ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8901/20

Провадження № 11-кп/4820/120/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
та його захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року щодо обвинуваченого за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, судимого:

-вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

-вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеноговироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021року, більш суворим, що призначено вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 місяців,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 призначено покарання,шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироками Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком чинності, залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахується з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою, з часу затримання, з 29.12.2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 62 102, 25 грн., задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 62 102 грн. 25 коп.

Долю речових доказі вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2020 року, на автомобіль марки «Mersedes-Benz», моделі «308-D», 1994 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , жовтого кольору, номер кузова « НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 10.09.2016 року, видане на ім`я ОСОБА_10 , змиви на марлевих тампонах із зовнішніх та внутрішніх ручок передніх пасажирських і водійських дверей, а також із поверхні перемикача покажчика поворотів автомобіля, та чохол з керма, три ключі, ручку з важелю перемикача передач, рушник фіолетового кольору, ліхтарик скасовано.

За вироком суду 23.02.2020 року біля 00 год. 40 хв. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , біля першого під`їзду даного житлового будинку виявив автомобіль марки «Mersedes-Benz», моделі «308-D», жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , при цьому достовірно знаючи, що водійські двері вищевказаного автомобіля не замикаються, а ключ від замка запалення автомобіля захований в салоні автомобіля, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкненні водійські двері проник до салону належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Mersedes-Benz», моделі «308-D», жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова (VIN) « НОМЕР_2 », 1994 року випуску, вартістю 96145 грн. 75 коп., де, у відомому йому місці, в салоні знайшов ключ від замка запалювання, за допомогою якого привів двигун автомобіля у робочий стан, встановивши контроль над транспортним засобом та отримавши можливість керувати автомобілем, і здійснювати на ньому рух, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_11 , на якому умисно, незаконно, без згоди власника, поїхав із м. Хмельницького до смт. Ярмолинці Ярмолинецького району Хмельницької області.

Такі дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.289 КК України,як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Крім того, 16.08.2020 року близько 09 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , таємно, дістав із особистої сумки ОСОБА_8 ключі від квартири АДРЕСА_4 , та заховав при собі.

В подальшому, 16.08.2020 року, в ранішній час, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , будучи впевненим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом відкриття вхідних дверей в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , одним із ключів, які він попередньо взяв в сумці ОСОБА_8 , проник до приміщення вказаної квартири та з паперової коробки, яка знаходилась на балконі, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав грошові кошти в сумі 1100 доларів США, що в перерахунку станом на 16.08.2020 по курсу НБУ становить 30 149 грн. 13 коп., жіночий золотий ланцюжок, вагою 14,22 грама, 585 проби, вартістю 13 820 грн. 13 коп., жіночу золоту підвіску з зображенням Божої Матері, вагою 2,34 грама, 585 проби, вартістю 2 274 грн. 19 коп., золоту обручку, вагою 2,79 грама, 585 проби, вартістю 2 711 грн. 54 коп., золоту обручку, вагою 5,82 грама, 583 проби, вартістю 5 637 грн. 01 коп., жіноче золоте кільце з камінцем білого кольору, вагою 4,1 грама, 585 проби, вартістю 3 984 грн. 70 коп. та золотий жіночий перстень, вагою 3,64 грама, 583 проби, вартістю 3 525 грн. 55 коп., після чого з викраденим майном залишив квартиру та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вказаними умисними, протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 62 102 грн. 25 коп.

Такі дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Крім того, 13.03.2021 року близько 10 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА», що належить ТОВ «РУШ», який розташований за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 82, ОСОБА_6 прийняв рішення про викрадення наявного там товару з метою власного збагачення.

Тоді ж, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельному залі вказаного магазину, а саме у відділі «парфумерія», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із стелажу магазину взяв туалетну воду марки «TrussardiMyLand», об`ємом 30 мілілітрів, вартістю 381,27 гривень, що належить ТОВ «РУШ», після чого заховав її до внутрішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, та в подальшому, не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, залишив приміщення даного магазину, і таким чином таємно його викрав.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 , заподіяв ТОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 381,27 гривень.

Такі дії обвинуваченого, суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 , по епізоду крадіжки майна в ОСОБА_8 , кваліфікуючу ознаку повторність.

Рахувати строк відбування покарання з 23 квітня 2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, місцевий суд ухвалив незаконне рішення.

Вказує, що місцевим судом не враховано вимоги ст. 374 КПК України та усталену судову практику про те, що до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

З оскаржуваного вироку, увідомостях про особу обвинуваченого, вбачається неузгодженість щодо наявності чи відсутності судимості, а саме,у вступній частині вироку є посилання на відсутність судимості в ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України, а в мотивувальній (арк.6) зазначено, що обвинувачений раніше судимий.

Разом з тим, на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 був засуджений вироками Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року.

Крім того, в ухваленому рішенні, зазначений різний обсяг обвинувачення ОСОБА_6 , який суд визнав доведеним, а саме наявність та відсутність кваліфікуючої ознаки повторність, за епізодом викрадення майна ОСОБА_8 .

Апелянт стверджує, що суд розцінив дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникнення у житло та кваліфікував їх за ч.3 ст. 185 КК України, без ознаки повторність (арк. 2), натомість, в обставинах вчинення кримінального правопорушення та в обґрунтуванні доведеного обвинувачення, в мотивувальній частині вироку (арк.2 та арк. 6) вказав, що це кримінальне правопорушення вчинено повторно.

На час вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникнення у житло, ОСОБА_6 , в силу ст. 89 КК України, вважався не судимим, тому кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно» не була підтверджена на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду, а тому суд безпідставно встановив доведеним вчинення злочину, за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_8 , повторно.

