Дата документу 08.09.2022 Справа № 314/2926/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/2926/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/375/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 вересня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який підтримував публічне обвинувачення в суді першої інстанції прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вільнянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, працюючий у ТОВ «Вільнянський молокозавод», розлучений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 9 листопада 2016 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1360 гривень,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року), та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується особа.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 880 грн. 40 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

У середині липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту у великих розмірах, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зриву частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше ніж 844,923г, що є великим розміром, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, за місцем свого мешкання.

В подальшому, 26 грудня 2016 року, в період часу з 11.26 години до 13.00 години, у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: металевий портсигар «Bond» з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, дві полімерні колби з медичних шприців заповнені подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний зіп-пакет з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний пакет синього кольору з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які згідно з висновком експерта № 7-48 від 18.01.2017: «надані на дослідження речовини рослинного походження масами 6,579 г, 7,957 г, 3,359 г, 22,613 г та 871,5 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 6,250г, 7,607г, 3,107 г, 21,822 г та 806,137 г, загальна маса «КАНАБІС» склала 844,923 г у перерахунку на суху речовину.
Цим же вироком за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року) ОСОБА_7 був визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується особа.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні вказаних вище кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

Приблизно 20 травня 2017 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети їх збуту, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись у лісосмузі поблизу водойми с. Біляївка Вільнянського району Запорізької області шляхом зриву верхніх частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше ніж 58,844г, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, за місцем свого проживання.

У подальшому 15 червня 2017 року, в період часу з 18.27 години до 19.30 години, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, прозору полімерну колбу з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерну пляшку чорного кольору об`ємом 0,5л з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які з висновком експерта № 7-973 від 06.07.2017: «речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження (вміст полімерної пляшки чорного кольору, двох паперових згортків і полімерної пробірки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІСОМ», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 54,407 г, 0,536 г, 0,282 г та 3,619 г. Загальна маса «КАНАБІСУ» склала 58,844 г в перерахунок на суху речовину».

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту великих розмірах, вчинене повторно.

Крім того, 25 липня 2017 року, приблизно об 11.10 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50гривень. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, запропонував ОСОБА_10 пройти до приміщення будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де ОСОБА_7 дістав зі шкатулки зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в фрагмент аркушу паперу для письма, який запакував, після чого збув вищевказаний згорток, в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,586 г, ОСОБА_10 , який в подальшому, був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду у ОСОБА_10 , у присутності понятих.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, 15 червня 2017 року, приблизно о 18.10 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою його збуту, діючи повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50гривень, який зберігав при собі. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, дістав з кишені зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в полімерний пакетик, який запакував, після чого збув шляхом продажу вищевказаний згорток, в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,286 г, ОСОБА_10 , який в подальшому, був вилучений працівниками поліції при проведені огляду у ОСОБА_10 , у присутності понятих.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок, які містять ознаки провокації, тому всі ці докази є недопустимими, а епізодом ч. 2 ст. 309 КК України (від 15 червня 2017 року) докази відсутні, оскільки обшук та відеозапис до нього разом з висновком експерта є недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не є достатніми для доведення винуватості.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (від 26 грудня 2016 року), вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим вирок в частині виправдання обвинуваченого за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими доказами матеріали НСРД з причин порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті доручень слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД.

Так, під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження, які були у розпорядженні слідчого та прокурора, у тому числі, до протоколів за результатами проведення НСРД, а на час закінчення досудового розслідування у розпорядженні прокурора та слідчого не перебувало процесуальних документів, котрі стали правовою підставою для проведення вищевказаних НСРД.

Разом з тим, документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД, були відкриті стороні захисту та подані як додаткові докази вже під час судового розгляду, то вони є допустимими та належними доказами.

З огляду на це протоколи за результатами проведення НСРД також є належними та допустимими доказами, отриманими та дослідженими у встановлений КПК України порядок.

Крім того, відсутні порушення вимог ст.ст. 104, 107 КПК України при фіксації та складанні протоколів про результати проведення НСРД, оскільки у протоколах про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року зазначено особу, яка їх проводила, та склала протокол, зазначено посилання на застосування технічних заходів УОТЗ ГУНП в Запорізькій області, визначено повні відомості щодо додатків до зазначених протоколів.

Вважає, що посилання на первісний носій інформації, його технічні характеристики чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає.

Крім того, не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання протоколів огляду ОСОБА_10 від 25.05.2017 року, протокол огляду предмету від 15.06.2017 року, акт видачі грошових коштів для проведення оперативної закупки, протокол огляду від 15.06.2017 року, протокол огляду від 15.06.2017 року, висновки експертів 7-846, 7-974, протокол обшуку від 15.06.2017 року, недопустимими доказами, як похідних від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвал Апеляційного суду Запорізької області на проведення НСРД.

Вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, замість оголошення 06.07.2020 року судового рішення, за власною ініціативою, відновив судовий розгляд, поставивши питання про визначення порядку дослідження доказів та змінив порядок дослідження доказів за ч. 2 ст. 309 КПК України (епізод від 15.06.2017 року). Крім того, в порушення вимог КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвали суду про визначення обсягу та порядку дослідження доказів.

Також зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні лише констатував письмові докази, на які посилалась сторона обвинувачення, не надавши оцінки вказаним доказам, не дослідивши їх як окремо, так і у сукупності з іншими доказами, не висловився з приводу їх належності та допустимості, не перевірив їх на узгодженість з іншими доказами, що свідчить про однобічний і необ`єктивний підхід до аналізу й оцінки письмових доказів.

Суд у вироку послався на порушення ст. 253 КПК України, однак під час судового розгляду взагалі не досліджувалось питання обізнаності обвинуваченого ОСОБА_7 про результати проведення НСРД та дотримання вказаних вимог КПК України.

Вважає, що висновки суду про недопустимість доказів, оскільки вони отримані внаслідок провокації з боку органів досудового розслідування не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_7 чітко передбачено законодавством та не є провокацією з боку працівників правоохоронних органів.

Крім того, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , не взято до уваги та належним чином не оцінено матеріалами, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР, протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.04.2017 року та додаток до нього, зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_10 під час проведення оперативно-розшукових заходів в рамках заведеної ОРС щодо готування вчинення злочину, протокол огляду предмета від 25.05.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.06.2017 року та відеозапис до нього; протокол огляду від 25.05.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи №7-846 від 07.06.2017 року; протокол огляду предмета від 15.06.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.07.2017 року та відеозапис до нього; протокол огляду від 15.06.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи №7-974 від 27.06.2017 року; протокол обшуку від 15.06.2017 року та відеозапис до нього; висновок судово-хімічної експертизи №7-973 від 06.07.2017 року.

Також судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Крім того, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, а також особі засудженого, оскільки суд не мотивував підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України фактично в рамках мінімального строку покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті, із застосуванням вимог ст. 75 КК України. звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Долю речових доказів, відповідно до вимог ст. 100 КПК України вирішити таким чином: наркотичні засоби (канабіс) - знищити.

Також просить безпосередньо дослідити докази, зазначені в мотивувальній частині: допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ; дослідити матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: протоколи про результати проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року з додатками; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 18.05.2017 року, ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 22.05.2017 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року; постанови про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та від 14.06.2017 року; протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу від 13.04.2017; клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.02.2017 року; ухвала про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.02.2017 року; дослідити інші письмові докази: протокол огляду предмету від 25.05.2017 року, акт видачі грошових коштів від 25.05.2017 року, протокол огляду грошових коштів від 25.05.2017 року, протокол огляду від 25.05.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи №7-846 від 07.06.2017 року; протокол огляду предмету від 15.06.2017 року, акт видачі грошових коштів від 15.06.2017 року, протокол огляду грошових коштів від 15.06.2017 року, протокол огляду від 15.06.2017 року, постанови про визнання речовими доказами від 08.06.2017 року, 27.06.2017 року, 06.07.2017 року, протокол обшуку від 15.06.2017 року з додатками, висновок судово-хімічної експертизи №7-974 від 27.06.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи №7-973 від 06.07.2017 року; інші письмові докази, зазначені у мотивувальній частині; матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 , речові докази.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наступне.

Так, вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 26 грудня 2016 року.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується особа.

Прокурор, який підтримував публічне обвинувачення в суді першої інстанції прокурор Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу на вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за вищевказаними епізодами злочинної діяльності (т. 3, а.с. 16-31).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року вказану апеляційну скаргу прокурора було задоволено частково, вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а в іншій частині вирок суду залишено без змін (т. 3, а.с. 45-60).

Тобто суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року в частині виправдання ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а вирок суду в частині його засудження таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) вирок було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то ухвала апеляційного суду в цій частині набрала законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягала.

Після повернення кримінального провадження до суду першої інстанції, за епізодом від 26 грудня 2016 року за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, було здійснено автоматизований розподіл судової справи між суддями, призначено підготовче судове засідання на 10 березня 2021 року, а в подальшому призначено кримінальне провадження до судового розгляду на 14 квітня 2021 року (т. 3, а.с. 62, 67, 86-87).

Разом з тим, у зв`язку з відкриттям касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були витребувані та направлені до суду касаційної інстанції (т. 3, а.с. 95, 96-106, 107).

Постановою Верховного суду від 15 вересня 2021 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволено частково, а ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т. 3, а.с. 146-160).

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Зі змісту мотивувальної частини вищевказаної постанови Верховного суду вбачається наступне.

По-перше, касаційний суд не перевіряв висновки суду апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 26 грудня 2016 року (у зв`язку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції і, як наслідок, неможливістю його оскарженню в касаційному порядку).

По-друге, за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року), касаційний суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що докази, отримані за результатами проведення НСРД є недопустимими, а в діях працівників правоохоронного органу, які проводили оперативні заходи, вбачаються ознаки провокації.

За таких обставин, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , які стосуються епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року), оскільки Верховний Суд вже висловив свою позицію з цього приводу та прийшов до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за двома епізодами ч. 2 ст. 307 КК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

По-третє, за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (від 15 червня 2017 року), касаційний суд зазначив, що апеляційний суд дійшов до помилкового висновку, що протокол обшуку від 15 червня 2017 року та висновок експерта № 7-973 від 6 липня 2017 року є похідними від постанови прокурора про контроль за вчинення злочину від 14 червня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Запорізької області про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особу від 22 травня 2017 року (тому є недопустимими), а також не надав належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Таким чином, касаційний суд встановив, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року).

На переконання колегії суддів, враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції наявних у матеріалах кримінального провадження доказів за цим епізодом (показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , протоколу обшуку від 15 червня 2017 року, висновку експерта № 7-973 від 6 липня 2017 року), суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року).

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення.

Разом з тим, оскільки вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) скасовано, і на теперішній час він в цій частині обвинувачення вже перебуває на новому розгляді в суді першої інстанції, а за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року) дії ОСОБА_7 кваліфіковані як «незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно», то вказані епізоди є взаємопов`язаними, оскільки визнання ОСОБА_7 винуватим чи невинуватим за епізодом від 26 грудня 2016 року прямо впливає на кваліфікацію його дій за епізодом від 15 червня 2017 року (в частині наявності або відсутності кваліфікуючої ознаки «повторність»).

За таких обставин, з метою правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , вказані епізоди злочинної діяльності підлягають спільному розгляду в суді першої інстанції в рамках єдиного судового провадження.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що в апеляційній скарзі прокурор не заявляв клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_14 , який був залучений у якості понятого при проведенні 15 червня 2017 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , то вказані порушення не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у даному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який підтримував публічне обвинувачення в суді першої інстанції прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 7 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), скасувати та призначити в цій частині провадження новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.
Вирок суду першої інстанції за епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (епізоди від 25 травня 2017 року та 15 червня 2017 року) залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4