Провадження №11-кп/801/14/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участі учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
потерпілої ОСОБА_14 ,
представника потерпілої ОСОБА_15 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002079 від 20.05.2018,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_16 , представника потерпілої ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_14 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з незакінченою середньо-спеціальною освітою, працюючого оператором верстатів з програмним керуванням 2 розряду у ТОВ «ГРІН КУЛ», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Вінницького району с. Вінницькі Хутори, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2020 року визнано винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Призначено ОСОБА_9 покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 04.08.2020.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.05.2018 до 04.08.2020 згідно з правилами, передбаченими ст. 72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за вісім годин громадських робіт.

Звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання по відбуттю строку покарання.

Звільнено засудженого ОСОБА_9 з-під варти з зали суду.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою скасовано.

Визнано винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначено ОСОБА_10 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з 04.08.2020.

Зараховано ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.05.2018 по набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_14 моральну шкоду в сумі 300 000 (триста тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_14 моральну шкоду в сумі 5 000 (п`ять тисяч) грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_14 процесуальні витрати в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_14 процесуальні витрати в сумі 200 (двісті) грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 20.05.2018 близько 04 години, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 перебували біля приміщення нічного клубу «Планета МодаБар», що розташований за адресою АДРЕСА_3 , де помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_17 . Після чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт. В подальшому перебуваючи на відкритій місцевості, біля приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар» за адресою м. Вінниця вул. вулиці Стеценка, 75а, продовжуючи словесну перепалку, між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 виникла бійка, в ході якої ОСОБА_9 діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи та усвідомлюючи суспільну небезпечність наслідків таких дій та бажаючи їх настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , умисно наніс численні удари кулаками обох рук по різних частинах тіла ОСОБА_17 . Через кілька хвилин ОСОБА_9 припинив нанесення ударів ОСОБА_17 , так як отримав зустрічний удар від останнього, в результаті чого впав на землю.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_17 спричинені тілесні ушкодження у виді саден рук та ніг, синця тулуба, які згідно висновку експерта № 485 від 17.07.2018 належать до легких тілесних ушкоджень.

В цей час ОСОБА_10 , перебував на відкритій місцевості, біля приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар» за адресою АДРЕСА_3 та спостерігав за бійкою ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . Однак, побачивши, що ОСОБА_17 наніс ОСОБА_9 удар в результаті якого ОСОБА_9 впав на землю, у ОСОБА_10 виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 . Так, ОСОБА_10 усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_17 та діючи умисно, здійснив прийом боротьби, кинувши потерпілого головою об землю. В подальшому коли ОСОБА_17 піднявся з землі, ОСОБА_10 умисно наніс йому ще декілька ударів кулаками обох рук по голові. В результаті зазначених дій ОСОБА_10 та після отримання численних ударів по голові, ОСОБА_17 впав на землю, після чого ОСОБА_10 підійшов до останнього та умисно наніс йому ще один удар ногою по голові. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_17 втратив свідомість, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 місце вчинення злочину покинули.

Своїми злочинними діями, ОСОБА_10 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 485 від 17.07.2018, спричинив ОСОБА_17 закриту черепну мозкову травму: синці в обох очних ділянках, крововилив в м яких покровах голови зі сторони внутрішньої поверхні в скронево-тім`янопотиличній ділянці зліва, забій головного мозку, поширений субарахноїдальний крововилив обох півкуль головного мозку, крововилив в шлуночки мозку, субдуральну гематому в передній, середній, та задній черепних ямках зліва об`ємом 80 мл.

Смерть ОСОБА_17 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку.

Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_17 мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як така в своєму клінічному перебігу спричинила загрозливі для життя явища, і стоїть у причинному зв`язку зі смертю.

Внаслідок дій ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_17 з отриманими тілесними ушкодженнями було госпіталізовано до реанімаційного відділення Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги та в подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, вчиненому групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Разом з цим, оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, Вінницький міський суду Вінницької області дійшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового слідства за ч. 2 ст. 121 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Дійшовши такого висновку, суд першої інстанції виходив з того, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про те, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_20 діяли кожен сам по собі, тобто не спільно, у своїх діях не спиралися один на одного, між їх діями відсутній причинний зв`язок щодо заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, вони не усвідомлювали, що спільними діями вчиняють злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

Оскільки дії ОСОБА_19 не були обумовлені діями ОСОБА_18 і навпаки, суд першої інстанції вважає, що в умовах даної події, кожен із обвинувачених повинен нести відповідальність за ті тілесні ушкодження, які він безпосередньо заподіяв потерпілому ОСОБА_20 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 , виключивши із кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку «вчинення групою осіб», кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті із застосуванням ст. 75 КК України з випробовуванням на 3 роки. Звільнити ОСОБА_10 з-під варти із зали суду. В іншій частині вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що вона погоджується з висновком місцевого суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки від його дій, тобто ударів тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого не настало. У такому разі з`ясування механізму, кількості та послідовності ударів, заподіяних потерпілому її підзахисним, на її переконання, перебувало більш ретельної уваги суду, так як це має принципове значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_10 . Судом не встановлено факту неодноразового нанесення ОСОБА_10 ударів ногами, експерт виключив удари руками в одне і те ж саме місце на тілі потерпілого, а саме скронево-тім`яно- потиличну ділянку голови. Також згідно п. 8 висновку експертизи експерти не змогли конкретно висловитись про травмуючий предмет, яким спричинено тілесні ушкодження потерпілому. Таким чином вважає, що існує неспростовний сумнів у механізмі отримання потерпілим травми, що у подальшому стала причиною його смерті. На переконання захисника смерть потерпілого ОСОБА_17 з причин, викладених судово-медичним експертом, настала від тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок падіння з висоти власного зросту на землю після удару ОСОБА_10 в область голови потерпілого. У ОСОБА_10 не було умислу на заподіяння як тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, так і його смерті, а тому дії мають бути кваліфіковані як вбивство через необережність. Також у вироку не зазначено чому суд відкинув докази можливості отримання черпно-мозкової травми при другому падінні від удару в щелепу. Таким чином захисник вважає, що враховуючи обставини справи та особу ОСОБА_10 , його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання з випробовуванням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_16 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання період його тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 20.05.2018 по 04.08.2020. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня проголошення нового вироку Вінницьким апеляційним судом.

Цим же вироком визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 та призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання період його тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 20.05.2018 по день проголошення нового вироку Вінницьким апеляційним судом.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щире каяття та часткове відшкодування завданих збитків. В решті просить вирок місцевого суду залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що допитані у ході судового розгляду свідки зазначали про те, що першим удар ОСОБА_17 наніс саме ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_9 наносились удари потерпілому в основному в ділянку голови. Після закінчення бійки між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , останній практично одразу опинився на землі внаслідок застосованого відносно нього прийому боротьби ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_17 отримав ще декілька ударів в ділянку голови від ОСОБА_10 .

Крім того, згідно п. №З висновку судово-медичної експертизи № 485 встановлено, що ушкодження у ОСОБА_17 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів, можливо 20.05.2018, як при нанесенні ударів твердим тупим предметом, та і при падінні з положення стоячі і ударі об такі.

При цьому судово-медичним експертом не брались до уваги показання свідків, які зазначали про те, що при падінні ОСОБА_17 не вдарявся головою об землю, виступаючі предмети на землі були відсутні. Разом з тим потерпілому у проміжок часу між 04.14 год. та 04.28 год. двома особами (відповідно до протоколу огляду документу (відеозапису) від 11.07.2018 з камер відеоспостереження) було нанесено ряд ударів, основна частина з яких приходилась в ділянку голови, при цьому судово-медичним експертом у своєму висновку констатовано, що потерпілому було завдано три удари в ділянку голови.

