Справа № 461/4839/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1152/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 29 жовтня 2021 року із урахуванням ухвали цього ж суду від 08 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано його у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили, після цього внесені кошти у розмірі 153680 грн. ухвалено повернути заставодавцю.

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, що був застосований до ОСОБА_7 , залишено в силі до набрання вироком законної сили.
Скасовано арешти на майно та вирішено питання про речові докази і судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування начальника управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради (надалі Управління фінансового контролю), пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою протиправного особистого збагачення, маючи умисел на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням, будучи керівником виконавчого органу Львівської міської ради до повноважень якого належить попередньо погоджувати кошторисну вартість виконання будівельних, ремонтно будівельних, реставраційних робіт на об`єктах будівництва, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, замовником яких є виконавчі органи міської ради і комунальні підприємства, установи та організації, а також визначати готовність до експлуатації об`єктів будівництва, рішення про яке приймається членами комісії з визначення готовності (часткової готовності) до експлуатації об`єктів, які фінансуються за рахунок видатків бюджету розвитку міського бюджету м. Львова, в яку, серед іншого, входить представник Управління фінансового контролю, що перебуває у прямому підпорядкуванні ОСОБА_7 , наприкінці лютого 2019 року, вирішив реалізувати злочинну схему, метою якої було власне незаконне збагачення за рахунок одержання неправомірної вигоди від суб`єкта господарювання, який через систему проведення публічних закупівель отримав право на виконання робіт, за рахунок бюджетних коштів Львівської міської ради, шляхом вимагання та одержання неправомірної вигоди у розмірі 1 відсотку від вартості робіт.
Так, 08 лютого 2019 року Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (надалі Личаківська районна адміністрація) проведено аукціон публічної закупівлі «Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові», переможцем якого стало ПП «Компанія Унітранс», .
28 лютого 2019 року за результатами проведення вищевказаної публічної закупівлі на виконання будівельних робіт, замовником яких була Личаківська районна адміністрація, директором ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_9 підписано договір з останньою на виконання робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові, загальною вартістю виконання робіт 767 327 грн.
У подальшому, 27 лютого 2019 року начальник Управління фінансового контролю ОСОБА_7 , будучи службовою особою місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням, перебуваючи у приміщенні кафе «Цвібак», що на пл. Катедральна, 6 у м. Львові, висловив директору ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_9 протиправну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в розмірі 1 відсотка від вартості будівельних робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові, тобто грошових коштів в сумі 8 000 грн., за нестворення, очолюваному ним ПП «Компанія Унітранс» Управлінням фінансового контролю, штучних перешкод при реалізації вищевказаних контрольних повноважень, швидке та позитивне попереднє погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові та, після завершення відповідних робіт, подальше позитивне рішення представника підпорядкованого йому Управління фінансового контролю у складі комісії з визначення готовності до експлуатації вищевказаного об`єкта.
У подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця 05 березня 2019 року близько 17:27 год. начальник Управління фінансового контролю ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні кафе «Цвібак», що на пл. Катедральна, 6 у м. Львові, одержав від директора ПП «Компанія Унітранс» ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 8000 грн., за нестворення, очолюваному ним ПП «Компанія Унітранс», Управлінням фінансового контролю, штучних перешкод при реалізації вищевказаних контрольних повноважень, швидке та позитивне попереднє погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові та, після завершення відповідних робіт, подальше позитивне рішення представників підпорядкованого йому Управління фінансового контролю у складі комісії з визначення готовності (часткової готовності) до експлуатації вищевказаного об`єкта, після чого правоохоронними органами була припинена протиправна діяльність начальника управління фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови Львівської міської ради ОСОБА_7 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.
Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані як злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням.
На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом у повному обсязі не досліджено та не встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні показання свідків викладено не повно, із спотворенням змісту показань. Вказує, що при наданні оцінки діям ОСОБА_7 штучно звужено зміст ст. 368 КК України для того, що б виправдати висновки місцевого суду з огляду на доведеність обвинувачення. Звертає увагу, що одним з аспектів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є одержання неправомірної вигоди за вчинення будь-якої дії з використанням службового становища. Однак, суд першої інстанції з власної ініціативи вказав, що для кваліфікації за ст. 368 КК України дії обвинуваченого, з огляду на займану посаду мають створювати правові наслідки, що не передбачено Кримінальним Законом.

Прокурор наголошує, що твердження суду першої інстанції про те, що із наданих письмових доказів не вбачається наявності будь-яких владних повноважень в особи, яка займає таку посаду, оскільки він не наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами, в тому числі виконавчими органами міської ради, прямо суперечить змісту ч. 3 ст. 18 КК України та примітці до ст. 364 КК України у яких викладено ознаки суб`єкта злочину - службової особи. Вважає, що не відповідає вимогам КПК України ототожнення судом матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій та матеріалів оперативно-технічних заходів, зважаючи на різну правову природу, процедуру отримання та час їх проведення. Окрім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки результатам негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_7 , оскільки лише вибіркове цитування частин змісту протоколу вказує на те, що судом проаналізовано жести, рухи, формулювання та контекст розмови з точки зору співвідношення її із версією ОСОБА_7 про те, що від ОСОБА_9 від отримав подяку. Вказує, що місцевий суд відкинув відомості, зазначені в заяві ОСОБА_9 лише з тих підстав, що зазначена особа не допитана судом. При цьому, відмова прокурора від виклику вказаного свідка була здійснена на завершальному етапі судового розгляду, з урахуванням обставин, які на час подання апеляційної скарги змінилися.
