Справа № 201/5336/22
Провадження № 1-кс/201/1817/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , розглянувши клопотання вказаного слідчого, погоджене прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075 від 25.01.2022 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

Старший слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.1.Під час досудового розслідування було встановлено, що 25.01.2022 від УСБУ у Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що в ході виконання контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки, виявлені факти несанціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку, що призвело до блокування інформації, скоєне за попередньою змовою групою осіб, за адресою: АДРЕСА_1 .

1.2.За даним фактом ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області внесено відомості до ЄРДР та порушено кримінальне провадження №0000075 від 25.01.2022 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.361 КК України.

1.3.В ході відпрацювання даного факту було встановлено, що управлінням СБ України у Дніпропетровській області, у ході виконання завдань з контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки, виявлені факти несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку, що призвело до блокування інформації скоєне за попередньою змовою осіб.

1.4.Так встановлено, що за адресою: АДРЕСА_5, розміщений незаконно діючий радіоелектронний засіб (далі - НД РЕЗ) широкосмугового діапазону, який випромінює електромагнітні хвилі у діапазоні частот:1683-1791МГц; 1901-1995МГц, що підтверджується відповідними протоколами інструментальної оцінки характеристик вказаних РЕЗ, складеними спеціалістами Центральної філії «Українського державного центру радіочастот (ЦФ УДЦР)»

1.5.Відповідно до норм чинного законодавства, для функціонування РЕЗ у відповідній смузі частот, із зазначенням потужності та адреси розміщення, необхідно мати висновок щодо електромагнітної сумісності та дозвіл на експлуатацію РЕЗ, які надаються посадовими особами УДЦР. Разом з тим, на даний час РЕЗи, розміщенні за адресою: АДРЕСА_5, які випромінюють електромагнітні хвилі у діапазоні частот: 1683-1791МГц; 1901-1995МГц, відповідних дозволів УДЦР не мають, тобто функціонують незаконно.

1.6.Встановлено, що вказані НД РЕЗ розміщенні групою осіб за вказівками:

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Україгни, уродженка м. Дніпропетровська, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Світле Добропільського району Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає: АДРЕСА_4 .

1.7.Робота вище вказаних НД РЕЗ призводить до несанкціонованого втручання в роботу законно діючої мережі електрозв`язку, що належить та експлуатується ПрАТ «Київстар», та призводить до блокування інформації, яка передається з використанням електромережі, а саме до передачі даних від/до абонентів зазначеного оператора телекомунікацій, що підтверджено допитом інженера 1 категорії технічного відділу (Східного регіону) ПрАТ «Київстар» ОСОБА_7 котрий повідомив, що у березні 2021 року, ним, за результатом чисельних скарг від абонентів ПрАТ «Київстар» виявлено радіозаваду у смузі частот 1687-1792 МГцза адресою місце знаходження базової станції UX3643: АДРЕСА_6. Так, за результатом виявлення радіозавади 02.04.2021 року, ним, на адресу Центральної Філії «УДЦР» сформована та направлена заява щодо моніторингу та встановлення джерела радіозавади за вищевказаною адресою. Після направлення вищезазначеної заяви, незаконний радіоелектронний засіб (репітер) продовжував працювати в тій же смузі частот, що призводило до блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, у зв`язку із чим направлено повторне повідомлення на ЦФ «УДЦР» за обл. №24169/06 від 15.09.2021.

1.8.Також в ході досудового розслідування допитано начальника відділу радіочастотного моніторингу ДП УДЦР ОСОБА_8 котрий надав наступні свідчення: що 02.04.2021 до ДП УДЦР звернулись представники ПрАТ «Київстар», ПрАТ «Лайфселл», ПрАТ «ВФ Україна» з заявкою про виявлення та усунення радіозавад. 06.05.2021 ОСОБА_8 за результатами заходів технічного радіоконтролю проведених з залученням представників ПрАТ «Київстар» в зоні обслуговування РЕЗ БС, зафіксовано випромінювання джерела радіозавад у смузі частот 1683-1791МГц, за адресою: АДРЕСА_1, в приміщенні якого здійснює свою діяльність ДП «Капарол Українка». 06.05.2021 начальником ЦФ «УДЦР» на адресу ДП «Капарол Українка» підписане попередження щодо припинення експлуатації виявленого незаконно діючого підсилювача (GSM сигналу (репітер), яке було 11.05.2021 було вручено співробітниці ДП «Капарол Українка» ОСОБА_5 під розпис. Однак після отримання застереження працівники ДП «Капарол Українка» не відреагували та незаконно діючий підсилювач (GSM сигналу (репітер) продовжував працювати у зв`язку з чим 22.12.2021 направлено повторне попередження щодо припинення експлуатації незаконно діючого підсилювача (GSM сигналу (репітер), який створює завади стільникового зв`язку. Однак на теперішній час незаконно діючий підсилювач (GSM сигналу (репітер) продовжує працювати за вище вказаною адресою.

