ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002094, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останньої на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Дніпропетровської області, м. Кривий Ріг, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 09.04.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпра за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнена 02.10.2015 ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.09.2015 умовно-достроково, невідбутий строк - 6 місяців 28 днів;
- 01.02.2017 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі;
- 14.06.2017 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч.5 ст. 72 КК України до 2 років позбавлення волі, 03.08.2018 звільнилась по відбуттю покарання;
- 18.02.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 20.07.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 19.04.2022 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань призначених цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.04.2022, визначивши до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахуватии з 30 травня 2022 року.
Зараховано у строк відбуття покарання, частину покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.04.2022, яке відбуте ОСОБА_7 в період з 28 грудня 2019 року по 30 травня 2022 року.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 20.08.2019 приблизно о 10-15 годині ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , підійшла до квартири АДРЕСА_3 і у неї виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з прокиненням у житло. Далі вона, під приводом перевірки лічильників, шляхом обману, проникла всередину квартири, де в кімнаті побачила планшет Samsung Galaxy tab4, вартістю 1 800 грн який належав ОСОБА_9 та визначила його об`єктом свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у житло, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, шляхом вільного доступу, взяла зі столу своєю правою рукою планшет Samsung Galaxy tab4вартістю 1 800 грн. та поклавши його у свою сумку, з метою доведення злочинного умислу до кінця, залишила місце вчинення нею злочину та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1800 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить перекваліфікувати її дії на ч. 2 ст. 185 КК України. Обвинувачена вважає, що суд не надав оцінки показанням потерпілого, які він неодноразово змінював через те, що перебував у стані алкогольного сп`яніння та не пам`ятає обставин вчинення злочину.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої просить вирок скасувати, перекваліфікувати дії останньої на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити мінімальне покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, внаслідок суворості.
Захисник вважає, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, а в ході судового розгляду встановлено ряд суперечностей, яким на надано оцінку у вироку.
На думку захисника, суд не врахував показань обвинуваченої, яка визнала свою вину, проте заперечувала обставину проникнення до житла та вказала, що ОСОБА_10 вперше самостійно запропонував їй пройти до квартири. При цьому, суд залишив поза увагою дані відеозапису, яким зафіксовано, що хтось відчинив двері після чого впустив ОСОБА_7 . На переконання захисника, ОСОБА_10 надав суперечливі показання, оскільки в той день перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому вони не можуть бути враховані судом. Окрім наведеного, захисник вважає, що суд призначив обвинуваченій занадто суворе покарання, не врахувавши, що ОСОБА_7 визнала свою вину.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченої та її захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора та потерпілої, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченої ОСОБА_7 , яка хоча і визнала свою вину частково, обставину перебування у квартирі ОСОБА_10 не заперечувала, а також засвідчили, що дійсно викрала з неї планшет;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка зазначила, що прийшла до квартири, де проживав батько та її донька і через деякий час помітила, що з квартири зник планшет. Зі слів батька вона дізналась про жінку, яка весь час у дворі ходила біля нього та його друзів. Про інші обставини їй стало відомо з відеозапису з камер спостереження, наданого сусідами, на яких вона побачила як її батько у нетверезому стані повільно відчинив двері і зайшов у квартиру, а за ним через деякий час зайшла ОСОБА_11 , а ще через деякий час вона вийшла з квартири з пакетом. Також потерпіла з слів доньки дізналась, що обвинувачена приходила до квартири вдруге і намагалась відкрити двері ключем, однак донька відкрила двері і на її питання обвинувачена повідомила, що прийшла перевірити лічильник. Донька показала їй лічильник і обвинувачена пішла;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що разом зі своїм другом вживав горілку, сп`янів та два його товариша відвели його додому, де в той час була онука. Коли свідок зайшов додому, то забув зачинити двері і коли розбувався, то двері відкрились і ОСОБА_7 сказала, що прийшла перевірити лічильник води. Він пустив її в квартиру і після перевірки лічильника вона пішла, а свідок пішов у кімнату спати. Далі онука розповідала, що обвинувачена ще раз приходила, а через деякий час вже донька повідомила, що їх обікрали. Після цього він переглядав відеозапис на якому видно, що як ОСОБА_11 заходила в квартиру за ним, після чого виходила з пакетом, а потім ще раз поверталась;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, що в той день вона була вдома коли почула, що хтось повернувся додому. Через деякий час вона вийшла в коридор і побачила, що дідусь лежав у стані алкогольного сп`яніння. В цей час вона почула, що відкриваються двері ключами і побачила обвинувачену, яка сказала, що привела їх дідуся додому, віддала ключі свідкові і пішла. Через деякий час свідок помітила відсутність речей та вони з мамою звернулись до сусіда з прохання надати запис з відеокамер на якій вони побачили як дідусь прийшов з ліфту, відкрив ключами двері, за ним одразу прийшла дівчина, яка зайшла квартиру і через деякий час вийшла. Ще через деякий час вона приходила знову;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.10.2019 (т.2 а.