До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги, у яких, окрім вже наведеного у поданій апеляційній скарзі, вказує, що місцевий суд невірно та однобоко оцінив документи, які стосуються правового регулювання діяльності Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, що на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення очолював ОСОБА_7 . Вказує, що аналіз вказаних документів свідчить про те, що функції Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради носять не владно-розпорядчий характер, а контрольний, що не може братись як негативна обставинам при кваліфікації дій особи за ст. 368 КК України, яка пов`язує відповідальність із реалізацією будь-якої дії з використанням службового становища. Прокурор стверджує, що передбачені положенням про Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради повноваження начальника даного управління свідчать про те, що ОСОБА_7 на час інкримінованих дій обіймав посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій та був службовою особою, яка займає відповідальне становище. На думку прокурора, цього є достатньо для того, щоб зробити висновок, що ОСОБА_7 отримуючи грошові кошти від ОСОБА_9 міг реалізувати в його інтересах насамперед повноваження стосовно керівництва діяльністю Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, що матеріалізувалось у підписанні від імені очолюваного підрозділу листа на адресу голови Личаківської районної адміністрації від 04.03.2019р. про проведення попередньої перевірки кошторисної вартості виконання робіт з капітального ремонту дороги на вул. Вузькій у м. Львові. Вважає, що допит під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 надасть змогу з`ясувати компетенцію Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської, практичні обставини стосовно реалізації вказаним підрозділом своїх функцій через призму повноважень його керівника. Допита свідка ОСОБА_10 надасть можливість суду з`ясувати порядок взаємодії Личаківської районної адміністрації із управлінням фінансового контролю.
У доповненнях прокурор припускає, що вибіркове цитування місцевим судом частин змісту протоколу про результати негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відеоконтроль особи ОСОБА_7 обумовлено тим, що огляд носія інформації, який додано до вказаного протоколу здійснювався в умовах недостатнього технічного забезпечення судового засідання, із використанням малогабаритної комп`ютерної техніки із низьким рівнем гучності при відтворенні відеоматеріалу, що є порушенням порядку дослідження доказів.
Покликається на формальний підхід місцевого суду при забезпеченні стороні обвинувачення можливості допиту свідка ОСОБА_9 , який полягав у винесенні ухвал про привід даного свідка у той час коли він перебував за кордоном. При цьому, прокурор вважає, що місцевим судом не ініційовано заходів міжнародно-правового співробітництва для забезпечення допиту свідка ОСОБА_9 з урахуванням положень Інструкції про порядок здійснення міжнародного співробітництва з питань взаємної правової допомоги, видачі правопорушників (екстрадиції), передачі (прийняття) засуджених осіб, виконання вироків та інших питань міжнародного судового співробітництва у кримінальному провадженні під час судового провадження.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції ухилився від з`ясування обставин справи при наданні правової оцінки факту отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_9 , покликавшись на те, що обвинувачення не повинно розраховувати на те, що суд самостійно віднайде у діях особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок.
В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити наступні письмові докази: заяву ОСОБА_9 від 28.02.2019р. про вчинення щодо нього кримінального правопорушення; протокол огляду та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 05.03.2019р.; заяву ОСОБА_9 про одержання ідентифікованих та помічених грошових коштів від 05.03.2019р.; протокол затримання ОСОБА_7 від 05.03.2019р. з додатком - цифровим носієм із відеозаписом; документи надані Личаківською районною адміністрацією у відповідності до вимог ст.93 КПК України; документи надані Департаментом «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради у відповідності до вимог ст.93 КПК; лист управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради №4-2103-154 від 04.03.2019р.; лист Личаківської районної адміністрації ЛМР від 28.02.2019р. №4-33- 396 із письмовою резолюцією; матеріали проведення відносно ОСОБА_14 негласних слідчих (розшукових дій) та оперативно-технічних заходів із додатками. Також прокурор просить у ході апеляційного розгляду допитати свідка ОСОБА_9 , та повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування виправдувального вироку у зв`язку неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та просить ухвалити новий вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, із призначенням йому відповідного покарання.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Колегія суддів звертає увагу на положення ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також положення ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно яких кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.
У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.
Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.
Відповідно до ст.ст.84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається зі змісту положень ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом у повній мірі дотримано наведені вимоги закону при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 .
При цьому апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалось органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не було доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції і, як наслідок, помилковість висновків місцевого суду про недоведеність вчинення злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не відповідають вимогам закону.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, а саме - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням.
Із диспозиції ч.1 ст.368 КК України випливає нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди (прийняттям її пропозиції, обіцянки, проханням її надати), з одного боку, і вчиненням чи невчиненням службовою особою дій з використанням своїх владних чи інших службових повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, з другого.
Використання службовою особою влади чи службового становища (повноважень) передбачає використання тих повноважень, якими службова чи інша особа наділена у зв`язку із зайняттям нею певної посади або здійснення певної діяльності. Тобто, йдеться про соціально-правовий статус особи, під яким слід розуміти сукупність прав і обов`язків, що утворюють компетенцію, а також його соціальне значення службовий авторитет особи, наявність зв`язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді чи здійснюваними повноваженнями, можливість впливу на діяльність інших осіб.
Отже, відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.
У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому обвинувачення не визнав та пояснив, що він працює на посаді начальника управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради. Зазначив, що з квітня 2018 року був знайомий з ОСОБА_9 , який займався підприємницькою діяльністю, і ще під час знайомства, попросив надавати йому певні консультації з приводу участі його підприємства у майбутніх тендерних закупівлях. ОСОБА_7 пояснив, що він допомагав ОСОБА_9 роз`ясненнями, консультаціями щодо документів, які слід подавати підприємству для участі у тендерах, проте з лютого 2019 року звернення ОСОБА_9 стали носити незрозумілий, на його думку, характер. Зокрема, ОСОБА_9 питав, як можна вплинути на результат тендерних закупівель, на що йому було роз`яснено, що слід звернутися до замовника робіт. ОСОБА_7 ствердив, що до управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, яке він очолював як начальник, надійшли документи щодо підготовки висновку по проведенню капітального ремонту по вулиці Вузькій у м. Львові, і відповідальним за підготовку документів за цим об`єктом був ОСОБА_15 , який здійснив відповідно до своїх повноважень перевірку документів. Оскільки були підстави для підписання вказаного висновку, а порушення відсутні, він, як начальник управління, підписав листа на адресу Личаківської районної адміністрації. Зазначив, що на момент підписання ним висновку, договір між Личаківською районною адміністрацією (замовником) та ПП «Унітранс» (підрядником), яке очолював ОСОБА_9 , вже був підписаний. Після комісійної прийомки об`єкта в експлуатацію, в тому числі за участі працівника управління, не було встановлено порушень, у тому числі завищення цін. Також ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_9 неодноразово дзвонив йому, наполягав на зустрічі, та повідомив, що хоче «віддячити» за отримані раніше консультації, внаслідок яких він правильно оформив документацію і виграв тендер та запропонував зустрітися з цього приводу. Саме у кафе він йому передав гроші, які він прийняв як дружню подяку за допомогу по оформленню тендерної документації по інших об`єктах. Крім цього, ОСОБА_7 просив врахувати, що рекомендації управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради не носять обов`язкового характеру, а відповідальність за дотриманням вимог закону покладається на райадміністрацію.
Такі свідчення ОСОБА_7 , підтримані останнім у повному обсязі і при розгляді справи апеляційним судом, знайшли своє підтвердження у подальшому судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
У судовому засіданні місцевого суду надали пояснення свідки обвинувачення, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ..
Так, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 пояснив, що працював головним спеціалістом відділу перевірки кошторисної документації управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради. Зазначив, що згідно резолюції начальника управління ОСОБА_7 йому була доручена перевірка проектно-кошторисної документації по об`єкту публічної закупівлі «Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові», який повинно було здійснювати ПП «Компанія Унітранс». Свідок вказав, що на виконання своїх посадових обов`язків, керуючись Правилами визначення вартості будівництва (національний стандарт України, ДСТУ БД.1.1-1:2013), саме ним безпосередньо був складений висновок про відповідність кошторисної документації, і за відсутності зауважень, він віддав такий на підпис ОСОБА_7 . Свідок ствердив, що під час підготовки ним висновку протиправних вказівок ні від обвинуваченого, ні від начальника відділу, ні від інших осіб він не отримував. Зазначив, що після підписання висновку ОСОБА_7 пакет документів був відправлений замовнику робіт. Зауважив, що у Львівській міській раді також була проведена службова перевірка після інциденту з ОСОБА_7 , і за її результатами нікого з працівників не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оскільки не було встановлено порушень.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що вона працювала головним спеціалістом відділу перевірки кошторисної документації управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради. Вказала, що згідно встановленого порядку начальник управління розподіляв працівникам пакети документів для підготовки висновків щодо відповідності кошторисної документації тендерним завданням. Порядок перевірки був врегульований рішеннями Львівської міської ради № 1191 від 29.12.2017 та № 823 від 27.07.2018р. Свідок зазначила, що Личаківська державна районна адміністрація м. Львова, як замовник, направила договір та іншу документацію на експертизу відповідності вимогам. Зауважила, що замовник може направити і проект договору для перевірки. Пояснила, що у даному випадку надійшов саме підписаний договір. Внаслідок експертизи приймається або негативний висновок і проектно-кошторисна документація не погоджується, або висновок може бути з зауваженнями, що носять рекомендаційний характер для замовника. Також свідок зазначила, що отримані нею від начальника управління ОСОБА_7 вказівки завжди були в межах закону.
У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_12 повідомила, що вона перебувала на посаді начальника відділу перевірки кошторисної документації Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради. Зазначила, що за дорученням ОСОБА_7 головний спеціаліст відділу ОСОБА_11 перевіряв проектно-кошторисну документації щодо капітального ремонту вулиці Вузької у місті Львові. Пояснила, що замовник кур`єром направляє до ЛМР пакет документів, і після здійснення перевірки робиться висновок у вигляді листа-погодження, який візує відповідальний працівник і підписує начальник управління. Після реєстрації вказаного документу він направляється також кур`єром замовнику робіт. Зазначила, що коли висновок негативний, то замовник повідомляє підрядника, який у разі усунення недоліків повторно направляє документацію для перевірки. Якщо ж недоліки не будуть усунуті, об`єкт не приймається в експлуатацію та не перераховуються грошові кошти за виконані роботи. Свідок ствердила, що капітальні роботи по вулиці Вузькій були комісійно прийняті в експлуатацію та профінансовані після позитивного висновку їх відділу щодо кошторисної документації. При цьому, у складі комісії по прийняттю даного об`єкта в експлуатацію приймав участь працівник відділу ОСОБА_16 . Також свідок повідомила, що за дорученням міського голови було створено комісію, та здійснено службову перевірку дій посадових осіб під час здійснення експертизи робіт по АДРЕСА_1 , у ході проведення якої порушень не встановлено. Крім цього зазначила, що було прийнято рішення про удосконалення алгоритму дій по перевірці кошторисної документації та рішенням ЛМР встановлено новий порядок.
Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що він перебував на посаді начальника відділу комунального господарства Личаківської районної адміністрації. Зазначив, що йому нічого не відомо щодо обставин кримінального злочину в якому обвинувачується ОСОБА_7 . При цьому, свідок зазначив, що тендер щодо капітального ремонту по вул. Вузькій проводився тричі у зв`язку з відсутністю бажаючих. Останній тендер був оголошений 21 січня 2018 року, переможцем якого було визнане ПП «Компанія Унітранс». 28 лютого 2019 року згідно розпорядження ЛМР документація була направлена на перевірку до управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради. 04 березня 2019 року вони були повернуті з позитивним висновком і підрядна організація приступила до виконання робіт. ПП «Компанія Унітранс» згідно діючого законодавства отримало спочатку аванс за виконані роботи у сумі 30 %, а потім з ними був здійснений остаточний розрахунок Личаківською районною адміністрацією. У грудні 2019 року об`єкт був зданий в експлуатацію.
Згідно наведених показань, жодний із вказаних свідків на повідомив обставин, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції надав належну оцінку та вірно взяв до уваги показання даних свідків, обґрунтувавши такими свої висновки, оскільки вказані показання узгоджуються між собою та іншими доказами, які досліджувались місцевим судом. Колегією суддів не встановлено невідповідності змісту наведених у вироку показань свідків, і у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить у чому конкретно полягає така невідповідність, а відтак колегія суддів не вбачає наявності обґрунтованих підстав для повторного допиту вказаних свідків.
Щодо вимоги прокурора про необхідність виклику у судове засідання суду апеляційної інстанції для допиту свідка ОСОБА_9 , колегія судді враховує наступне.

Згідно матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_9 судом першої інстанції неодноразово викликався у судове засідання і місцевим судом вживались передбачені законом заходи для можливості допитати вказаного свідка, зокрема, судом постановлялись ухвали про його привід у судове засіданні, проте всупереч вимогам ч.3 ст.23 КПК України, присутність вказаного свідка, під час судового розгляду так і не була забезпечена стороною обвинувачення. Під час судового провадження було встановлено, що даний свідок перебуває за межами України. При цьому, сторона обвинувачення у судовому засіданні 16.07.2021р. відмовилась від допиту даного свідка місцевим судом.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що саме місцевий суд повинен був ініціювати заходи міжнародно-правового співробітництва для забезпечення допиту свідка ОСОБА_9 , який перебував за межами території України.
Так, відповідно до ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Водночас, як вже зазначалось, сторона обвинувачення відмовилась від допиту даного свідка у судовому засіданні місцевого суду та не ставила перед місцевим судом питання щодо застосування заходів міжнародно-правового співробітництва для забезпечення допиту свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні місцевого суду.
Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст.22, 26 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створені, будь-яких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось.
За таких обставин, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для виклику у судове засідання для допиту судом апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 , у допиті якого сторона обвинувачення відмовилась при розгляді справи судом першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином оцінив усі надані сторонами письмові докази, а також показання свідків та обґрунтовано встановив, що попереднє погодження кошторисної вартості робіт за договором на проведення капітального ремонту - фактично не відбулося і ОСОБА_7 , в силу свого службового становища, взагалі не мав можливості вплинути на вирішення даного питання, оскільки таке вже було прийнято керівниками юридичних осіб, які в силу закону є самостійними під час укладання господарських договорів і не мали обов`язку їх попереднього погодження з Львівською міською радою. Судом першої інстанції вірно констатовано, що виконання зобов`язань за договором між Личаківською райадміністрацією та ПП «Унітранс», про які зазначається у обвинувальному акті, жодним чином не залежало від волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки договір набрав юридичної сили до отримання листа з рекомендаціями щодо його ціни (кошторисної вартості робіт з капітального ремонту).
Так, як вбачається з наданого стороною обвинувачення та дослідженого місцевим судом листа, адресованого голові Личаківської районної адміністрації № 4-2103-154 від 04 березня 2019 року, Управлінням фінансового контролю розглянуто лист голови Личаківської районної адміністрації від 28 лютого 2019 року № 4-33-396 та проведено попередню перевірку кошторисної вартості виконання робіт з капітального ремонту внутрішньо квартальної дороги на вулиці Вузький у м. Львові. В ході перевірки було розглянуто договір на виконання робіт з капітального ремонту внутрішньо квартальної дороги на вул.Вузькій у м.Львові. Вартість виконання робіт, згідно з умовами договору, становить 767327 гривень. Виконавець робіт ПП «Компанія Унітранс»; договірну тверду ціну на суму 767327 гривень; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат; дефектний акт (т.1, а.с. 159).
Отже, згідно даного листа попереднє погодження кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньо квартальної дороги на вул.Вузькій у м.Львові у розмірі 767327 гривень здійснено Управлінням фінансового контролю ЛМР 04 березня 2019 року.
Разом з тим, місцевий суд також з належною повнотою дослідив і наданий стороною обвинувачення договір, укладений між Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради та Приватним підприємством «КОМПАНІЯ УНІТРАНС» 28 лютого 2019р. та встановив, що згідно п. 10 цього договору такий вступив у законну силу з моменту його підписання, тобто з 28 лютого 2019р., і діє до 31 грудня 2019 року, або до повного виконання зобов`язань за цим договором (т.1, а.с.160-165).
Досліджуючи вказаний договір, місцевий суд виділив основні моменти, які були погоджені сторонами цього договору і закріплені у ньому, та які мають значення для розгляду даної справи, а саме: - обумовлена сторонами ціна Договору становить 767327 гривень (п.2.1.); - замовник (Личаківська районна адміністрація ЛМР) зобов`язується забезпечити затвердження поданої Підрядником кошторисної документації (п.4.2.1.); - фінансування робіт з проведення капітального ремонту об`єкта буде здійснюватися за рахунок коштів місцевого бюджету. Розрахунки за фактично виконані роботи проводяться після підписання Замовником представлених Підрядником відповідних документів (п.п.5.1., 5.2.); - невід`ємною частиною договору є календарний план, етапи виконання робіт та технічне завдання (п.11)., які також було досліджено судом першої інстанції (т.1, а.с.166- 193). Договірна ціна у розмірі 767327 гривень (складена в поточних цінах станом на 13 січня 2019 року) на капітальний ремонт по вул. Вузькій у місті Львові, оговорена у окремому додатку до договору, який підписаний керівником Личаківської районної адміністрації та керівником ПП «Унітранс» з проставленням печаток юридичних осіб (т.1 а.с.170).
З урахуванням наведеного, та положень Цивільного кодексу України, суд першої інстанції вірно встановив наявність істотних умов даного договору, обумовлених Замовником і Підрядником на час його укладення, зокрема, щодо набрання цим договором юридичної сили саме з часу його підписання без жодних застережень, а також визначення сторонами вартості робіт.
Також місцевий суд вірно звернув увагу на те, що вказаний договір не містить посилання на листи, протоколи погодження з Управлінням фінансового контролю. Не містить вказаний договір і положення про необхідність змін до договору у випадку виявлення завищення кошторисної вартості робіт, а також норм, які б передбачали відповідальність Замовника за порушення цієї норми, що у свою чергу підтверджується не тільки самим договором, але і наданими стороною захисту письмовими доказами, а саме: Актом комісії за результатами службового розслідування від 30 травня 2019 року; Аналізом корупційних ризиків процедури проведення перевірки управлінням фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» документів фінансового характеру від розпорядників бюджетних коштів при виконанні робіт та послуг за кошти бюджету міста Львова (т.3, а.с.129-170).
Відтак, матеріалами справи підтверджено, що зазначений вище договір набрав юридичної сили 28 лютого 2019 року, і Личаківська районна адміністрація ЛМР та ПП «КОМПАНІЯ УНІТРАНС», як сторони цього договору, з моменту його підписання (28 лютого 2019 року) повинні були виконувати покладені на них у межах договору обов`язки. Відповідно, визначена сторонами у цьому договорі сума кошторисної вартості робіт з капітального ремонту внутрішньо квартальної дороги на вул.Вузькій у м.Львові у розмірі 767327 гривень, була оговорена сторонами по договору до отримання «попереднього погодження» від Управління фінансового контролю, який датований 04 березня 2019 року. «Унітранс» з проставленням печаток юридичних осіб.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що укладення та виконання вказаного договору сторонами жодним чином не залежало від наявності чи відсутності листа Управління фінансового контролю ЛМР.
Той факт, що зазначений вище договір було укладено до виготовлення листа про попереднє погодження Управлінням фінансового контролю підтвердили і допитані у судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .
Те, що до управління фінансового контролю ЛМР було направлено вже укладений договорів свідчать також докази, надані місцевому суду стороною захисту, зокрема, дані з системи електронного документообігу, згідно яких 28 лютого 2019 року о 11:09 Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради зареєстровано в системі електронного документообігу лист-звернення №4-33-396 про погодження управлінням фінансового контролю кошторисної документації ПП «КОМПАНІЯ УНІТРАНС» по об`єкту: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій» у м. Львові. 01 березня 2019 року о 17:21 начальником управління фінансового контролю ОСОБА_7 стан вищевказаного документу зміненого з «Зареєстрований» на «На виконанні». Надалі, 04 березня 2019 року, о 10:57 головним спеціалістом відділу кошторисної документації управління фінансового контролю ОСОБА_11 створено внутрішній документ №4-2103-1.54 про попереднє погодження кошторисної вартості виконаних робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на вул. Вузькій у м. Львові в сумі 767 327,00 грн. Відповідно до руху документообігу, 04 березня 2019 року, о 12:16 стан документу № НОМЕР_1 провідним спеціалістом відділу внутрішнього фінансового контролю управління фінансового контролю ОСОБА_17 змінена з «На реєстрації» на «Зареєстрований». 04 березня 2019 року, о 16:06 головою Личаківської адміністрації Львівської міської ради ОСОБА_18 змінено стан документу з «Зареєстрований» на «На виконанні». 06 березня 2019 року о 11:56 ОСОБА_11 стан документу №4-2103-154 від 04.03.2019р. змінено з «На виконанні» на «Виконаний». 07 березня 2019 року о 09:13 спеціалістом І категорії відділу комунального господарства Личаківської районної адміністрації ОСОБА_19 стан документу змінено з «На виконанні» на «Виконаний» (т.3, а.с.122-125).
Також, місцевим судом було проведено ґрунтовний аналіз і інших наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема, даних Положення про управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету № 1030 від 11 листопада 2016 року, з якого вбачається, що на виконання основних завдань діяльності управління, до компетенції останнього належить повноваження - здійснення попередньої перевірки і погодження кошторисної документації, замовниками яких є виконавчі органи міської ради та комунальні підприємства, установи та організації (т.1, а.с.287-288).
Водночас, як встановлено місцевим судом згідно Порядку проведення перевірки управлінням фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови документів фінансового характеру, затвердженого рішенням виконавчого комітету № 823 від 27 липня 2018 року, за результатами проведеної перевірки кошторисної документації та калькуляцій управління фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови складає відповідний висновок та скеровує його замовнику робіт. Розпорядник бюджетних коштів (замовник робіт) передбачає у договорі на виконання ремонтно-будівельних та проектно-вишукувальних робіт з підрядною організацією норму про внесення змін до договору, у разі якщо управлінням фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови буде виявлено завищення кошторисної вартості. Відповідальність за правильність підготовки кошторисної документації несе розпорядник бюджетних коштів.
Проте, місцевий суд вірно зауважив, і про що було зазначено вище, що вказані норми про можливість внесення змін до договору, Личаківська районна адміністрація ЛМР у самому договорі не передбачила, та самостійно визначила ціну договору з підрядником робіт, що у свою чергу не заборонено нормами цивільного законодавства.
Відтак, зважаючи на встановлене, місцевим судом обґрунтовано констатовано, що факт попереднього погодження вартості виконаних робіт за вказаним вище договором виключається, оскільки на погодження був направлений вже укладений сторонами договір, хоча Личаківська районна адміністрація формально і не дотрималася порядку встановленого ЛМР.
Місцевим судом, при прийнятті рішення, вірно враховано відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження того, що укладення договору від 28 лютого 2019 року, оплата райадміністрацією за виконані роботи по цьому договору відбувається тільки після складання та підписання висновку начальником фінансового управління, а саме ОСОБА_7 .
При цьому, вірно звернуто увагу і на те, що Голова Личаківської районної адміністрації ЛМР відповідно до положень закону України «Про місцеві державні адміністрації» не є підлеглою особою ОСОБА_7 . На момент укладення договору з ПП «Компанія Унітранс» він не був зобов`язаний погоджувати свої рішення, дії з фінансовим управлінням ЛМР, про що свідчать також локальні нормативно-правові акти ЛМР, які визначають обов`язки Управління фінансового контролю, а не районної адміністрації.
Досліджуючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції встановив відсутність у матеріалах справи даних про те, що ОСОБА_7 , як начальник управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, наділений будь-якими владними повноваженнями, зокрема, давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами, у тому числі виконавчими органами міської ради.
Такий висновок зроблено за наслідками дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, а саме: Розпорядження Львівського міського голови ОСОБА_20 від 07 грудня 2016 року про прийняття ОСОБА_7 на посаду начальника управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради; Положення про управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету № 1030 від 11 листопада 2016 року; Порядку проведення перевірки управлінням фінансового контролю департаменту Адміністрація міського голови документів фінансового характеру, затвердженого рішенням виконавчого комітету № 823 від 27 липня 2018 року; матеріалів особової справи ОСОБА_7 ..