Також експерт у вищезазначеному висновку вказав на те, що після спричинення тілесних ушкоджень, до настання загрозливих для життя явищ, ОСОБА_17 міг певний час здійснювати певні рухи (ходити, повзати).

При аналізі даного висновку експерта та відеозапису з камер відеоспостереження у сукупності вбачається те, що бійка між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 розпочалась о 04.14 год, о 04.21 год, особи, що спостерігали за бійкою почали розходитись, а о 04.28 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сіли у таксі та залишили місце скоєння кримінального правопорушення. Тобто зазначене свідчить про те, що з моменту виникнення бійки між ОСОБА_9 та до того моменту коли ОСОБА_10 з ОСОБА_9 поїхали додому пройшло 14 хв., при цьому, як доведено у ході судового розгляду ОСОБА_10 намагався привести потерпілого до тями, поливав його водою та ще якийсь час знаходився коло нього. Тобто можливо зробити висновок, що до того, як потерпілий втратив свідомість, пройшло значно менше ніж 14 хвилин. Зазначене свідчить про значну динаміку подій, які розгортались та фактичну неможливість розмежувати дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони обидва наносили удари потерпілому по голові, а після настання загрозливих для життя явищ, потерпілий не міг вчиняти певні активні дії.

Таким чином, на думку прокурора, під час судового розгляду доведено факт того, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникло спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль для досягнення загального злочинного результату в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, ОСОБА_9 було розпочато виконання об`єктивної сторони злочину, а ОСОБА_10 долучився до злочину, вчинення якого ОСОБА_9 вже розпочалося, але ще не закінчилося.

Також прокурор вважає, що судом належним чином не враховано і той факт, що при розгортанні конфлікту між ОСОБА_17 з однієї сторони та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з іншої сторони, у останніх була реальна можливість уникнути подальшої бійки, однак вони цього не зробили, натомість почали наносити удари потерпілому по голові, при цьому ОСОБА_10 наніс потерпілому ще один удар ногою в ділянку голови, коли останній знаходився на землі та не становив ніякої загрози для самого ОСОБА_10 .

Окрім цього, прокурор вважає, що при призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги названого закону, та вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично не визнали своєї вини, не надали критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не бажали виправити ситуацію, що склалася, тобто відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття. Не враховано судом і те, що дії останніх призвели до смерті єдиного сина потерпілої, думку якої не враховано, яка просила обвинувачених суворо покарати.

Також, судом у вироку не зазначено про початок строку відбування покарання ОСОБА_9 з 04.08.2020, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку. А щодо ОСОБА_10 , то призначивши його покарання у виді позбавлення волі та залишивши останньому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, суд мав би ухвалити рішення про початок строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили, а не з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто з 04.08.2020, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є попереднім ув`язненням особи.

Представник потерпілої ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_15 в поданій ним апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, яким останніх визнати винними у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання в межах санкції статті з урахуванням думки потерпілої. На виконання вироку суду ОСОБА_9 взяти під варту з залу суду.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_21 та ОСОБА_10 не спростовували той факт, що спричиняли тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 , що відбулась бійка, однак кожен з них спростовували той факт, що будь-хто з них наносив удари померлому в голову.А тому вважає, що з урахуванням показів свідків та обвинувачених, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що ОСОБА_9 не винуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та безпідставно перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 125 КК України.

Узгодженість дій обвинувачених, систематичність та ціленаправленість

їх дій спрямованих на умисне спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень,

таки підтверджується показами допитаних свідків, які всі вказали, що ОСОБА_21 та

ОСОБА_10 діяли узгоджено.

Вважає, що також помилково залишено поза увагою суду першої інстанції відеозапис розтину трупу померлого ОСОБА_17 , який свідчить про стан померлого на час проведення розтину, зокрема те, що голова ОСОБА_17 фактично була повністю розламана, а з урахуванням показів обвинувачених, які вказують що по голові вони потерпілого не били, вказаний доказ свідчить про протилежне, а саме те, що обвинувачені наносили всі удари виключно в голову і їх умисел був спрямований саме на нанесення тяжких тілесних ушкоджень. Зазначені обставини вказують на те, що між обвинуваченими вже під час того, як виник словесний конфлікт між ОСОБА_9 та померлим, з метою допомоги ОСОБА_9 у доведенні своїх злочинних намірів, ОСОБА_10 розпочав активно допомагати у вчинені вказаного злочину, тобто спонтанно ситуативно об`єднали свої зусилля для досягнення загального злочинного результату, який виразився у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. При цьому проста форма співучасті передбачає кримінальну відповідальність кожного із співучасників незалежно від виконання кожним із них всіх елементів об`єктивної сторони інкримінованого злочину, оскільки співвиконавство без попередньої змови передбачає усвідомлення кожного із співучасників того, що він спільно з іншими (іншою) особами вчиняє один і той же злочин, що передбачено ст.28 КК України та також визначено у Постанові Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №677/1780/15-к провадження №51-9173км18.

Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції не вірно визначив те, що обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та часткове відшкодування збитків, оскільки вказаної обставини не було встановлено під час досудового розслідування, про що вказано у обвинувальному акті, а в судовому засіданні обвинувачені не визнали своєї провини, не розкаялись у вчиненому, суду лише повідомили, що не бажати смерті потерпілого та навіть не вибачились перед потерпілою з приводу загибелі її єдиного сина.

Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно не встановлено обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, а саме вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння, що зокрема підтверджується показами допитаних судом свідків.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_14 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2020 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України до реальної міри покарання у вигляді позбавлення волі. На виконання вироку суду ОСОБА_9 взяти під варту з зали суду. А також просить повністю задовольнити її цивільний позов. Доводи апеляційної скарги потерпілої є повністю аналогічними доводам апеляційної скарги її представника.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 , а також іншій захисник адвокат ОСОБА_12 і сам обвинувачений ОСОБА_10 подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника, посилаючись на їх безпідставність.

Прокурор ОСОБА_8 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечував з тих же підстав проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та її представника. Окрім цього, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , посилаючись на її безпідставність.

Потерпіла ОСОБА_14 та її представник адвокат ОСОБА_15 підтримали подані ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також не заперечували з тих же підстав проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Окрім цього, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , посилаючись на її безпідставність.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_13 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника, посилаючись на їх безпідставність, а тому просили вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 .

Окрім цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_13 подав суду письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора, потерпілої та її представника, у яких детально виклав позицію щодо незгоди з поданими апеляційними скаргами.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Вказаних вимог судом апеляційної інстанції дотримано у повному обсязі.

Як слідує зі змісту вироку від 04.08.2020, місцевий суд на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України, послався на докази безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема, на покази як самих обвинувачених, так і свідків, а також на досліджені ним письмові докази, при цьому оцінив їх та визнав достатніми для кваліфікації дій обвинувачених саме за вказаними правовими нормами.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів поданих апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 саме за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки не знайшли підтвердження фактичні дані щодо його винуватості у завдані потерпілому ОСОБА_17 умисного легкого тілесного ушкодження, що передбачено ч. 1 ст. 125 КК України.

Натомість, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, апеляційний суд безпосередньо дослідив під час апеляційного розгляду докази у кримінальному провадженні, а саме повторно допитав обвинувачених, потерпілу, свідків, письмові докази наявні у матеріалах кримінального провадження, а також за клопотанням прокурора дослідив звукозаписи судових засідань у суді першої інстанції в частині допиту усіх свідків.