1.9.Оскільки не вказані особи здійснюють свою протиправну діяльність конспіративно, для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого злочину, відомостей про тих, хто причетний до незаконного несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку на території Соборного району в м. Дніпро, кола осіб, котрі здійснюють продаж незаконно діючих радіо випромінювальних пристроїв (GSM сигналу (репітер)), виникла необхідність у проведенні обшуку підвального приміщення, даху та фасаду будинку за адресою: АДРЕСА_5, з метою відшукання і вилучення речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а саме: незаконно діючих радіо випромінювальних пристроїв (GSM сигналу (репітер)) за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку, грошових коштів здобутих злочинним шляхом, знарядь злочину, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, банківських карток, бухгалтерської документації, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації, а також інших речей які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Старший слідчий СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Нормами ст. 30 Конституції України гарантується кожному недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Згідно ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Оцінка слідчого судді

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що слідчим доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

4.2.Так, предметом вказаного злочину є 1) електронно-обчислювальна машина (ЕОМ) - комп`ютер - комплекс електронних технічних засобів, побудованих на основі мікропроцесорів і призначених для автоматичної обробки інформації при вирішенні обчислювальних та інформаційних завдань. ЕОМ складається, як правило, із трьох частин: системного блоку, який включає в себе мікропроцесор і інші пристрої, які необхідні для її роботи (накопичувачі даних, блок живлення тощо), клавіатури, з допомогою якої вводяться в ЕОМ символи, та монітора, на якому відображається текстова і графічна інформація; 2) автоматизовані системи - системи, що здійснюють автоматизовану обробку даних, до складу яких входять технічні засоби їх обробки (засоби обчислювальної техніки і зв`язку), а також методи і процедури, програмне забезпечення. До складу АС входить, принаймні, одна ЕОМ та периферійні пристрої, що працюють на основі такої ЕОМ: принтер, сканер, модем, сітьовий адаптер та ін.; АС включають комп 'ютерні мережі і мережі електрозв`язку; 3) комп 'ютерні мережі (мережі ЕОМ) - це об`єднання кількох комп`ютерів (ЕОМ) і комп`ютерних систем, взаємопов`язаних і розподілених за фіксованою територією та орієнтованих на колективне використання загальномереж- них ресурсів. Комп`ютерні мережі передбачають спільне використання ресурсів обчислювальних центрів (ОЦ), запуск загальних програм, що входять до комп 'ютерних систем; ЕОМ можуть включати дві чи більше автоматизованих комп`ютерних систем (АКС), як сукупності взаємопов`язаних ЕОМ, периферійного устаткування та програмного забезпечення, призначених для автоматизації прийому, збереження, обробки, пошуку та видачі інформації споживачам. Комп`ютерні системи можуть бути регіонального і галузевого характеру; 4) мережі електрозв 'язку - це сукупність технічних засобів та споруд зв`язку, з`єднаних у єдиний технологічний процес забезпечення інформаційного обміну - маршрутизації, комунікації, передачі, випромінювання або прийому знаків, сигналів письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах. До них належать, зокрема, телефонний, телеграфний, телетайпний та факсимільний зв`язок. Предмети мережі електрозв`язку включають телефони, факси, телетайпи, телеграфи, інші апарати, пристрої і обладнання мереж електрозв`язку, призначені для передачі і обміну інформацією. До предмета цього злочину належить також інформація, що є в обігу мереж електрозв`язку; 5) комп 'ютерна інформація - це текстова, цифрова, графічна чи інша інформація (дані, відомості) про осіб, предмети, події, явища, що існує в електронному вигляді і знаходиться в ЕОМ, АС чи в комп 'ютерній мережі, а також зберігається на відповідних електронних носіях, до яких належать гнучкі магнітні диски (дискети), жорсткі магнітні диски (вінчестери), касетні магнітні стрічки (стримери), магнітні барабани, магнітні та електронні карти, зокрема, засоби флеш-пам`яті, інші електронно-магнітні носії електронної інформації, зафіксованої із використанням сучасних електронно-інноваційних технологій, та ін. Інформація носіїв може використовуватися, оброблятися чи змінюватися за допомогою ЕОМ (комп`ютерів); 6) інформація, що передається мережами електрозв`язку (телекомунікаційними мережами) - будь-які відомості, подані у вигляді сигналів, знаків, звуків, зображень чи в інший спосіб (телефонні повідомлення, радіо- та телепередачі тощо), у тому числі і за допомогою комп`ютера, якщо вона передається через мережі електрозв`язку. Трактування поняття «електрозв`язок» див. у коментарі до ст. 360 КК.

4.3.Об`єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп 'ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

4.4.Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп 'ютерних мереж чи мереж електрозв 'язку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права. Електронно-обчислювальні машини чи їх мережі не належать винному ні на праві власності, ні на якій-небудь іншій законній підставі (наприклад, на умовах оренди). Тут завжди має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого комп' ютера, системи або мережі ЕОМ. При втручанні в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку завжди має місце негативний вплив на нормальне функціонування цих систем і мереж, а також інформаційних процесів, що в них проходять; ці дії суперечать охоронюваним законом правам і інтересам власника і заподіюють йому певну шкоду. Способи втручання в роботу вказаних систем і мереж можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебирання абонентських номерів («угадування коду»), дії «хакерів», з`єднання з тим чи іншим комп 'ютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми та ін., і не впливають на встановлення складу злочину (ст. 361 КК) як підстави кримінальної відповідальності, але вони враховуються при оцінці суспільної небезпеки вчинення злочину і призначенні покарання.

4.5.Злочин є злочином з матеріальним складом. Для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.

4.6.Витік інформації має місце у випадках, коли вона стає відомою (доступною) хоча б одній особі, яка не має на це права, наприклад, внаслідок ознайомлення із її змістом, шляхом копіювання та ін. При цьому власник не позбавляється інформації, яка йому належить.

4.7.Втрата інформації - це припинення існування інформації щодо осіб, які мають право власності на неї. Втрата інформації може бути результатом її знищення, наприклад, шляхом використання для цього шкідливих програм (програм-вірусів), «викрадення», внаслідок чого інформація вилучається із ЕОМ чи АС і власник позбавляється належної йому інформації.

4.8.Підробка інформації - це дії, що призводять до перекручування (модифікації) змісту інформації, яка обробляється в ЕОМ чи АС, або створення інформації, що за змістом не відповідає дійсній (фальсифікація інформації).

4.9.Блокування інформації має місце у випадках, коли внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ та АС власник чи уповноважені особи не мають доступу до інформації, не отримують її і не мають можливості користування нею. Тут може мати місце приховування чи стримування інформації для перешкоджання користуванню нею в процесі її обробки.

4.10.Спотворення процесу обробки інформації - це зміна послідовності оброблення інформації, порядок якої встановлюється власником ЕОМ чи АС. Тут може порушуватись порядок: збирання, введення, записування, перетворення, зчитування, знищення, реєстрація, прийняття, отримання, передавання інформації. Внаслідок вказаного спотворення процесу обробки інформації одержується інший інформаційний результат, ніж очікувався.

4.11.Порушення встановленого порядку маршрутизації - це протиправна, внаслідок несанкціонованого втручання зміна адресата інформації, яка передається телекомунікаційними каналами. Внаслідок порушення порядку маршрутизації адресат не отримує інформації, яка була для нього направлена, або таку інформацію отримують і інші особи, яким ця інформація не була адресована.

4.12.Для наявності об' єктивної сторони розглядуваного злочину слід встановити причинний зв`язок між несанкціонованим втручанням у роботу ЕОМ чи АС і хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків в альтернативі, вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 361.

4.13.Під час досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що Управлінням СБ України у Дніпропетровській області, у ході виконання завдань з контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки, виявлені факти несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв`язку, що призвело до блокування інформації скоєне за попередньою змовою осіб.

4.14.Так встановлено, що за адресою: АДРЕСА_5, розміщений незаконно діючий радіоелектронний засіб (далі - НД РЕЗ) широкосмугового діапазону, який випромінює електромагнітні хвилі у діапазоні частот:1683-1791МГц; 1901-1995МГц, що підтверджується відповідними протоколами інструментальної оцінки характеристик вказаних РЕЗ, складеними спеціалістами Центральної філії «Українського державного центру радіочастот (ЦФ УДЦР)».

