Справа № 297/1601/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11.04.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/468/20, за апеляційною скаргою, яку подала прокурорка Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 жовтня 2019 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вашарошманець, Угорська Республіка, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин Угорської Республіки, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 - скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.
Речові докази: мобільний телефон марки «NOKIA», модель «200», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , який зберігається в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУНП, який був вилучений у ОСОБА_9 , ухвалено конфіскувати, як засіб вчинення злочину; відстріляну гільзу, яка зберігається в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУНП, - ухвалено знищити (а.с. 91-92, 94), в цій частині скасовано арешт на дане майно, накладене ухвалою слідчого судді від 01.07.2019 року (а.с. 93).

Питання про долю речового доказу мобільного телефону марки «HUAWEI», IMEI: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 , який зберігається в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУНП, який був вилучений у ОСОБА_11 по виділеному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 (а.с. 91-92, 94), - ухвалено вирішити судовим рішенням по виділеному кримінальному провадженні.

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
27 червня 2019 року приблизно о 02:30 год громадянин Угорщини ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), за попередньою змовою з громадянином Угорщини ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, особисто сприяв у спробі незаконного переправлення через державний кордон України поза пунктом пропуску, вісьмох громадян Афганістану, а саме: ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ), ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_28 ( ОСОБА_29 ), ІНФОРМАЦІЯ_8 , яких їм було передано неподалік с. Запсонь, Берегівського району, невстановленою досудовим розслідуванням особою, що доставила цих громадян на невстановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі, звідки з метою уникнення прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, шляхом надання вказівок та порад направляли та супроводжували вказану групу осіб через поле до державного кордону України з Угорщиною в напрямку 258 прикордонного знаку ІНФОРМАЦІЯ_9 , що розташований біля АДРЕСА_2 . Під час незаконного переправлення нелегальних мігрантів на відстані 500 метрів до державного кордону України Ровжа Золтан разом з ОСОБА_12 та нелегальними мігрантами були затримані прикордонним нарядом ІНФОРМАЦІЯ_9 .
Цими умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 332 КК України, - сприяння у спробі незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, вчиненому щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що судом неправомірно змінено диспозицію кваліфікації у тій частині, що обвинувачений «сприяв у спробі незаконного переправлення осіб через державний кордон України», а «не сприяв незаконному переправленню осіб», оскільки така здійснена без наявних правових підстав та є необґрунтованою. Сприяння порадами чи вказівкам полягає в наданні особам інформації щодо найбільш зручних маршруту руху до державного кордону, місця і часу його незаконного перетинання та інших обставин, які є необхідними для реалізації їх намірів на незаконне перетинання кордону, а тому вчинений злочин є закінченим у момент, коли виконано відповідні дії, незалежно від того, чи фактично опинились особи, яких переправляють через державний кордон України, за межами України. Зазначає, що твердження суду про те, що із обвинувального акту та згідно встановлених у судовому засіданні подій кримінального провадження було встановлено, що вісім громадян Афганістану не були переправлені через державний кордон України, оскільки були затримані разом з обвинуваченим, при спробі цього, прикордонним нарядом і вказану вище кваліфікацію дій є хибним. Посилається на те, що, призначаючи покарання обвинуваченому, при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом із ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд не взяв до уваги всі дані про особу засудженого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. Судом взято до уваги обставину, що пом`якшує покарання наявність малолітньої дитини, однак судом факту проживання обвинуваченого та його малолітньої дитини за різними адресами оцінки не надано. Окрім того, судом у резолютивній частині вироку зазначено, що ОСОБА_9 мешканець АДРЕСА_2 , однак дана обставина ні в ходу досудового розслідування, ні в ходу судового розгляду не знайшла свого підтвердження. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_30 ( ОСОБА_8 )визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, у сприянні незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, вчиненому щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Так, дослідивши дані журналу судового засідання, колегія суддів встановила, що при роз`ясненні учасникам судового розгляду положень ст. 349 КПК України, судом не дотримані вимоги цієї норми процесуального права, зокрема зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд роз`яснював учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_10 , положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясовував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом із тим, із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_10 у сприянні в спробі незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, вчиненому повторно щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, кваліфікувавши дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 332 КК України, суд першої інстанції не врахував, що дії ОСОБА_10 , які визнані судом доведеними як ознаки злочину (сприяння в спробі незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, вчиненому повторно щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб) підлягають кваліфікації і за відповідними частинами ст. ст. 15 та 27 КК України.

Проте, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 лише за ч. 2 ст. 332 КК України, при цьому застосувавши положення ст. 349 КК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого, та залишивши поза увагою те, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, вчиненому щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Наведене вище свідчить і про те, що суд першої інстанції встановив інші обставини вчинення злочину, ніж ті, що встановлені органом досудового розслідування, при цьому не досліджуючи зібрані органом досудового розслідування докази, не пославшись на докази, якими підтверджується встановлений судом першої інстанції висновок.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу й на те, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість не призначення обвинуваченому ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 332 КК України є обов`язковим, у резолютивній частині вироку не послався на приписи ст. 69 цього Кодексу, якими передбачена можливість суду не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Вищенаведені обставини, на переконання апеляційного суду є порушенням положень ст. 349 КПК України, визнаються істотними, такими, що свідчить про неповноту судового розгляду та про невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи.

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів бере до уваги те, що сторона обвинувачення не заявляла клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти при з`ясуванні фактичних обставин справи, що з урахуванням положень ст. ст. 404, 405 КПК України, та доводів апеляційної скарги, перешкодило апеляційному суду постановити судове рішення без направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності,утому числі доводам сторони обвинувачення про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у випадку їх підтвердження визнати призначене із застосуванням ст. 75 КК України покарання необґрунтованим, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подала прокурорка Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 332 КК України ОСОБА_31 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: