УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 359/3558/18
провадження № 51-828ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4

адвоката ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від

23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2021 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Пиріжна Одеської області, зареєстрованого

у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 204 Кримінального кодексу України (далі КК) в редакціях закону на день вчинення кримінального правопорушення до покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково, вирок місцевого суду змінено, виключено кваліфікуючу ознаку «з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів».
Вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винним і засуджено за те, що він на початку осені 2017 року умисно, з метою незаконного виготовлення алкогольних напоїв за допомогою обладнання, не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу на право здійснення виробництва підакцизних товарів, обладнав гараж на АДРЕСА_2 у підпільний цех для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, розмістивши в ньому обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а саме: пластикові бочки на 200, 500, 1000 літрів, електронасоси, шланги, каністри, пластикові пляшки, ваги, лійки, скотч та інше.

З осені 2017 року по 23 березня 2018 року ОСОБА_4 через мережу Інтернет систематично придбавав у невстановлених осіб спирт, а в магазинах

у м. Борисполі купував шланги, насоси, бочки, каністри, пластикові пляшки, фільтр, фарбники і за допомогою обладнання, що забезпечує масове виробництво алкогольних товарів, у гаражі незаконно виготовляв горілку і коньяк шляхом змішування етилового спирту з водою, барвниками, які потім розливав у пластикові пляшки та каністри.
Крім того, з 25 березня по 16 травня 2018 року ОСОБА_4 у тому ж самому гаражі, не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу на здійснення торгівлі підакцизними товарами, продовжив незаконне виготовлення алкогольних напоїв із використанням необхідного обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а саме: пластикових бочок ємкістю 225, 250, 1000 літрів, електронасосів, шлангів, каністр, пластикових пляшок, вагів, лійок, скотчу, спиртометрів, винометрів, градусників, колб, пластикових кришок та фільтрів. У цей же період часу ОСОБА_4 у невстановленому місці у невстановлених осіб придбав спирт, шланги, насоси, бочки, каністри, пластикові пляшки, фільтри.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі

п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вважає, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 204 КК у редакції 2018 року, а висновки суду ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах. Зазначає, що предмети, які були виявлені під час обшуку 23 березня

2018 року, визнані судом недопустимими доказами, а тому під час повторного обшуку

16 травня 2018 року їх також слід вважати недопустимими доказами, оскільки це одні й ті самі предмети, які було залишено після першого обшуку.
Перевіривши доводи, зазначені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Як визначено у ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно з ст. 438 КПК, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд у ході перевірки матеріалів провадження за скаргою встановив, що суди дотрималися вимог зазначеного закону.
Як убачається з копій судових рішень, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених

у судовому засіданні доказах.
Зокрема, відповідний висновок суд зробив на підставі даних, що містяться

у протоколі огляду від 25 квітня 2018 року, відповідно до якого на

АДРЕСА_2 розташований будинок, на території якого розташоване приміщення з незаконно виготовленою фальсифікованою алкогольною продукцією; протоколі обшуку з відеозаписом до нього від 16 травня 2018 року, згідно з яким у гаражі ОСОБА_4 було вилучено раніше вказані предмети з рідиною; актом прийому-передачі вилучених речей під час обшуку 16 травня 2018 року; протоколі огляду від 16 травня 2018 року мобільних телефонів ОСОБА_4 у яких наявна інформація про здійснення замовлень устаткування та сировини для незаконного виготовлення алкогольних напоїв і їх збуту; висновку експерта від 15 червня 2018 року № 11-1/280, згідно з яким надані на дослідження зразки рідини в ємкостях з полімерного матеріалу не відповідають вимогам чинних державних стандартів ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі», ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро-горілчані», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».
Зіставивши ці докази у їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що дані, які містяться у протоколах слідчих дій та в експертному висновку, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, і правомірно поклав їх в основу вироку та визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК.
Показання ОСОБА_4 про те, що він використовував мінеральне добриво «нітроамофоска» для підвищення врожайності, а самогон виготовлено для майбутнього весілля, суд першої інстанції оцінив критично, оскільки вони суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам. А вилучені під час обшуку предмети, їх кількість та об`єм свідчать про здійснення незаконної діяльності саме з виготовлення алкогольної продукції, а не для підвищення родючості ґрунту і святкування весілля.
Посилання захисника на те, що для кваліфікації дій ОСОБА_4 визначальним у ході встановлення предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, є поняття «підакцизні товари», а засуджений виготовляв розчин із добривом «нітроамафоска» і самогон для власного використання, а тому відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 204 КК в редакції 2018 року, суд обґрунтовано відхилив, оскільки таке твердження спростовується матеріалами провадження.
Формулювання ст. 204 КК у системному зв`язку з положеннями ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у редакції Закону від 28 грудня 2014 року № 71-VIII указують на те, що предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК, можуть бути саме алкогольні напої, які виготовлені незаконно з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця із самовільним використанням його імені.

Відповідно п. п.14.1.5 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України (даліПК) і ст. 1 вишевказаного Закону алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також зі вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені в товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Відповідно до ст. 215 ПК спирт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами, які належать до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів до кодів 2207 та 2208 як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того, чи виготовлені вони у формі розчинів, що узгоджується зі ст.20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС «Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої» від 19 жовтня1992 року.
Алкогольні напої можуть бути визнані предметом кримінального правопорушення за умови, якщо вони відповідають таким ознакам: 1) одержанні шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або на основі харчових спиртів; 2) зазначені в Українській класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеній на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і Комбінованої номенклатури Європейського Союзу (додаток до Закону України «Про Митний тариф України»); 3) вміст спирту етилового становить понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені в товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також зі вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; 4) віднесення законом до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями

ст. 215 ПК.
З огляду на те, що вилучені під час обшуку 16 травня 2018 року

в ОСОБА_4 етиловий спирт та його водні розчини, які він незаконно зберігав, виготовляв та збував, відповідають усім чотирьом ознакам, і є предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК. Така позиція повністю узгоджується з практикою Верховного Суду України рішення від 5 вересня 2013 року у справі № 5-15к13 та висновками Верховного Суду рішення 14 листопада 2018 року у справі № 51-1261 звп 18 від.
Таким чином, твердження сторони захисту про відсутність у діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК, є необґрунтованими,

а показання засудженого про те, що він ніяких протизаконних дій не вчиняв, виявлені у нього алкогольні напої виготовлено для особистого використання, а в бочках він розводив мінеральне добриво для садівництва, повністю спростовуються встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення.
Призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого, обставини вчиненого кримінального правопорушення, кількість алкогольних напоїв, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин. Покарання, призначене засудженому відповідно до вимог статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним

і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень і з дотриманням вимог

ст. 404 КПК розглянув апеляційну скаргу захисника в інтересах засудженого на вирок місцевого суду, дав в ухвалі на виконання положень ст. 419 цього Кодексу вмотивовані відповіді на доводи, наведені в скарзі, урахував усі обставини, які за законом мають правове значення, надав правильну юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_4 та прийняв обґрунтоване рішення про часткове задоволення скарги адвоката і виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки «з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів», зазначивши підстави ухвалення такого рішення.
Погоджуючись із судом першої інстанції, апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи захисника стосовно того, що предмети, які були виявлені під час першого обшуку та визнані судом недопустимими доказами, слід вважати таким ж і при повторному обшуку, оскільки це ті самі предмети.
Так, порівнюючи перелік виявлених під час цих обшуків предметів, суд зазначив про те, що вони не є ідентичними, а дані щодо кольору, об`єму та наповненості рідиною вилученої тари не збігаються. А тому предмети, виявлені під час обшуку

16 травня 2018 року, визнані судом допустимими доказами, оскільки це не одні й ті самі предмети, які було залишено після першого обшуку. Це повністю спростовує показання засудженого, про те, що він у гараж після першого обшуку не заходив і алкогольних напоїв не виготовляв, а виявлені та вилучені під час повторного обшуку предмети і рідина є частиною не вивезених слідчим із тих, які виявили в ході першого обшуку.
Посилання адвоката ОСОБА_5 на правову позицію Верховного Суду у рішенні від 7 червня 2018 року у справі № 604/1071/14-к є неспроможними і ніяким чином не стосуються обставин цього провадження.
Таким чином, Суд погоджується з рішенням апеляційного суду і доходить висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими й обґрунтованими, за змістом відповідають вимогам статей 370, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час постановлення рішень.
Касаційна скарга захисника не містить інших доводів, які би свідчили про допущення судами першої та апеляційної інстанцій істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити цим судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення, і з огляду на положення статей 412414 КПК і можуть бути підставами для скасування цих рішень відповідно до ст. 438 вказаного Кодексу.
Враховуючи викладене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_4 , судами першої та апеляційної інстанцй у кримінальному провадженні допущено не було, а тому законних підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження за доводами, наведеними в касаційній скарзі захисника, Верховний Суд не вбачає.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3