ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5200/22

Провадження № 11-кп/4820/425/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2022 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кустанай Республіки Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, росіянин, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.109 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Постановлено ОСОБА_9 взяти під варту негайно в залі суду.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 05.11.2021 року о 18 год. 43 хв., з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади України, перебуваючи за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_1 , за допомогою власного ноутбуку марки «Lenovo В570Е» s/n: WBOB159178, USB-модему ZTE, модель MF-79U з сім-картою оператора мобільного зв`язку « НОМЕР_1 » та власного облікового запису користувача (акаунта) « ОСОБА_10 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи як одноосібний адміністратор вказаної сторінки, використовуючи аудіовізуальний (електронний) засіб масової інформації - всесвітню мережу Інтернет, доступ до якої здійснив через можливості оператора мобільного зв`язку ТОВ «Lifecell» « НОМЕР_1 », розмістив на вказаній сторінці публікацію з текстом наступного змісту: Присоединение юго-востока Украины к Российской Федерации единственная возможность прекратить эту затяжную ужасную войну и хоть как-то наладить нормальную жизнь. Вопрос Референдума о присоединении юго-восточных территорий к России рано или поздно неминуем! Так зачем его затягивать? Зачем давать фашистам время для убиения и терзания истинно Русского народа?». Крім цього, під вказаним текстом ОСОБА_9 розмістив картинку із зображенням південно-східних територій України, а саме Одеської, Миколаївської, Херсонської, Запорізької, Дніпропетровської, Харківської, Донецької та Луганської областей, із написами «ЮГО-ВОСТОЧНАЯ ФЕДЕРАЦИЯ РУССКАЯ ЗЕМЛЯ!», а також зображеннями поруч із обласними центрами вказаних областей триколору біло-синьо-червоного кольору, схожого на прапор Російської Федерації. Крім цього на картинці зображений червоно-синьо-чорний триколор та герб у вигляді двоголового орла з Архангелом Михаїлом в центрі, схожого на символи так званої «Донецької народної республіки», яке було доступне для загального ознайомлення всім користувачам соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», які відвідуватимуть (відвідали) обліковий запис користувача (акаунт) під назвою « ОСОБА_10 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
У вказаному тексті містяться публічні заклики до насильницького захоплення центральної державної влади шляхом відсторонення від виконання владних повноважень чинних на момент мовлення представників центральних органів державної влади та передачу владних повноважень народові.
При цьому ОСОБА_9 усвідомлював, що після розміщення вказаного зображення на вказаній сторінці, воно автоматично опублікувалось у всесвітній мережі Інтернет та стало доступним для вільного перегляду невизначеному колу користувачів соціально-орієнтованої мережі «Однокласники» за гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2
Станом на 25.02.2022, вказану публікацію користувача « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», переглянула невизначена кількість осіб, вподобали публікацію 6 осіб.
Окрім цього, ОСОБА_9 , 08.11.2021 о 12 год. 26 хв., з метою продовження реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади, перебуваючи за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_1 , за допомогою власного ноутбуку марки «Lenovo В570Е» s/n: WBOB159178, USB-модему ZTE, модель MF-79U з сім-картою оператора мобільного зв`язку « НОМЕР_1 » та власного облікового запису користувача (акаунта) « ОСОБА_10 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи як одноосібний адміністратор вказаної сторінки, використовуючи аудіовізуальний (електронний) засіб масової інформації - всесвітню мережу Інтернет, доступ до якої здійснив через можливості оператора мобільного зв`язку ТОВ «Lifecell» « НОМЕР_1 », розмістив на вказаній сторінці публікацію з текстом наступного змісту: «Никто не забыт, ничто не забыто! Свергнем действующую власть Киева! Только тогда мы сможем объединится в составе России, Белоруси и Украины по принципу Триединства!!! Кто согласен лайк и репост! Наша сила в единстве!». Крім цього, під вказаним текстом ОСОБА_9 розмістив картинку із зображенням синьо-жовтого, червоно-синьо-білого та червоно-зеленого триколорів, схожих на державні прапори України, Росії та Білорусі із написами «УКРАИНА, РОССИЯ, БЕЛАРУСЬ Это и есть Великая и Святая РУСЬ !», яке було доступне для загального ознайомлення всім користувачам соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», які відвідуватимуть (відвідали) обліковий запис користувача (акаунт) під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
У вказаному тексті містяться публічні заклики до насильницького захоплення центральної державної влади шляхом відсторонення від виконання владних повноважень чинних на момент мовлення представників центральних органів державної влади та передачу владних повноважень народові.
При цьому ОСОБА_9 усвідомлював, що після розміщення вказаного зображення та тексту на вказаній сторінці, воно автоматично опублікувалось у всесвітній мережі Інтернет та стало доступним для вільного перегляду невизначеному колу користувачів соціально-орієнтованої мережі «Однокласники» за гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 Станом на 25.02.2022, вказану публікацію користувача « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», переглянула невизначена кількість осіб, вподобали публікацію 4 особи.
Окрім цього, ОСОБА_9 , 11.11.2021 о 20 год. 42 хв., з метою продовження реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади, перебуваючи за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_1 , за допомогою власного ноутбуку марки «Lenovo В570Е» s/n: WBOB159178, USB-модемом ZTE, модель MF-79U з сім-картою оператора мобільного зв`язку « НОМЕР_1 » та власного облікового запису користувача (акаунта) « ОСОБА_10 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи як одноосібний адміністратор вказаної сторінки, використовуючи аудіовізуальний (електронний) засіб масової інформації - всесвітню мережу Інтернет, доступ до якої здійснив через можливості оператора мобільного зв`язку ТОВ «Lifecell» « НОМЕР_1 », розмістив на вказаній сторінці публікацію з текстом наступного змісту: «Если тебе надоело хохляцкое быдло, если тебе близко понятие Отчизны, если тебе надоела безработица и высокие тарифы, антисоциальная политика и страх за своё будущее ты не один! Нас много и вместе мы победим! Да прибудет русский мир! Давайте воссоединимся и свергнем действующую воровскую власть Украины! Одесса, Херсон, Николаев, Днепр, Донецк и Луганск не Украина, это Новороссия! И в тот момент, когда воссоединяться земли русские, настанут наши светлые дни! Одесса, проснись! Хватит сидеть на диване и ждать завтра! Завтра может и не наступить!!! Пришло время выгонять бандеровскую хунту!». Крім цього, під вказаним текстом ОСОБА_9 розмістив картинку із зображенням території України, поділеної на 3 частини, де центрально-західні території позначено синьо-жовтим кольором із написом «УКРАИНА», південно-східні території позначено синьо-біло-жовтим кольором та підписано «НОВОРОССИЯ», а територія Автономної Республіки Крим позначена як територія іншої держави, яке було доступне для загального ознайомлення всім користувачам соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», які відвідуватимуть (відвідали) обліковий запис користувача (акаунт) під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » веб-адреса: « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
У вказаному тексті містяться публічні заклики до насильницького захоплення центральної державної влади шляхом відсторонення від виконання владних повноважень чинних на момент мовлення представників центральних органів державної влади та передачу владних повноважень народові.
При цьому ОСОБА_9 усвідомлював, що після розміщення вказаного зображення та тексу на вказаній сторінці, воно автоматично опублікувалось у всесвітній мережі Інтернет та стало доступним для вільного перегляду невизначеному колу користувачів соціально-орієнтованої мережі «Однокласники» за гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 Станом на 25.02.2022, вказану публікацію користувача « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованої мережі «Однокласники», переглянула невизначена кількість осіб, вподобали публікацію 14 осіб.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 , як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду змінити пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.
Вказує, що при призначені покарання суд не в повній мірі врахував, що він свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаюється, з 2011 року проживає в Україні з дружиною та її дітьми.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні, при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і в порядку ст.349 КПК України не оскаржується будь - ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.109 КК України, а саме як розповсюдження матеріалів із закликами до захоплення державної влади, вчинені з використанням засобів масової інформації, є вірною.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання і необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами.
З огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.
Враховуючи особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення ОСОБА_9 від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це поставлене питання у його апеляційній скарзі.
Крім того, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, як зазначалось вище, охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, належним чином вмотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_9 , суд вірно врахував ступінь тяжкості злочину, обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини справи.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом визнано, визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.

ОСОБА_9 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.

При призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, які зазначаються в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням санкції кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.
Призначене судом першої інстанції покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).
Оскільки визначене покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а будь-яких законних підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок ухвалений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді