ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2319/22 Справа № 182/1871/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003960, №0000389 та №0000540, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6 209,50 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 4 000,00 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, а також у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло, за наступних обставин.
12 вересня 2017 року приблизно о 13:00 год. у ОСОБА_7 , який знаходився біля буд. АДРЕСА_2 та в одній з квартир на другому поверсі побачив відчинені балконні двері, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він по решітці на вікні квартири першого поверху виліз на балкон квартири другого поверху, де через незачинені балконні двері проник до приміщення кв. АДРЕСА_3 , звідки скориставшись відсутністю мешканців квартири та інших громадян, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав телевізор «Samsung UE32 J5200 АК», діагоналлю 32 дюйма, DVD-програвач «Філіпс 3252», фотоапарат «Олімпус D 715», кутошліфувальну машинку «ВШМ 2100», дриль «ДРЭ 2-02», роторайзер «SAW», які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 12 247 грн. 00 коп., після чого з місця злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, 05 лютого 2019 року приблизно о 16:30 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в гостях у вітальні буд. АДРЕСА_4 , де мешкає його знайома ОСОБА_12 , на телевізорі побачив TV-тюнер, після чого у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у тому самому місці та в той самий час, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, від`єднавши від розетки блок живлення та дроти від телевізора викрав «TV-тюнер зовнішній автономний Romsat TR-9000HD (blaс) DVB-T2, PVR, HDMI, USB», вартість якого становить 397,50 грн., який належить ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення злочину зник та отримав змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
23 лютого 2019 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , де побачив паркан, який знаходиться на межі з буд. АДРЕСА_5 , та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме сітки рабиці з паркану.
Реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , перебуваючи в тому самому місці та в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння матеріальних збитків потерпілому, з корисливих мотивів відкріпив сітку рабицю від паркану, тим самим умисно, повторно, таємно вчинив крадіжку 10 м паркану з сітки рабиці, вартість якої становить 352,50 грн., яка належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинувачений хоча і обіцяв повністю відшкодувати шкоду, спричинену правопорушенням, проте так цього і не зробив. Зазначає, що наполягав на призначенні йому покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі. Звертає увагу, що обвинувачений вчиняв злочини, достовірно знаючи, що в провадженні суду вже перебуває справа щодо нього за вчинення інших корисливих злочинів. Вважає, що обвинувачений не розкаявся.

Позиції учасників судового провадження.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу потерпілого та просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу потерпілого.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі потерпілий, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання обвинуваченому, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, конкретних обставин їх вчинення та тяжкість наслідків, що настали, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, не одружений, однак проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні 3-ьох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Доводи потерпілого про ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, та те, що обвинувачений вчиняв злочини, достовірно знаючи, що в провадженні суду вже перебуває справа щодо нього за вчинення інших корисливих злочинів, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Та обставина, що обвинувачений, хоча і обіцяв повністю відшкодувати шкоду, спричинену правопорушенням, проте так цього і не зробив, була відома суду першої інстанції під час призначення покарання та врахована в сукупності з іншими обставинами, що впливають на вид та розмір призначеного покарання.
При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що думка потерпілого про необхідність призначення обвинуваченому суворого покарання, має бути врахована судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи, проте висновком суду про вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання не може грунтуватись лише на позиції потерпілого щодо виду та міри покарання.
Доводи потерпілого про те, що в діях ОСОБА_7 відсутнє щире каяття, не заслуговують на увагу, оскільки щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Так, матеріалах провадження наявні дані на підтвердження вчинення ОСОБА_7 зазначених дій, оскільки останній виявив критичне ставлення до своєї поведінки, вину визнав в повному обсязі, запевняв, що більше подібного не вчинить.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі потерпілого, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі потерпілий.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4