4.15.Відповідно до норм чинного законодавства, для функціонування РЕЗ у відповідній смузі частот, із зазначенням потужності та адреси розміщення, необхідно мати висновок щодо електромагнітної сумісності та дозвіл на експлуатацію РЕЗ, які надаються посадовими особами УДЦР. Разом з тим, на даний час РЕЗи, розміщенні за адресою: АДРЕСА_5, які випромінюють електромагнітні хвилі у діапазоні частот: 1683-1791МГц; 1901-1995МГц, відповідних дозволів УДЦР не мають, тобто функціонують незаконно.

4.16.Встановлено, що вказані НД РЕЗ розміщенні групою осіб за вказівками:

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Україгни, уродженка м. Дніпропетровська, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 .

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Світле Добропільського району Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає: АДРЕСА_4 .

4.17.Робота вище вказаних НД РЕЗ призводить до несанкціонованого втручання в роботу законно діючої мережі електрозв`язку, що належить та експлуатується ПрАТ «Київстар», та призводить до блокування інформації, яка передається з використанням електромережі, а саме до передачі даних від/до абонентів зазначеного оператора телекомунікацій, що підтверджено допитом інженера 1 категорії технічного відділу (Східного регіону) ПрАТ «Київстар» ОСОБА_7 котрий повідомив, що у березні 2021 року, ним, за результатом чисельних скарг від абонентів ПрАТ «Київстар» виявлено радіозаваду у смузі частот 1687-1792 МГцза адресою місце знаходження базової станції UX3643: АДРЕСА_6. Так, за результатом виявлення радіозавади 02.04.2021 року, ним, на адресу Центральної Філії «УДЦР» сформована та направлена заява щодо моніторингу та встановлення джерела радіозавади за вищевказаною адресою. Після направлення вищезазначеної заяви, незаконний радіоелектронний засіб (репітер) продовжував працювати в тій же смузі частот, що призводило до блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, у зв`язку із чим направлено повторне повідомлення на ЦФ «УДЦР» за обл. №24169/06 від 15.09.2021.

4.18.Також в ході досудового розслідування допитано начальника відділу радіочастотного моніторингу ДП УДЦР ОСОБА_8 котрий надав наступні свідчення: що 02.04.2021 до ДП УДЦР звернулись представники ПрАТ «Київстар», ПрАТ «Лайфселл», ПрАТ «ВФ Україна» з заявкою про виявлення та усунення радіозавад. 06.05.2021 ОСОБА_8 за результатами заходів технічного радіоконтролю проведених з залученням представників ПрАТ «Київстар» в зоні обслуговування РЕЗ БС, зафіксовано випромінювання джерела радіозавад у смузі частот 1683-1791МГц, за адресою: АДРЕСА_1, в приміщенні якого здійснює свою діяльність ДП «Капарол Українка». 06.05.2021 начальником ЦФ «УДЦР» на адресу ДП «Капарол Українка» підписане попередження щодо припинення експлуатації виявленого незаконно діючого підсилювача (GSM сигналу (репітер), яке було 11.05.2021 було вручено співробітниці ДП «Капарол Українка» ОСОБА_5 під розпис. Однак після отримання застереження працівники ДП «Капарол Українка» не відреагували та незаконно діючий підсилювач (GSM сигналу (репітер) продовжував працювати у зв`язку з чим 22.12.2021 направлено повторне попередження щодо припинення експлуатації незаконно діючого підсилювача (GSM сигналу (репітер), який створює завади стільникового зв`язку. Однак на теперішній час незаконно діючий підсилювач (GSM сигналу (репітер) продовжує працювати за вище вказаною адресою.

4.19.Відповідно до відповіді КП «ДМБТІ» від 09.08.2022 року, станом на 31.12.2012 року підвальне приміщення за адресою: АДРЕСА_5 на схемі має літеру Б-2 і належить на праві власності Дніпровській місцевій раді.

4.20.Слідчим суддею встановлено, що клопотання слідчого про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.21.Слідчий належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вказаною адресою знаходяться незаконно діючі радіо випромінювальні пристрої (GSM сигналу (репітер)), за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку.

