ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року
м. Київ

справа № 706/778/18

провадження № 51 - 3024 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(у режимі відеоконференції),
засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
(у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 31 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року стосовно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Бозаржай К-Совет Куліхавлі
Вабкентського району Бухарської області,
Республіка Узбекистан, громадянина України,
який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Бозоржайн Вабкентського району
Бухарської області, Республіка Узбекистан,
громадянина України, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
громадянина України, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 31 березня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року, засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України:
- ОСОБА_11 - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;
- ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;
- ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
За вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, спільно із ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу 16 квітня 2018 року приблизно о 15:30 на автомобілі «ВАЗ 2109», державні номерні знаки якого попередньо були прикриті малярною стрічкою, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на АДРЕСА_3 .
Після чого на виконання узгодженого плану всіма членами групи з метою попереднього встановлення наявності в магазині сторонніх осіб, охорони та інших обставин, які ймовірно могли б перешкодити здійсненню розбійного нападу, ОСОБА_10 зайшов до приміщення магазину, де придбав пляшку води. Вийшовши з магазину, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 та ОСОБА_11 про перебування в магазині продавчині та відсутність сторонніх осіб, що в свою чергу було розцінено останніми як можливість безперешкодно вчинити злочин. ОСОБА_10 залишився чекати ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в автомобілі з метою імітації непричетності до зазначеного злочину.
В подальшому ОСОБА_11 , тримаючи в руках запальничку у вигляді пістолету «WALTER», спільно із ОСОБА_9 зайшли до приміщення вказаного вище магазину та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет, вчинили напад на продавця ОСОБА_12 .
У результаті злочинних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 заволоділи грошовими коштами в сумі 1500 грн та товарами, спричинивши ФОП ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 2 682,50 грн, після чого з указаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на вищевказаному автомобілі.
Цього ж дня приблизно о 17:20 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі «ВАЗ 2109» з прикритими малярною стрічкою державними номерними знаками прибули до магазину «Центральний» на АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 залишився чекати на інших учасників в указаному автомобілі з метою швидкого зникнення з місця вчинення злочину, а ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_11 , який тримав у своїх руках запальничку у вигляді пістолету «WALTER», зайшли до приміщення вказаного магазину та вчинили напад на продавця ОСОБА_14 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у поваленні її на підлогу, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет, і прикладаючи його до голови.
У результаті злочинних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 заволоділи грошовими коштами в сумі 2229 грн та товарами, спричинивши ФОП ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 4 039 грн, після чого з указаним майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли на вищевказаному автомобілі.
Крім цього, 16 квітня 2018 року приблизно о 18:00 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, на автомобілі «ВАЗ 2109» з прикритими малярною стрічкою державними номерними знаками прибули до магазину «Продукти» на АДРЕСА_5 , де ОСОБА_9 , будучи водієм, залишився чекати на інших учасників в указаному автомобілі з метою швидкого зникнення з місця вчинення злочину, а ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_11 , який тримав у своїх руках запальничку у вигляді пістолету «WALTER», зайшли до приміщення вказаного магазину, вчинили напад на продавця ОСОБА_16 та відвідувачку ОСОБА_17 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет, заволоділи грошовими коштами в сумі 2 000 грн, спричинивши ФОП ОСОБА_16 матеріальних збитків на зазначену суму. Після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення на вищевказаному автомобілі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_11 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок:
- надав неправильну оцінку доказам та залишив поза увагою показання ОСОБА_11 щодо відсутності попередньої домовленості між ним та обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вчинення злочину у магазині «Центральний» на АДРЕСА_4 ;
- за епізодом вчинення злочину у магазині «Продукти» на АДРЕСА_3 не закрив кримінальне провадження за відсутності доказів винуватості особи й вичерпанням можливості їх отримання;
- не спростував доводів сторони захисту щодо неможливості вчинення обвинуваченими злочину у с. Добра Маньківського району Черкаської області, оскільки вони перебували на значній відстані від цього місця, а також того, що потерпіла ОСОБА_12 не бачила облич нападників;
- не вирішив клопотання про недопустимість доказів, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_11 , та належним чином ці докази не проаналізував;
- не перевірив підстав надання потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 статусу потерпілих і не встановив виду і розміру завданої їм шкоди.
Суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та водночас задовольнив таке клопотання сторони обвинувачення, що призвело до порушення принципу змагальності та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, з якими погодився й суд апеляційної інстанції, ґрунтуються на припущеннях, жоден із потерпілих та свідків не назвали ОСОБА_9 як особу, яка вчинила злочин, дії обвинувачених кваліфіковано неправильно, оскільки не доведено реальної погрози. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції формально розглянув доводи сторони захисту.
Захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_10 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що у судових рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій:
- не зазначено відмінностей розбою від грабежу реальне сприймання потерпілими погроз завдання шкоди здоров`ю;
- не встановлено вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину за попередньою змовою, ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, яких завдано потерпілим, розміру матеріальних збитків;
- наявним у матеріалах кримінального провадження не надано належної правової оцінки, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинувачених;
- не здійснено відповідного аналізу письмових доказів стосовно кожного обвинуваченого.
Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки не було допитано жодного свідка, що позбавило сторону захисту спростувати або довести ті чи інші факти. При цьому зазначає про те, що потерпілі не вказували на ОСОБА_10 як на особу, яка стосовно них вчинила злочин, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про недопустимість доказів.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, обмежившись перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_10 , не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги сторони захисту.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час перегляду в апеляційному порядку даного кримінального провадження було порушено його право на захист через відмінність позицій із захисником щодо апеляційної скарги прокурора. Крім того, посилається на те, що суд першої інстанції неправильно конфіскував автомобіль «ВАЗ 21093», номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_18 .
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_10 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 186 КК України. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції:
- не допитав свідків по справі;
- врахував суперечливі показання потерпілих;
- не встановив, яку шкоду було заподіяно потерпілим;
- неправильно кваліфікував його дії.
Від прокурора надійшли заперечення, в яких він просить касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Статтею 438 КПК України передбачено, що неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Викладені в касаційних скаргах захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_10 доводи про те, що в даному кримінальному провадженні не було допитано судом жодного свідка,стосуються неповноти судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У поданих касаційних скаргах захисники та засуджений ОСОБА_10 порушують питання щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Проте зазначені доводи захисників Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Свої висновки про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , будучи особами, які раніше вчиняли розбій, та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, суд першої інстанції зробив, урахувавши:
- показання потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які не були безпосередніми очевидцями вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованого їм кримінального правопорушення, про те, що вони є власниками магазину «Центральний», що на вул. Центральна, 33-А у с. Добра Маньківського району Черкаської області, та відповідно магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що на АДРЕСА_3 , зі слів продавців магазину їм стало відомо, що 16 квітня 2018 року магазини обікрали, з магазину «Центральний» забрали гроші з каси, алкогольні та тютюнові вироби, а з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » - алкогольні напої та продукти харчування;
- показання потерпілої ОСОБА_14 , яка працює продавцем в магазині «Центральний» в с. Добра Маньківського району Черкаської області, про те, що у 2018 році, точної дати не пам`ятає, в магазині перебувала вона та ще одна людина в той час, коли до нього зайшли двоє чоловіків, один з яких сказав, щоб всі лежали, приставив їй до голови пістолет, а інший забрав гроші, цигарки та вино. Зі слів людей в селі їй стало відомо, що третій чоловік закрив двері до магазину та сидів під ним;
- показання потерпілої ОСОБА_12 , яка працює продавцем у магазині «Продукти» в с. Ліщинівка Христинівського району Черкаської області, про те, що у 2018 році, точної дати не пам`ятає, до магазину забігло двоє чоловіків, крикнули їй сидіти та завели до підсобного приміщення. Вони забрали з магазину алкогольні напої та продукти харчування. Чи була у них зброя, не пам`ятає, оскільки злякалася;
- показання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що у 2018 році ОСОБА_16 працювала продавцем в магазині «Продукти» в с. Ботвинівка Христинівського району Черкаської області, а ОСОБА_17 їй допомагала. Після обіду до магазину зайшов один з обвинувачених ОСОБА_19 , купив сітро та вийшов з магазину. Потім до магазину зайшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які навели на них пістолет, наказали закрити очі та сидіти. З каси нападники забрали 2000 грн. ОСОБА_16 відштовхнула одного з нападників та вибігла на вулицю, де в автомобілі ВАЗ 2109, номерний знак якого був заклеєний, сидів ОСОБА_9 . ОСОБА_17 також показала, що дуже злякалась, сприйняла реально загрозу для свого життя та здоров`я;
- дані, що містяться у:
- протоколах огляду місця події від 16 квітня 2018 року, проведених відповідно в приміщенні магазину «Продукти», що на вул. Центральна, 72 у с. Ліщинівка Христинівського району Черкаської області; в приміщенні магазину «Центральний», що на вул. Центральна, 33-А у с. Добра Маньківського району Черкаської області; в приміщенні магазину «Продукти», що на вул. Лермонтова, 1 у с. Ботвинівка Христинівського району Черкаської області;
- протоколах пред`явлення речей для впізнання від 19 квітня 2018 року за участю ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , згідно з якими вони за фотознімками впізнали предмет, схожий на пістолет, яким обвинувачені погрожували та вчинили напад на магазини;
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 19 квітня 2018 року про впізнання потерпілою ОСОБА_16 . ОСОБА_10 як чоловіка, який 16 квітня 2018 року здійснив напад на магазин у с. Ботвинівка Христинівського району;
- протоколах пред`явлення особи для впізнання від 17 травня 2018 року про впізнання потерпілою ОСОБА_17 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 як чоловіків, які 16 квітня 2018 року здійснили напад на магазин;
- протоколі огляду місця події від 18 квітня 2018 року, під час якого за місцем проживання ОСОБА_10 у будинку на АДРЕСА_1 було виявлено предмет, схожий на пістолет;
- протоколі від 18 квітня 2018 року огляду автомобіля ВАЗ 2109, державний номер НОМЕР_1 , за добровільної згоди ОСОБА_9 ;
- протоколі слідчого експерименту від 19 квітня 2018 року, з відеозаписом до нього, в ході якого ОСОБА_10 у присутності захисника, розказав та показав на місці, яким чином були вчинені три розбійні напади на магазини;
- протоколі огляду речей від 19 квітня 2018 року з фото таблицями про те, що на фото з камер зображено перехрестя доріг та дорога в с. Добра Маньківського району, неподалік магазину, о 17-07, 17-12, 17-14 годині по дорозі проїжджає автомобіль ВАЗ 2109 із заклеєним липкою стрічкою номерним знаком;
- протоколі пред`явлення речей для впізнання від 19 квітня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_16 впізнала предмет, схожий на пістолет, з яким обвинувачені вчинили напад на магазин та погрожували.
Суд першої інстанції не встановив того, що потерпілі, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, обмовили засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки їхні показання узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційних скарг щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій засуджених за ч. 2 ст. 187 КК України та наявність у діях останніх складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виходячи з наступного.
Так, розбій (ст. 187 КК України) належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй різного ступеню тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до певних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.
Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.
Відповідно до показань потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , наданих в судовому засіданні, вчинення даного злочину супроводжувалося погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, що зазнали нападу, із застосуванням предмету, який зовні схожий на пістолет, демонстрація якого потерпілими сприймалася саме як реальна та небезпечна загроза їхньому життю та здоров`ю.
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили саме інкриміноване їм суспільно небезпечне діяння та правомірно не знайшов підстав для перекваліфікації їхніх дій на ч. 2 ст. 186 КК України.
Крім того, Суд відхиляє доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_10 щодо відсутності у діях ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попередньої змови.
Так, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, залякування, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном, спостерігання за місцем вчинення злочину), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були узгодженими між собою, з розподілом ролей та цілеспрямованими. До того ж, викрадені гроші та продукти розподілялись між усіма співучасниками.
Під час проведення слідчого експерименту від 19 квітня 2018 року ОСОБА_10 детально відтворив всі обставини вчинення злочину.
Тому колегія суддів уважає, що спільні та узгоджені дії ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчать про наявність у них попередньої змови між собою на вчинення розбою.
Щодо доводів касаційних скарги захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції не перевірив обґрунтованість набуття ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 статусу потерпілих і не встановив виду і розміру завданої їм шкоди, то Суд уважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є особами, на яких було безпосередньо здійснений напад із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, а ОСОБА_13 є власником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з якого в процесі нападу були викрадені належні їй грошові кошти, алкогольні напої та продукти харчування.
На думку Суду, суд першої інстанції правомірно погодився зі статусом потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , оскільки їм було завдано моральної та матеріальної шкоди.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованому злочині доведена поза розумним сумнівом.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК України.
Суд уважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про недопустимість доказів, то Суд уважає їх безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції фактично розглянув заявлене клопотання сторони захисту при постановленні вироку, перевірив викладені в ньому доводи та надав оцінку всім доказам, в тому числі тим, на які вказав захисник.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, дані про особи винних, зокрема, їхні характеристики, наявність у ОСОБА_10 на утриманні неповнолітнього сина, тобто дотримався положень статей 50, 65-67 КК України.
Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що призначене засудженим покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинувачених, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їхні скарги без задоволення.
Посилання захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, на думку Суду, не заслуговують на увагу, оскільки, згідно зі звукозаписом судового засідання, сторона захисту належним чином не обґрунтувала своє клопотання та не довела наявність підстав для повторного дослідження доказів з огляду на вимоги ст. 404 КПК України.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, належним чином умотивувавши свої висновки.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 про порушення його права на захист в суді апеляційної інстанції через відмінність позицій із захисником щодо апеляційної скарги прокурора, то Суд уважає їх безпідставними.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі просив визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Згідно зі звукозаписом судового засідання в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_20 не підтримав апеляційну скаргу прокурора, обґрунтовуючи свою позицію тим, що він взагалі не погоджується із вироком суду першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину.
На думку колегії суддів, така позиція захисника не свідчить про порушення права ОСОБА_9 на захист.
Разом із тим колегія суддів касаційної інстанції вважає, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції неправильно конфіскував автомобіль «ВАЗ 21093», номерний знак НОМЕР_1 , є слушними.
Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України під час ухвалення рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів.
Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Отже, законом передбачено лише одну підставу, за наявності якої майно, використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, повертається власникові, - це випадок, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про незаконне використання цього майна.
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду визнав неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо безпідставної конфіскації в дохід держави автомобіль ВАЗ 2109, який належить його синові, зазначивши про те, що суд першої інстанції в порядку ст. 100 КПК Україниприйняв обґрунтоване рішення про конфіскацію автомобіля, як знаряддя та засобу вчинення злочину.

Проте, Суд не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, власником автомобіля «ВАЗ 2109», бежевого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , на який ухвалою слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 25 квітня 2018 року було накладено арешт, є ОСОБА_18 .
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що власник автомобіля «ВАЗ 2109» знав або міг знати про його незаконне використання.
Тому, на думку Суду, вищевказаний транспортний засіб підлягає поверненню його власнику ОСОБА_18 .
З огляду на зазначене, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції в частині вирішення долі речового доказу автомобіля «ВАЗ 2109» підлягають зміні.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 31 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині вирішення долі речового доказу змінити, виключити з них рішення про конфіскацію автомобіля «ВАЗ 2109», бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 .
Повернути речовий доказ - автомобіль «ВАЗ 2109», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , власнику ОСОБА_18 .
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3