Справа № 457/1237/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/432/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем Трускавця, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 14 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1, 2 ст. 307 КК України, -

встановила:

вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 14 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 :
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Заставу в розмірі 95160,00 грн. (сдев`яносто п`ять тисяч сто шістедят грн.) внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_6 на розрахунковий рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України у Львівській області UA0000757 () на підставі ухвали слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 30.07.2021 року, справа № 457/951/21, провадження № 1-кс/457/168/21, повернуто та за письмовою заявою заставодавця ОСОБА_10 перерахувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України (для зарахування коштів у національній валюті) з наступними реквізитами: Банк: Національний банк України МФО 300001 Рахунок № UA0992708 Код Отримувач: Національний банк України.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку, судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , при невстановлених слідством обставинах та невстаноленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав 16 липня 2021 року з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який в подальшому цього ж дня близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, обмежено - бупренорфін загальною масою 0,0069 грама, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 500 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.307 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 , при невстановлених слідством обставинах та невстаноленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав 27липня 2021 року з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який в подальшому цього ж дня близько 14 години 45 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і црекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, обмежено - бупренорфін загальною масою 0,0033 грама, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить, оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. За ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст. 69 та ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

Наголошує, що кримінальні правопорушення про злочини, передбачені ч. 1, 2 ст. 307 КК України, відносяться до проваджень публічного обвинувачення, тобто спрямовані на забезпечення публічних (суспільних) інтересів, які, зокрема полягають у захисті здоров`я населення порядку обігу наркотичних засобів або психотропних речовин. Відтак, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, має забезпечуватися, передусім, виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вважає, суд першої інстанції, приймаючи зазначене рішення, не дотримався вищенаведених вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.
Звертає увагу, що суд враховуючи поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання та застосування ст. 75 КК України. Такий висновок суду не мотивований, суперечить положенням ст. 75 КК України, а також встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи.
Підкреслює, що у вироку відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_6 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що є основною причиною вчинення цих корисливих злочинів.

Апелянт наполягає, що звільнення у даному випадку ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань (ст. ст. 1, 50 КК України, ст. ст. 2, 9 КПК України).

На думку прокурора, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69, 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено в санкції ч.2 ст.307 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 подав заперечення.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання вимог поданої апеляційної скарги з аргументацією відсутності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 75 КК України, також просив врахувати, що за аналогічний злочин останній засуджений 10.05.2022 р., пояснення обвинуваченого та захисника про заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами і є обґрунтованим.
Правильність кваліфікації його дій за ч.1, 2 ст.307 КК України сумнівів не викликає та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 , при невстановлених слідством обставинах та невстаноленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав 16 липня 2021 року з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який в подальшому цього ж дня близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, обмежено - бупренорфін загальною масою 0,0069 грама, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 500 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.307 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 , при невстановлених слідством обставинах та невстаноленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав 27липня 2021 року з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який в подальшому цього ж дня близько 14 години 45 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і црекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 , наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, обмежено - бупренорфін загальною масою 0,0033 грама, за що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, повторно, тобто у вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.п. 2, 4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.ст. 411, 412, 414 КПК України невідповідність призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

У відповідності до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Також згідно із п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст.75 КК України та застосування ст. 69 КК України не відповідає.
Так, ч.1 ст.75 КК України зобов`язує суд при розгляді питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які дають підстави зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Оцінюючи дані про особу ОСОБА_6 суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відніс щире каяття та перерахування на рахунок Збройних Сил України допомоги в розмірі 20000 грн. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Проте, якісна характеристика обставин, наведених судом у вироку, в сукупності аж ніяк не може зменшити ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Окрім того, судом в оскаржуваному вироку не наведено підстав, які на думку суду, давали можливість застосування окремо ст.69 КК України та ст.75 КК України стосовно ОСОБА_6 .

За наведених обставин, призначення покарання стосовно ОСОБА_6 є занадто м`яким.

На переконання колегії суддів, матеріали справи свідчать, що відсутні обставини, які б могли слугувати основою для прийняття рішення про застосування ст.75 КК України, щодо ОСОБА_6 .
Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.307 КК України, ч.2 ст.307 КК України з урахуванням положень ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, при цьому, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та не обґрунтував належним чином свій висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання реально. Підстави обґрунтовані загальними формулюваннями, а саме зазначено, що суд враховує тяжкість злочинів, особу винного та обставини справи.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправленні засудженого та запобіганню скоєнню нових злочинів як ним так і іншими особами.
А тому, вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку.
З урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав, для застосування ст. 69 КК України, а тому покарання обвинуваченому слід обрати в межах санкції ч.1 ст. 307 КК України, яка передбачає застосування до винної особи покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років, ч.2 ст. 307 КК України, яка передбачає застосування до винної особи покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Враховуючи зазначене та керуючись вимогами ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умов реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства. При цьому, апеляційний суд враховує, наявність пом`якшуючих обставин щирого каяття та перерахування на рахунок Збройних Сил України допомоги в розмірі 20000 грн., особу обвинуваченого, а саме те, що він на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, раніше не судимий, одружений, має тісні соціальні зв`язки, тяжких наслідків від скоєного не наступило, предметом злочинів є незначна кількість наркотичної речовини. Відтак, міра покарання у виді 4 років позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК України, 6 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 307 КК України буде достатньою для досягнення мети покарання, застосовуваного до обвинуваченого.
Постановляючи новий вирок в частині покарання, обраного ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що в решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки не суперечить вимогам чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства України.
Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 14 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В строк відбуття покарання зарахувати перебування під вартою з 30.07.21 р. по 02.08.21 р. відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.
Врешті вирок залишити без змін.
На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4