Постанова

іменем України
17 травня 2022 року
м. Київ
Справа № 686/23258/19
Провадження № 51-361 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанціїта засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 червня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області

від 18 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 302 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у невстановлений слідством день та час, знаючи матеріальний стан та схильність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до легкої поведінки, запропонував останнім свої послуги по сприянню у зайнятті ними проституцією, тобто у наданні ними послуг сексуального характеру за грошові кошти, на що вони погодились. При цьому повідомив останнім про те, що він для забезпечення умов надання ними сексуальних послуг буде підшуковувати осіб, які бажають їх отримати за грошові кошти та організовувати зустрічі з ними, обумовлювати з клієнтами їх вартість, тривалість та місце для надання сексуальних послуг, за що буде отримувати для себе певну грошову винагороду. Реалізуючи свій злочинний намір, пов`язаний із звідництвом для розпусти, вчиненим з метою наживи, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Хмельницькому, 29 січня 2019 року близько 20 години 40 хвилин під час проведення оперативної закупки отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Після цього ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_6 на його власному автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , поїхали до кафе «Тюльпан», що розташоване в м. Хмельницькому по вул. Західно-Окружній, де на території вказаного кафе ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 гривень за підшуковування особи жіночої статі з метою надання сексуальних послуг.
Надалі ОСОБА_6 , вийшовши із салону автомобіля та зустрівшись із ОСОБА_8 , повідомив їй про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти, на що ОСОБА_8 погодилась. Після чого ОСОБА_6 , створюючи умови для зайняття ОСОБА_8 проституцією, тобто надання послуг сексуального характеру за грошові кошти, разом із нею підійшли до належного йому автомобіля, де ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що саме ця особа буде надавати сексуальні послуги. У зв`язку із цим, ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 ще грошові кошти в сумі 700 гривень, купюрами 500 гривень та 200 гривень, які останній передав ОСОБА_8 за надання нею сексуальних послуг ОСОБА_10 .
Після чого в цей же день близько 21 години 10 хвилин ОСОБА_6 на власному автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , привіз ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до готельного комплексу «Ріо», який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1. Вийшовши з салону автомобіля ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 пішли до готельного номеру комплексу «Ріо», де остання надавала ОСОБА_10 послуги сексуального характеру, за грошові кошти в сумі 700 гривень, які отримала від ОСОБА_6 .
Продовжуючи свою протиправну діяльність, повторно 9 квітня 2019 року близько 19 години 59 хвилин ОСОБА_6 в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час телефонної розмови, отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Надалі, 9 квітня 2019 року близько 21 години 13 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення на належному йому автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , під`їхав в смт Летичів Летичівського району Хмельницької області, де, зустрівшись з ОСОБА_10 , поїхали в кафе «Тюльпан», що розташоване в м. Хмельницькому по вул. Західно-Окружній, перебуваючи в приміщенні якого, ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 та, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб за грошові кошти та створенні умов для зайняття проституцією останньою, під час розмови повідомив їй про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти. Після того, як ОСОБА_9 погодилась на надання таких послуг, ОСОБА_6 , разом із нею підійшли до ОСОБА_10 та повідомили йому про домовленість із ОСОБА_9 щодо надання сексуальних послуг за грошові кошти, у звязку з чим ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 2500 гривень, за надані послуги, пов`язані з підшуковуванням особи, яка буде надавати сексуальні послуги.
Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 1000 гривень у зв`язку із наданням нею сексуальних послуг ОСОБА_10 .
У подальшому ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 направились в приміщення будинку, розташованого на території кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де остання надавала ОСОБА_10 послуги сексуального характеру за грошові кошти в сумі 1000 гривень, які отримала від ОСОБА_6 .
Надалі ОСОБА_6 , продовжуючи свою протиправну діяльність, 23 травня 2019 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час зустрічі навпроти готельного комплексу «Лелека», отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Виконуючи вказане замовлення, з метою вчинення дій пов`язаних зі звідництвом, 23 травня 2019 року близько 21 години 13 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення, на належному йому автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , під`їхав до готельного комплексу «Лелека», який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1, та, зустрівшись з ОСОБА_10 , отримав від останнього замовлення на пошук повії, тобто особи, яка надасть йому сексуальні послуги за грошові кошти, після чого ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 2000 гривень.
Надалі ОСОБА_6 на власному автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , поїхав до кафе «Тюльпан», де зустрівся із ОСОБА_9 та, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, створенні умов для заняття проституцією останньою, під час розмови з нею повідомив про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти. Після того, як ОСОБА_9 погодилась на надання таких послуг, ОСОБА_6 повідомив останній про те, що він привезе її до готельного комплексу «Лелека», де на неї буде чекати клієнт.
Надалі, 23 травня 2019 року близько 21 години 32 хвилини, ОСОБА_6 , виконуючи взятий на себе обов`язок, пов`язаний зі звідництвом, на автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , привіз ОСОБА_9 до готельного комплексу «Лелека», де їх вже чекав ОСОБА_10 . Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 гривень за надання ОСОБА_10 послуг сексуального характеру. Після чого ОСОБА_9 вийшла з автомобіля та разом з ОСОБА_10 направилась до готельного комплексу «Лелека», де надавала останньому послуги сексуального характеру, за що окрім наданих їй ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 1000 гривень, вона отримала від ОСОБА_10 , ще грошові кошти в сумі 200 гривень для виклику таксі.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, повторно, 27 травня 2019 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_6 в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час телефонної розмови отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Надалі, 27 травня 2019 року близько 22 години, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення, на належному йому автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , під`їхав до готельного комплексу «Лелека», який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1, де, зустрівшись із ОСОБА_10 отримав від останнього замовлення на пошук повії, тобто особи, яка надасть йому сексуальні послуги за гроші. У зв`язку із чим ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 2500 гривень.
Після цього ОСОБА_6 на власному автомобілі марки «OPEL» моделі «ZAFIRA», д.н.з. НОМЕР_1 , поїхав до кафе «Тюльпан», де зустрівся із ОСОБА_8 під час розмови з якою, створюючи умови для зайняття проституцією останньою, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, повідомив їй проте, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти, на що остання погодилась.
Надалі ОСОБА_6 , приїхавши до готельного комплексу «Лелека», перебуваючи в салоні автомобіля передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1100 гривень, за надання ОСОБА_10 послуг сексуального характеру. Після чого ОСОБА_8 вийшла з салону автомобіля та разом з ОСОБА_10 направилась до готельного комплексу, де надавала останньому послуги сексуального характеру за грошові кошти в сумі 1100 гривень, які попередньо отримала від ОСОБА_6 .

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , поданої в інтересах засудженого ОСОБА_6 , який у поданій ним апеляційній скарзі вказував на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 не відповідає вимогам Закону, оскільки таке обвинувачення, як «сприяв у добровільному спілкуванні та вчиненні розпусних дій сексуального характеру», нормою ст. 302 КК не передбачено. Крім того, зазначав про те, що в ході судового розгляду справи дослідженими доказами не було доведено вину ОСОБА_6 ; прокурором не було надано, а судом не було здобуто доказів отримання обвинуваченим грошей від посередницьких послуг, а саме звідництва для розпусти, з метою наживи; відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) було внесено з пропуском встановленого ст. 124 КПК строку; негласні слідчі (розшукові) дії в порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК проводились щодо нетяжкого злочину за ч. 2 ст. 302 КК; постанова начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки від 16 січня 2019 року винесена в порушення приписів ч. 4 ст. 246 КПК неуповноваженою на те особою, а тому є недопустимим доказом, як і всі похідні докази; у протоколах огляду покупця ОСОБА_10 відсутні прізвища понятих; у протоколі про результати проведення оперативної закупки закупник вказаний під прізвищем « ОСОБА_10 », а не ОСОБА_10 ; не вказано у протоколах НСРД особу, яка встановлювала спеціальні технічні засоби, які саме та їх характеристики; не зазначено у протоколах НСРД наявності додатку карти пам`яті; немає доказів, упродовж якого часу працівники оперативного підрозділу поліції направляли прокуророві матеріали НСРД. Також звертає увагу на те, що заява ОСОБА_10 про його згоду у проведенні НСРД шляхом проведення контрольної закупки тільки одна, датована 12 березня 2019 року, відтак у справі відсутні докази про те, чи надав таку письму згоду ОСОБА_10 перед кожним проведенням НСРД у вигляді оперативної закупівлі послуг.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього змінити в частині призначеного покарання та на підставі положень ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання із встановленням максимального іспитового строку. При цьому зазначає, що на вчинення ним кримінального правопорушення, його підштовхнуло скрутне матеріальне становище, а саме численні боргові зобов`язання перед фізичними особами, про що він повідомляв свого захисника адвоката ОСОБА_12 , за наполяганням якого в місцевому та апеляційному суді заперечував свою винуватість, з чим зараз категорично не погоджується. Крім того, з огляду на те, що тяжких наслідків від його правопорушення не настало, вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували щодо нього норми матеріального права, а саме не застосували положення ст. ст. 75, 76 КК, не врахували його характеристику та інші відомості, які характеризують його особу.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою, а касаційну скаргу прокурора просила задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК є обґрунтованими.
