Справа № 448/982/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/973/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержоньов, Республіки Польща, громадянина Республіки Польща, поляка, одруженого, працюючого керівником продукції «Stalcynk Spolka Z.O.O.», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 149 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.149 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення ОСОБА_7 в період з 11.05.2018 р. по 14.05.2018 р. (включно) зараховано у строк покарання з розрахунку день за день.

На підставі ст.. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Згідно вимог ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обв`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк іспитового терміну ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку.

ОСОБА_7 визнано невинуватим в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 149 КК України по епізоду, пов`язаному з потерпілою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін заставу.

Після вступу вироку в законну силу, кошти внесені на рахунок ТУ ДСА у Львівській області, в якості застави у розмірі 480000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Скасовано, накладений ухвалою слідчого судді, арешт на майно, яке було вилучено у обвинуваченого під час його затримання.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 в травні 2018 року, реалізуючи умисел, спрямований на вербування та переміщення осіб з метою подальшої їх експлуатації, розпочав пошук дівчат молодого віку, привабливої зовнішності та які опинились в скрутних життєвих обставинах, зокрема безробітні, малозабезпечені, без стійких соціальних зв`язків, так які погодились надавати сексуальні послуги за грошову винагороду.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на вербування осіб з метою їх подальшої експлуатації, ОСОБА_7 08.05.2018 р. близько 21 год. поблизу входу у ТЦ «Форум» по вул. Під Дубом 7Б у м. Львові, зустрівся із ОСОБА_12 та розпочав дії, спрямовані на вербування останньої, як особи молодого віку, привабливої зовнішності, яка опинились в скрутних життєвих обставинах для сексуальної експлуатації у Федеративній Республіці Німеччина. Переконував останню, що вона зможе заробляти у вказаній державі значні суми грошових коштів від 1000 євро до1500 євро в тиждень за надання сексуальних послуг. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про те, що у разі її погодження надавати сексуальні послуги у Федеративній Республіці Німеччина, то він перевезе її у вказану державу, де вона буде забезпечена належними умовами проживання та охороною, оскільки буде працювати в легальному закладі, діяльність якого є офіційною. При цьому, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 підшукати інших дівчат, які б погодились на його пропозицію щодо надання сексуальних послуг у Федеративній Республіці Німеччина.

Продовжуючи реалізацію свого умислу щодо вербування та переміщення кількох осіб з метою їх сексуальної експлуатації за кордоном, ОСОБА_7 10.05.2018 р. близько 21 год. зустрівся біля входу у «Креденс-Кафе», що на перехресті вулиць Валова- Галицька у м. Львові із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких привела із собою ОСОБА_12 , як осіб, які через свій уразливий стан, погодились надавати сексуальні послуги на винагороду у Федеративній Республіці Німеччина.

В ході зустрічі обвинувачений дізнався, що дівчата опинились у тяжких особистих та сімейних обставинах, викликаних через залишення постійного місця проживання, відсутністю постійного джерела доходу, перебування у скрутному матеріальному становищі, наявністю на утримання малолітніх дітей, використовуючи уразливий стан останніх, розпочав дії, спрямовані на їх вербування з метою сексуальної експлуатації. А саме переконував, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зможуть заробляти у вказаній державі знані грошові суми 1000 1500 євро в тиждень за надання сексуальних послуг. Також ОСОБА_7 , повідомив, що якщо вони погодять надавати сексуальні послуги у Федеративній Республіці Німеччина, то він перевезе їх у вказану державу, де вони будуть забезпечені належними умовами проживання та охороною. Викликавши у ОСОБА_13 та ОСОБА_14 уявлення про вигідність і правдивість такої пропозиції та ураховуючи їх уразливий стан, останні, як і ОСОБА_12 , під час даної зустрічі надали згоду на пропозицію ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на переміщення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з метою їх подальшої експлуатації, за власні кошти придбав 5 квитків на автобус сполученням «Київ-Вроцлав» та повідомив про даний факт дівчат для подальшого спільного виїзду за кордон.

11.05.2018 р. ОСОБА_7 разом із дівчатами, перебуваючи на автовокзалі «Львів», що по вул. Стрийській, 109 у м. Львові сіли в автобус сполученням «Київ-Вроцлав» та розпочали рух в напрямку державного кордону України з метою перетину такого. Цього ж дня, близько 10:50 год. після проходження паспортного контролю на виїзд з території України, на території пункту пропуску «Шегині», який розташований у с. Шегині, Мостиського району Львівської області, обвинувачений був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_6 просить апеляційний суд скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та щодо кількості осіб, а також призначити покарання 8 років з конфіскацією майна.

Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про виключення кваліфікуючої ознаки, як скоєння злочину за попередньою змовою осіб (ч. 2 ст. 149 КК України), хоч із досліджених судом матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що обвинувачений вступив у змову із невстановленими особами з метою вербування та переміщення осіб для сексуальної експлуатації (протокол аудіо-, відеоконтролю особи від 08.05.2018 р.).

Посилається на те, що судом не враховано, що обвинувачений мав намір продовжувати свою діяльність, пов`язану із вербуванням і переміщенням осіб для їх сексуальної експлуатації, а якісна характеристика обставин, наведених судом у вироку, в сукупності аж ніяк не може зменшити ступінь суспільної небезпеки, вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання стосовно обвинуваченого є занадто м`яким, оскільки обставини, які суд зазначає, як дані, які характеризують обвинуваченого, існували до моменту вчинення злочину і самі по собі безпосередньо не впливають на ступінь суспільної небезпечності ні вчиненого злочину, ні особи обвинуваченого.

Обвинувачений, не погоджуючись із вироком суду, просить апеляційний суд скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам, а його вину у вчиненні злочину не доведено.

Посилається на те, що судом не була належним чином перевірена та обставина, що в даному випадку мала місце провокація злочину зі сторони поліції. Вважає, що його дії були спровоковані потерпілою ОСОБА_12 , якою проводився аудіо та відео запис.

Крім того, не погоджується із висновком суду щодо його обізнаності матеріального стану потерпілих, оскільки їх зовнішній вигляд не давав підстав вважати про їх уразливий стан. Доказів наявності тяжкого матеріального стану потерпілих суду не було надано, а наявність дітей не свідчить про скрутне матеріальне становище потерпілих.

Вказує на те, що якби ОСОБА_12 до нього не телефонувала і не запросила на зустріч, не провокувала на пошук інформації, не просила придбати їй та дівчатам квитки, він би не мав жодного наміру шукати їм роботу.

Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази, що він на час чи до внесення відомостей в ЄРДР, а саме 28.03.2018, здійснював дії щодо пошуку та вербування потерпілих, з урахуванням того, що він вперше прибув до України в кінці квітня 2018 р., коли вже були внесені відомості до ЄРДР.

Також в матеріалах справи відсутні докази про те, що він зустрічався з іншими особами, крім потерпілої ОСОБА_12 , яка діяла під контролем поліції, і яка організувала зустріч з іншими дівчатами, що свідчить про провокацію злочину.

Захисник обвинуваченого просить апеляційний суд скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства та виправдати обвинуваченого. Зазначає, що часткове визнання вини обвинуваченим не може бути основою для визнання особи винною у вчиненні злочину та притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вважає, що докази, на які покликався суд, а саме на протокол про результати здійснення контролю за вчинення злочину від 12.06.2018 р., протоколи про хід проведення негласних (розшукових) дій від 10.11.2018 р., 11.05.2018 р., 16.05.2018 р., є недопустимими, оскільки слідчим було складено протокол за результатами здійснення контролю за вчинення злочину від 12.06.2018 р., тобто лише через 31 день з дня закінчення негласної (розшукової) дії, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України.

Також мало місце порушення оформлення протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій, так як, в силу ст. 106 КПК України, такі протоколи повинні бути складені безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а не під час цієї дії. До того ж протоколи про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений оперуповноваженою особою УБЗПТЛ ГУНП у Львівській області ОСОБА_15 , яка не була залучена до слідчих дій у період їх проведення 08.05.2018 р., 11.05.2018 р. та 16.05.2018 р.

Також протокол про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений капітаном поліції ОСОБА_16 , який не був залучений до слідчої дії у період її проведення 10.05.2018 р.

Крім того, в матеріалах відсутні письмові доручення на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому вважає, що такі докази є недопустимими.

Посилається на те, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, який повідомив суд, що мала місце провокація, оскільки особи, яким він передавав свій номер телефону в кінці квітня 2018 р., виявилися після його затримання подібними на працівників поліції. Вказує на те, що якби ОСОБА_12 до нього не зателефонувала, він би з нею не зустрічався. Також зазначає, що саме ОСОБА_12 організувала зустріч з іншими дівчатами, до зустрічі він нічого не знав, ні про ОСОБА_12 , ні про дівчат, саме її дії були спрямовані на створення ситуації, в якій поведінку обвинуваченого можна кваліфікувати, як злочин.

