Номер провадження: 11-кп/813/538/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 29.09.2021 у кримінальному провадженні №0000124 від 20.11.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл, громадянина України, одруженого, із середньою освітою, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч.1 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 340000 грн., що дорівнює розміру - двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
До набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 175 120 грн. залишений без змін.
Після набрання вироком законної сили повернути заставодавцеві 175120 грн., внесені ним як заставу на підставі ухвали слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в загальній сумі 14 382 грн. 72 коп.
Арешт, накладений на майно ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 12.01.2021 скасований.
Долю речових доказів вирішено згідно зі ст. 100 КПК України.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, маючи лідерські здібності, будучи комунікабельним та вміючи легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на заняття гральним бізнесом, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет провадиться виключно на підставі ліцензії, всупереч вимогам ст. 1 Закону № 768-ІХ від 14.07.2020, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно усвідомлюючи заборонність даного виду господарської діяльності без ліцензії, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу з метою прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та її матеріального забезпечення, створив організовану злочинну групу до складу якої увійшли Особа 1 та Особа 2.
Вказана організована злочинна група характеризувалася попередньою зорганізованістю в спільне об`єднання для вчинення злочинів, стабільністю, згуртованістю та стійкістю свого складу, розробкою та узгодженням планів і способів злочинної діяльності та вчинення кожного злочину, домовленістю і готовністю до постійного вчинення злочинів кожним із членів групи та отримання незаконних матеріальних благ від такої діяльності на постійній основі.
Зазначені особи, за задумом ОСОБА_7 , під безпосереднім його керівництвом, в інтересах злочинної групи, вчиняли дії, направлені на його особисте збагачення та збагачення членів організованої групи по організації та проведенні ігор, надаючи можливість невстановленим особам, шляхом внесення власних грошових коштів, робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на комп`ютерних симуляторах, результатом яких був програш зробленої ставки, завдяки чому, учасники організованої групи отримали прибуток від зайняття гральним бізнесом.
Із вказаними особами у ОСОБА_7 були налагоджені та узгоджені тісні довірливі психологічні стосунки, які трансформувалися в спеціальні загальні правила поведінки та стійку злочинну діяльність осіб.
Вказана організована група осіб характеризувалась корисливою направленістю дій її учасників, єдністю намірів щодо отримання матеріальної вигоди від зайняття гральним бізнесом з метою збагачення, якому передував тривалий підготовчий період, підшукування місця скоєння злочину, шляхів приховування його знарядь та слідів, ретельною розробкою плану вчинення злочину, чітким розподілом ролей між співучасниками, а в кінцевому результаті розподілом матеріальних благ, отриманих у наслідок скоєння кримінального правопорушення, а також вжиттям заходів конспірації.
Окрім того, всі учасники зазначеної організованої групи були обізнані щодо протиправних цілей їх діяльності, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної злочинної мети в ході скоєння кримінального правопорушення.
Злочини вчинювалися з прямим умислом, тобто учасники організованої групи усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачали суспільно-небезпечні наслідки та бажали їх настання, переслідуючи корисливі мотиви та мету власного збагачення за рахунок здійснення грального бізнесу.
Серед учасників організованої злочинної групи установлено чітко визначену ієрархію, згідно якої підлеглий учасник виконував розпорядження вищого організатора. Кожному з учасників групи відводились спеціальні функції при скоєнні злочинів, спрямовані на досягнення плану вчинення.
При цьому, ОСОБА_7 розробив єдиний план злочинної діяльності організованої групи, який довів до відома всім учасникам організованої групи та узгодив з ними виконання відведених їм ролей, а також частку винагороди.
З метою фактичної реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 на виконання злочинного плану, знаходячись у м. Одесі, підшукав приміщення, яке можливо використовувати в якості грального залу для незаконного проведення азартних ігор на комп`ютерних симуляторах в електронному (віртуальному) казино, за для чого облаштував під інтерактивний ігровий зал приміщення у м. Одесі, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_7 , виконуючи функції керівника, виділив кошти для придбання низки персональних комп`ютерів, комплектуючого обладнання та терміналів, організував їх встановлення й налаштування роботи у приміщенні за вищевказаною адресою, об`єднавши у єдину локальну систему.