Прокурором у даному кримінальному провадженні з метою належної оцінки доказів в суді апеляційної інстанції заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме повторно допитати потерпілу та обвинувачених, дослідити звукозаписи судових засідань в суді першої інстанції в частині допиту усіх свідків, а також дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши пояснення прокурора з приводу обґрунтування заявленого клопотання, а також думку потерпілої та її представника, думку обвинувачених та їх захисників, дійшла згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України висновку про задоволення даного клопотання, оскільки апеляційним судом встановлено, що клопотання прокурора з урахуванням його усних пояснень про дослідження доказів, містить обґрунтовані мотиви щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Зокрема, в апеляційному суді були повторно досліджені докази, які суд першої інстанції взяв до уваги в якості доказів, а саме: повторно допитано обвинувачених, потерпілу та свідків, які з`явилися до суду, а також досліджено звукозаписи судових засідань в суді першої інстанції в частині допиту усіх свідків, та досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що досліджені звукозаписи судових засідань в суді першої інстанції в частині допиту усіх свідків, фактично не оспорюються учасниками кримінального провадження, проте апеляційним судом було перевірено те чи були вони повністю та без порушень досліджені судом першої інстанції та правильно відображені у судовому рішенні

Зокрема, повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції, винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 2 ст. 121 КК України визнав частково та пояснив, 20.05.2018 в нічний період доби він вийшов з приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар» та стояв зі своїм троюрідним братом ОСОБА_19 біля входу в клуб. В цей час він побачив, як охоронник виніс з приміщення закладу потерпілого та кинув його на землю. Поговоривши з ОСОБА_19 він повернувся в приміщення клубу щоб забрати товаришів та роз`їжджатися по домам. Вийшовши з хлопцями з клубу, вони відійшли подалі від входу у вищезазначений заклад та стояли на вулиці розмовляли. В цей час, без будь якого приводу, до нього почав чіплятися потерпілий та висловлюватись в його бік нецензурною лайкою. В звязку із зухвалою поведінкою потерпілого між ними виник словесний конфлікт. Потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння та провокував конфлікт. Через деякий час він зняв сорочку, оскільки вважав, що може початись бійка, підійшов до потерпілого та між ними почалась обопільна бійка. Сокур в цей час знаходився неподалік, в натовпі. Він не заперечує того, що можливо першим наніс удар потерпілому. Вони обопільно наносили удари один одному. Він наносив удари по різним частинам тіла, однак в ділянку голови удари потерпілому не наносив. В процесі бійки потерпілий наніс йому удар ногою по голові, після чого він впав на землю та втратив свідомість. Що відбувалось після цього він не бачив. Коли він прийшов до тями, він одягнувся, при цьому побачив, що потерпілий лежав на землі, а ОСОБА_19 поливав його водою. Чи наносив ОСОБА_19 потерпілому тілесні ушкодження, він не бачив. Після сутички з потерпілим у нього тілесних ушкоджень не було. Також зазначив, що в нього була можливість уникнути бійки, однак не припинив подальше розгортання конфлікту, оскільки був ображений поведінкою та словами потерпілого. Цивільний позов потерпілої визнає частково, а саме в частині матеріальної шкоди, яку він відшкодував в повному обсязі. Моральну шкоду не визнає.
Також повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції, винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 2 ст. 121 КК України визнав частково та пояснив, що 20.05.2018 в нічний період доби він вийшов з приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар» та стояв біля входу в клуб. Через деякий час до нього вийшов його троюрідний брат ОСОБА_18 . В цей час він побачив, як охоронник виніс з приміщення закладу потерпілого та кинув його на землю. Після цього ОСОБА_18 зайшов в клуб щоб забрати хлопців, оскільки вони збиралися їхати додому. Побачивши, що ОСОБА_18 з хлопцями ідуть на стоянку, він через деякий час також пішов в сторону стоянки. Коли він підійшов на стоянку, побачив, що потерпілого б`ють якісь хлопці. Потерпілий весь час вів себе зухвало та агресивно, виражався нецензурною лайкою. Як саме виник конфлікт між ОСОБА_20 та ОСОБА_18 він не бачив, оскільки відходив говорити по телефону. Через деякий час, коли він підійшов до натовпу побачив, що ОСОБА_18 та ОСОБА_20 стоять друг навпроти друга та б`ються. Вони обопільно наносили друг другу удари та внаслідок отриманого від потерпілого удару, ОСОБА_18 впав та втратив свідомість. Коли ОСОБА_18 лежав без свідомості потерпілий підійшов до ОСОБА_18 та хотів завдати удар, однак він втрутився в ситуацію та намагався припинити дії потерпілого. Однак потерпілий почав замахуватися та намагатися нанести удари йому, але він, ухилившись від них, застосував по відношенню до потерпілого прийом боротьби, кинув останнього на землю таким чином, що він опинився поверх потерпілого, при цьому вони тримали один одного. Після цього вони з потерпілим підвелись, однак останній знову замахнувся на нього. Ухилившись від удару, він долонею вдарив потерпілого в область щелепи та ОСОБА_20 впав, а він наніс ОСОБА_20 не сильний удар ногою по спині останнього. Ногою по голові він потерпілого не бив. Через невеликий проміжок часу у потерпілого погіршився стан здоров`я, у зв`язку із чим він взяв пляшку води та полив нею потерпілого щоб привести до тями. Після цього, побачивши, що біля потерпілого знаходився його товариш, він поїхав додому. Також зазначив, що він 12 років займається боротьбою сумо та являється КМС з даного виду спорту. Раніше він неодноразово застосовував цей прийом та розумів, що потерпілий може вдаритись головою. Не хотів нанести ОСОБА_17 тяжкі тілесні ушкодження, а лише хотів припинити дії останнього, який намагався нанести ОСОБА_9 тілесні ушкодження, тоді коли ОСОБА_9 лежав на землі та не міг захиститися. Він не бажав смерті ОСОБА_17 та дуже шкодує, що так сталося. Просив суд суворо його не карати та врахувати те, що він хотів захистити свого брата ОСОБА_9 від протиправних дій загиблого. Також зазначив, що цивільний позов потерпілої визнає частково, а саме в частині матеріальної шкоди, яку він відшкодував в повному обсязі. Моральну шкоду не визнає.
Повторно допитана апеляційним судом в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_14 повністю підтримала свої покази дані нею в суді першої інстанції суду про те, що загиблий її син. ЇЇ син проходив строкову військову службу в Збройних силах України та 05.05.2018 він демобілізувався. 07.05.2018 він приїхав додому та 09.05.2018 поїхав у Вінницю на роботу. Востаннє вона бачила сина зранку 09.05.2018, після цього постійно спілкувались з ним в телефонному режимі. Останній раз з сином вона розмовляла по телефону ввечері 19.05.2020 та він розповів, що піде гуляти зі своїм товаришем ОСОБА_22 , оскільки у Вінниці відбувалось святкування Дня Європи. Ніяких скарг на свій стан здоров`я не висловлював. Близько 05.00 год. 20.05.2018 їй зателефонували з поліції та повідомили, що її сина побили і він у тяжкому стані знаходиться у лікарні, після чого вона відразу поїхала до м. Вінниці. По приїзду до лікарні сину зробили томографію голови, виявили велику гематому і одразу зробили йому операцію. Син знаходився в комі, з якої так і не вийшов та ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у лікарні. Коли вона побачила свого сина у лікарні, на ньому були численні тілесні ушкодження на руках, ногах та голові. Ніяких хронічних захворювань у ОСОБА_17 не було, приводів до поліції за вчинення протиправних дій у її сина не було. В подальшому, працівники поліції їй розповіли, що у її сина відбувся конфлікт, і двоє хлопців його побили. Щодо заявленого цивільного позову зазначила, що матеріальна шкода їй відшкодована в повному обсязі, а тому в цій частині вона відмовилася від цивільного позову. Щодо заявленого нею цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди в сумі 500 000 грн. та відшкодування витрат на правову допомогу, позов підтримала в повному обсязі, просила його задовольнити. просила суд суворо покарати обвинувачених.
Повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_17 був його другом, вони разом працювали та спільно проживали в орендованому житлі. ОСОБА_17 був доброю, доброзичливою людиною, у конфліктних ситуаціях та сутичках участі не приймав. До подій, які відбулись вночі 20.05.2018 ОСОБА_17 знаходився у хорошому самопочутті, будь-які скарги з приводу свого стану здоров`я він не висловлював. 19.05.2018 вони спільно з ОСОБА_17 пішли святкувати День Європи, при цьому вживали спиртні напої. Близько опівночі 20.05.2018 вони прийшли до нічного закладу «Планета Мода Бар». ОСОБА_17 не був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Вони зайшли всередину нічного закладу, ніяких сутичок зі сторонніми особами у них не було. Коли вони знаходились всередині, то він був на другому поверсі, а ОСОБА_17 був на першому поверсі на танцювальному майданчику. В клубі вони ще випили по склянці пива. Через деякий час він вийшов на двір, побачив ОСОБА_17 та запропонував останньому їхати додому. ОСОБА_17 погодився, але сказав, що йому потрібно зайти до клубу, щоб забрати у охоронника свою картку, необхідну для входу в даний заклад. Через декілька хвилин він побачив як охоронник виніс ОСОБА_17 з приміщення клубу, на руках, обхопивши останнього руками. Він підійшов до них, щоб з`ясувати що сталось, на що ОСОБА_17 відповів, що у охоронників знаходиться його картка (пропуск до нічного закладу), яку йому не хочуть повертати, на що охоронники сказали, що цієї картки у них немає. Після цього ОСОБА_17 відмовлявся їхати додому, оскільки хотів забрати свій пропуск. Охоронники закладу почали провокувати конфліктну ситуацію, однак з ОСОБА_17 вони не бились та на землю не кидали. Через деякий час, один з охоронників вдарив ОСОБА_17 рукою у живіт. Після цього він спільно з ОСОБА_17 відійшли від входу нічного закладу в напрямку дороги. В цей час до них підійшов ОСОБА_9 та між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 виник словесний конфлікт, після якого ОСОБА_18 проявив ініціативу битись з ОСОБА_20 . ОСОБА_9 зняв свою сорочку, та між ними розпочалась бійка. Під час бійки вони один одному наносили удари. Гордієнко наносив удари ОСОБА_20 по тулубу і голові. ОСОБА_20 також наносив удари та від одного з ударів ОСОБА_20 , ОСОБА_18 присів на землю та до них одразу підбіг другий хлопець, меншого зросту, а саме ОСОБА_19 , який обхопивши руками ОСОБА_20 ззаду застосував прийом боротьби та кинув ОСОБА_20 на землю, при цьому останній впав на землю та вдарився головою. Коли ОСОБА_20 підвівся, він трохи похитувався та у нього вже виникла сутичка з ОСОБА_19 , під час якої ОСОБА_19 наніс ще декілька ударів ОСОБА_20 , від яких останній впав спиною на землю. ОСОБА_20 хотів піднятись, підняв голову, однак ОСОБА_19 ногою наніс один чи два удари в область голови ОСОБА_20 . Після цього, ОСОБА_20 втратив свідомість та вже не підводився. Коли ОСОБА_20 лежав на землі без свідомості, він знаходився коло нього. Потім ОСОБА_19 побіг взяв пляшку з водою та полив на ОСОБА_20 , однак останній до свідомості не приходив. Потім ОСОБА_18 та ОСОБА_19 поїхали, а він викликав швидку.
Повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції суду про те, що він працює фельдшером ШМД, 20.05.2018 близько 05.00 год. вони приїхали до нічного клубу «Планета Мода Бар» де на землі побачили молодого чоловіка, який лежав без свідомості, знаходився у комі, візуально ніяких ушкоджень на ньому не було. Вказаному молодому чоловіку були проведені реанімаційні заходи. Вони знаходились на місці недовго, після чого потерпілого було транспортовано до реанімаційного відділення. Коли вони їхали у лікарню, то з ними в кареті ШМД знаходився друг потерпілого, який сказав, що потерпілого побили.
Повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції суду про те, що він знайомий з обвинуваченими, потерпілу та загиблого не знає. В травні 2018 року, точної дати не пам`ятає, він спільно з ОСОБА_18 та ОСОБА_26 зустрілись в районі ринку Урожай, вжили спиртне і поїхали відпочивати у нічний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Там вони всі вживали алкогольні напої. Перебуваючи в клубі ОСОБА_18 познайомив їх зі своїм братом ОСОБА_19 . Коли вони з ОСОБА_27 були в середині зазначеного закладу, до них підійшла охорона та сказала, що вони мають вийти на вулицю, щоб «освіжитись». Коли вони вийшли на вулицю, побачили велике скупчення людей. Серед цих людей був ОСОБА_20 , який вів себе зухвало та пропонував всім битися. ОСОБА_20 був зі своїм товаришем, який намагався його заспокоїти. Потерпілий зачепив рукою ОСОБА_18 , після чого ОСОБА_18 зняв сорочку і між ними відбулась бійка, в ході якої вони один одному наносили тілесні ушкодження. ОСОБА_18 декілька разів падав від ударів ОСОБА_20 . ОСОБА_18 наніс близько п`яти ударів ОСОБА_20 в різні частини тіла. Сутичка між ОСОБА_18 та потерпілим тривала близько п`яти хвилин. В той момент коли ОСОБА_18 лежав на землі, до них підійшов ОСОБА_19 та наніс один удар рукою в ділянку щелепи від чого потерпілий впав, чи вдарявся при цьому потерпілий головою він не бачив. Коли потерпілий опинився на землі лежачи на боку, ОСОБА_19 вдарив ОСОБА_20 ногою по тулубу. Ногою в область голови, ОСОБА_28 не бив. Потім товариш потерпілого відтягнув ОСОБА_20 та останній був вже без свідомості. Товариш потерпілого намагався привести ОСОБА_20 до тями. Окрім Гордієнка та ОСОБА_19 ніхто більше потерпілому удари не наносив. Після даного інциденту, він, ОСОБА_26 та ОСОБА_18 поїхали в напрямку ринку «Урожай», після чого розійшлись по домам, куди подівся Сокур йому не відомо.