с.55-57), в ході якого свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб впізнав жінку ОСОБА_7 , яка 20.08.2019 о 10-15 год. вчинила крадіжку планшету Samsung за адресою: АДРЕСА_4 ;
- протокол огляду відеозапису від 10.10.2022 (т.2 а.с.43-45), яким встановлено, що до квартири зайшов потерпілий, через деякий ас зайшла обвинувачена, яка ще через деякий час вийшла з квартири з пакетом. Ще через деякий час обвинувачена знову повернулась до квартири і двері їй відчинили і вона пішла;
- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 4235-19 від 17.09.2019 (т.2 а.с.26-29), згідно з яким станом на 22.08.2019 року дійсна (ринкова) вартість майна, а саме: планшету Samsung Galaxy tab4 становить з ПДВ 1800 грн. або без ПДВ 1500 грн.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що обвинувачена не заперечувала обставину перебування у квартирі та визнала, що дійсно викрала з неї планшет. Окрім показань ОСОБА_7 наведені обставини знайшли своє підтвердження й у показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_9 , а також у протоколах пред`явлення обвинуваченої для впізнання та огляду відеозапису. При цьому, свідок ОСОБА_10 засвідчив факт проникнення до житла під вигаданим приводом, тобто шляхом обману.
Таким чином, під час судового розгляду повністю знайшов підтвердження факт вчинення ОСОБА_7 повторно крадіжки, поєднаної з проникненням у житло.
Доводи захисту про те, що судом необґрунтовано враховано показання свідка ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, суд розцінює виключно як спосіб захисту, оскільки жодних підстав вважати недостовірними показання зазначеного свідка під час судового розгляду не встановлено. Ті обставини, що свідок перебував у стані алкогольного сп`яніння хоча і мають місце, проте з огляду на надання ним послідовних показань у суді, сумнівів у їх належності не викликають.
Що стосується доводів захисту про відсутність проникнення, як кваліфікуючої ознаки крадіжки, то і вони не заслуговують на увагу.
У постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо проникнення як кваліфікуючої ознаки розбою. Зокрема, у судовому рішенні зазначено, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Велика Палата Верховного Суду наголосила, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що обвинувачена увійшла до квартири шляхом обману, що засвідчив свідок ОСОБА_10 , та при цьому заволоділа майном ОСОБА_9 , що визнала сама обвинувачена.
Отже, хоча й формально ОСОБА_7 отримала доступ до житла з дозволу ОСОБА_10 , проте з огляду на вигаданий нею привід перевірка лічильника, що в даному випадку і є обманом, наведені дії з урахуванням висновків Верховного Суду слід вважати проникненням до житла.
Не приймаються до уваги й доводи сторони захисту, що ОСОБА_7 була запрошена ОСОБА_10 до квартири з метою придбання та розпиття алкогольних напоїв, оскільки її пояснення що стосуються цих обставин не відповідають фактичним обставинам справи. Не знайшло свого підтвердження, що обвинувачена приходила до квартири, де знаходився ОСОБА_10 тричі (з її слів: перший раз для отримання грошей на придбання алкогольних напоїв, другий раз вона принесла алкогольні напої та розпила їх в квартирі разом з ОСОБА_10 протягом 20 хвилин и третій раз повернулась щоб віддати ключі). Як об`єктивно встановлено судом першої інстанції і це підтверджується відеозаписом з камер спостереження і поясненнями ОСОБА_10 , ОСОБА_7 приходила до квартири двічі перший раз, коли заходила до квартири та пробула в ній незначний час (коли було вчинено інкриміновану крадіжку) і другий раз, коли намагалась відкрити квартиру ключами, а потім віддала їх не заходячи до квартири, що відповідає обставинам вчинення нею кримінального правопорушення і спростовує факт знаходження її в квартирі з добровільного запрошення ОСОБА_10 з метою розпиття спиртних напоїв.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до переконливого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 185 КК України, а тому погоджується з вироком суду в цій частині та не вбачає підстав для перекваліфікації її дій.
Поряд із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і особі обвинуваченої, за доводами апеляційної скарги захисника останньої, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом встановлено не було.
Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останньої виключно в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а також протягом остаточного строку покарання, призначеного з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2022 року, колегія суддів погоджується та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
За цих обставин, суд вважає необґрунтованими доводи захисника обвинуваченої про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок суворості.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останньої залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4