При цьому, посадова інструкція начальника вказаного управління у матеріалах справи відсутня.
На переконання колегії суддів, встановивши наведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано виключив факт існування у ОСОБА_7 можливостей на вчинення чи не вчинення дій з використанням наданої йому влади чи службового становища за обставин зазначених в обвинувальному акті, а відтак і наявність у нього відповідних контрольних повноважень.
Також, судом першої інстанції встановлено відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів щодо обов`язкової участі ОСОБА_7 , як начальника управління, або його підлеглих у роботі комісії ЛМР з визначення готовності об`єктів до експлуатації, а також щодо здійснення ОСОБА_7 впливу на свої підлеглих працівників щодо надання ними позитивного висновку у складі комісії за відсутності таких підстав.
При цьому, місцевий суд врахував і показання свідка ОСОБА_12 , яка перебувала на посаді начальника відділу перевірки кошторисної документації Управління фінансового контролю та у судовому засіданні місцевого суду повідомила, що у складі комісії по прийняттю даного об`єкта в експлуатацію приймав участь працівник відділу ОСОБА_21 , який стороною обвинувачення у якості свідка не був залучений до кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду справи стороною обвинувачення не доведено наявність належних та допустимих доказів, які спростовують такі висновки місцевого суду, і на переконання колегії суддів, матеріали кримінального провадження такі докази не містять.
За таких обставин, місцевий суд вірно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 у заперечення висунутого йому обвинувачення, оскільки такі у повній мірі узгоджуються із показаннями допитаних місцевим судом свідків та іншими письмовими доказами, які було досліджено місцевим судом з належною повнотою.
Крім цього, судом першої інстанції вірно було взято до уваги наданий стороною захисту акт комісії за результатами службового розслідування від 30.05.2019р., згідно якого у діях начальника Управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» не було виявлено ознак порушення антикорупційного законодавства України (т.3, а.с.129-132), що підтверджує належне виконання ОСОБА_7 своїх посадових обов`язків.
Також, місцевим судом належним чином було досліджено представлені стороною обвинувачення докази і на предмет наявності у даному випадку такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як вимагання.
Як визначено у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Вимагання неправомірної вигоди має місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.
Так, місцевим судом було досліджено, зокрема, заяву ОСОБА_9 від 28 лютого 2019 року про вчинення злочину (т.1, а.с.117) та протокол ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів від 05.03.2019р. (т.1, а.с.120-122), згідно яких ОСОБА_9 покликається на факт вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди.
Враховуючи те, що з незалежних від місцевого суду обставин, про які зазначено вище, свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні місцевого суду безпосереднього показань не надав, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги свідчення ОСОБА_9 , які наведені у вказаних документах.
Сама по собі заява ОСОБА_9 від 28 лютого 2019 року про вчинення злочину, з точки зору положень ст.ст.84, 99 КПК України не є джерелом доказів, а тому викладені у ній обставини не можуть бути доказами у даному кримінальному провадженні. А протокол ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів від 05 березня 2019 року, у даному випадку, може вказувати лише на наявність грошових коштів, які були ідентифіковані, оглянуті та помічені.
При цьому, місцевий суд вірно взяв до уваги те, що свідчення ОСОБА_9 , які наведені у його заяві та протоколі ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів, щодо вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, жодними іншими доказами не підтверджені.
Згідно матеріалів справи місцевим судом було проведено ретельна перевірка та ґрунтований аналіз даних, отриманих за результатами проведення негласних, слідчих розшукових дій.
Зокрема, досліджено дані протоколів про результати проведення оперативно-технічних заходів аудіо, - відеоконтроль особи від 07 березня 2019 року, 28 березня 2019 року, в яких зафіксовано розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т.2, а.с. 98-105, 106-112).
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про те, що вказані докази не містять достатніх даних для доведеності поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема про вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі одного відсотка від вартості робіт, проведених на об`єкті вул. Вузька, м. Львів.
Згідно відомостей, що містять дані протоколи, судом першої інстанції вірно взято до уваги, що у ході зафіксованих розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обговорювали діяльність і інших фірм які були дотичні до діяльності ОСОБА_9 і ремонтували інші об`єкти. Співрозмовники вели розмови про цифри 860 та 870, які не мають жодної прив`язки до суми вартості робіт, які повинні були проводиться на вул. Вузькій у м. Львові, а також вели розмови про асфальтування інших вулиць м. Львова. Окремо судом звернуто увагу на зафіксовані у протоколі вислови ОСОБА_9 , який вказав, що «Все поняв. З мене один», і в той же час під час розмови зазначив, що: «…то сказали як с проектом, потім мені сказали півтора і я то мусив переробляти я їм зранку скинув і вони сказали, що в обід мені мають перекинути…».
З приводу апеляційних доводів прокурора про вибіркове цитування місцевим судом змісту зафіксованих у вказаних протоколах розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що у суду не було обов`язку наводити у своєму рішенні абсолютно усі данні, які містяться у вказаних протоколах.
Тим більше, що у своїй апеляційні скарзі прокурор не наводить, які саме частини розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що зафіксовані у вказаних протоколах, і які не наведено судом у вироку, прямо вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає апеляційні доводи прокурора у цій частини необґрунтованими.