Так, згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК.
Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 302 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
У своїй апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_12 просив скасувати вказаний вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 . Вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Серед доводів апеляційної скарги захисник зазначав, зокрема, про те, що в ході судового розгляду не було доведено вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК, а також про те, що прокурором не було надано, а судом не було здобуто доказів отримання обвинуваченим грошей від посередницьких послуг, а саме звідництва для розпусти з метою наживи, з огляду на те, що ОСОБА_6 неодноразово отримував від закупника 1000 гривень як плату послуги таксі, оскільки власним транспортом на прохання закупника приїздив з смт Летичів у м. Хмельницький та повертався в смт Летичів і за домовленістю між ними саме така оплата була адекватною за послуги, які ОСОБА_6 надавав з перевезення пасажира на його замовлення.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив вказаних доводів апеляційної скарги захисника, при цьому в ухвалі не навів належних мотивів для їх спростування.
Так, апеляційний суд, визнаючи безпідставними зазначені доводи, в ухвалі зазначив, що доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 302 КК та відсутності належних доказів на доведення його вини, спростовуються доказами, дослідженими ході судового розгляду, а саме показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 про те, що дії ОСОБА_6 по підшукуванню клієнтів для отримання сексуальних послуг носили систематичний характер. Разом з тим, згідно з показаннями останніх ОСОБА_6 передавав їм гроші, надані клієнтом, та обіцяв захист у разі небезпеки.
Однак, суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої знаки за ч. 2 ст. 302 КК, як вчинення звідництва для розпусти з метою наживи, та належним чином не перевірив того, чи отримував ОСОБА_6 від ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 грошей, як оплати за посередницькі послуги.
Крім того, захисник у поданій апеляційній скарзі зазначав, зокрема, і про те, що постанова про проведення оперативної закупки від 16 січня 2019 року, яка була винесена начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням з прокурором в межах оперативно-розшукової справи № від 3 грудня 2018 року, винесена в порушення приписів ч. 4 ст. 246 КПК неуповноваженою на те особою та у зв`язку з чим просив визнати недопустимими докази, які є похідними від прийнятої постанови про проведення оперативної закупки від 16 січня 2019 року та отримані в результаті проведення оперативної закупки від 29 січня 2019 року, а саме: протокол огляду грошових коштів від 29 січня 2019 року; протокол огляду покупця від 29 січня 2019 року; протокол про результати проведення оперативної закупки від 29 січня 2019 року; протокол про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 30 січня 2019 року; речовий доказ карта пам`яті «Transcend», 16 Gb № 147; протокол огляду карти пам`яті «Transcend», 16 Gb № 147 від 22 березня 2019 року, на якій відображено аудіо- та відеофіксацію оперативної закупки

від 29 січня 2019 року.
Визнаючи безпідставними зазначені доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 8, ч. 5 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» 29 січня 2019 року в межах оперативно-розшукової справи було проведено оперативну закупівлю послуг сексуального характеру в особи на ім`я ОСОБА_14 , який займається сутенерством на суму 1950 гривень, у відповідності до чинного законодавства.
Разом з тим, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, бюро економічної безпеки України, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Разом з тим, ч. 4 ст. 246 КПК глави 21 передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Тобто рішення про проведення оперативної закупки, яка відбувається в межах оперативно-розшукових заходів, також має прийматися прокурором.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд належним чином не перевірив і доводів апеляційної скарги захисника щодо порушення порядку винесення постанови про проведення оперативної закупки.
Окрім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та не надав обґрунтованої відповіді на доводи захисника про внесення відомостей в ЄРДР 14 лютого 2019 року з пропуском встановленого терміну, що є порушенням вимог ст. 124 КПК, а також щодо того, що внесення відомостей в ЄРДР відбулося на підставі незаконно винесеної постанови неуповноваженої особи від 16 січня 2019 року і проведеної на цій підставі закупівлі послуг в ОСОБА_6 від 29 січня 2019 року.
Також у поданій апеляційній скарзі захисник зазначав, що у прокурора не було передбачених законом підстав посилатися на постанови прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_15 від 21 березня 2019 року, 6 травня 2019 року, 27 травня 2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_6 , якими прокурор обґрунтовував доведеність вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 302 КК, відповідно до положень ст. 12 КК відноситься до нетяжкого злочину, у зв`язку з чим, не можуть вважатися допустимими й докази, отримані на підставі вищезазначених постанов.
Так, згідно з положеннями ч. 2 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. ст. 260, 263 КПК (аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), а також ст. 271 КПК (контроль за вчиненням злочину) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не перевірив зазначених доводів та належним чином не надав на них відповідей.
Крім того, керуючись положеннями ч. 2 ст. 433 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне вказати й на те, що апеляційний суд залишив поза увагою викладені в апеляційній скарзі доводи сторони захисту щодо можливої провокації злочину.
Зокрема, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 , пояснив, що у всіх чотирьох випадках, коли він брав участь у контролі за вчиненням злочину (вкінці січня, на початку квітня і вкінці травня 2019 року), за пропозицією працівників поліції телефонував ОСОБА_6 і просив привезти йому дівчину.
При цьому захисник, на підтвердження версії сторони захисту про провокацію злочину, посилався на аудіо-записи розмов закупника і обвинуваченого ОСОБА_6 , що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Разом з тим, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування».
Проте зазначені доводи апелянта не були перевірені за критеріями розмежування провокації, а саме впливу або підбурювання до вчинення злочину, від допустимої поведінки правоохоронних органів у зв`язку з розслідуванням, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.
Отже, суд апеляційної інстанції без належного обґрунтування та відповідних мотивів свого рішення відхилив доводи захисника про наявність об`єктивних сумнівів у відсутності провокації злочину.
Не отримали своєї відповіді в оскаржуваній ухвалі апеляційного суду й доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що місцевий суд залишив поза увагою його клопотання про визнання доказів не допустимими.
Як визначено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України, рішення Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, приписами статей 7, 86 та ч. 3 ст. 373 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть лише фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства; перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини у кримінальному процесі та ухвалення справедливого рішення у справі.
За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості і достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження, оцінюючи всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини, право на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції клопотання захисника ОСОБА_12 про визнання доказів недопустимими, подане останнім в судовому засіданні 14 червня 2021 року, розглянуто не було, як і не отримало своєї мотивованої відповіді у вироку суду.
Разом з тим, захисник в поданій апеляційній скарзі посилався й на те, що в протоколах огляду покупця ОСОБА_10 від 29 січня 2019 року, 9 квітня 2019 року, 23 травня 2019 року, 27 травня 2019 року, складених о/у ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_16 та о/у ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_17 , відсутні прізвища понятих; відсутні прізвища понятих і в протоколах огляду грошових коштів від 29 січня 2019 року, 9 квітня 2019 року та від 23 травня 2019 року; в протоколі про результати проведення оперативної закупки від 29 січня 2019 року закупник вказаний під прізвищем « ОСОБА_10 », а не « ОСОБА_10 »; у жодному протоколі огляду покупця (від 29 січня 2019 року, 9 квітня 2019 року, 23 травня 2019 року, 27 травня 2019 року) перед початком проведення контролю за вчиненням злочину не вказується, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на закупника ( ОСОБА_10 ) спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання і яке саме (назву, технічні характеристики); не вказані співробітники оперативного підрозділу, які безпосередньо знімали обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи закупника; жоден протокол про результати проведення оперативної закупки (від 29 січня 2019 року, 9 квітня 2019 року, 23 травня 2019 року, 27 травня 2019 року) всупереч вимогам ч. 2 ст. 106 КПК не містить посилання на додаток; не містять матеріали справи і доказів того, коли саме й упродовж якого часу працівники оперативного підрозділу поліції направляли прокуророві матеріали НСРД.
Однак, зазначені доводи апеляційної скарги захисника також були залишені поза увагою суду апеляційної інстанції.
Крім того, апеляційним судом не надано відповіді й на доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження наявна лише одна заява ОСОБА_10 про його згоду у проведенні НСРД шляхом проведення контрольної закупки, яка датована 12 березня 2019 року, у зв`язку з чим, на думку захисника, у справі відсутні докази про те, чи надавав таку письмову згоду ОСОБА_10 перед кожним проведенням НСРД у вигляді оперативної закупки.
Отже, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , не проаналізував і не співставив їх із наявними у провадженні доказами, не надав вичерпної відповіді на ці доводита не зазначив мотивів, з яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою, що вказує на формальний розгляд кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .
А тому ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
З огляду на наведене, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК і звільнення його від відбування покарання з випробуванням можуть бути розглянуті лише після усунення встановлених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а тому касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_18