4.22.На думку слідчого судді, виявити та зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а саме вищевказаного спеціального обладнання, яке буде використане як доказ у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку.

4.23.Так, доступ до вказаного обладнання неможливо отримати у добровільному порядку шляхом його витребування відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку воно може бути знищено чи сховано особами, у володінні яких воно знаходиться, для приховання скоєного ними злочину. Так само неможливо зафіксувати відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення інакше, як шляхом проведення обшуку.

4.24.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення зазначеного спеціального обладнання, яке має значення для досудового розслідування, а також фіксування відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

4.25.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню перцевого балону та виявленню і фіксуванню відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.26.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання відшукуваних речей та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.27.Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що в приміщенні, зазначеному у клопотанні, може знаходитись спеціальне обладнання - незаконно діючі радіо випромінювальні пристрої (GSM сигналу (репітер)), за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку, слідчий суддя приходить до висновку, що з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, клопотання про проведення обшуку підлягає частковому задоволенню.

4.28.Водночас, слідчим суддею враховується практика Європейського Суду з прав людини, який у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії», рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку надало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.

4.29. Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку.

4.30.За вказаних обставин слідчий суддя вважає, що відшукання «грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, знарядь злочину, бухгалтерської документації» є абстрактним і не конкретизованим, відомості про суму грошових коштів, індивідуальні або родові ознаки знарядь злочину, конкретні назви документів бухгалтерської документації слідчому судді не надано. Це ж саме стосується і вимоги про відшукання і вилучення «інших речей, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні». А тому в задоволенні цих вимог клопотання слідчий суддя відмовляє.

4.31.Також слідчим не доведено, яким чином банківські картки мають значення як речові докази, а тому в частині задоволення клопотання щодо відшукання і вилучення банківських карток слід також відмовити.

4.32.При цьому слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку відшукати та самостійно вилучити майно, яке він вважає таким, що має значення для органу досудового розслідування, та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.33. Щодо відшукання «мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації» слідчий суддя звертає увагу слідчого/прокурора розслідування на наступне.

4.34.Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. На вимогу володільця особа, яка здійснює тимчасове вилучення комп`ютерних систем або їх частин, залишає йому копії інформації з таких комп`ютерних систем або їх частин (за наявності технічної можливості здійснення копіювання) з використанням матеріальних носіїв володільця комп`ютерних систем або їх частин. Копії інформації з комп`ютерних систем або їх частин, які вилучаються, виготовляються з використанням технічних засобів, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів володільця із залученням спеціаліста

4.35.Отже враховуючи, що слідчий довів, що комп`ютерна техніка може містити інформацію про кримінальне правопорушення і може бути засобом або знаряддям його вчинення, а також може бути предметом експертного дослідження, слідчий суддя надає дозвіл на її відшукання і вилучення, але в частині тієї техніки, за допомогою якої здійснюється функціонування, налаштування, експлуатація незаконно діючих радіо випромінювальних пристроїв (GSM сигналу (репітер)).

4.36.Щодо мобільних телефонів, електронних носіїв інформації, оптичних носіїв інформації - слідчим не доведено, що вказані речі можуть містити інформацію про кримінальне правопорушення і можуть бути засобом або знаряддям його вчинення, а також можуть бути предметом експертного дослідження, а тому в задоволенні цих вимог клопотання слідчий суддя відмовляє.

При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.37.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.38.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.39.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.40.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.41.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, - ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.42.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.43.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.44.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею - оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.45.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.46.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками - накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

4.47.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.48.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

4.49.Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

4.50.Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.51.Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.52.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про яких містяться у витягу з ЄРДР, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.53.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7 статті 236 КПК України предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області - задовольнити частково.

Надати слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, які входять до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, прокурорам Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, які входять до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, дозвіл на проведення обшуку підвального приміщення, даху та фасаду будинку за адресою: АДРЕСА_5 з метою відшукання і вилучення речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а саме: незаконно діючих радіо випромінювальних пристроїв (GSM сигналу (репітер)), за допомогою яких здійснюється незаконне несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку; комп`ютерної техніки (за допомогою якої здійснюється функціонування, налаштування, експлуатація незаконно діючих радіо випромінювальних пристроїв (GSM сигналу (репітер)).

В задоволенні інших вимог клопотання - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Строк дії ухвали 15 днів з дня її постановлення, а саме - до 24 серпня 2022 року включно.

Слідчий суддя ОСОБА_1