Вважає, що по справі наявна провокація злочину, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок провокації, недопустимими.

Також вказує, що не можна погодитись з висновком суду щодо використання обвинуваченим уразливого стану потерпілих, оскільки судом неправильно визначено поняття уразливого стану у розумінні ст.149 КК України.

До того ж в судовому засіданні було встановлено, що потерпілі самостійно вирішили їхати за кордон, до них не чинився примус, обман чи шантаж.

Вважає, що судом не доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора, який підтримав доводи і мотиви своєї апеляційної скарги та заперечив проти доводів захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду вимоги Закону у цій частині судом першої інстанції при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 дотримано.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 149 КК України передбачена кримінальна відповідальність за торгівлю людиною, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням примусу, викрадення, обману, шантажу, матеріальної чи іншої залежності потерпілого, його уразливого стану або підкупу третьої особи, яка контролює потерпілого, для отримання згоди на його експлуатацію, вчинені щодо неповнолітнього або щодо кількох осіб, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства.

Санкція даної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

На переконання колегії суддів дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 149 КК України, а його вина у вчиненні даного кримінального правопорушення доводиться належними та допустимими доказами, що були предметом детального дослідження судом першої інстанції.

Поряд з цим, апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У доводах своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого наголошує на тому , що є недопустимими та неналежними доказами у справі протоколи НРСД, зокрема, : протокол про результати здійснення контролю за вчинення злочину від 12.06.2018 р., протоколи про хід проведення негласних (розшукових) дій від 10.11.2018 р., 11.05.2018 р., 16.05.2018 р., які не відповідають вимогам ч. 3 ст. 252 КПК України. Також мало місце порушення оформлення протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій, так як, в силу ст.. 106 КПК України, такі протоколи повинні бути складені безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а не під час цієї дії. До того ж протоколи про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений оперуповноваженою особою УБЗПТЛ ГУНП у Львівській області ОСОБА_15 , яка не була залучена до слідчих дій у період їх проведення 08.05.2018 р., 11.05.2018 р. та 16.05.2018 р. Також протокол про хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений капітаном поліції ОСОБА_16 , який не був залучений до слідчої дії у період її проведення 10.05.2018 р.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вище негласні слідчі дії та контроль за вчиненням злочину проведено при наявності необхідних дозволів наданих ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Львівської області від 7 травня 2018 р. та 10 травня 2018 р. (том 1, а.с. 113,122 ) та в порядку виконання постанови прокурора.

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.05.2018 (том 1, а.с. 114-115) підтверджується, що прокурором надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягав у створенні спеціальних умов для перевірки намірів щодо вербування та перевезення ОСОБА_12 та інших осіб у Федеративну Республіку Німеччина з метою подальшої експлуатації у сфері надання сексуальних послуг. Як вбачається із постанови, така мала визначені рамки, а саме заборону провокування особи на вчинення злочину та залучення осіб до конфіденційного співробітництва.

У відповідності до вимог ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Виконання вказаної постанови доручено слідчому СУ ГУ НП у Львівській областиі ОСОБА_17 , який в свою чергу надав доручення на проведення негласних слідчих дій оперативному підрозділу УБЗПТЛ ГУНП у Львіській області, що підтвердив у судовому засіданні.

В зв`язку з чим, оперативні працівники підрозділу УБЗПТЛ ГУНП у Львіській області були уповноважені на складання протоколів про хід проведення негласних слідчих дій, а протокол про результати здійснення контролю за вчиненням злочину від 12 червня 2018 р. складено самим слідчим ОСОБА_17 (том 1, а.с. 159) у відповідності до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України.

Окрім цього, слід врахувати висновки, зроблені в рішенні Верховного Суду, від 08.07.2020 (справа №373/2562/15-к), який зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Судам слід звернути увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих слідчих дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (ч.2,3 ст.87 КПК України). Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу».

Відтак доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість , як доказів, зазначених вище результатів проведених НСРД, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, такими, що не заслуговують на увагу. Окрім того, слід зазначити, що строк дії ухвал про проведення НСРД складав 2 місяці, всі процесуальні дії та документи складались в межах даного строку, відтак апеляційним судом не встановлено жодних порушень положень ст.87 чи ч. 3 ст. 252 КПК України.

В ході апеляційного розгляду справи також не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про провокацію потерпілою ОСОБА_12 до вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, згідно показань потерпілої ОСОБА_12 , що саме обвинувачений ОСОБА_7 перший звернувся до неї з пропозицією заробляти непогані гроші , надаючи інтимні послуги за межами території України, йшлося про 1000-1500 Євро заробітку на тиждень, на території Німеччини. Саме ОСОБА_7 перший їй зателефонував, запропонував їй знайти інших дівчат, які б погодились на таку роботу. В зв`язку з складним матеріальним становищем, наявністю на утриманні малолітньої дитини та відсутністю постійного місця праці, вона зацікавилась пропозицією обвинуваченого. Також про запропоновані обвинуваченим умови праці за кордоном повідомила своїх знайомих: ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 вони зацікавились запропонованою угодою і вони домовилась про спільну зустріч.

Ці ж обставини підтвердили і інші потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які у своїх показаннях зазначили, що перебували у пошуках роботи. Підтвердили, що обвинувачений обіцяв заробіток 1000-1500 Євро в день та хороші умови проживання за надання сексуальних послуг у Німеччині.

Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 доводиться й іншими письмовими доказами, що були предметом дослідження суду першої інстанції:

Зокрема даними протоколу затримання ОСОБА_7 та відеозаписом даної процесуальної дії (том 1, а.с. 148-151), з яких вбачається, що такий був затриманий разом із потерпілими в Міжнародному автомобільному пункті пропуску «Шегині» під час перетину Украно-Польсого кордону 11 травня 2018 р. Під час затримання в обвинуваченого було вилучено мобільний телефон «Huawei» з сім-картою польського оператора мобільного зв`язку «Orange» з номером НОМЕР_1 .

Протоколом огляду вилученого у ОСОБА_7 телефону «Huawei» з сім-картою № НОМЕР_1 , з якого вбачається, що в телефонній книжці такого міститься запис абонента « ОСОБА_19 » із номером телефону НОМЕР_2 .

З протоколу огляду телефона ОСОБА_12 з встановленою сім-картою № НОМЕР_2 . вбачається, що такий містить переписку у месенджері «Вайбер» між нею та абонентом на ім`я « ОСОБА_20 » з номером телефону НОМЕР_1 , який співпадає із номером зазначеним у вказаному вище протоколі огляду мобільного телефону вилученого у обвинуваченого. Оглядом телефону встановлено, що саме ОСОБА_7 ініціював спілкування із потерпілою, домовлявся про зустріч. При цьому, 09.05.2018, тобто на наступний день після зустрічі у «Форумі» ОСОБА_7 запитується у потерпілої чи має вона фото дівчат. Також, ще 09.05.2018, тобто напередодні зустрічі із дівчатами ОСОБА_7 у повідомленні ОСОБА_12 пише, що він скасував літак і поїде разом із дівчатами до Вроцлава, а потім до Німеччини. В подальшому, надсилає потерпілій фото із купленими квитками на автобус Львів-Вроцлав та здійснює іншу переписку з приводу зустрічей із дівчатами та виїзду за кордон.

Оригіналом міжнародного автобусного квитка на здійснення поїздки за маршрутом Львів - Вроцлав виданий на ім`я ОСОБА_21 та ще чотирьох осіб (том 1, а.с.132).

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами, факт скоєння обвинуваченим даного злочину за попередньою змовою групою осіб.

Згідно вимог ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.( ч. 2 ст. 28 КК України)

Жодних доказів, які б підтверджували, що існують інші особи з якими обвинувачений вступив в злочинну змову та умислом яких охоплюється вербування та переміщення потерпілих з метою їх сексуальної експлуатації з використанням їх уразливого стану, суду не представлено. Вважати такими співучасниками, осіб які офіційно та легально займаються підприємницькою діяльністю пов`язаною з наданням інтимних послуг на території Німеччини, на думку суду немає підстав.

У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції правомірно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_22 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, окрім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішенням у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, те, що останній вину у вчиненому у суді першої інстанції визнав частково. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України підставно, належним чином мотивувавши своє рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для зміни покарання, визначеного судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, як про це просить у своїй апеляційній скарзі обвинувачений, апеляційним судом не встановлено. Так само і немає підстав для постановлення виправдувального вироку, на чому наполягала захисник обвинуваченого ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

За наведених обставин,колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і його слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 до задоволення не підлягають, як безпідставні.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 149 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4