ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/442/22 Справа № 708/206/21 Категорія: : ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 30 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, пенсіонер, особа з інвалідністю 2 групи, малолітніх чи неповнолітніх дітей, осіб похилого віку на утриманні не має, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , востаннє судимого 04.05.2012 року Чигиринським районним судом Черкаської області по ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. З ст. 321, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільненого 12.09.2013 року умовно-достроково з не відбутим терміном 1 рік 1 місяць 5 днів згідно ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04.09.2013 року,

визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

На підставі пунктів 1,2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів по даному кримінальному провадженню для проведення судових хімічних експертиз у загальному 1961 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна) гривень 40 копійок.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції Сивокінь визнаний винуватим та засуджений за те, що він, діючи умисно, у невстановлені досудовим розслідуванням дату час, місце, за невстановлених обставин придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін у великих розмірах, та зберігав його для власного вживання до 20.01.2021 року за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 без мети збуту.

20.01.2021 року в період часу з 13 годин 50 хвилин до 17 години 50 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.01.2021 року за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції в ході обшуку будинку виявлено пакет з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 4,0642 гр, а також виявлено пакет з полімерного матеріалу з металевою ложкою, в змивах яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, маса амфетаміну (в змивах) становить 0,0052 гр.

Крім того, 20.01.2021 року в період часу з 19 годин 00 хвилин до 19 години 20 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.01.2021 року автомобіля CHEVROLET AVEO реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року випуску, який знаходився біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , та який на праві власності належить ОСОБА_9 , яким користується ОСОБА_8 , виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 0,035 гр.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2020 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», амфетамін, маса амфетаміну (в змивах) становить 0,0052 гр та 0,035 гр. відноситься до розмірів, придбання та зберігання яких, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 були перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

Не погоджуючись із судовим рішенням, захисник порушує питання про зміну судового рішення в частині призначеного покарання. Просить призначити Сивокінь покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання призначивши йому випробувальний строк 1 (один) рік.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження свідчить те, що суд першої інстанції не встановив жодної пом`якшуючої вину обставини. Хоча обвинувачений, щиро покаявся саме в тому, що скоїв. Крім того, характеризуючи дані ОСОБА_8 є виключно позитивні (позитивна характеристика, не задовільний стан здоров`я, є інвалідом 2-ої групи довічно, міцні соціальні зв`язки, а також добросовісна поведінка до моменту затримання та після затримання, в сукупності дозволяють зробити висновок про можливість встановлення ОСОБА_8 іспитового строку терміном в один рік.

В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також апелянт просить провести судове слідство в частині дослідження письмових доказів, а саме, дослідити: протоколи обшуку від 20.01.2021, протокол огляду предмету від 21.01.2021; висновки експертів №СЕ119/124-21/883 від 21.01.2021; №СЕ-19/124-21/1135 від 05.02.2021; №СЕ-19/124-21/1134 від 05.02.2021.

Апеляційні вимоги прокурор обгрунтував тим, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 та зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що психотропна речовина - аміфетамін, виявлена у домоволодінні де мешкає ОСОБА_8 загальною масою 4,0642 г.

Зазначена психотропна речовина у вказаному розмірі придбана обвинуваченим ОСОБА_8 свідомо, шляхом купівлі, та об`єктивно перевищує його потребу у власному вживанні, оскільки останній на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за медичною допомогою не звертався, не є наркозалежною особою та не потребує відповідного примусового лікування.

Про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів також свідчить виявлений під час обшуку транспортного засобу CHEVROLET AVEO реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , та вилучений пакет з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта СЕ-19/124-21/1135 МРВ від 05.02.2021 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 0,035 г.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечив проти апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи викладені в своїй апеляційній скарзі, та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та мотиви викладені а апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає до задоволення з таких підстав.

За клопотанням прокурора, апеляційним судом проведено повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегії суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального праволпорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, а саме, що він у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час, місце, за невстановлених обставин, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін у великих розмірах, та зберігав його до 20.01.2021 року за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 для подальшого збуту.

