ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/689/22 Справа № 320/4542/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0001578 стосовно підозрюваного
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мелітополь Запорізької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 17.03.2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбуття покарання, на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
в режимі відео-конференції:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року клопотання прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_8 про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 задоволено та продовжено строк дії вказаного запобіжного заходу на 60 діб тобто до 27 червня 2022 року.
В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні ряду тяжких корисливих злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, за які передбачено покарання до 8 років позбавлення волі.
Крім того, вважав доведеними прокурором наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України з огляду на наступне.
Так, слідчий суддя зазначив, що оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні декількох тяжких кримінальних правопорушень, перебуваючи на випробувальному терміні за попереднім вироком, останній, побоюючись можливого покарання, без перешкод може залишити місце свого проживання та переховуватись від органу досудового розслідування. Крім того, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 перебував у розшуку, що додатково обґрунтовує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Також слідчий суддя вважав, що підозрюваний ОСОБА_7 може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення, з огляду на те, що останній офіційно не працевлаштований, тобто не має стабільного та легального джерела доходу, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, а тому поведінка підозрюваного свідчить про схильність до протиправної діяльності.
Таким чином, з урахуванням фактичних обставин даного кримінального провадження та особи підозрюваного ОСОБА_7 слідчий суддя дійшов висновку, що лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з порушенням норм процесуального права та відмовити в задоволенні клопотання прокурора у повному обсязі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що слідчим суддею було грубо порушено право підозрюваного ОСОБА_7 на захист, оскільки, достовірно знаючи про те, що останній знаходиться в ДУ Запорізький слідчий ізолятор не забезпечив його участі в судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора, чим грубо порушив вимоги ст. 193 КПК України. Також копію самого клопотання прокурора не було направлено підозрюваного, внаслідок чого він не був обізнаний про підстави, з яких прокурор вважав за доцільне продовжити застосування виключного запобіжного заходу.
Крім того, посилається й на те, що захисник з центру надання безоплатної правової допомоги до початку розгляду клопотання прокурора не провів конфіденційної бесіди з підозрюваним ОСОБА_7 внаслідок чого не узгодив з ним позицію захисту, що призвело до здійснення неефективного захисту підозрюваного.
Також вказує, що ухвалою слідчого судді продовжено строк дії запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 , в той час, як в ДУ Запорізький слідчий ізолятор утримується ОСОБА_7 на підставі вказаної ухвали.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вважав ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просив її скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.
Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного перегляду справи, захисник ОСОБА_6 до апеляційного суду не з`явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутність у якій зазначив, що підтримує подану ним апеляційну скаргу у повному обсязі, що не перешкоджає розгляду справи у його відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Ухвалою слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року продовжено стосовно підозрюваного ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, тобто до 07.06.2022 року.
Згідно з п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Частина 2 статті 177 КПК України передбачає, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Положеннями ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Під час апеляційного перегляду оскарженого судового рішення встановлено, що при продовженні строку дії запобіжного заходу ОСОБА_7 ці вимоги процесуального закону були дотримані.
Так, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколом огляду місця події від 06.12.2021 року та протоколом огляду автомобіля від 07.12.2021 року, поясненнями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими матеріалами у їх сукупності.
Перевіряючи обґрунтованість підозри, як підставу для продовження застосування запобіжного заходу, апеляційний суд зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення ЄСПЛ від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Перевіривши висновки слідчого судді на предмет наявності ризиків, апеляційний суд зазначає, що слідчий суддя правильно встановив, що ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від суду, з метою уникнути покарання за інкриміновані йому злочини та вчинити нове кримінальне правопорушення не зменшились та продовжують існувати.
Так, ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що підозрюваному ОСОБА_7 інкримінується вчинення декількох тяжких корисливих злочинів, за які законом України про кримінальну відповідальність передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років з конфіскацією майна, що свідчить про те, що підозрюваний, побоюючись кримінальної відповідальності за інкримінований злочин може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, а тому такий ризик є наявним та обґрунтованим. Більше того, вказаний ризик додатково обгрунтовується й тим, що підозрюваний ОСОБА_7 тривалий час перебував у розшуку під час досудового розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 289 КК України. Апеляційний суд також зауважує, що на час розгляду апеляційної скарги в Україні введено режим воєнного стану у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації та територія м. Мелітополь Запорізької області, де зареєстрований ОСОБА_7 тимчасово окупована, що унеможливлює здійснення працівниками поліції контролю за поведінкою обвинуваченого у разі обрання його запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Також, ризик того, що підозрюваний ОСОБА_7 може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення підтвержується тим, що останньому інкриміновано вчинення декількох умисних, корисливих злочинів в період іспитового строку за попереднім вироком, що, за відсутності даних про офіційні джерела існування підозрюваного, вказує на його схильність до вчинення кримінальних правопорушень, а тому зазначений ризик також є актуальним.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 і лише він зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд не може погодитись з доводами захисника щодо тієї обставини, що слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі було неправильно зазначено по-батькові підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки як в матеріалах клопотання прокурора, попередніх судових рішеннях так і у судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що по-батькові підозрюваного ОСОБА_7 саме ОСОБА_14 та будь-яких інших відомостей матеріали клопотання не містить, а захисником до апеляційної скарги не долучено.
Водночас, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
Як видно з клопотання прокурора, воно містить посилання на те, що підозрюваний ОСОБА_7 перебуває в ДУ Запорізький слідчий ізолятор, який знаходиться на території, підконтрольній Україні, а тому у слідчого судді були відсутні підстави для застосування положення ч. 6 ст. 193 КПК України та здійснення розгляду без участі підозрюваного.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 184 КПК України, копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
Матеріали клопотання прокурора не містять інформації про направлення його копії підозрюваному ОСОБА_7 , що було залишено поза увагою слідчого судді.
Відповідно до ч. 3 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що слідчим суддею розгляд клопотання прокурора було проведено у відсутність підозрюваного та його захисника адвоката ОСОБА_6 та за участю невідомого для нього захисника, що розцінюється судом апеляційної інстанції як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування оскарженої ухвали та постановлення нової ухвали за результатами розгляду клопотання прокурора із забезпеченням участі підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 та забезпеченням їм реальної можливості скористатись своїми процесуальними правами.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Таким чином, вказані порушення можуть буті виправлені апеляційним судом, виключно шляхом скасування ухвали слідчого судді та постановленням нової ухвали в порядку, визначеному п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 177-178, 183, 199, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_8 про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України задовольнити.
Підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, тобто до 07.06.2022 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4