Провадження № 1-кс/686/6272/22
УХВАЛА

26 липня 2022 року м. Хмельницький
Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали за скаргою ОСОБА_3 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР,

встановив:
ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність уповноваженої посадової особи Хмельницької обласної прокуратури, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що ОСОБА_3 10.07.2022 р. подав керівнику Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_4 звернення (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.364, 358 КК України, відносно ймовірно неправомірних дій міського голови Красилівської територіальної громади ОСОБА_5 та директора ТОВ «Біржа Подільська», однак відомості до ЄРДР внесені не були, а отже вимоги ст.214 КПК України не виконані. У скарзі ОСОБА_3 просить: визнати бездіяльність посадової особи Хмельницької обласної прокуратури, яка була відповідальна за внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його зверненням (повідомленням) про вчинення кримінального правопорушення 10.07.2022 року; зобов`язати посадову особу Хмельницької обласної прокуратури невідкладно внести відомості про вчинення міським головою Красилівської територіальної громади в особі ОСОБА_5 та директором ТОВ «Біржа Подільська» ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст.ст. 364, 358 Кримінального кодексу України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі поданого ОСОБА_3 звернення (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення від 10.07.2022 року та розпочати досудове розслідування у формі досудового слідства.

В судове заявник ОСОБА_3 , який просив розглянути скаргу без його участі, та слідчий не з`явились.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на вказане, враховуючи принцип диспозитивності, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду скарги, слідчий суддя вважає за можливе здійснювати розгляд скарги за відсутності осіб, які не з`явились, на підставі наявних доказів.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Положеннями частини 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Із наданих матеріалів вбачається, що дійсно 11.07.2022 р. до Хмельницької обласної прокуратури надійшло звернення (повідомлення) ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення, датоване 10.07.2022 р., яке було зареєстровано в Хмельницькій обласній прокуратурі за №15124-22 від 11.07.2022 р. У вказаному повідомленні, датованому 10.07.2022 р., ОСОБА_3 повідомляв, що «він натрапив на https://sale.birzha.km.ua/, зайшов на даний сайт і побачив там, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА», проводить електронний аукціон щодо оренди на нерухоме майно гідротехнічні споруди №1, №2, що знаходяться за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н., с.Чепелівка, вул. Комарова, 28-Б, орендодавцем є Красилівська міська рада. Він зайшов на сайт прозоро.продажі, щоб знайти місце знаходження нерухомого майна гідротехнічні споруди №1, №2., ввів координати, які були вказані Красилівською міською радою та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА» та по цим координатам виїхав на місце, та не зміг там знайти жодної гідротехнічної споруди №1, №2. Невдовзі йому стало відомо, що 23.03.2022 року ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА», було проведено та завершено електронний аукціон на нерухоме майна гідротехнічні споруди №1, №2. ОСОБА_3 стало дуже дивно, що він не зміг знайти місце розташування гідротехнічних споруд №1, №2, а тут вже відбувся аукціон, він також хотів би взяти участь в аукціоні, але ж він не зміг найти місце розташування та встановити реальне існування гідротехнічних споруд №1, №2. ОСОБА_3 перейшов на офіційний сайт https://krasyliv-rada.gov.ua/, Красилівської міської ради, та на сайт https://sale.birzha.km.ua/ ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА», і не зміг знайти жодного документа, який би підтвердив, що нерухоме майно гідротехнічні споруди №1, №2, належать Красилівській територіальній громаді та зареєстровані за нею. Однак незважаючи на все, 23.03.2022 року ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА» було проведено електронний аукціон на нерухоме майно гідротехнічні споруди №1, №2. Тобто на неіснуюче майно провели електронний аукціон. Окрім того, лист 14.06.2022 р. від ДП Прозорро.Продажі, говорить наступне «проте, такі заяви учасника ОСОБА_7 (заява 23623.pdf.p7s 15.03.2022 та заява 85587.pdf.p7s 15.03.2022), учасника ОСОБА_8 (Заява 23632.PDF.p7s 11.03.2022 та заява 85587.PDF.p7s 11.03.2022) не є заявою на участь в аукціоні у розумінні вимог статті 13 Закону, а по суті є виключно документом у довільній формі доданого додатково до заяви на участь в аукціоні поданої через свій особистий кабінет шляхом заповнення електронної форми, як це передбачено вимогами Закону та Порядку. З огляду на вищезазначене, такі документи (заява 23623.pdf.p7s 15.03.2022, заява 85587.pdf.p7s 15.03.2022, Заява 23632.PDF.p7s 11.03.2022, заява 85587.PDF.p7s 11.03.2022) не можуть розглядатися сторонами як заява на участь в аукціоні.» Тобто директор Олексій Соболев "ПРОЗОРРО.ПРОДАЖІ", зазначає, що вище згадані заяви не можуть служити для участі в аукціоні. Незважаючи на все міський голова Красилівської територіальної громади в особі ОСОБА_5 , разом із директором ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА», ОСОБА_6 , підписали протокол електродного аукціону та уклали договір. Отже, враховуючи вище сказане ОСОБА_3 вважає, що посадова особа в особі міського голови Красилівської територіальної громади ОСОБА_5 , разом із змовою з директором ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА» ОСОБА_6 , з метою отримання неправомірної вигоди та позбавлення ОСОБА_3 права брати участь в аукціоні, зробили злочину схему, за допомогою якої передали в оренду неіснуюче нерухоме майна гідротехнічні споруди №1, №2, що знаходяться за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н., с.Чепелівка, вул.Комарова, 28- Б, відтак, ймовірно, що міський голова Красилівської територіальної громади в особі ОСОБА_5 , разом із директором ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА» ОСОБА_6 , вчинили злочин, який підпадає під статтю 364 КК та визначає зловживання владою або службовим становищем як «умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби», та Кримінального кодексу України ст.358 «підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів.» ОСОБА_3 просив: прийняти та невідкладно зареєструвати це звернення (повідомлення) про вчинення злочину, внести відповідні до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відкрити кримінальну справу щодо міського голови Красилівської територіальної громади в особі ОСОБА_5 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 Кримінального кодексу України, та щодо директора ТОВ «БІРЖА ПОДІЛЬСЬКА», ОСОБА_6 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 Кримінального кодексу України; повідомити його письмово у встановленому законом порядку про початок кримінального провадження та закінчення досудового розслідування злочину.»

