ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1584/22 Справа № 208/7305/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000547 від 29 березня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2022 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваеної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 місяці; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Цим вироком ОСОБА_6 , на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, звільнено від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 , у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел на вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, у невстановленої особи придбала невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати при собі з метою збуту.
24 травня 2018 року, приблизно о 10 год. 30 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури №655т від 14.05.2018, грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень двома купюрами номіналом по 50 гривень з серіями та номерами УЖ 1800896, СБ 3641272.
24.05.2018 приблизно об 12.00 год., ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;. перебуваючи біля буд. № 2 по вул. Ковалевича в м. Кам`янському, зустрівся з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якою пройшов разом декілька метрів вздовж буд. № 2 по вул. Ковалевича, при цьому на шляху слідування, приблизно о 12.01 год. Іванов 1.1, передав ОСОБА_6 новий медичний шприц об`ємом 2 мл. Через декілька метрів ОСОБА_6 та ОСОБА_10 зупинились біля вказаного будинку та приблизно о 12.01 год. 24.05.2018, перебуваючи біля будинку № 2 по вул.Ковалевича в м.Кам`янському, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення налила з невеликої ємкості (пляшки), яку тримала у лівій руці в медичний шприц об`ємом 2 мл рідину коричневого кольору масою 1,0617 г., що містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,0864 г. та передала вказаний медичний шприц ОСОБА_11 , тобто здійснила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований». Отримавши вказаний медичний шприц об`ємом 2 мл заповнений рідиною коричневого кольору масою 1,0617 г., ОСОБА_10 приблизно о 12.01 год. 24.05.2018, перебуваючи біля будинку № 2 по вул. Ковалевича в м.Кам`янському, передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі в сумі 100 (сто) гривень двома купюрами номіналом 50 гривень з серіями та номерами УЖ 1800896, СБ 3641272, які йому видали працівники поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій», після чого ОСОБА_6 , отримавши вказані грошові кошти, розвернулась спиною до ОСОБА_10 та пішла у напрямку пр. Свободи у м.Кам`янському, тим самим, залишив місце вчинення злочину.
Цього ж дня, тобто 24.05.2018, приблизно об 12 год. 05 хв. ОСОБА_10 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., шо містив рідину коричневого кольору масою 1,0617 г, яку йому незаконно збула ОСОБА_6 .
Згідно висновку експерта № 1/8.6/2064 від 07.06.2018 Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, надана на дослідження 01.06.2018 рідина коричневого кольору масою 1,0617 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0864 г.
Також, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у невстановлені під час досудового розслідування дату і час та місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання без мети збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. №60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбала у невстановленої слідством особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , незаконно придбавши у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці та у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», у невстановлені під час досудового розслідування дату і час перенесла невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований» до місця свого мешкання, а саме до адреси: АДРЕСА_1 , де почала незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, незаконно придбала та у подальшому зберігала за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований» до моменту проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою.
В ході проведення вказаного обшуку 30 серпня 2018 року співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною коричневого кольору масою 5,8698 г, яка згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/3361 від 12.09.2018 містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено масою в перерахунку на суху речовину 0,0964 г, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду, через допущену судом упередженість та порушення правил оцінки доказів. Так, на переконання захисника, ні прокурором, ні судом не було доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Захисник вказує, що суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності відкриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст 307 КК України, оскільки на початок реєстрації провадження у слідчої не було жодного документального підтвердження щодо особи, яка збуває наркотичні засоби, та які саме наркотичні засоби. Разом з цим, захисник зазначає, що внесення відомостей до ЄРДР за ст. 309 КК України, також було здійснено з порушенням ст. 214 КПК України, оскільки відомості було внесено через тривалий період після проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченою та складення висновку експерта. До того ж, захисник вказує і на недопустимість доказів у провадженні, через допущену органом досудового розслідування провокацію злочину, та порушення процесуальних норм при оформленні процесуальних документів. Так, захисник зазначає, що залегендована особа ОСОБА_10 сам неодноразово