Також, суд першої інстанції з належною повнотою дослідив та надав правильну правову оцінку і іншим наданим стороною обвинувачення докази, зокрема, даним протоколів про результати проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 лютого 2019 року та від 26 березня 2019 року (т.2, а.с.113-125, 126-140).
Висновок місцевого суду про те, що вказані протоколи у даному кримінальному провадженні є неналежними доказами, колегія суддів вважає обґрунтованим.
Так, у протоколах про результати проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 лютого 2019 року та від 26 березня 2019 року зафіксовано розмови ОСОБА_7 з рядом осіб, які стороною обвинувачення не залучались як свідки до даної справи, а зафіксований у протоколах зміст цих розмов не містить у собі жодних даних, які мають значення для розгляду даної справи.
Крім цього, місцевим судом досліджено решта наданих стороною обвинувачення доказів, а саме:
-дані протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08 квітня 2019 року(з відеозаписами), згідно якого 05 березня 2018 року, о 17:24 год. ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_9 у приміщенні кафе «Цвібак», яке розташоване на пл. Катедральна, 6 у м. Львові, де вони обоє сиділи за одним із столиків та розмовляли. О 17:27 год. ОСОБА_9 , надав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 8 000 гривень, шляхом передачі їх, за вказівкою ОСОБА_7 , з рук в руки під столом, за яким перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 поклав отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 8 000 грн. у внутрішню праву кишеню свого піджака. 05 березня 2019 о 17:36 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вийшли із приміщення кафе «Цвібак» та розійшлися, при цьому ОСОБА_7 попрямував у напрямку пл.Ринок у м.Львові, де був затриманий в порядку ст.208 КПК України, проведення контролю за вчиненням злочину завершено, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в сумі 8000 грн.) було вилучено в ході особистого обшуку ОСОБА_7 (т.2, а.с.156 157);
-дані протоколу ідентифікації, огляду та помічення грошових коштів від 05 березня 2019 року(з фото таблицями), в якому зазначено перелік купюр з їх серійними номерами (55 позицій), вказано про оброблення цих грошових коштів спецхімпрепаратом «Свєтлячок М», та їх повернення ОСОБА_9 для подальшого використання їх під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних протиправної діяльності начальника управління фінансового контролю департаменту «Адміністрація міського голови» Львівської міської ради ОСОБА_7 (т.1, а.с.120 137);
-дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 05 березня 2019 року (з відеозаписом проведеної слідчої дії), з якого вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України і при особистому обшуку ОСОБА_7 у правій внутрішній кишені піджака останнього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 8000 гривень банкнотами номіналом 200 грн. (25 шт.) та 100 грн. (30 шт.), на яких було виявлено сліди світло - зеленого кольору, які характерні слідам спецхімпрепарату «Светлячок - М», і які повністю збігаються із банкнотами зазначеними у протоколі огляду, ідентифікації та помічення від 05 березня 2019 року. Також в ході проведеного особистого обшуку у ОСОБА_7 були вилучені інші речі (т.1, а.с. 140-147,150);
-дані протоколу обшуку від 05 березня 2019 року (з відеозаписом), з якого вбачається, що під час обшуку у кабінеті № 203, за адресою: м. Львів, пл. Ринок, 1, було виявлено лист про погодження кошторисної вартості виконання робіт з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги на АДРЕСА_1 , без підписів та вихідних номерів на аркуші. В ході обшуку кабінету ОСОБА_7 було виявлено аналогічний лист з підписом обвинуваченого, виконавцем якого є ОСОБА_22 . Лист за підписом голови Львівської районної адміністрації на ім`я ОСОБА_7 з проханням погодити кошторисну документацію від 28 лютого 2019 року №4-33-396. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено ще ряд речей та документів (т.2, а.с.19-23, 24);
-дані висновку експерта криміналістичної експертизи відеозвукозапису № 2397/2398 від 04 червня 2019 року, висновку експерта криміналістичної експертизи відеозвукозапису № 2399/2402 від 05 червня 2019 року, висновку експерта криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 1372 від 05 червня 2019 року (т.2, а.с.34-38, 72-77, 79-82.
Визнавши зазначені докази належними та допустимими, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного переконання про те, що дані, які містяться у цих доказах не підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції не залишив поза увагою факт отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_9 у сумі 8000 гривень, проте, ухвалив законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Так, суд першої інстанції врахував положення ч.3 ст.337 КПК України, які не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.
Така позиція місцевого суду у повній мірі узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, у постанові від 13 січня 2021 року (справа № 243/1573/17), що і було враховано місцевим судом.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст.94 КПК України оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність, що в діях ОСОБА_7 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ухваливши виправдувальних вирок.

Згідно ст.7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Ураховуючи наведене вище, рішення місцевого суду про визнання ОСОБА_7 невинуватим та його виправдання за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, колегією суддів визнається законним, обґрунтованим та вмотивованим. В оскаржуваному вироку наведено належні та достатні мотиви і підстави для його ухвалення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції із ухваленням нового вироку відносно ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: