1Справа № 335/3277/17 1-кп/335/61/2022
28 липня 2022 року м. Запоріжжя
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козіновка, Брянської області РСФСР, громадянина України, проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України,
03.08.2015 року ОСОБА_5 прийнято на посаду головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт та технічного нагляду №1 КП „Управління капітального будівництва.
Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт та технічного нагляду №1 посада ОСОБА_5 пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а отже відповідно до ст.18 КК України ОСОБА_5 є службовою особою.
КП „Управління капітального будівництва укладено договори №729/15 від 18.09.2015 та №730/15 від 18.09.2015 із ТОВ „ВБК „Перспектива на капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському та Жовтневому районах м. Запоріжжя.
За наслідками виконання указаних робіт директором ТОВ „ВБК „Перспектива ОСОБА_6 , складено та підписано акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015. №17-10 за листопад 2015. Після чого складені та підписані указані акти виконаних робіт передано до КП „Управління капітального будівництва.
Відповідно до п.2.14 посадової інструкції ОСОБА_5 зобов`язаний робити обміри і приймання від підрядника об`ємів виконаних робіт за умови якісного їх виконання.
Після прийняття ОСОБА_5 від ТОВ „ВБК „Перспектива об`ємів виконаних робіт, указані акти форми КБ-2В передано на підпис заступнику начальника КП „Управління капітального будівництва ОСОБА_7 , яким такі акти підписано.
У подальшому УКДКСУ в м. Запоріжжі, відповідно до платіжних доручень КП „Управління капітального будівництва проведено оплату по вказаним договорам.
Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №2244 від 11.01.2017 року у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015. №17-10 за листопад 2015 завищено загальну вартість виконаних будівельних робіт на 155 869 грн. 80 коп.
Таким чином, головний спеціаліст-інженер організації робіт та технічного нагляду №1 КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_5 , будучі особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, і є службовою особою, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим спричинено КП «Управління капітального будівництва» шкоду у розмірі 155 869 грн. 80 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а отже є тяжкими наслідками.
Вищезазначені дії ОСОБА_5 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України, не визнав повністю. Суду пояснив, що працював у КП «Управління капітального будівництва» на посаді інженера технічного нагляду. Його було призначено на супровід технічного нагляду на реконструкцію чи капітальний ремонт, не пам`ятає точно, бар`єрного огородження дамби. Цей об`єкт будувався близько року. Спочатку він перебував на балансі двох районів і будувався як один об`єкт. Потім було прийнято рішення його поділити на дві частини. Акти виконаних робіт ним перевірялись і згідно проекту ті роботи, які виконувались, фіксувались. Проводилась фотофіксація. У цій роботі вносились коригування на заміну стовпців, які демонтувались, деякі залишались, так як вони були ще в гарному стані. Коли спочатку закривався акт виконаних робіт, всі об`єми були перевірені, дотримані і все відповідало проекту. Ті коригування, які вносились у проект були виконані відповідно до нього. Потім було прийнято рішення на рівні міської адміністрації, управління капітального будівництва міського виконавчого комітету розділити цей проект на дві частини. Акти виконаних робіт неодноразово ним перевірялись і повертались підряднику для виправлення не стикування по об`ємах, в тому числі по стовпцям, а також по здачі на металобрухт самого бар`єрного огородження. Але всі об`єми на той час співпадали. Коли заключний акт був ним перевірений, відправлений на доопрацювання підряднику, повернувшись на підписання, тоді вийшли розходження між актами, які він підписував, та тими, що пройшли на оплату. Це виявилось вже при перевірці Контрольно-ревізійним управлінням. Потім вже були перевірки зі сторони прокуратури. Відомо, що перевірки прокуратури та Контрольно-ревізійного управління різняться.
На питання прокурора ОСОБА_5 пояснив, що до його посадових обов`язків входило контроль за якістю роботи, щоб роботи виконувались відповідно до проекту та проектної документації. Він приїжджав на об`єкт, дивився як проводяться роботи, щоб проводились без порушень та відповідно до проектно-кошторисної документації. В кінці роботи на деякі види робіт велись акти скритих виконаних робіт, які підписувались ним, для виконання наступних робіт. Він проводив поетапну фотофіксацію робіт, які виконувались без акту скритих робіт. В кінці виконаних робіт, якщо у нього не було зауважень до виконаної роботи, підписувався акт виконаних робіт. Потім цей акт перевіряв кошторисний відділ Управління капітального будівництва в плані відповідності кошторисній документації. У 2017 році він звільнився з Управління капітального будівництва, а фотознімки залишись на комп`ютері управління капітального будівництва, які згодом він не зміг знайти. Він бачив акти виконаних робіт, на яких змінились цифри. Там його підпис, але чому так вийшло, що були змінені об`єми не знає. Там по перевищенню об`ємів була невелика сума. Контрольно-ревізійне управління тоді пропонувало підряднику повернути у бюджет різницю.
На питання суду ОСОБА_5 пояснив, що коли підписував цей акт не бачив різницю. Здача цього об`єкту тривала півроку. Він для себе вів роботи та відомість накопичення де які роботи виконувались, скільки залишалось, скільки пройшло по проекту, по коригуванню. Коли прийшло Контрольно-ревізійне управління з перевіркою, можливо їм не дали ті об`єми, які були внесені в процесі коригування. Не може пояснити, як він не побачив ці розбіжності. Він вів для себе накопичувальну відомість, згідно з цією відомістю те, що він приймав фактично на об`єкті, підписував по акту. Припускає, що в процесі корегування потім, коли допрацьовувався вже цей проект зі змінами, можливо тоді ці об`єми з`явились, а акт вже пройшов.
На питання захисника ОСОБА_5 пояснив, що не пам`ятає, чи підписував він якісь акти у вересні 2015 року. Фізично за цими актами мало бути перевірено наявність цих виконаних робіт, тобто встановлення стовпців, бар`єрного огородження, кріплення, бетонування. Йому не передавали під розпис проектно-кошторисну документацію. Кількість стовпців, які потребували заміни було виявлено після коригування проекту. Першим автором проекту був «Промбудпроект». Довідку про вартість виконаних робіт підписував кошторисний відділ. Заключення Контрольно-ревізійного управління не бачив. Від свого керівництва дізнався, що там знайшли перевищення об`ємів. Коли виїжджав на об`єкт перед підписанням акту, ці стовпчики вже були пофарбовані та їх кількість співпадала з кількістю, яка була зазначена у проекті.
На питання прокурора ОСОБА_5 пояснив, що в проекті було вказано про заміну усіх стовпців, але в цілях економії було прийнято рішення на рівні міського виконавчого комітету, управління капітального будівництва та проектної організації на часткову заміну і внесення цих об`ємів в проектно-кошторисну документацію. На той момент, підписання актів КБ-2В кількість стовпців співпадало з проектом. КБ3 підписується вже після того, як перевірена кошторисна документація. По закону можуть не вноситись коригування в акт КБ3.
На підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України, сторона обвинувачення посилалася на показання свідків, письмові докази, висновок експерта, дослідженням яких встановлено наступне.
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснила, що працює начальником відділу контролю в сфері ЖКГ, інфраструктури та зв`язку в управлінні Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. З ОСОБА_5 ніяких стосунків не підтримує.