Крім того, суд невірно зазначив строк відбуття покарання ОСОБА_6 з 29.12.2020 року, оскільки, лише,23.04.2021 року ухвалою судді Хмельницького міськрайонного суду йому змінено запобіжний захід на тримання під вартою.

Прокурор вказує, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 , за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при застосуванні принципу часткового складання призначених покарань, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апелянт звертає увагу на те, що при призначені остаточного покарання, за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно вдруге склав покарання за вироком Новоушицького районного суду від 28.05.2021 року впокарання, призначене ОСОБА_6 , яке вже було зараховано вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року.

ОСОБА_6 був засуджений 28.05.2021року вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021року ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене Новоушицьким районним судом Хмельницької області від 28.05.2021 року, більш суворим, що призначено вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року остаточно призначено 5 місяців арешту.

Відповідно, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд повинен був призначати покарання за цим вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого його захисника та потерпілу, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції, в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_6 за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.289 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора, за винятком кваліфікації його дій, по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою-повторність.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, при ухваленні судового рішення, не дотримався вказаних вимог, в частині встановлення даних про особу обвинуваченого,кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою - повторність, призначення покарання відповідно до вимог ч.ч.1,4 ст. 70 КК України та у зарахування у строк відбування покарання заліку досудового тримання під вартою.

Так, зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3.ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці).

В ухваленому рішенні суду, за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_8 , убачається різний обсяг обвинувачення ОСОБА_6 , який суд визнав доведеним, а саме наявність та відсутність кваліфікуючої ознаки цього злочину-повторність.

Так, за вказаним епізодом, суд розцінив дії ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у житло та кваліфікував їх за ч.3 ст. 185 КК України, без ознаки повторність, натомість, в обставинах вчинення кримінального правопорушення і в обґрунтуванні доведеного обвинувачення, в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що вказане кримінальне правопорушення вчинено повторно, та ще раз кваліфікував дії ОСОБА_6 за кваліфікуючою ознакою повторність.

На час вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) у потерпілої ОСОБА_8 , поєднаного з проникнення у житло, ОСОБА_6 , в силу ст. 89 КК України, вважався не судимим.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.
Як свідчить усталена судова практика, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його поведінку до вчинення злочину, зокрема наявність незнятих чи непогашених судимостей.
Для повторності крадіжки не має значення, чи була особа засуджена за попередній злочин. Повторність крадіжки виключається, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин була погашена або знята (див.ч. 4 ст. 32 КК).

З урахуванням наведеного, з мотивувальної частини вироку, по епізоду крадіжки майна в потерпілої ОСОБА_8 , за викладених обставин викрадення майна цієї потерпілої, слід виключити посилання на вчинення цього злочину повторно, та кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.3ст.185 КК України- повторність.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, у тому числі: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Судом першої інстанції, не враховано цих вимог ст. 374 КПК України.

Так, у вступній частині вироку суду вказано на відсутність судимості в ОСОБА_6 , в силу ст. 89 КК України, а в мотивувальній, що обвинувачений раніше судимий.

Разом з тим, на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 був засуджений вироками Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року і ця інформація повинна зазначатись у вступній частині вироку суду, на що обґрунтовано звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор.

Колегія суддів уважає підставними твердження прокурора і про неправильне призначення судом покарання ОСОБА_6 , відповідно до вимог ч.ч.1,4ст.70 КК України.

За змістом ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів місцевий суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, згідно з ч.1 ст. 70 КК України, суд допустився помилки, зазначивши про застосування принципу часткового складання призначених покарань, проте, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За цим вироком суду ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироками Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Як установлено в суді першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_6 засуджений 28.05.2021 року вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту.

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту, строком на 5 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене Новоушицьким районним судом Хмельницької області від 28.05.2021 року, більш суворим, що призначено вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року, остаточно призначено покарання у виді арешту, строком на 5 місяців.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції, при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вдруге, враховано покарання за вироком Новоушицького районного суду від 28.05.2021 року, яке вже було зараховано вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року і безпідставно не призначено покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року.

Згідно з вимогами п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку суду, зазначається початок строку відбування покарання обвинуваченого та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно, обвинуваченому слід зарахувати в строк відбування покарання строк перебування під вартою з часу затримання, але не з 29.12.2020року, а з 23.04.2021 року, на що обґрунтовано звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор, оскільки саме з 23.04.2021 року він тримається під вартою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку знайшли своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні. Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку колегія суддів, в силу ст. 420 КПК України, не вбачає, оскільки з апеляційної скарги прокурора не вбачається, що ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ч.2ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів, при призначенні обвинуваченому покарання, враховує суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, те що ОСОБА_6 по місцю проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України не судимий, має на утриманні малолітню дитину, його стан здоров`я, зокрема, що 28.04.2021 року йому виконане оперативне втручання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено.

З огляду на викладені обставини, кількість епізодів злочинної діяльності, підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407,418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - змінити.
Доповнити вступну частину вироку посиланням на засудження ОСОБА_6 :
-вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці,
-вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 28.05.2021року, більш суворим, що призначено вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 1 липня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, по епізоду крадіжки майна ОСОБА_8 повторність вчиненого злочину.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 3 (три) місяці,
-за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 01.07.2021 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, зарахувавши повністю відбуте покарання за попереднім вироком у виді 5 місяців арешту, що згідно ст.72 КК України відповідає 5 місяцям позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з часу затримання, з 23.04.2021 року, по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3