Відомості до ЄРДР за вказаною заявою ОСОБА_3 внесені не були.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно з ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається (ч.4 ст.214 КПК України).

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п.п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4, 5 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить, що повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених у заяві чи повідомлених потерпілим, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наділені слідчий, дізнавач, прокурор.

Приписи ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Наведене дає підстави для висновку про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про кримінальне правопорушення є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч.1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за повідомленням є саме наявність у цьому повідомленні обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже, ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

На думку слідчого судді, у повідомленні ОСОБА_3 від 10.07.2022 р. викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінальних правопорушень, зокрема й тих, які передбачені ст.ст.364, 358 КК України, оскільки не містять об`єктивних даних, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, зокрема, й завдання істотної шкоди (ст.364 КК України), предмет правопорушення (ст.358 КК України)), не містить ця заява й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій осіб за відповідними статтями Кримінального кодексу України.

У п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 6 вересня 2005 року, суд висловив позицію, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява N 37437/97).

З огляду на викладене, представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив ОСОБА_3 у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, оскільки зазначені ними відомості не можуть слугувати належною підставою для ініціювання кримінального провадження та є необґрунтованим застосуванням заходу кримінально-правового примусу.

Відповідно до вимог ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Повноважень слідчого судді на визнання бездіяльності певної посадової особи чинний КПК України не містить.

Враховуючи викладене, подана ОСОБА_3 скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 110, 214, 303- 307, 309, 395 КПК України,-

постановив:
У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність уповноваженої посадової особи Хмельницької обласної прокуратури, щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя