Провадження № 11-кп/824/1839/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл, Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 30.11.2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.11.2018 року та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, 26 вересня 2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Метро», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Григоренка 43, маючи не зняту судимість та не відбуте покарання за умисний, корисливий злочин, разом з ОСОБА_9 , раптово вирішили вчинити таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , того ж дня, приблизно о 14 годині 00 хвилин, знаходячись в магазині ТОВ «Метро Кеш Енд Керрі Україна» (Код ) за адресою: м. Київ, вул. Григоренка 43, попередньо узгодивши послідовність дій, направлених на таємне заволодіння чужим майном, перебуваючи в торговому залі магазину, шляхом вільного доступу взяли з полиць товари, що перебувають у власності ТОВ «Метро Кеш Енд Керрі Україна», а саме: "Salton" губка, вартістю 18 грн. 25 коп. - 1 шт., "Ахеleo" сир, вартістю 39 грн. 92 коп. - 1 шт., "Bavaria" пиво, вартістю 19 грн. 76 коп. - 0, 25л., книга "Nene прим себе", вартістю 174 грн. 09 коп. - 1 шт., «Metrochef» мед, вартістю 39 грн. 08 коп. - 350 грам, "BigBob" фісташки, вартістю 49 грн. 92 коп. - 2 шт., цукерки "АВК королівський", вартістю 15 грн. 74 коп. - 0,135 грам., шматок яловичини, вартістю 49 грн. 72 коп. - 0,254 грам, "estella" пиво, вартістю 36 грн. 43 коп. - 0,5 л., жувальна гумка "Орбіт", вартістю 9 грн. 08 коп. - 1 шт., фітнес батончик, вартістю 8 грн. 25 коп. - 1 шт., напій "Revo", вартістю 24 грн. 05 коп. - 0,5л., загальною вартістю 535 гривень 02 копійки (Без ПДВ), які поклали у рюкзак, який був з ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направилися до каси, де ОСОБА_7 розрахувався за іншу частину товару, яку останні не поклали до рюкзака. Не розрахувавшись за товар який знаходився в рюкзаку, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , переслідуючи спільний умисел на таємне викрадення наявних в рюкзаку товарів, пройшли повз касову зону після чого направилися до виходу з магазину.

Однак, виконавши всі дії, які ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , вважали необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитись на власний розсуд викраденим майном не змогли, з причин що не залежали від їх волі, так як ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 із викраденим майном були затримані працівниками охорони магазину поблизу виходу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьта закрити провадження у справі у звязку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпанням можливості їх отримати за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Так,вказує на те, що винуватість ОСОБА_7 суд, в порушення вимог кримінального процесуального закону, обґрунтував неналежними та недопустимими доказами.
Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_10 , яка повідомляла, що на наступний день після крадіжки ОСОБА_7 приходив домовлятися про те, що б провину за крадіжку взяв на себе лише ОСОБА_9 , хоча ОСОБА_7 не міг цього зробити , оскільки перебував під вартою.
Поясненнями, які ОСОБА_7 та ОСОБА_9 надавали під час огляду місця події працівнику поліції без роз`яснення права відмовитися від показань щодо себе та без захисника.
Даними камери відеоспостереження, які є вибірковими та змонтованими та такими, що не містять доказової інформації про особу, яка проводила на касі магазину розрахунок за товар і який саме.
Така слідча дія як проведення впізнання ОСОБА_7 по фотознімкам із свідком ОСОБА_11 суперечить вимогам КПК, оскільки вона може проводитися у разі відсутності такої особи, а ОСОБА_7 був відомий органу досудового слідства і завжди приходив на проведення слідчих дій.
Зазначає, що показання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що крадіжку намагався вчинити один ОСОБА_9 , суд спростував припущеннями, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Вважає, що судом неправомірно було відкинуто доводи захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується стороною обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як пояснював обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, він з ОСОБА_9 здійснювали покупки у магазині «Метро». Товари, які він мав придбати, складав до візка, а які мав придбати ОСОБА_9 складалися останнім до рюкзаку. Зі своїм товаром підійшов до каси, оплатив його, з візка переклав до поліетиленового пакету та при виході був затриманий з ОСОБА_9 охоронником магазину, який виявив у ОСОБА_9 у рюкзаку за плечима неоплачений товар. Дійсно на прохання ОСОБА_9 поклав йому у рюкзак книжку з полиці магазину, не знаючи про намір останнього не оплачувати товар. Оскільки у нього були кошти, то після затримання він з метою уникнення конфлікту пропонував оплатити товар, належний ОСОБА_9 . До магазину наступного дня не приходив, з працівниками магазину, у тому числі і зі свідком ОСОБА_10 , не спілкувався, оскільки після затримання два дні перебував під арештом до часу обрання йому слідчим суддею запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.

З показань обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні, зміст яких викладений у вироку, випливає, що він дійсно без відома ОСОБА_7 намагався викрасти з магазину «Метро» товар, складав його у рюкзак, а, в подальшому, не оплатив його на касі магазину, оскільки у нього не було коштів. Також підтвердив, що на його прохання ОСОБА_7 поклав йому за спину до рюкзаку книжку.

Винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, суд обґрунтував доказами, які містяться у показаннях представника потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , які викладені у вироку, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події, довідці про вартість товару, записах із камер відеоспостереження магазину, протоколах впізнання свідком ОСОБА_11 по фотокартках ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Частиною 3 ст.373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюєтьсялише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінальногоправопорушення.

Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК України випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає помилковим, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що сторони не оспорюють тих обставин, що ОСОБА_7 на касі магазину оплатив товар, який перебував у нього у візку, ОСОБА_9 у рюкзаку за спиною через касову зону магазину перемістив товар, за який не оплатив, а при виході з магазину ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у останнього за спиною у рюкзаку був виявлений неоплачений товар, у тому числі і книжка, яку у торгівельному залі до рюкзака ОСОБА_9 помістив ОСОБА_7 .

Обвинувачені в судовому засіданні заперечили наявність у них попередньої змови на крадіжку та обізнаність ОСОБА_7 про намір ОСОБА_9 не оплачувати товар , що перебував у нього у рюкзаку, а дії ОСОБА_7 про переміщення книжки з полиці магазину до рюкзаку, який перебував за спиною у ОСОБА_9 , формальним проханням останнього.

Суд визнав показання обвинувачених такими, що направлені на уникнення та пом`якшення відповідальності за вчинене, оскільки їх показання спростовуються даними відеозапису з камери відеоспостереження, з якого вбачається, що саме ОСОБА_7 кладе до рюкзака ОСОБА_9 книжку, яка пізніше не була оплачена, а товар, оплачений ОСОБА_7 , з магазину у поліетиленовому пакеті виносить ОСОБА_9 .

Крім того, суд визнав встановленою ту обставину, що ОСОБА_7 наступного дня після крадіжки приходив до працівників охорони та намагався домовитися про те, що нібито крадіжка була вчинена ОСОБА_9 без його участі.

Проте, доказами по справі, на які послався суд, не спростовано показання обвинувачених про те, що ОСОБА_7 не був обізнаний про наміри ОСОБА_9 не оплачувати на касі магазину за книжку, яка ним була покладена до рюкзака останнього, та про те, що інший товар до рюкзаку поміщав ОСОБА_9 .

Так, відеозапис з камери спостереження, долучений до матеріалів кримінального провадження, містить фіксування факту покладення ОСОБА_7 до рюкзаку , що перебував за спиною у ОСОБА_9 лише книжки, що не заперечується сторонами кримінального провадження і не спростовує показань обвинувачених про те що зазначена дія була виконана на прохання ОСОБА_9 без усвідомлення ОСОБА_7 того, що останнім книжка не буде оплачена.

Також не спростовує зазначені показання обвинувачених і та обставина, що поліетиленовий пакет з товаром, який був оплачений ОСОБА_7 , при затриманні перебував у руках у ОСОБА_9 .

Крім того, поза увагою суду залишилася та обставина, що ОСОБА_7 26.09.2019 року був затриманий (протокол затримання т.1 а.238) і перебував під вартою до часу обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, що відповідно даним обвинувального акту і поясненням обвинуваченого мало місце 28.09.2019 року. З огляду на наведене, суд помилково визнав достовірними показання свідка ОСОБА_10 про те, що наступного дня після крадіжки ОСОБА_7 у магазині спілкувався з працівниками охорони.

Також суд помилково визнав допустимими доказами винуватості обвинувачених їх пояснення під час огляду місця події , надані слідчому ( т.1 а. 209-214), оскільки за змістом ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями , наданими слідчому.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку не спростував належними та допустимими доказами версії обвинувачених про необізнаність ОСОБА_7 про наміри ОСОБА_9 вчинити крадіжку товару з магазину.

Про наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення крадіжки не свідчать і дані, що випливають з показань представника потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , які викладені у вироку, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події, довідці про вартість товару, записах із камер відеоспостереження магазину, протоколах впізнання свідком ОСОБА_11 по фотокартках ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено в суді за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення, яка б спростувала поза розумним сумнівом версію обвинувачених про відсутність у ОСОБА_14 умислу на вчинення таємного викрадення чужого майна.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено , що кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та вичерпані можливості їх отримати, що тягне за собою скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження.

Згідно з вимогами ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Апеляційна скарга в інтересах ОСОБА_9 не надійшла, проте розгляд апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 дає підстави для прийняття рішення і на користь обвинуваченнгого ОСОБА_9 , дії якого підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна з призначенням йому покарання у межах санкції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має вищу освіту, наявність обставини, що помякшує його покарання, у вигляді щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, посередню характеристику з місця проживання, ступінь здійснення кримінального наміру, який не був доведений до кінця, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді штрафу у максимальному розмірі у межах санкції ч.1 ст.185 КК України, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

Керуючись ст.404,405,407,408, 417,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити,

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 1700 грн.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: