КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/9699/22
Провадження №11-кп/824/3026/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Вирок

Іменем України

08 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001036 за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

ВирокомШевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 , від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу - залишено застосованим.

Судові витрати за проведення судових експертиз, а саме за проведення судової товарознавчої експертизи (висновок експерта №СЕ-19/111-22/12508-ТВ) на суму 858,1 грн., судової дактилоскопічної експертизи (висновок експерта №СЕ-19/111-22/13103-Д) на суму 1 029,72 грн. - стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави з відповідним призначенням платежів.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 01.05.2022, приблизно о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , звернув свою увагу на автомобіль марки "Mercedes-Benz», моделі «Sprinter», Д.Н.З. НОМЕР_1 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, 01.05.2022, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , підійшовши до водійських дверей автомобіля марки "Mercеs-Benz», моделі «Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 , та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, ОСОБА_7 , протягнув свою руку до салону автомобіля, через відкрите вікно та діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно, в умовах воєнного стану викрав з салону автомобіля, мобільний телефон «Lenovo S5 К520», 4/64 Гб, чорного кольору, вартістю 1 966 гривень 67 копійок, який належав ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1 966 гривень 67 копійок.
Крім цього, 01.05.2022, приблизно о 12 годині 28 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 2, звернув свою увагу на ОСОБА_11 . Вважаючи, що у ОСОБА_11 , можуть перебувати цінні речі, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, в умовах воєнного стану викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, в умовах воєнного стану викрадення чужого майна, 01.05.2022, приблизно о 12 годині 30 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 2, діючи умисно, з корисливим мотивом, скориставшись тим, що ОСОБА_11 перебуває в алкогольному сп`янінні та не звертає на його дії уваги, а також тим, що за його діями ніхто, із сторонніх осіб, не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану підійшов в притул до сидячого на лавці ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 , взяв, покладений ОСОБА_11 на лавці, мобільний телефон «Assistant AS-5436», чорного кольору, iMEI1: НОМЕР_2 , iMEI2: НОМЕР_3 , після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1 266 гривень 67 копійок.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану та, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості,а саме неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та в цій частині постановити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про достатність міри покарання у виді позбавлення волі та можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, визначивши йому іспитовий строк, посилаючись на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимостей в силу ст. 89 КК України, а також його щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди та вчинення злочину у зв`язку зі збігом тяжких обставин.

Разом з тим, апелянт вказує, що судом не було взято до уваги, те, що хоча в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 і є не судимим, однак, фактично притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі злочинів проти власності, також судом було проігноровано, що підставою для повного відшкодування завданої шкоди стало не добровільне волевиявлення обвинуваченого, а те, що викрадене майно було вилучено в нього під час затримання та в подальшому повернуто потерпілим.

Також апелянт зазначає, що суд формально віднісся до визначення щирості каяття обвинуваченого, фактично ототожнивши його з визнанням вини та не достатньою мірою врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину ОСОБА_7 , який відноситься то тяжких злочинів, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається у прямому умислі і злочин вчинено в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану та, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, є вірною.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Водночас, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з огляду на наступне.
Так, згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, зокрема у вироку суд першої інстанції обмежився формальним посиланням на те, що останній в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, його щире каяття, відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, а також, що злочин ОСОБА_7 вчинив у наслідок збігу тяжких життєвих обставин.
Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодись не може, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним обставинам події, способу, та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних даних про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування призначеного судом покарання.
Так, в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, разом з тим, дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він тричі засуджувався за вчинення злочинів проти власності і до нього неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Однак, таке звільнення не мало належного виховного впливу на обвинуваченого, оскільки він після закінчення іспитового строку, знову скоював нові корисливі злочини.
При цьому з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що на час вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 офіційно не працював, соціальних зв`язків не мав, за незначний проміжок часу ОСОБА_7 вчинив два епізоди кримінального правопорушення, один з яких з проникненням у сховище, реалізувавши викрадене майно до ломбарду та отримавши кошти, через годину, вчинив інший епізод крадіжки.
Наведені дані про особу обвинуваченого вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання, що в свою чергу ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.
При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, що ОСОБА_7 є вимушеним переселенцем. Навпаки, з вимоги про судимість останнього ( а.п.73) вбачається, що востаннє він засуджувався Шевченківським районним судом м. Києва 01.07.2020 р. за вчинення злочину на території м. Києва. При цьому, ОСОБА_7 за вказаним вироком суду був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, і згідно повідомлення органу пробації (а.п. 75) перебував на обліку Шевченківського РВ філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області з 24.11.2020, і лише 09.02.2022 був знятий з обліку органу пробації у зв`язку з закінченням іспитового строку, що свідчить про те, що ОСОБА_7 весь вказаний час проживав в м. Києві.
Будь - яких інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_12 тяжких особистих обставин, які б були поштовхом до вчинення останнім кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту таких доказів не надано.
Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди, оскільки добровільне відшкодування завданого збитку має місце тоді, коли винна особа з власної ініціативи відшкодовує спричинені злочином збитки, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим викрадене ним майно було повернуто завдяки роботі працівників поліції, що підтверджується розпискою потерпілого ОСОБА_11 ( а.п.54).
З огляду на вищевикладене, наявність єдиної обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, не є підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
А тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , а відтак, застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, а також те, що ОСОБА_7 під наглядом лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, відношення обвинуваченого до вчиненого, який в суді висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого та вважає, що ОСОБА_7 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, адже, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2022 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 08 серпня 2022 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні з 01.05.2022 по 07.08.2022 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2022 щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4