Категорія:ч.2 ст.15ч.1 ст.185КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2021 року,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду неповнолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Городище, Луцького району Волинської області, українку, громадянку України, неодружену, неофіційно працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України (в редакції Закону від 04.06.2009 року), та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік.
На підставі ст.ст.75,76, 104 КК України звільнено неповнолітню ОСОБА_8 від відбуття призначеного їй покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду неповнолітня ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 19.11.2019 року, близько 14:38 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Sin Say»в ТРЦ «Порт Сіті», що по вул. Сухомлинського, 1 в м. Луцьк Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно намагалась викрасти із приміщення вказаного магазину штани жіночі, артикул «WQ589», в кількості 1 шт., вартістю 374,17 грн., светр, артикул «WE397», в кількості 1 шт., вартістю 124,17 грн., шкарпетки жіночі, артикул «WY714», в кількості 1 шт., вартістю 99,17 грн., а саме, перебуваючи в примірочній вищевказаного магазину, одягнула на себе светр (артикул «WE397»), штани жіночі (артикул «WQ589») та помістила до своєї сумки шкарпетки жіночі (артикул «WY714»), з метою подальшого безперешкодного їх виносу за межі магазину, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але не закінчила злочин з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками вказаного магазину.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченої, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість (п.п.3, 4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України). Вказує, що згідно ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим, зазначає, що відповідно до ст. 5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Звертає увагу суду на те, що з 01.07.2020 року в Україні набув чинності Закон України від 22.11.2018 року №2617- V-III «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Згідно із ч.2 ст. 12 КК України у редакції Закону України № 2617- V-III з наступними змінами кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України віднесено Законом України №2617- V-III до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено. Окрім цього, зазначає, що судом першої інстанції при визначенні розміру покарання, за наявності декількох обставин, що його пом`якшують, та відсутності обтяжуючих обставин, належним чином не враховано дані про особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується посередньо, в подальшому зобов`язувалась дотримуватись бездоганної поведінки, а також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке на момент постановлення вироку у справі відноситься до кримінальних проступків. Просить вирок суду першої інстанції змінити. Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду 20.07.2021 року надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити. Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617- V-III від 22.11.2018 року) та призначити покарання у виді арешту строком 15 діб. На підставі ст.ст. 75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В судове засідання неповнолітня обвинувачена ОСОБА_8 та законний представник ОСОБА_8 не з`явились, хоча були належним чином повідомленими про час та місце розгляду кримінального провадження, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, які знаходиться в матеріалах справи (а.с.132-133), будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило. Крім того, в судовому засіданні присутній захисник неповнолітньої обвинуваченої.

Водночас, представник служби у справах дітей також в судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся про час та місце розгляду кримінального провадження.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала з викладених у ній підстав, та просила задовольнити, захисника, яка проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про вчинення неповнолітньою ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Разом з тим, прокурор у поданій апеляційній скарзі та змінах до неї вказує про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винної внаслідок суворості, оскільки кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України віднесено Законом України №2617- V-III від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.
Обговоривши зазначені доводи прокурора колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підлягають задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи покарання неповнолітній ОСОБА_8 за вчинення крадіжки, яка мала місце 19 листопада 2019 року, суд першої інстанції призначив неповнолітній обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке на теперішній час санкцією ч.1 ст. 185 КК України не передбачене.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617- VIII, який набув чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до ч.1 ст. 185 КК України, санкція якої за вчинення таємного викрадення чужого майна передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Приймаючи до уваги наведені положення закону, колегія суддів приходить до висновку, що незважаючи на те що неповнолітня ОСОБА_8 , вчинила крадіжку до набрання чинності закону, на неї розповсюджуються положення ч.1 ст.5 КК України та відповідно не може бути призначено покарання за ч.1ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі, яке було передбачено до 01.07.2020 року.
Ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Порушення, допущені судом першої інстанції є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище неповнолітньої обвинуваченої. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.408,409 КПК України підлягає зміні.
Згідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
У ст.104 КК України зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.
Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.
Разом з тим, згідно до положень ст. 101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Окрім цього, відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обираючи вид та розмір покарання неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги положення ст.ст.50,65 КК України та враховує ступінь тяжкості кримінального проступку за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком та виходить з конкретних обставин його вчинення.
Колегія суддів враховує дані про особу неповнолітньої обвинуваченої, яка свою вину визнала повністю, раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, в подальшому зобов`язувалась дотримуватись бездоганної поведінки, разом з тим, завдані матеріальні збитки потерпілій стороні відшкодовані.
В якості обставин, що пом`якшують покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітньою.
Обставин, обтяжуючих покарання неповнолітньої обвинуваченої не встановлено.
Приймаючи до уваги наведені відомості, які враховуються судом при призначенні покарання згідно положень ст.50,65 КК України, апеляційний суд погоджується з апеляційними вимогами прокурора та вважає доцільним обрати неповнолітній обвинуваченій за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом України №2617-VIII від 22.11.2018) та призначити покарання у виді арешту на строк 15 діб, з додержанням положень ч.1 ст. 5 КК України з метою не допущення погіршення становища неповнолітньої обвинуваченої та застосувати щодо неї інститут звільнення від відбування покарання з випробування передбачений ст.ст.75,104 КК України із покладення обов`язків, визначених ст.76 КК України.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2021 року щодо неповнолітньої ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України (в редакції Закону від 04.06.2009) змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом України №2617-VIII від 22.11.2018) у виді арешту на строк 15 (п`ятнадцять) діб.
На підставіст.ст.75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді