КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 357/7193/21 Провадження № 11-кп/824/1610/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000938 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Біла Церква Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:
09 серпня 2021 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційних скаргах заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Також заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 року, якою було виправлено описку у вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді одного року позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року та остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту набуття вироком законної сили, зараховано в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2021 року по час набуття вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов задоволено, стягнено з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 2 446, 00 грн.
Також цим вироком вирішене питання щодо речових доказів.

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 року виправлено описку, допущену в абзаці дев`ятому розділу «Мотиви призначення відповідного покарання» вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, та викладено його в такій редакції:

«Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 необхідно визначити остаточне покарання, за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року, шляхом часткового складання покарань, у виді трьох років позбавлення волі. За правилами, передбаченим в ст. 72 КК України, в строк покарання за даним вироком, необхідно повністю зарахувати ОСОБА_6 строк відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року».
Також виправлено описку допущену у резолютивній частині вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, та викладено його в такій редакції:
«Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року, шляхом часткового складання покарань, у виді трьох років позбавлення волі. За правилами, передбаченим в ст. 72 КК України, в строк покарання за даним вироком, повністю зарахувати ОСОБА_6 строк відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року».

За доводами апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України вважає, що судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано ч. 1 ст. 71 КК України та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.
В той же час, прокурор звертає увагу на те, що кримінальні правопорушення, за якими ОСОБА_6 був засуджений оскаржуваним вироком були вчинені ним до ухвалення попереднього вироку, а саме 21 травня 2021 року, 05 червня 2021 року, 13 червня 2021 року, 16 червня 2021 року.
Таким чином, апелянт вважає, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання необхідно було застосувати правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України.
Оскаржуючи ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 року прокурор зазначає, що ухвала є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує на те, що однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати.
В той же час, мотивуючи своє рішення про виправлення описки, суд зазначив, що в мотивувальній та резолютивній частині вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року була допущена описка, а саме помилково було призначено покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, а не за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Апелянт вважає, що ухваливши рішення про виправлення такої описки, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд при застосування ст. 379 КПК України не мав права змінювати вирок. Таким рішенням суд перебрав на себе виключні повноваження суду апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 травня 2021 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, перебуваючи поблизу ТРЦ «Вега» за адресою Київська область м. Біла Церква вул. Героїв Небесної Сотні 2а, підійшов до велосипедної парковки на якій стояв непристебнутий велосипед марки «Specialized» модель «Hard Rock Disc 29» вартістю 10 633, 33 грн., належний ОСОБА_11 та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав вказаний велосипед, та на ньому залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 10 633, 33 грн.
05 червня 2021 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, перебуваючи поблизу будинку № 53 по вул. Павлюченка в м. Біла Церква Київської області спільно з потерпілим ОСОБА_10 , повторно, умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 під приводом дзвінка з його мобільного телефону марки «Motorolla» E6S вартістю 2 446, 67 грн., викрав цей мобільний телефон та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 2 446, 67 грн.
13 червня 2021 року близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, перебуваючи біля будинку, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Павлюченко, 28, побачив будівельний міксер марки «Фіолент» МД1-11 Э, належний ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав будівельний міксер марки «Фіолент» МД1-11 Э вартістю 753, 20 грн., розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 753, 20 грн.
16 червня 2021 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, перебуваючи на території Білоцерківського вищого професійного училища будівництва та сервісу за адресою Київська обл., м. Біла Церква, вул. Турчанінова, 33/35, побачив пристебнутий до металевої конструкції велосипед марки «Ардіс», червоного кольору, належний ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, пошкодив пристрій, яким був пристебнутий до металевої конструкції вказаний велосипед, викрав його та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 2 716, 67 грн.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційних скарг покладався на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають задоволеннюз огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначеного покарання прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку прокурора, застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання та не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, які в цьому випадку підлягали застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, у разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, замість ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню.
Так, відповідно до ст. 71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, які були ним вчинені 21 травня 2021 року, 05 червня 2021 року, 13 червня 2021 року та 16 червня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Отже доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що Білоцерківським міськрайонним судом Київської області при постановленні ухвали від 23 листопада 2021 року про виправлення описки було істотного порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 рокувиправлено описку, допущену судом вабзаці дев`ятому розділу «Мотиви призначення відповідного покарання» вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, та викладено його в такій редакції:
«Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 необхідно визначити остаточне покарання, за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року, шляхом часткового складання покарань, у виді трьох років позбавлення волі. За правилами, передбаченим в ст. 72 КК України, в строк покарання за даним вироком, необхідно повністю зарахувати ОСОБА_6 строк відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року».
Також цією ухвалою виправлено описку допущену у резолютивній частині вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, та викладено його в такій редакції:
«Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року, шляхом часткового складання покарань, у виді трьох років позбавлення волі. За правилами, передбаченим в ст. 72 КК України, в строк покарання за даним вироком, повністю зарахувати ОСОБА_6 строк відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року».
Однак, вказана помилка не є опискою у розумінні ст. 379 КПК України, оскільки цією ухвалою суд змінює правило, за яким призначає остаточне покарання ОСОБА_6 , що за своєю суттю фактично є зміною вироку.
Колегія суддів вважає, що такі порушення суду першої інстанції є істотними, тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України ухвала Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 рокупідлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скаргизаступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначення покарання. Виключити із вироку суду рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 серпня 2021 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2021 року, якою виправлено описку, допущену у вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, скасувати.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4