Однак, колегія суддів вважає, що з аналізу матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення вбачається, що відсутні будь-які фактичні дані існування незаконної діяльності, пов`язаної зі збутом психотропних речовин ОСОБА_8 , при цьому оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися, докази збуту ОСОБА_8 психотропних речовин у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Натомість вказаними матеріалами підтверджується, що обвинувачений придбав, зберігав та вживав психотропні речовини, і його дії слід кваліфікувати саме, за ч.2 ст.309 КК України, що стверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показав, що розповсюдженням психотропних речовин він не займався, придбав для власного вживання, як знеболюючий засіб, що підтверджується також відеозаписом проведення обшуку; показаннями свідка ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні підтвердила, що вона дійсно, перебувала у якості понятої разом із іншим понятим - ОСОБА_11 під час проведення слідчої дії - обшуку у будинку та автомобіля з використанням відеофіксації. У будинку, а саме у одній із кухонних шухляд, працівниками поліції було знайдено прозорий пакет із вмістом порошка, на що обвинувачений сказав, що знайдена речовина належить саме йому. У автомобілі, що стояв у подвір`ї де мешкає обвинувачений, також було виявлено пакет із порошкоподібною речовиною. Знайдене - описане у протоколі та вилучене й опечатане, зауважень, доповнень щодо проведених процесуальних дій ні у кого не було, у чому вона і розписалась; протоколом обшуку від 20.01.2021 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 14.01.2021 року, згідно якого, під час проведення обшуку у будинку АДРЕСА_2 , у кухні в одній із шухлядів виявлено та вилучено: ложка у пакеті із порошком речовиною білого кольору; пакет з порошком із речовиноюю сірого кольору; пусті прозорі сейф пакети прозорі малого розміру (т.1 а.к.п.70-82); досдіжденим у судовому засіданні відеозаписом обшуку від 20.01.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 , з якого, зокрема, суд встановив, що, за місцем проживання ОСОБА_8 у даному будинку, а саме у кухні в одній із шухлядів виявлено та вилучено: ложку у пакеті із порошком речовиною білого кольору; пакет з порошком із речовиною сірого кольору; пусті прозорі сейф пакети прозорі малого розміру (т.1 а.п.к.83).

І після перегляду відеозапису обшуку у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що це його речовина і йому відомо, що це-амфетамін, який він вживає та зазначив, що кількість вмісту даної речовини становить близько 0,4-0,5 грам.

Ці показання ОСОБА_8 органами обвинувачення не тільки не спростовані, а знайшли своє підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що дані докази, як самі по собі, так і в сукупності не вказують на факти, які б підтверджували наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропних речовин, які він незаконно придбав та зберігав.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, так як матеріали кримінального провадження не містять доказів обставин збуту чи намірів збуту психотропних речовин ОСОБА_8 ..

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках на потерпілого.

Сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорукшення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

З огляду на наведене, в ході судового розгляду як судом першої так і апеляційної інстанції не надано фактичних даних щодо дій обвинуваченого, направлених на придбання та зберігання психотропних речовин саме для мети збуту. Зазначені дані не містяться і в матеріалах провадження.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України - вчинення умисних дій, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини у великих розмірах.

З цих підстав доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України є безпідставними.

При цьому суд не встановив обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Що стосується доводів прокурора про те, що виявлена у домоволодінні ОСОБА_8 психотропна речовина амфетамін перевищує його потребу у власному вживанні, а останній не перебуває на обліку як у лікаря-нарколога, так і у лікаря-психіатра, не спростовують доводи обвинуваченого, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав психотропні речовини та вилучені у нього речовини придбав для власного вживання.

На думку суду з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин та наявних у провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

Дослідивши докази обвинувачення, суд дав їм вірну оцінку, і визнав недостатніми для постановлення обвинувального вироку за ч.2 ст.307 КК України.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі. Вона за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок за ч.2 ст.307 КК України, про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Врахувавши усі обставини у кримінальному провадженні, в тому числі й ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, зі звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, яке, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд дотримався вказаних вимог.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином, обставини його вчинення, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його пенсійний вік, стан здоров`я, який є інвалідом 2 групи довічно, на спецобліках у нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки - одружений, на його утриманні неповнолітніх дітей немає, за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність обтяжуючих обставин.

У той же час, судова колегія вважає слушними доводи, викладені захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо пом`якшення вироку ОСОБА_8 в частині визначення терміну іспитового строку в порядку ст.75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вимог ст.75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. В даному випадку судом першої інстанції ОСОБА_8 встановлено максимальний іспитовий строк терміном три роки, з чим колегія суддів погодитися не може.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, за місцем проживання характеризується позитивно, має незадовільний стан здоров`я є інвалідом 2 групи довічно, згідно медичних документів потребує постійного лікування, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання та рід занять. На виклики, як до органів досудового розслідування так і суду ОСОБА_8 з`являвся своєчасно та не ухилявся від явки до суду апеляційної інстанції.

Крім того, як вбачається з характеристики виданої міськвиконкомом м.Чигирин, ОСОБА_8 активно бере участь в громадському житті міста, під час воєнного стану використовує власний автомобіль для розвезення гуманітарної допомоги.

Також колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого, який свою вину не заперечував, жалкував про вчинене, щиро розкаявся.

За відсутністю обставин які б обтяжували покарання обвинуваченого, колегія суддів вбачає підстави для задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 .

З урахуванням викладених даних про особу обвинуваченого, з урахуванням його стану здоров`я, колегія суддів вважає доцільним та справедливим визначити ОСОБА_8 іспитовий строк у мінімальному розмірі.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія судів вважає за необхідне вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині визначення терміну іспитового строку в порядку ст.75 КК України, зменшивши його з трьох років до одного.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині визначення терміну іспитового строку в порядку ст.75 КК України.

Зменшити ОСОБА_8 термін іспитового строку з 3 (трьох) років до 1 (одного) року.

В решті вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий-суддя

Судді