ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 628/1843/20 Номер провадження 11-кп/814/872/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 квітня 2020 року за №0000683, 18 лютого 2021 року за №0000152, 04 березня 2021 року за №0000169, 02 квітня 2020 року за №0000683, за апеляційними скаргами прокурора Куп`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 листопада 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новомайорське Великоновоселківського р-ну Донецької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, з професійно-технічною освітою, судимого

24 квітня 2020 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області з урахуванням ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України на 70 годин громадських робіт,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.3 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК України - на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 день позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 18 лютого 2021 року.

ОСОБА_10 визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, судове рішення щодо якого не оскаржується.

Задоволено цивільні позови, стягнуто в рахунок відшкодування майнової шкоди з:

ОСОБА_10 і ОСОБА_8 солідарно на користь АТ «Харківобленерго» - 21 953 гривень і ПАТ «Укртелеком» - 26 953 гривень 66 копійок;

ОСОБА_10 на користь ПАТ «Укртелеком» - 24 753 гривень 36 копійок.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 і ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

У ніч з 31 березня на 01 квітня 2020 року ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , діючи за попередньо змовою між собою, групою осіб, а ОСОБА_10 ще й повторно, проникли до колодязя кабельної каналізації по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належний ПАТ «Укртелеком» телефонний кабель ТППеп3 100х2х0,5, вартістю 15 758 гривень.

Епізод №2.

У ніч з 22 на 23 квітня 2020 року ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , діючи за попередньо змовою між собою, групою осіб, повторно, проникли до колодязя кабельної каналізації на перехресті вул. Лозової та Білова у с. Курилівка Куп`янського р-ну Харківської обл., звідки таємно викрали належний AT «Харківобленерго», телефонний кабель ЗКПБ 1х4х1,2, вартістю 4823 гривень.

Епізод №3.

У ніч з 27 на 28 квітня 2020 року ОСОБА_10 , діючи повторно, проник до колодязя кабельної каналізації по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ПАТ «Укртелеком» телефонний кабель ТППеп3 100х2х0,5, вартістю 17 587 гривень 80 копійок.

Епізод №4.

08 лютого 2021 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_11 мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 7», чоловічі кросівки «New Balance 574» та куртку «DRAUDA», загальною вартістю 3 022 гривень.

Епізод №5.

15 лютого 2021 року приблизно о 19 годині ОСОБА_8 у приміщенні магазину «Росинка» в смт Ківшарівка, 14 Куп`янського р-ну Харківської обл., діючи повторно, відкрито викрав належну ОСОБА_12 коробку з тортом «Медовик сметанковий», вартістю 164 гривні 91 копійку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 листопада 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року, призначити ОСОБА_8 покарання 3 роки 1 день позбавлення волі;

ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки 1 день позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 учинив до ухвалення попереднього вироку, тому при призначенні покарання за вказаним законом підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України та, оскільки одне з кримінальних правопорушень учинено цим обвинуваченим до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 листопада 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання та призначити його підзахисному остаточне покарання 3 роки позбавлення волі, звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, в іншій частині вирок залишити без зміни.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не враховано те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, вибачився перед потерпілими, має постійне місце проживання, дружину, дитину, стійкі соціальні зв`язки, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача; міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 і заперечила щодо апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили відмовити в задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , фактичних обставин учинення кримінальних правопорушень, обґрунтованості засудження та кваліфікації дій ОСОБА_8 за: ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, в апеляційних скаргах не заперечуються й не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом не дотримано.

Виходячи з положень п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

У п.4 ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню.

За змістом приписів ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На підставі ж ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими (ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України) і нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) злочинами, його особу, який судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, під час судового розгляду оголошувався в розшук, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів ураховує аргументи захисника з приводу того, що ОСОБА_8 має малолітню дитину (т.1 а.п. 136), цивільну дружину, вибачився перед потерпілими, однак зважаючи на викладене вище, ці обставини самі по собі не мотивованою та достатньою підставою для пом`якшення чи зміни способу виконання обраного останньому заходу примусу.

Щире ж каяття обвинуваченого та неперебування його на спеціальних обліках у медичних закладах, з чим пов`язує свої апеляційні вимоги сторона захисту, належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх повторного врахування.

Доводи адвоката про можливість застосування положень ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 є необґрунтованими, зважаючи на те, що обвинувачений учинив ряд кримінальних правопорушень, два з яких є тяжкими злочинами, один із них в стані алкогольного сп`яніння, як до, так і після попереднього засудження за ч.1 ст.309 КК України, тобто на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив, натомість продовжив здійснення кримінально-протиправної діяльності, та обставин, які би істотно знижували ступінь його суспільної небезпеки немає. При цьому процесуальна поведінка під час судового розгляду ОСОБА_8 , який через неявку до суду оголошувався в розшук, також ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.
Отже, призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, яке є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням принципів співмірності, індивідуалізації за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

І хоча колегія суддів погоджується з призначеним першою судовою інстанцією видом і розміром покарання ОСОБА_8 за кожне кримінальне правопорушення, однак доводи апеляційної скарги органу прокуратури, які зводяться до безпідставного незастосування місцевим судом положень ч.4 ст.70 КК України та, як наслідок, недотримання визначеного законом алгоритму призначення покарання обвинуваченому, слід визнати слушними.

Так, 25 червня 2018 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду у справі №511/37/16-к (провадження №51-830 км 18) сформувала висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК України.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок судове рішення стає помилковим.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції визнано доведеним і встановлено, що ОСОБА_8 учинив кримінальні правопорушення, передбачені:

ч.3 ст.185 КК України з 31 березня до 01 квітня та з 22 до 23 квітня 2020 року (2 епізоди);

ч.2 ст.185 КК України - 08 лютого 2021 року;

ч.2 ст.186 КК України - 15 лютого 2021 року.

Проте, як з`ясовано при судовому розгляді, ОСОБА_8 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (т.2 а.п. 64-65). При цьому за ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2021 року у зв`язку з несплатою ОСОБА_8 зазначеної суми штрафу її було замінено покаранням у вигляді 70 годин громадських робіт, яке ним не відбуте (т.6 а.п. 131).

Таким чином, 2 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обвинувачений учинив до, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, після ухвалення попереднього вироку.

За таких обставин, місцевому суду належало призначити ОСОБА_8 покарання спочатку за ч.3 ст.185 КК України (кримінальне правопорушення, яке вчинено до ухвалення попереднього вироку), потім - за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України, за якою обвинуваченого засуджено за попереднім вироком, далі - за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України окремо (кримінальні правопорушення, які вчинено після ухвалення попереднього вироку), затим на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, та остаточно - за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Між тим, суд першої інстанції наведене вище залишив поза увагою, в ухваленому вироку не розмежував стадій і порядку призначення покарання та водночас не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що в подальшому порушило порядок визначеного законом стадійного процесу обрання заходу примусу.

Зазначене є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, оскільки помилку, допущену місцевим судом, неможливо усунути без погіршення становища обвинуваченого.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими (ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України) і нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) злочинами, обставини їх вчинення, наслідки, що настали, особу обвинуваченого, який судимий, учинив злочини до та після попереднього засудження за ч.1 ст.309 КК України (т.2 а.п. 64-65), не працює (т.1 а.п. 139), має малолітню дитину (т.1 а.п. 144), цивільну дружину, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.1 а.п. 137, 147), за місцем проживання скарг на нього не надходило (т.1 а.п. 138 та 148, т.2 а.п. 75), в ході судового розгляду оголошувався в розшук через ухилення від суду (т.5 а.п. 147), думки потерпілих про призначення йому покарання на розсуд суду, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання з реальним його відбуттям за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, потім - за правилами ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань - 3 роки 1 день позбавлення волі, далі - за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, та ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, затим на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі, та остаточно - за правилами ст.71 КК України 4 роки 1 день позбавлення волі.

Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а захисника залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Куп`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 листопада 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком апеляційного суду та вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року з урахуванням ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2021 року призначити ОСОБА_8 покарання 3 роки 1 день позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 квітня 2020 року з урахуванням ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 1 день позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4