Номер провадження: 11-кп/813/192/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 , ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційнускаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.05.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дюртюлі, Башкірського району, Російської Федерації, громадянина України, українця, з неповною середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразового судимого, останній раз:
-12.02.2019 року Корабельним районним судом м. Миколаїва за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 09.12.2019 року у зв`язку зі строком відбуття покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000361 від 05.02.2020 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Київського районного суду м. Одеса від 18.05.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу у дохід держави у розмірі 50 неподаткових мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 02.02.2020 року, о 21:00 год., він, проходячи по вул. Світанку в м. Одесі побачив свого малознайомого ОСОБА_10 , який спілкувався зі своїми знайомими, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір на заволодіння чужим майном. Шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 визначив об`єктом свого посягання мобільний телефон марки Samsung Galaxy A30S ІMEI: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 3292,00 гривень, з сім-картами оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , які не складають матеріальної цінності, що належить потерпілому ОСОБА_10 . Діючи з вказаною метою, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , та попросив в нього вищевказаний мобільний телефон під приводом того, що йому треба викликати таксі. Потерпілий в свою чергу передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_7 скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікся, та не спостерігає за ним, заволодів вищезазначеним мобільним телефоном та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3292,00 гривень..
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що судом не прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних зав`язків та не враховано те, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше була багаторазово судима за скоєння корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин після звільнення з місць позбавлення волі. Крім того на теперішній час на розгляді суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ст.395 КК України. Також прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції не зазначив у вироку повторність як кваліфікаційну ознаку злочину, що інкримінується ОСОБА_7 .

Посилаючись на наведене, просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги в частині ухвалення нового вироку; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 було вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, його щире каяття в скоєному, відшкодування в повному обсязі матеріальної шкоди, завданої в наслідок кримінального правопорушення, а також думку потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру не має, пом`якшуючі обставини, к яким суд відніс щире каяття, та відсутність обтяжуючих обставин, суд вважав недоцільним відбування покарання у вигляді позбавлення волі та дійшов до переконання про можливість призначення покарання у виді штрафу.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому у вигляді штрафу, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був тринадцять разів судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову вчинив корисливий злочин через два місяці після відбуття реального покарання за попереднім вироком, маючи не зняту та не погашену судимість.

При цьому, вказані злочини ним були вчинені одразу після звільнення після відбуття покарання за попередній злочин, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченого в місцях позбавлення волі, відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Крім того, ОСОБА_7 не має міцних соціальних зав`язків, оскільки він не працевлаштований, не одружений, тобто єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, разом з тим щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставини, що обтяжує покарання, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції найм`якіше із покарань, передбачених санкцією частини статті, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, у виді штрафу, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

В свою чергу, апеляційний суд вважає вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки занадто суворими, та з огляду на те, що останній свою вину визнає, проте не в достатній мірі осмислив сутність перевиховання та виправлення в місцях позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, на строк два роки.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо невірного зазначення у вироку кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Суд у мотивувальній частині вироку кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Разом з тим, частина 2 статті 190 КК України передбачає три кваліфікуючі ознаки: 1) шахрайство, вчинене повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; З) таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
Частиною 1 статті 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Відповідно до пункту 1 примітки ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочину проти власності» ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за злочини проти власності, а саме за ст.185 КК України, та на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення має не зняті та не погашені відповідно до вимог ст. 89 КК України судимості, тому його дії слід кваліфікувати за ознакою «повторності».
Досудовим слідством дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.
Проте, мотивуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину, відповідальність за який передбачена тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність суд першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України допустив суперечність, не зазначивши кваліфікуючу ознаку цього злочину «вчинене повторно», чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині.
Виходячи з наведеного, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Змінити мотивувальну частину вироку Київського районного суду м. Одеса від 18.05.2020 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.
Вирок Київського районного суду м. Одеса від 18.05.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 23.05.2022 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3