На питання прокурора ОСОБА_8 пояснила, що у період з 23.03.2016 по 17.06.2016 ревізійною бригадою, яку вона очолювала, проводилась планова ревізія КП «Управління капітального будівництва». В ході ревізії перевірялась повністю фінансово-господарська діяльність підприємства і одне з питань перевірка цільового використання бюджетних коштів. При проведенні ревізії спеціалістами було проведено контрольний обмір виконаних робіт по двох договорах, по двох об`єктах. Перший капітальний ремонт колесо відбійного брусу та металевої огорожі на дамбі у Жовтневому районі. Другий в Орджонікідзевському районі. Спеціалістами відділу було надано запит щодо забезпечення проведення контрольного обміру та присутності представників підрядника ТОВ «ВБК Перспектива» при проведенні контрольних обмірів. Проте при проведенні обміру представника підрядника не було, був лише їх представник і представник КП «Управління капітального будівництва». За результатами проведеного обміру складено акт контрольного обстеження і розрахунок, в якому виведено завищення обсягів виконаних робіт по одному об`єкту в розмірі 75 тисяч, по другому об`єкту 165 тисяч з копійками. Внаслідок завищення обсягів виконаних робіт виведено завищення вартості послуг з технічного нагляду це 1800 та 4100 з копійками. Враховуючи, що роботи оплачені за рахунок коштів бюджету міста Запоріжжя, було задокументовано збитки, які нанесені бюджету. Завищення обсягів робіт це означає, що недоробили обсяги робіт. В них на руках були закриті акти виконаних робіт, підписані ОСОБА_7 та завізовані технаглядом ОСОБА_5 . Вказані акти не відповідали встановленим під час ревізії фактичному виконанню робіт на двох об`єктах.
На питання суду ОСОБА_8 пояснила, що ревізія проводилась на підставі плану контрольно-ревізійної роботи Держфінінспекції в Запорізькій області на перший квартал 2016 року. Держфінінспекції в Запорізькій області це назва до реорганізації.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , пояснив, що працює директором у приватному підприємстві «ОРІОН С». З ОСОБА_5 знайомий, 4 роки тому разом працювали, ОСОБА_5 був куратором, а він підрядником. Він працював у 2015 році на ТОВ «ВБК Перспектива» підрядником. Вони виконували роботи, а ОСОБА_5 її приймав.
На питання прокурора свідок ОСОБА_9 пояснив, що не може сказати за яким номером договору було виконано роботу. Вони замінювали повністю колесо відбійний брус на дамбі, частково стійкі, бетонували відсутні блоки, діставали блоки, які машини позбивали, відновлювали металоконструкцію забору. На стійки кріпиться колесо відбійний брус. Стійкі на дамбі приварювались, їх замінювали частково, де вони були відсутні, або які були вже зношені. ОСОБА_5 на той час здійснював технічний нагляд, перевіряв правильність виконання робіт з боку замовника. Приблизно було замінено 100 стійок бруса з обох сторін. Брус був покритий додатковим шаром цинку, усі стійки були двічі пофарбовані у сірий колір.
На питання захисника свідок пояснив, що під час прийняття ОСОБА_5 виконані роботи, він бачив стойки всі пофарбованими та підрихтованими.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , пояснив, що він працює технічним директором в будівельній компанії «Консул». До цього працював в КП «Управлінні капітального будівництва» Запорізького міського виконавчого комітету на посаді заступника начальника. В його обов`язки входило проведення контролю за виконанням будівельно-монтажних робіт які оплачувались з коштів місцевого бюджету. Одна із задач, яка перед ними стояла, це установка колесо відбійного брусу на дамбу. Було розроблено проект для проведення цих робіт, після отримання якого було проведено комісійне обстеження на місці. Було прийнято рішення, що частину робіт виконувати не має необхідності у зв`язку із збереженням раніше використаного матеріалу. В проект вносились зміни і роботи були виконані. Назву компанії виконавця не пам`ятає, їх представником був ОСОБА_6 ..
