ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1181/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого чи його захисника, без участі представника ДУВК №25 належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від засудженого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.11.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання з моменту його взятті під варту за злочин, передбачений ч.3 ст.297 КК України за ухвалою Гребінківського районного суду Полтавської області від 03.06.2019 року, якою йому було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року, а саме з 20.09.2018 року по 13.03.2019 року та з 10.07.2019 року по 18.12.2020 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу суду першої інстанції законної і обґрунтованою.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року, за ч. 3 ст. 297 КК України, до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно з ухвалою Гребінківського районного суду Полтавської області від 03.06.2019 року було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 , засудженого вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області та направлено його для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 02.03.2020 р. ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Початок строку 10.07.2019 року, зараховано у строк покарання строк перебування під вартою у період з 20.09.2018 року по 13.03.2019 рік включно.

Попереднє ув`язнення, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Крім того, вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 02.03.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 02.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якого був ухвалений вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року.
Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 02.03.2020 року за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_7 частини покарання, призначеного вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року.
За таких обставин зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_8 засуджено вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року, у суду першої інстанції передбачених ч.5 ст.72 КК України підстав не було.

Оскільки, відповідно до Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Крім того як встановлено із наявних матеріалів провадження за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2017 року ОСОБА_7 був взятий під варту в порядку виконання вироку, запобіжний захід не обирався, тобто попереднє ув`язнення до нього застосовано не було, що в свою чергу свідчить про неможливість задоволення клопотання засудженого.

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст.71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що ухвала Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.12.2021 року є законною і обґрунтованою та не підлягає зміні чи скасуванню за доводів викладених в апеляційній скарзі засудженого.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.11.2021 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4