телефонував ОСОБА_12 , не дивдячись на її відмови, з проханням продати йому наркотичний засіб, що було підтверджено ним в судовому засіданні. Також, захисник вказує, що з матеріалів провадження не зрозуміло звідки були взяті кошти для контрольної закупки. Захисник звертає увагу, на порушення процесуальних норм закону під час складення протоколу про результати НСРД від 24.05.2018, оскільки в ньому не відображені всі необіхдні відомості, зокрема, не вказано дату і час прибуття ОСОБА_10 до ВП для участі в закупці, хто встановлював знімав спеціальне аудіо-відео обладнання та яке саме обладнання, маршрут пересування ОСОБА_10 й інших присутніх осіб. До того ж, захисник зазначає, що протокол про результати проведення аудіо-відеокнтролю особи, який було проведено 24.05.2018 було складене лише 18.06.2015, тобто з порушення строків його складення. Захисник звертає увагу і на ті обставини, що слідчим не було винесено постанову про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, що на його думку, є істотним порушенням вимог КПК України та тягне за собою недопустимість цього доказу, а посилання прокурора на те, що її винесення не було необхідним через наявність ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення аудіо-відеоспостереження, не грунтується на вимогах закону. Захисник наголошує також і на тому, що учасники НСРД, зокрема і закупник, в порушення вимог ст. 517 КПК України, не мали доступу до державної таємниці, що тягне за собою недопустимість доказів, отриманих за їх участі. Разом з цим, захисник вказує, що суд, в мотивувальній частині, при відображенні доказів не вказав, який саме наркотичний засіб збула ОСОБА_12 , та який добровільно видав працівникам поліції ОСОБА_10 , а у висновку експерта №1/8.6/2064 від 07.06.2018 не зазначено звідки було взято рідину коричневого кольору та назву особливо небезпечного наркотичного засобу. Окрім того, адвокат зазначає, що суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, в мотивувальні частині вироку не зазначив мотиви зміни обвинувачення ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Так, обвинувачена ОСОБА_6 хоча і заперечувала винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, однак не заперечувала що 24.05.2018 в районі вулиці Ковалевича, вона продала за 100 гривень рідину коричневого кольору. До того ж, обвинувачена не заперечувала факт того, що при обшуку в її квартирі в неї було знайдено шприц з рідиною та грошові кошти, однак наголошувала на незаконності проведення вказаного обшуку та вважає, що шприц їй підкинули.
Не зважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнала, її винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями свідків.
Так, з показів залегендованої особи на ім`я ОСОБА_10 , видно, що він був раніше знайомий з ОСОБА_6 , оскільки раніше купував у неї "наркотики". В кінці травня 2018 року його запросили працівники поліції для проведення закупки наркотичних засобів у Маріної, на що він погодився та прибув до управління поліції, де його, в присутності понятих, обшукали, встановили спеціальне обладнання, й вручили гроші 2 купюри по 50 грн. Потім він зателефонував ОСОБА_12 та домовився про зустріч й зі співробітниками поліції та понятими поїхали до місця зустрічі, де він зустрівся з ОСОБА_12 на вул. Ковалевича, надав їй 2 купюри по 50 гривень, а вона йому шприц з 1 кубом наркотичної речовини.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили обставини проведення 24.05.2018 оперативної закупки. Так, свідки, зокрема вказали що були присутні в якості понятих при огляді залегендованої особи та грошових коштів й вручення їх ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , встановлення на нього спеціальних приладів та під час самої закупки. Згідно з показами цих свідків, ОСОБА_10 подзвонив та домовився про зустріч з ОСОБА_12 , при цьому, свідок ОСОБА_14 зазначив, що з розмови було зрозуміло, що ОСОБА_12 відразу погодилася на продажу наркотичних засобів й сама призначила зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_12 , свідки трималися від них на дистанції 10-15 метрів, та бачили, як ОСОБА_12 наповнила, з маленької пляшки, шприц, який дав їй ОСОБА_15 , рідиною коричневого кольору, за що ОСОБА_15 передав їй 100 грн. Після чого ОСОБА_15 та поняті попрямували до працівників поліції, де ОСОБА_15 видав їм вказаний шприц з рідиною, коричневого кольору, який було вилучено та опечатано. Разом з цим, свідки зазначили, що ОСОБА_10 постійно перебував в полі їх зору.
З показів свідка ОСОБА_17 , видно, що вона була присутня в серпні 2018 року під час обшуку квартири ОСОБА_6 , в якості понятої, де саме в сумці ОСОБА_12 було знайдено шприц з рідиною коричневого кольору. Разом з цим, свідок пояснила, що коли вони приїхали до квартири, двері ніхто не відкрив, після чого вона з працівниками поліції та іншою понятою поїхали до ігрових автоматів, звідки працівник поліції привів ОСОБА_12 та через те, що ОСОБА_12 забула там сумку працівник поліцї повертався до клубу, забрав сумку та відразу віддав її ОСОБА_12 , й вони всі поїхали до неї до дому, при цьому сумка була весь час у дівчини.
Свідок ОСОБА_18 , який здійснював оперативний супровід у цьому провадженні, підтвердив, що він запросив закупника, оскільки той спілкується з наркозалежними, і сказав, що знає, що ОСОБА_12 збуває "наркотики". Разом з цим, свідок підтвердив, що гроші для оперативної закупки вони взяли у спецфонді, під час огляду закупника у нього нічого окрім мобільного телефонуне було. Зазначив, що закупник сам зателефонував ОСОБА_12 в кабінеті слідчого, при цьому, ОСОБА_12 не казала, що вона не торгує "наркотиками".
З показів свідка ОСОБА_19 , який був залучений для проведення обшуку в квартирі ОСОБА_12 видно, що двері в квартиру відкрила сама ОСОБА_12 та на протязі проведення обшуку постійно велася відеозйомка. До того ж, свідок зазначив, що сумка ОСОБА_12 була весь час при ній.
На переконання апеляційного суду, покази цих свідків є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та сумнівів у їх правдивості не підлягають.
Разом з цим, суд обгрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_20 , оскільки вони не спростовують доводи сторони обвинувачення та є поверхневими.
Окрім того, винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, згідно з протоколом огляду речей та документів, складеним 24.05.2018, слідчим в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , було проведено огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в сумі 100 грн., купюрами в кількості двох штук по 50 грн. - серії УЖ № 1800896 та СБ № 3641272. Дані гроші було ксерокопійовано та скріплено підписами понятих та присутніх.
Після цього, відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 24.05.2018, в присутності понятих було проведено огляд ОСОБА_10 , в кишенях його одягу був мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору та новий пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл. в упаковці, й потім вручено ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 100 грн., зокрема купюрами в кількості двох штук по 50 грн. - серії УЖ № 1800896 та СБ № 3641272.
З протоколів проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 25.05.2018 та про результати проведення проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 18.06.2018 з аудіо- і відео записами до нього, видно, що ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_6 й в ході розмови з нею домовився про зустріч. Після чого «Покупець» з працівниками поліції та понятими поїхали до будинку АДРЕСА_2 , де автомобіль зупинився, а «Покупець» з понятими попрямували до місця зустрічі з ОСОБА_6 , де ОСОБА_10 передав їй гроші, а ОСОБА_12 передала йому медичний шприц ємкістю 2,0 мл, заповнений до позначки 1,0 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору, зовні схожа на наркотичний засіб «опій ацетильований», який він потім видав працівникам поліції.
Згідно з протоколом огляду добровільно виданих предметів від 24.05.2018, було оглянуто шприц об`ємом 2,0 мл., який був заповнений до позначки 1,0 мл., рідиною коричневого кольору, який було вилучено, поміщено до спецпакету № 0021747 та запечатано.
Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 26.05.2018 з фототаблицями до них, поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , кожен окремо, впізнали по фото ОСОБА_6 за рисами обличчя, як особу, яка 24.05.2018, в ході оперативної закупки передала ОСОБА_10 шприц об`ємом 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору приблизно 1,0 мл., яку він впізнав.
Висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2064 від 07.06.2018 підтверджено, що надана на дослідження 01.06.2018 рідина коричневого кольору масою 1,0617г., яку 24.05.2018 добровільно видав ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса опія ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0864 г.
Разом з цим, з протоколу обшуку від 30.08.2018 з додатками до нього видно, що було проведено обшук квартири ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого в присутності понятих було виявлено і вилучено: з сумки, яка була у ОСОБА_6 - медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною коричневого кольору заповнений приблизно до відмітки 6 мл., та грошові кошти у сумі 123 гривні, купюрами: 1 купюра номіналом 50 гривень з серією та номером УЖ 1800896, 2 купюри номіналом по 20 гривень з серіями та номерами: СГ 5551627, ЧВ 1572675; 4 купюри номіналом по 5 гривень з серіями та номерами: СД 0389795, СЕ 4620349, ПА 9284691, ПВ 5960665; 3 купюри номіналом по 2 гривні з серіями та номерами: СЖ 1495369, СЖ 2712246, РЖ 6795222; 7 купюр номіналом по 1 гривні з серіями та номерами: УМ 8160460, ПЕ 3651095, УР 8174348, РК 6872739, НВ 3578089, ТВ 2631845, УБ 9737549, які було поміщено до прозорого поліетиленового пакету, й опечатано паперовою биркою з підписами понятих.
Висновком експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/3361 від 12.09.2018 підтверджено, що надана на експертизу 07.09.2018 рідина коричневого кольору масою 5,8698 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса опія ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0964 г.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_6 саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника про безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України, не заслуговують на увагу, та порушень правил внесення відомостей до ЄРДР у розумінні ст. 214 КПК України, колегією суддів у цьому провадженні не встановлено, як і не встановлено порушення строків внесення працівниками поліції відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки слідчим було внесено відповідні відомості безпосередньо після отримання висновку експерта №1/8.63361 від 12.09.2018.
Твердження захисника про недопустимість протоколів НСРД, проведених 24.05.2018, з тих підстав, що в них викладені відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, а зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Так, як визначено положеннями ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
До того ж, Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440 визначено вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, а відповідно п.п. 4.5.1, 4.5.6 до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Водночас володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.
