ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/756/22 Справа № 204/981/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2022 року, якою було задоволено клопотання Начальника 1 відділення слідчого відділу Управляння СБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про арешт майна, подане в рамках кримінального провадження № 0000073 від 27.07.2021 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 361-2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.
Вказаною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання Начальника 1 відділення слідчого відділу Управляння СБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про арешт майна, подане в рамках кримінального провадження № 0000073 від 27.07.2021 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 361-2 КК України.
Накладено арешт на майно вилучене 7 лютого 2022 року під час проведення обшуку житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
-88 купюр номіналом по 100 доларів США всього 8 800 доларів США;
-100 купюр номіналом по 100 доларів США всього 10 000 доларів США;
-12 купюр номіналом по 50 доларів США всього 600 доларів США;
-11 купюр номіналом по 100 Євро всього 1 100 Євро;
-24 купюри номіналом по 50 Євро всього 1 200 Євро;
-3 купюр номіналом по 20 Євро всього 60 Євро;
-2 купюри номіналом по 10 Євро всього 20 Євро;
-1 купюра номіналом 5 Євро всього 5 Євро;
-Металевий прямокутний виріб жовтого кольору (візуально схожий на банківське золото) з написом: «CERTIFICATE DEGUSSE Number 701174, 50 gr. Fineness 999.9».
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що оскільки, санкціями ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 36-2 КК України, за якими здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000073, передбачене покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, то з метою забезпечення можливої конфіскації в майбутньому, прийшов до висновку, що клопотання слідчого необхідно задовольнити та накласти арешт на майно вилучене під час обшуку.
Вимоги апеляційної скарги, доповнень до неї та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисники адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах власника майна ОСОБА_7 , просять ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно та повернути власнику ОСОБА_7 вилучене майно.
Вважають ухвалу слідчого незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
На думку адвокатів, суд першої інстанції допустив порушення загальної засади кримінального провадження, визначеної п. 19 ч.1 ст. 7, ч. 3 ст. 26 КПК України, остільки самостійно встановив правову підставу накладення арешту на майно.
Вважають, що слідчий в клопотанні стверджував, що вказане майно може бути використано як речовий доказ, оскільки здобуто ОСОБА_7 виключно внаслідок вчинення описаних у клопотанні протиправних дій. Проте, на їх думку, слідчий суддя не звернув увагу на те, що матеріали, додані слідчим до клопотання, не містили жодного документу на підтвердження того, що грошові кошти та злиток золота, вилучені в ході обшуку житла ОСОБА_7 здобуті ним внаслідок вчинення злочину. Не містили матеріали підтвердження і того, що грошові кошти та злиток відповідають іншим критеріям, визначеним у ч. 1 ст. 98 КПК України. Не містяться посилання на підтвердження цих обставин і у постанові про визнання їх речовими доказами від 07.02.2022 року, на яку послався суд першої інстанції.
Зазначають, що у даному кримінальному провадженні взагалі не розпочато стадію кримінального провадження притягнення до кримінальної відповідальності у розумінні п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України та ОСОБА_7 або іншій особі у порядку, визначеному ст.ст. 276-277 КПК України, не повідомлялося про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення. Крім того, опис обставин кримінальних правопорушень, викладений у клопотанні слідчого, а також матеріали, додані до клопотання, свідчать про очевидну відсутність підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення.
Позиція учасників апеляційного процесу.
Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 та сам ОСОБА_7 просили задовольнити вимоги їх апеляційної скарги та ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що ухвала суду є законною та обґрунтованою.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, думку адвоката, підозрюваного та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, клопотання прокурора та додані до нього матеріали, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Надаючи оцінку правильності висновків слідчого судді, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Не може бути арештоване майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 16 травня 2022 року слідчим суддею було встановлено, що слідчим відділом Управління здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000073 від 27.07.2021 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 361-2 КК України.
7 лютого 2022 року під час проведення обшуку фактичного місця проживання заступника начальника 2 відділу (з дислокацією у м. Маріуполь) 4 служби (з дислокацією в м. Краматорськ) 1 Управління 5 департаменту СЗР України полковника ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 88 купюр номіналом по 100 доларів США всього 8 800 доларів США; 100 купюр номіналом по 100 доларів США всього 10 000 доларів США; 12 купюр номіналом по 50 доларів США всього 600 доларів США; 11 купюр номіналом по 100 Євро всього 1 100 Євро; 24 купюри номіналом по 50 Євро всього 1 200 Євро; 3 купюр номіналом по 20 Євро всього 60 Євро; 2 купюри номіналом по 10 Євро всього 20 Євро; 1 купюра номіналом 5 Євро всього 5 Євро; Металевий прямокутний виріб жовтого кольору (візуально схожий на банківське золото) з написом: «CERTIFICATE DEGUSSE Number 701174, 50 gr. Fineness 999.9».

Постановою старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Дніпропетровській області ОСОБА_10 від від 7 лютого 2022 року, вказані вище речі, що були вилучені під час проведення обшуку, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000073.

При накладенні арешту на зазначене вище майно, слідчий суддя керувався вимогами санкцій ч.1 ст.111, ч.2 ст.361-2 КК України, за якими здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0000073, та що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, то з метою забезпечення можливої конфіскації в майбутньому, прийшов до висновку, що клопотання слідчого необхідно задовольнити та накладено арешт на майно вилучене під час обшуку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000073, 03.06.2022 року ОСОБА_7 було повідомлено лише про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.361-2 КК України, тобто в підбурюванні до несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, комп`ютерних мережах,створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, вчиненого повторно.
Зазначене вище також було підтверджено в суді апеляційної інстанції прокурором, адвокатом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .. Окрім того, ОСОБА_7 зазначив, що вилучені кошти, на які було накладено арешт не мають ніякого відношення до кримінального правопорушення.
Прокурором в апеляційному суді було зазначено, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні триває, та зазначене в ухвалі суду майно може бути використано, як доказ в іншому кримінальному провадженні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на даний час досудове розслідування у даному кримінальному провадженні № 0000073 стосовно підозрюваного ОСОБА_7 здійснюється щодо кримінального правопорушення у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку передбаченого ст.361-2 КК України. Предметом даного кримінального правопорушення є інформація з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства. Санкція ст.361-2 КК України передбачає позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, які є власністю винної особи.
З наданого слідчому судді прокурором клопотання вбачається, що вилучені під час обшуку 07.02.2022 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 речі, можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме як грошові кошти, здобуті за результатами вчинення протиправних дій на шкоду суверенітетові, територіальної цілісності та недоторканності, обороноздатності та державній безпеці України, а також у зв`язку із тим, що санкція ч.1 ст.111 КК України передбачає конфіскацією майна, у зв`язку з чим постановою слідчого, і були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні. Слідчим суддею дане клопотання було задоволено з мотивів наведених у клопотанні.
Однак, на час апеляційного розгляду, зазначені в клопотанні прокурора обставини щодо ч.1 ст.111 КК України, ОСОБА_7 оголошено підозру саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого лише ч.4 ст.27, ч.2 ст.361-2 КК України, а не за ч.1 ст.111 КК України.
Таким чином, клопотання слідчого не містить належного обґрунтування відповідності майна, на яке пропонується накласти арешт, ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, до нього не додані копії відповідних процесуальних документів та інших матеріалів, що підтверджують ці обставини, і якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання у цій частині, що прямо передбачено положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що за виявлених наразі недоліків клопотання та долучених до нього матеріалів висновки слідчого судді щодо необхідності накладення арешту на вилучене майно у зв`язку з забезпеченням можливої конфіскації в майбутньому, що передбачено санкцією ч. 1 ст.111 КК України, втратило свою актуальність, та є необґрунтованим і не узгоджується з положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, учасником якої є Україна, Конституції України, Кримінального процесуального закону та практикою Європейського суду з прав людини.
З вищенаведених міркувань апеляційним судом встановлена невідповідність клопотання прокурора вимогам закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, яка унеможливлює розгляд даного клопотання по суті, та на переконання колегії суддів клопотання слід повернути прокурору відповідно до приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, для усунення недоліків.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України частково задовольнити апеляційну скаргу адвокатів, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення зазначених недоліків відповідно до вимог ч. 3 ст. 172 КПК України, що не позбавляє права прокурора, після усунення недоліків в строки, передбачені ст.172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст.ст.170, 171, 173, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2022 року, якою було задоволено клопотання Начальника 1 відділення слідчого відділу Управляння СБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про арешт майна, подане в рамках кримінального провадження № 0000073 від 27.07.2021 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 361-2 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання Начальника 1 відділення слідчого відділу Управляння СБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про арешт майна, подане в рамках кримінального провадження № 0000073 від 27.07.2021 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 361-2 КК України, - повернути прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, протягом 72 години з часу отримання копії повного тексту цієї ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3