Номер провадження: 11-кп/813/204/22
Номер справи місцевого суду: 521/425/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 квітня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградар, Роздільнянського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, інваліда 3 гр. з дитинства, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0004067, внесеному до ЄРДР 16.09.2016 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 10.12.2013 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання і початку перебігу строку попереднього ув`язнення, а саме з 05.03.2020 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення, а саме 03.01.2019 року, період з 05.03.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Згідно оскаржуваного вироку, в ніч з 23 травня 2015 року на 24 травня 2015 року, ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вирок відносно якого за даним фактом вступив в законну силу, та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, попередньо розподіливши між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_8 , знаходився біля будинку АДРЕСА_2 та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити ОСОБА_7 та невстановлену в ході досудового розслідування особу, які в цей час шляхом пошкодження скла вхідних дверей проникли до приміщення будинку, та піднявшись на другий поверх, де також шляхом пошкодження дверей проникли до складського приміщення, що знаходиться в оренді у потерпілого ОСОБА_9 . Переконавшись, що їх дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та невстановлена в ході досудового розслідування особа, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 9 090 гривень, завдавши йому майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений посилається на те, що вину свою він визнав, щиро кається, є інвалідом 3 групи за станом здоров`я, а також має на утриманні неповнолітню дитину.

За наслідками розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
Захисник ОСОБА_10 , та обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явились, при цьому адвокатом ОСОБА_10 подано до апеляційного суду клопотання, відповідно до якого захисник просить розгляд апеляційної скарги проводити без його участі та без участі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся учасників провадження, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності захисника та обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, в повнолітньому віці, його стан здоров`я, те що особа є осудною, працездатною, є інвалідом 3 групи з дитинства, характеризується за місцем проживання позитивно, але не працює, повне визнання вини обвинуваченим, відсутність у потерпілого вимог матеріального та морального характеру до обвинуваченого, наявність обставин що пом`якшують покарання та відсутність обставин які обтяжують покарання обвинуваченого.
Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини справи, давши їм оцінку, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, враховуючи, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, знаючи, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальне покарання, повторно вчинив злочини, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі. Такого висновку суд дійшов виходячи з того, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України, за вчинення умисних злочинів, повторно вчинив умисний злочин у період умовно-дострокового його звільнення від відбування покарання, повторно вчинив умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Доводи апеляційної скарги про наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини, є неприйнятними оскільки жодних доказів наявності у обвинуваченого неповнолітньої дитини матеріали кримінального провадження не містять, та стороною захисту протягом апеляційного розгляду на підтвердження вказаної обставини жодних доказів не надано.
Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Враховуючи вимоги ст.69 КК України, беручи до уваги, що судом встановлені обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття зі сторони обвинуваченого, відсутність претензій матеріального та морального характеру у потерпілого, не встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого дії ст.69 КК України.
Судом також не було встановлено підстав для застосування до обвинуваченого дії ст. 75 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому необґрунтовано призначено занадто суворе покарання у зв`язку з чим його необхідно пом`якшити, апеляційний суд не приймає оскільки, як зазначалося вище суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, особу обвинуваченого, визнання ним вини, наявність інвалідності з дитинства, а також те, що він вчинив тяжкий корисливий злочин в період іспитового строку, при цьому з урахуванням усіх обставин йому було призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, яке в свою чергу дорівнює майже мінімальному строку покарання, передбаченому ч.2 ст.63 КК України та санкцією ч.3 ст.185 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, за сукупністю вироків, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України з використанням часткового складання покарань, що спростовує доводи апелянта про тяжкість та несправедливість призначеного покарання. Підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання відсутні.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4