На питання прокурора свідок пояснив, що відбувались роботи стосовно заміни брусу. При проведенні обстеження було виявлено, що стопці перебувають у задовільному стані і відсутня необхідність витрачати кошти на їх заміну. Було прийнято рішення внести зміни у проект і залишити стовпці на існуючому місці, а замінити лише брус. Стовпці знаходились на протязі всієї дамби, але не може сказати стовідсотково, що було прийнято рішення не міняти всі стовпці. На сам об`єкт не виїжджав. ОСОБА_5 перебував у його підпорядкуванні. В обов`язки працівників входив контроль за проведенням робіт підрядними організаціями, безпосередньо об`ємів, якості і перевірка актів виконаних робіт, підтверджуючих виконання даної роботи, що фіксувалось підписом у кінці акту КБ2В де стоять підписи замовника та підрядчика. Після того, як акт підтверджує інженер, він підписується кимось з керівництва КП «Управління капітального будівництва», після цього підписувалась форма КБ3 і все йшло на оплату. Не може стверджувати що акт виконаних робіт може бути не підписаний кимось з інженерів або бути вже підписаним заступником начальника і переданий на оплату без підпису когось з інженерів. В акті виконаних робіт зазначено стовпці у повному обсязі, також ті, які по факту не змінювались. В процесі проведення робіт та коригування проекту, акти коригувались кілька разів разом з проектом. Припускає можливість помилки, тому що це була заміна документації однієї на іншу, протягом двох тижнів двічі чи тричі вносились зміни в проект відповідно змінювався зведено-кошторисний розрахунок, а разом з ним змінювались акти. Є акти, які коригують попередні акти. Не пам`ятає, чи був проведений якийсь тендер. Рішення про заміну брусу було прийнято на колегіальній нараді за участю заступників та радників мера.
На питання захисника свідок пояснив, що у підсумку проведених робіт стовпці мають бути пофарбованими, а брус був оцинкований. Якщо дуже якісно обробити старі стовпці, то дуже важко їх відрізнити від нових. По регламенту замінені стовпці мали бути здані на металобрухт, а кошти з продажу передані у місцевий бюджет.
В судовому засіданні 05.09.2019 року прокурор відмовився від допиту інших свідків сторони обвинувачення, перелік яких наведений у реєстрі матеріалів досудового розслідування і така відмова прийнята судом.
Крім показань допитаних вищезазначених свідків, у судовому засіданні безпосередньо досліджені усі письмові докази долучені прокурором в підтвердження пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення та досліджені процесуальні документи.
Відповідно до наказу начальника КП «Управління капітального будівництва» №33-ос від 03.08.2015 року ОСОБА_10 , ОСОБА_5 прийнято на посаду головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт та технічного нагляду №1 з тримісячним строком випробування, з оплатою згідно штатного розкладу з 04.08.2015 (т.1 а.с.168), а також ознайомлено з посадовою інструкцією головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт і технічного нагляду №1 КП «Управління капітального будівництва» (т.1 а.с.169-170).
Відповідно до п.2.14 посадової інструкції, на ОСОБА_5 окрім іншого, покладено обов`язок робить обміри і приймання від підрядника об`ємів виконаних робіт за умови якісного їх виконання.
18.09.2015 року між замовником: КП «Управління капітального будівництва» в особі начальника підприємства ОСОБА_10 , що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та підрядником: ТОВ «ВБК Перспектива», в особі директора ОСОБА_6 , що діє на підставі статуту підприємства, укладено договір підряду №729/15, предметом якого є: 1.1 Замовник доручає, а підрядник, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки власними або залученими силами, виконати будівельні та інші роботи, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкт будівництва «Капітальний ремонт колосовідбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Жовтневому районі в м. Запоріжжя». 1.2. Замовник здійснює фінансування підрядника на будівництво об`єкту за рахунок коштів, перерахованих Головним розпорядником коштів Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, у розмірі 540,606 тис. грн., наданих для фінансування предмету договору , в межах яких буде проводитись оплата виконаних робіт підрядника та оплата витрат на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) у розмірі 2,5% від витрат, що відповідають підсумку глав 1-9, що орієнтовано становить 12,6468 тис. грн. у тому числі ПДВ 2,1078 тис грн. (з ПДВ). 1.3 Забезпечення будівництва обладнанням, матеріалами, інструментами, транспортом та іншими засобами, необхідними для будівництва покладається на підрядника. 1.4 Обсяги та ціна договору можуть буди змінені в залежності від реального фінансування видатків. 3.1 Ціна договору визначена на підставі договірної ціни, яка невід`ємною частиною договору. 3.2 Договірна ціна є динамічною і складає 527,9592 тис. грн., у т.ч. ПДВ 87,9932 тис. грн., без врахування витрат на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) (т.1.а.с.173-176, 183-184).
Платіжним дорученням №138 від 18.09.2015 року КУ «Управління капітального будівництва» сплачено ТОВ «ВБК Перспектива» аванс в розмірі 594 540,00 грн. на придбання будівельних матеріалів на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт колосовідбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському районі в м. Запоріжжя», згідно п. 4 договору підряду №730/15 (а.с.188).
Відповідно до платіжного доручення №137 від 18.09.2015 року КУ «Управління капітального будівництва» сплачено ТОВ «ВБК Перспектива» аванс в розмірі 260 400,00 грн. на придбання будівельних матеріалів на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт колосовідбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Жовтневому районі в м. Запоріжжя», згідно п. 4 договору підряду №729/15 (а.с.185).
За договорами підряду №729/15 та №730/15 сторонами вказаного договору замовником - ОСОБА_7 та генпідрядником - ОСОБА_6 підписано окремі довідки за кожним договором про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2015 року на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Жовтневому районі в м. Запоріжжя» (т.1 а.с.191,199, 206, 207).
Відповідно до актів приймання виконання будівельних робіт договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015. №17-10 за листопад 2015, ОСОБА_5 здійснено на вказаних актах запис „перевірив та поставлено підпис (т.1 а.с. 191-196, 200-203-211).
Відповідно до платіжного доручення КУ «Управління капітального будівництва» проведено оплату за виконання робіт ТОВ «ВБК Перспектива» в розмірі 115 987,20 грн. на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт колосе відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Жовтневому районі в м. Запоріжжя», за договором підряду №729/15 (а.с.198).
Відповідно до платіжного доручення від 13.11.2015 КУ «Управління капітального будівництва» проведено оплату за виконання робіт ТОВ «ВБК Перспектива» в розмірі 274 524,00 грн. на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському районі в м. Запоріжжя», за договором підряду №730/15 (а.с.204).
Відповідно до платіжного доручення №208 від 17.12.2015 КУ «Управління капітального будівництва» проведено оплату за виконання робіт ТОВ «ВБК Перспектива» в розмірі 2 798,40 грн. на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському районі в м. Запоріжжя», за договором підряду №730/15 (а.с.205).
1. Проведеними розрахунками встановлено, що загальна вартість виконаних будівельних робіт відповідно до актів виконаних робіт за договором №729/15 від 18.09.2015 та №730/15 від 18.08.2015, враховуючи те, що у ході виконання робіт по указаним договорам фактично здійснено заміну 105 стойок бар`єрного огородження, з урахуванням ПДВ, складає 1 092 139,00 грн..
2. Проведеним дослідженням встановлено, що загальну вартість виконаних будівельних робіт відповідно до актів виконаних робіт по договорам №729/15 та №730/15 від 18.08.2015, враховуючи те, що у ході виконаних робіт по указаним договорам фактично здійснено заміну 105 стойок бар`єрного огородження, завищено на 155 869,80 грн. (з урахуванням ПДВ).
Дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, суд приходить до висновку, що наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України стороною обвинувачення не доведена виходячи із наступного.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона злочину.
Склад злочину це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що визначають вчинене кримінальне правопорушення як конкретний злочин, передбачений нормами матеріального права.
В даному випадку, орган досудового розслідування визначив суспільно-небезпечне діяння, вчинене обвинуваченим, як службову недбалість, кваліфікувавши його за ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 367 КК України.
Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Так, відповідно до ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч.2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Передбачений ч.1 ст.367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.
Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових:
1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);
2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч.1 ст.367 КК) або тяжких наслідків (ч.2 ст.367 КК);
3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч.1 ст.367 КК), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч.2 ст.367 КК).
Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Аналізуючи склад злочину, передбачений ст. 367 КК України, потрібно звернути увагу на таку обставину, як конкретність обвинувачення: в обвинувальному акті повинно бути вказано, які саме обов`язки покладались на певну службову особу, та які з цих обов`язків не виконані чи виконані неналежним чином, а також, які конкретні нормативні акти порушені обвинуваченим.
У пред`явленому ОСОБА_5 формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України зазначено, 03.08.2015 року ОСОБА_5 прийнято на посаду головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт та технічного нагляду №1 КП „Управління капітального будівництва, але на зазначено на підставі якого наказу (дата, номер, ким виданий, дата ознайомлення з наказом).
Також обвинувальний акт не містить які саме конкретно службові обов`язки не виконав обвинувачений та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків, натомість по суті обвинувачення зводиться до посилання на п.2.14 (обов`язок робить обміри і приймання від підрядника об`ємів виконаних робіт за умови їх якісного виконання) посадової інструкції спеціаліста інженера відділу організації робіт і технічного нагляду №1 КП «Управління капітального будівництва», яка не містить дату ознайомлення обвинуваченого з вказаною інструкцією і є припущенням, того, що на час інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення останній був з нею ознайомлений.
Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №2244 від 11.01.2017 року у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015. №17-10 за листопад 2015 завищено загальну вартість виконаних будівельних робіт на 155 869 грн. 80 коп. Разом з цим, в обвинувальному акті не зазначено конкретні суми вартості виконаних робіт за кожним актом та договором, але зазначені обставини безпосередньо входять до предмету доказування у справі.
Аналізуючи покази свідків сторони обвинувачення, суд приходить до висновку що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 не підтвердили викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_5 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.
Свідок ОСОБА_8 , під час допиту повідомила що за результатами проведеного обміру складено акт контрольного обстеження і розрахунок, в якому зазначено завищення обсягів виконаних робіт, але враховуючи, що акт обстеження суду для дослідження не надано, суд приходить до висновку що покази свідка ОСОБА_8 у сукупності з іншими доказами не є достатнім доказом вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.86 КПК України: 1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. 2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається з висновку експерта №2244, в розпорядження експерта слідчим було надано: акт ревізії ДФІ №06-21/6 від 17.06.2016 у 2-х томах; договір №729/15 від 18.09.2015 на 10 арк.; договір №730/15 від 18.09.2015 на 9 арк.; акти виконаних робіт форми КБ-2В по договору №729/15 від 18.09.2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень-2 2015, б/н за листопад 2015; акти виконаних робіт форми КБ-2В по договору №730/15 від 18.09.2015: №1/730 за листопад 2015; №1 за листопад 2015, №17-10 за листопад 2015; проектна документація у 2-х томах.
Відповідно до частин 1,2 ст.23 КПК України: Суд досліджує докази безпосередньо, Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Стороною обвинувачення не надано суду для дослідження акт ревізії ДФІ №06-21/6 від 17.06.2016 у 2-х томах та проектну документацію у 2-х томах, які були предметом дослідження під час проведення будівельно-технічної експертизи №2244 від 11.01.2017 року та доказів отримання вказаних матеріалів у порядку, встановленому цим Кодексом.
Крім того, вищезазначені акт ревізії ДФІ №06-21/6 від 17.06.2016 у 2-х томах та проектну документацію у 2-х томах, органом досудового розслідування не відкрито стороні захисту, під час виконання вимог ст.290 КПК України, що є порушенням ч.12 ст.290 КПК України, відповідно до якої, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (т.1 а.с.47).
Оцінюючи усю сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як були зібрані на досудовому слідстві і подані в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України не знайшло свого підтвердження.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад злочину, чи винен обвинувачений у вчиненні цього злочину.
Положенням ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу. Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Аналіз перерахованих вище доказів на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом, приводить до висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано переконливих доказів наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, а тому ОСОБА_5 підлягає виправданню за ч.2 ст.367 КК України з цих підстав.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Судові витрати відсутні.
Речові докази відсутні.
Арешт на майно не накладався.
Запобіжний захід не обирався.
Враховуючи обставини справи і результати судового слідства по ній суд постановляє виправдувальний вирок.
Керуючись ст. ст. 368, 369-371, 373-376 КПК України, суд, -
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Судові витрати відсутні.
Речові докази відсутні.
Арешт на майно не накладався.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирався.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається ОСОБА_5 та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1