Отже, не зазначення у протоколах про результати НСРД відомостей про конкретну застсовану апаратуру чи техніку, само по собі не є істотним порушенням вимог процесуального закону, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України», та в цілому не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України.
Разом з цим, відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Між тим, доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск осіб до державної таємниці, а саме ОСОБА_10 та понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , які брали участь у проведенні НСРД, не заслуговують на увагу, оскільки у цьому випадку кримінальне провадження не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю, в розумінні ст. 517 КПК України.
Отже, посилання захисника на те, що у протоколах за результатами проведення НСРД не відображено перебігу процесуальних дій, є безпідставними. Вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідні протоколи, де зафіксовано послідовність і перебіг слідчих (розшукових) дій.
При цьому, матеріали кримінального провадження не містять підстав для твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_6 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.
Також, не містить ознак істотного порушення вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК України) про результати НСРД, оскільки це порушення не має суттєвого впливу на права обвинуваченої, зокрема й права на захист. При цьому, сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне.
До того ж, за змістом ч. 1 ст. 252 КПК України за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до п. 4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
З огляду на викладене, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Слід зауважити, що ст. 252 КПК України, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
З аналізу проведеної НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18.06.2018 та в контексті зазначених положень процесуального законодавства суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання цього протоколу недопустимим через його складення після проведення НСРД.
Що стосується доводів захисту про відсутність в матеріалах провадження письмового підтвердження про виділення коштів для проведення оперативної закупки, то вони є необгрунтованими, а вказані обставини не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки, як видно з протоколів оглядів покупця та вручених йому грошових коштів, у присутності понятих, були оглянуті заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів, й вручені ОСОБА_10 саме працівниками правоохоронних органів.
Разом з цим, легітимність походження вказаних коштів підтверджується відповіддю Управління боротьби з наркозлочинністю в Дніпропетровській області від 30.09.2021 за № 1150/40-03/02-2021, згідно з якою на виконання доручення слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 24.04.2018 № 46/4930 працівники УПН ГУНП в Дніпропетровській області з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій ацетильований» в рамках кримінального провадження за № 0000547 від 29.03.2018 отримували в УПН ГУНП в Дніпропетровській області грошові кошти в сумі 100 гривень, які призначені для витрат спеціального призначення кошторису Національної поліції України.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що з боку працівників поліції була провокація злочину, то вони також є необгрунтованими з огляду на таке.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_22 до вчинення злочину. Звернення таємного агента ОСОБА_10 в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченої, тобто дії, якої в іншому випадку вона би не вчинила. При цьому, ОСОБА_10 не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціну на "наркотик" тощо, а обвинувачена під час розмови з ОСОБА_10 сама призначила з ним зустріч. Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Водночас, судом першої інстанції було спростовано твердження ОСОБА_22 , про те, що закупником була дівчина, яка вмовлянням винудила її до продажу чаю, замість наркотиків, тому, таку позицію сторони захисту апеляційний суд розцінює, як стратегію захисту з метою уникнення покарання ОСОБА_22 за вчинене.
Інших доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів, сторона захисту не навела.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування в ході проведення НСРД було дотримано порядку їх ініціювання, проведення та фіксації результатів, а допущенні порушення не є істотними й не свідчать про порушення прав обвинуваченої та необхідність визнання доказів отриманих за результатами проведення НСРД, й похідних від них доказів у провадженні недопустимими.
Твердження захисника про те, що 30.08.2018 обшук квартири ОСОБА_6 , було проведено, з порушенням норм КПК України, є необгрунтованими та спростовуються дослідженими судом доказами а обшук було проведено у відповідності до вимог ст.ст. 236, 241 КПК України, на підставі відповідного рішення слідчого судді, уповноваженими особами, з фіксуванням проведення вказаної дії та у присутності понятих й володільця майна - ОСОБА_6 , яка зареєстрована у квартирі АДРЕСА_3 . При цьому, зазначений протокол було підписано усіма учасниками слідчої дії, зокрема і ОСОБА_6 , яка не мала до нього жодних зауважень.
Всі інші, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту суду апеляційної інстанції надано не було, тому колегія суддів вважає їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинений злочин.
Твердження захисника, що суд, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині не зазначив мотиви зміни обвинувачення ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, є необгрунтовними, оскільки, суд провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акта від 19.02.2021, яким ОСОБА_6 інкримінувалося вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у ній, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, яке визначено в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, з урахуванням обставин їх вчинення, ступеню тяжкості, особи обвинуваченої, а також відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, й вважає, щ саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
До того ж, суд обгрунтовано звільнив обвинувачену на підставі ст. 74 КК України, від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки з дня вчинення нею кримінального правопорушення сплинули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, а ОСОБА_6 проти цього заперечувала.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, вмотивованим та обгрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2022 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3