Далі, під керівництвом ОСОБА_7 на вказану комп`ютерну техніку було інстальовано програмне забезпечення для підключення до серверів Інтернет ресурсів із симуляторами гральних автоматів із різними азартними іграми для незаконного проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах та в електронному (віртуальному) казино. Після чого, зазначену комп`ютерну техніку підключено до глобальної мережі Інтернет.
Таким чином, зазначене вище приміщення учасники злочинної групи облаштували, як гральний заклад, встановивши персональні комп`ютери з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, із симуляторами гральних автоматів, на яких надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.
У подальшому, діючи у складі злочинної групи відповідно до розробленого та узгодженого плану, ОСОБА_7 встановив зв`язок з агентами ігрової платіжної системи «Champion Club», з якими досяг домовленості щодо перерахування відповідних сум грошових коштів на банківські рахунки агентів, взамін на отримання логінів та паролів доступу до ігрових платіжних систем та надання створеній мережі інтерактивних гральних закладів віртуальних коштів для проведення незаконних азартних ігор. Після чого, зареєструвався на відповідному ігровому Інтернет сайті «ChampionClub.net» та систематично здійснював купівлю на ньому за власні грошові кошти електронні засоби внесення ставок - кредити, тим самим здійснив всі необхідні дії, направлені на забезпечення організації азартних ігор в інтерактивному закладі.
Окрім того, ОСОБА_7 з метою конспірації своїх незаконних дій, придбав мобільні телефони, які функціонували в ігровому закладі, як адміністраторські, і використовувались, як засоби для зв`язку, з метою координації своїх дій учасниками організованої групи. Зазначені мобільні термінали постійно знаходились у приміщенні незаконного грального закладу та передавались касирами-адміністраторами один одному при передачі зміни. Також, з метою конспірації ОСОБА_7 обладнав камерами відеоспостереження приміщення за вищевказаною адресою.
Вказані заклади функціонували під виглядом надання послуг із доступу до всесвітньої мережі Інтернет, гравці допускались у приміщення для проведення азартної гри тільки по телефонному дзвінку та з дозволу адміністратора. При цьому, касири та адміністратори, відповідно до вказівок керівника злочинної групи, приймали рішення про допуск чи не допуск того або іншого гравця до ігрового закладу.
Окрім того, заклад мав свій штат працівників, графік роботи та встановлені ставки оплати роботи працівників. Працівники кожного підрозділу окремо звітували про його діяльність. За допомогою встановленого обладнання відеоспостереження і особистого прибуття За вищевказаною адресою, заклад контролювався ОСОБА_7 .
Залучивши вищевказаних осіб до вчинення злочинів у складі злочинної групи та розробивши єдиний злочинний план ОСОБА_7 розподілив ролі та напрямки діяльності із зайняття гральним бізнесом, доручивши учасникам самостійно планувати та контролювати вчинення особливо тяжких злочинів відповідно до діяльності підконтрольного їм напрямку.
У відповідності із розробленим планом злочинної діяльності функції та завдання кожного члена групи були розподілені наступним чином.
Згідно плану злочинної діяльності ОСОБА_7 відвів собі роль організатора злочинної групи, контролював та керував діями членів організованої злочинної групи, приймав заходи щодо прикриття злочинної діяльності від правоохоронних органів, отримував прибуток від зайняття гральним бізнесом, виконував функцію інкасатора, тобто здійснював щоденний збір грошових коштів у інтерактивних ігрових залах, обслуговував комп`ютерне обладнання, за допомогою якого безпосередньо надавався доступ до азартних ігор, забезпечував поставки необхідного продовольчого товару до гральних закладів, контролював сплату по рахунках за користування Інтернет-послугами, комунальними послугами у приміщеннях гральних закладів, здійснював підшукування гравців та запрошував їх до закладу для участі у грі, особисто вирішував спірні питання з гравцями, надавав іншим членам організованої групи вказівки на виконання дій щодо забезпечення діяльності закладу грального бізнесу, які були обов`язковими для виконання.
