ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1105/22 Справа № 194/1783/21 Головуючий у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Тернівка Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженої, яка має на утриманні неповнолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
16 липня 2021 року року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт та штрафу у розмірі 510 гривень. Покарання відбула,
обвинуваченої вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
На підставі ч. 3 ст. 60 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць, оскільки таке покарання не застосовується до жінок, які мають дітей віком до семи років.
За обставин встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_8 , 16 липня 2021 року була засуджена Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 (вісімдесят) годин.
Вирок у відношенні ОСОБА_8 вступив в законну силу 17 серпня 2021 року та надійшов на виконання до Павлоградського районного відділу філії Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області 27 вересня 2021 року.
04 жовтня 2021 року ОСОБА_8 , під підпис, була ознайомлена з порядком та умовами відбуття покарання, місцем відбуття покарання та відповідальністю за ухилення від відбуття покарання. 04 жовтня 2021 року ОСОБА_8 було видане направлення для відпрацювання громадських робіт в КП Тернівське житлово-комунальне підприємство , згідно якого вона повинна була приступити до відбування покарання з 05 жовтня 2021 року.
Однак, ОСОБА_8 , будучи письмово ознайомленою із необхідністю виконання громадських робіт в КП ТЖКП , допустила порушення порядку відбування покарання чим скоїла злочин проти правосуддя.
Так 04 жовтня 2021 року, 05 жовтня 2021 року, 06 жовтня 2021 року, 07 жовтня 2021 року, 08 жовтня 2021 року ОСОБА_8 , не з`явилася, без поважних причин, до КП ТЖКП для працевлаштування, та складання графіку виходу на відбування громадських робіт.
11 жовтня 2021 року ОСОБА_8 , було винесено письмове попередження про те, що в разі подальшого порушення нею порядку та умов відбування покарання, у виді 80 годин громадських робіт, її буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Так, 13 жовтня 2021 року, 15 жовтня 2021 року, 18 жовтня 2021 року, 19 жовтня 2021 року, 20 жовтня 2021 року та 21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на неї вироком суду обов`язків їй загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`явилася до дільниці Зелене господарство КП ТЖКП, для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки нікому не повідомила, чим ухилилася від відбування громадських робіт.
21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 , було винесено письмове попередження про те, що в разі подальшого порушення нею порядку та умов відбування покарання, у виді 80 годин громадських робіт, її буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Від ОСОБА_8 , було відібрано пояснення в якому вона не змогла підтвердити факту поважної відсутності на відпрацюванні громадських робіт.
Так, 22 жовтня 2021 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на неї вироком суду обов`язків їй загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`явилася до дільниці Зелене господарство КП ТЖКП, для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки нікому не повідомила, чим ухилилася від відбування громадських робіт.
Таким чином ОСОБА_8 , будучи в належній формі ознайомленою із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 80 годин громадських, присуджених їй вироком суду, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на неї обов`язків, будучи зобов`язаною додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально - виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для неї об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, про що була письмово попереджена 04 жовтня 2021 року, ігнорувала вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на неї обов`язків, не відбула громадські роботи на дільниці Зелене господарство КП ТЖКП, чим ухилялася від відбування покарання у вигляді громадських робіт, тобто скоїла кримінальний проступок проти правосуддя.
Таким чином ОСОБА_8 , із присуджених судом 80 годин громадських робіт жодної години не відпрацювала.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та звільнити від покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що кримінальний закон сформульовано однозначно та він чітко вказує неможливість застосування арешту до жінок, які мають дітей віком до семи років, та не надає суду право звільняти осіб від призначеного судом покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно положень ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діяння за ч. 2 ст. 389 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, інші учасники апеляційних скарг не подавали, тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до санкції ч. 2 ст. 389 КК України передбачено лише два види покарання, а саме арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до жінок, які мають дітей віком до семи років та згідно ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 має на утриманні малолітню доньку п`ятирічного віку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданим 30 вересня 2016 року Тернівським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.
Апеляційним переглядом встановлено, що як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, посилань на альтернативні норми Закону України про кримінальну відповідальність, які необхідно було б застосувати при звільненні обвинуваченої від відбування покарання, не містить. Тобто, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 389 КК України та звільнити від покарання, не призначаючи його, що прямо суперечить положенням Закону України про кримінальну відповідальність та порядку як призначення покарання, так і звільненню від його відбування.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України у Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць. На підставі ч. 3 ст. 60 КК України звільнено від призначеного судом покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць, оскільки таке покарання не застосовується до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення покарання, та подальшим звільненням від нього, оскільки обвинуваченій ОСОБА_8 не може бути призначено жоден з видів покарання визначений санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.
Тому, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно застосовано норми Закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И ЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4