Окрім того, ОСОБА_7 контролював та організовував роботу співучасників та найманих працівників, які виконували покладені на них обов`язки щодо функціонування організованого ним грального закладу, розподіляв прибуток, отриманий від протиправної діяльності, визначав розмір грошової винагороди членам організованої групи.
Особа 1 виконував функцію адміністратора - керував незаконним інтерактивним гральним закладом, регулював допуск клієнтів до гри, діючи позмінно, контролював суми грошових коштів, які надходили щодобово від проведення азартних ігор, сповіщав касира про можливі перевірки співробітниками правоохоронних органів та надавав останнім вказівки щодо їх поведінки на випадок проведення зазначених перевірок, а також за допомогою платіжних терміналів, чи банківських установ, вносив готівкові грошові кошти на розрахункові рахунки представників ігрової системи «ChampionClub», які у свою чергу, після отримання платежів, за допомогою мережі Інтернет переводили на заздалегідь створені спеціальні веб-сайти конвертовані в електронні знаки грошові кошти, до яких були підключені платіжні термінали, та при сплаті готівкових коштів у який, термінал надавав електронний кредит у вигляді цифрового та літерного коду, в залежності від суми готівкових коштів.
Особа 2 виконував функцію касира, а саме надавав можливість його відвідувачам шляхом внесення власних грошових коштів робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на комп`ютерних симуляторах, а також за допомогою платіжних терміналів, чи банківських установ, вносив готівкові грошові кошти на розрахункові рахунки представників ігрової системи «Champion Club», які у свою чергу, після отримання платежів, за допомогою мережі Інтернет переводили на заздалегідь створені спеціальні веб-сайти конвертовані в електронні знаки грошові кошти, до яких були підключені платіжні термінали, та при сплаті готівкових коштів у який, термінал надавав електронний кредит у вигляді цифрового та літерного коду, в залежності від суми готівкових коштів.
Створивши умови для проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у гральних закладах, члени організованої злочинної групи Особа 1 та Особа 2 під керівництвом ОСОБА_7 здійснювали безпосередній контроль за діяльністю закладу та забезпечили собі отримання незаконного прибутку від зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.
Так, у період часу з кінця жовтня 2020 по січень 2021, у приміщенні інтерактивного ігрового закладу, розташованого у АДРЕСА_2 за адресою: АДРЕСА_2 члени злочинної та керованої Особою 1 групи за співучасті адміністратора Особа 1, касира Особа 2, з використанням персональних комп`ютерів, через мережу Інтернет, виконуючи заздалегідь розподілені ролі, надавали громадянам незаконні послуги у вигляді доступу до ігрових систем, які налаштовані на азартну гру, у ході якої гравець робив грошову ставку, після чого починав гру, чим приводив в дію різні гральні комбінації та мав можливість при випадковому збігу певних комбінацій отримати свій виграш.
Так, 30.12.2020 протягом доби, перебуваючи у приміщенні інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , члени організованої злочинної групи ОСОБА_7 , Особа 1, Особа 2, діючи відповідно до визначених їм ролей та на виконання плану злочинної діяльності, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи у складі організованої групи, надавали можливість невстановленим особам, шляхом внесення власних грошових коштів, робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на комп`ютерних симуляторах, результатом яких був програш зробленої ставки, завдяки чому, учасники організованої групи отримали прибуток від зайняття гральним бізнесом.
Зокрема, 30.12.2020 о 12 год. до інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов гравець ОСОБА_11 , зателефонував на робочий номер закладу та попрохав його впустити. Через декілька хвилин Особа 1 відчинив двері закладу та провів гравця ОСОБА_11 до грального залу. Знаходячись в середині приміщення останній підійшов до барної стійки залу, де знаходиться каса, та де знаходився Особа 2, який взяв у гравця грошові кошти в сумі 500 ірн. і передав йому код доступу до програмного забезпечення, через який було отримано доступ до сайту «ChampionClub.net», де розміщені ігрові симулятори гральних автоматів та на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості. Далі Особа 1 провів гравця до комп`ютера. Після чого ОСОБА_11 ввів код доступу (пароль та логін), а на екрані комп`ютера засвітилися атрибути притаманні інтерактивному казино, а саме: «ЛОТО», «Глобал», «Champion» та «Champion....net». Після вибору азартної гри, ОСОБА_11 здійснював керування внесеними касиром коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним. Через декілька хвилин ОСОБА_11 знову передав Особа 2 грошові кошти у розмірі 200 грн з метою внесення вищезазначеної ставки, після чого розпочав гру.
Таким чином, конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам адміністратором, в розмірі загальною сумою 700 гривень, під час проведення азартної гри ОСОБА_11 у зв`язку з виграшем збільшив, які в подальшому за допомогою адміністратора зворотно конвертував в 1000 гривень. Після закінчення гри Особа 1 супроводив гравця ОСОБА_11 до виходу та зачинив за ним двері.
Окрім того, 05.01.2021, протягом доби, перебуваючи у приміщенні інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 члени злочинної групи ОСОБА_7 , Особа 1, Особа 2, діючи відповідно до визначених їм ролей та на виконання плану злочинної діяльності, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи у складі організованої групи, надавали можливість невстановленим особам, шляхом внесення власних грошових коштів робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на комп`ютерних симуляторах, результатом яких був програш зробленої ставки, завдяки чому, учасники злочинної групи отримали прибуток від зайняття гральним бізнесом, а також забезпечувала проведення інкасації грошових коштів іншими учасниками організованої групи.
Так, 05.01.2021 об 11:48 годині до інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов гравець ОСОБА_11 зателефонував на робочий номер закладу та попрохав його впустити. Через декілька хвилин Особа 1 відчинив двері закладу та провів гравця ОСОБА_11 до грального залу. Знаходячись в середині приміщення ОСОБА_12 підійшов до барної стійки залу, де знаходиться каса, та де знаходився Особа 2, який взяв у гравця грошові кошти в розмірі 600 гривень і передав йому код доступу (пароль та логін) до програмного забезпечення, через який було отримано доступ до сайту «ChampionClub.net», де розміщені ігрові симулятори гральних автоматів та на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості. Далі, гравець ОСОБА_11 присів за комп`ютер, ввів код доступу (пароль та логін) та почав обирати гру. Після вибору азартної гри, ОСОБА_11 здійснював керування внесеними касиром коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним. Після чого на екрані комп`ютера засвітилися атрибути притаманні інтерактивному казино, а саме: «ЛОТО», «Глобал», «Champion» та « ОСОБА_13 ».
Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 600 гривень, під час проведення азартної гри ОСОБА_11 були програні. Після закінчення гри Особа 1 супроводив гравця ОСОБА_11 до виходу та зачинив за ним двері.
Окрім того, 05.01.2021 протягом доби, перебуваючи у приміщенні інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 члени злочинної групи ОСОБА_7 , Особа 1, Особа 2, діючи відповідно до визначених їм ролей та на виконання плану злочинної діяльності, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, діючи у складі організованої групи, надавали можливість невстановленим особам, шляхом внесення власних грошових коштів робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на комп`ютерних симуляторах, результатом яких був програш зробленої ставки, завдяки чому, учасники злочинної групи отримали прибуток від зайняття гральним бізнесом, а також забезпечувала проведення інкасації грошових коштів іншими учасниками організованої групи.
Так, 05.01.2021 об 17:05 годині до інтерактивного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов гравець ОСОБА_11 зателефонував на робочий номер закладу та попрохав його впустити. Через декілька хвилин Особа 1 відчинив двері закладу та провів гравця ОСОБА_11 до грального залу. Знаходячись в середині приміщення ОСОБА_12 підійшов до барної стійки залу, де знаходиться каса, та де знаходився Особа 2, який взяв у гравця грошові кошти в сумі 300 гривень і передав йому код доступу (пароль та логін) до програмного забезпечення, через який було отримано доступ до сайту «ChampionClub.net», де розміщені ігрові симулятори гральних автоматів та на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості. Далі, гравець ОСОБА_11 присів за комп`ютер, ввів код доступу (пароль та логін) та почав обирати гру. Після вибору азартної гри, ОСОБА_11 здійснював керування внесеними касиром коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним. Після чого на екрані комп`ютера засвітилися атрибути притаманні інтерактивному казино, а саме: «ЛОТО», «Глобал», «Champion» та «Champion....net». Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 300 гривень, під час проведення азартної гри ОСОБА_11 були програні. Після закінчення гри Особа 1 супроводив гравця ОСОБА_11 до виходу та зачинив за ним двері.
Таким чином, конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам адміністратором, в розмірі 300 грн., під час проведення азартної гри ОСОБА_11 були програні.
Створивши умови для проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у гральному закладі за адресою: АДРЕСА_2 , члени організованої злочинної групи Особа 1 та Особа 2 під керівництвом ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час забезпечили отримання незаконного прибутку від зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, з наступних підстав:
- суд 1-ої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та не призначивши ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а також не навів мотивів його не застосування;
- судом 1-ої інстанції не враховано те, що метою покарання є не лише кара, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та з огляду на запобігання вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим ОСОБА_7 так і іншими особами, на переконання сторони публічного обвинувачення, судом не враховано положення ст. 96-1 КК України та безпідставно не застосована спеціальна конфіскація.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 340 000 грн., що дорівнює розміру двадцяти тисячам неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною з організацією азартних ігор, лотерей, а також із організацією і функціонуванням закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет строком на 1 рік.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вважає вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам справедливості та достатності покарання для виправлення винного, з нижче викладених підстав:
- при призначенні покарання необхідно врахувати визнання ОСОБА_7 вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, про що також було зазначено прокурором, також ОСОБА_7 являється особою раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у психіатра та у лікаря нарколога не перебуває.
- з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.
З огляду на викладене, захисник ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 170000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, думки обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , дослідивши матеріали провадження апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення частково відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, як організація азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону та функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, вчинених організованою групою.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, факт скоєння злочину особою, що не має судимості, його щире каяття, також судом враховується повне визнання вини у скоєному, обставини скоєння злочину, його відношення до скоєного, та вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, натомість обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді штрафу.

Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисту про необґрунтоване призначення ОСОБА_7 занадто великого розміру штрафу, з огляду на те, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, врахувавши всі дані про особу обвинуваченого, мав підстави для призначення основного покарання в мінімальному розмірі.

Так, апеляційний суд, при призначенні покарання обвинуваченому, враховує визнання ОСОБА_7 своєї вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, також ту обставину, що ОСОБА_7 являється особою раніше не судимою, позитивно характеризується за місцем проживання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту про те, що з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, суд 1-ої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статтіта вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання у виді штрафу саме в такому розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Апеляційний суд вважає безпідставним твердження прокурора ОСОБА_9 про необхідність застосування спеціальної конфіскації, з огляду на наступне.

Так, ст. 96-1 КК України передбачений вичерпний перелік випадків можливості застосування, спеціальної конфіскації, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна

Водночас, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 передбачає можливість застосування спеціальної конфіскації, натомість, оскаржуваним вироком було вирішено питання щодо речових доказів, а саме грошові кошти, одержані внаслідок вчинення злочину, конфісковані в дохід держави.

Більш того, зазначаючи в апеляційній скарзі про безпідставність не застосування судом 1-ої інстанції спеціальної конфіскації, прокурор ОСОБА_9 , у своїх вимогах до суду апеляційної інстанції не просив її застосувати, водночас апеляційний суд, відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України позбавлений можливості вийти за межі апеляційних вимог та погіршити становище обвинуваченого за власної ініціативи.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, про не дотримання судом 1-ої інстанції вимог ст.ст. 50, 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 обов`язкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з наступних підстав.

Так, санкцією ч. 1 ст. 203-2 КК України передбачено покарання у виді штрафу від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

При цьому, приписи ч. 2 ст. 69 КК України передбачають неможливість не призначення додаткового покарання за вчинення кримінальних правопорушень, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, в даному кримінальному провадженні, призначення додаткового покарання було обов`язком суду, а не правом, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

При призначенні виду додаткового покарання, апеляційний суд, враховуючи обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне призначити йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною з організацією азартних ігор, лотерей, а також із організацією і функціонуванням закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет строком на 1 рік.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 29.09.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч.1 ст. 203-2 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., із позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною з організацією азартних ігор, лотерей, а також із організацією і функціонуванням закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет строком на 1 рік.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3