Апеляційним судом також досліджені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:
- витяг з кримінального провадження № 0002079;
-протокол огляду місця події від 20.05.2018 з ілюстративною таблицею до нього відповідно до якого, в присутності понятих, за участю спеціаліста, оглянуто ділянку місцевості, що за адресою: м. Вінниця вул. Стеценка, поблизу розважального закладу «Мода Бар», що за адресою: м. Вінниця вул. Стеценко 75а. В ході оглянуто територію розважального закладу, встановлено місце розташування будівель та споруд. В процесі огляду місця події вилучено змиви РБК у кількості трьох штук, які пронумеровані та поміщенні до спец.конверту без номеру;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2018, згідно якого в присутності понятих за участю свідка ОСОБА_29 , останній впізнав за зовнішніми ознаками, а саме тілобудовою, формою обличчя та волосся особу яка сидить на місці третім ліворуч, де сидить ОСОБА_10 , як особу, який 20.05.2018 близько 04:00 год. перебуваючи поряд з НК «Планета Мода Бар», що за адресою: м. Вінниця вул. Стеценка 75а, нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_17 ;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2018, згідно якого в присутності понятих за участю свідка ОСОБА_29 , останній впізнав за зовнішніми ознаками, а саме тілобудовою, формою обличчя та волосся особу яка сидить на місці третім ліворуч, де сидить ОСОБА_9 , як особу, який 20.05.2018 близько 04:00 год. перебуваючи поряд з НК «Планета Мода Бар», що за адресою: м. Вінниця вул. Стеценка 75а, нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_17 ;
-копію карти виїзду бригади екстренної медичної допомоги № 085320 від 20.05.2018;
-заяву ОСОБА_14 від 25.05.2018 відповідно до якої, остання добровільно видала працівникам поліції, для долучення до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів футболку біло-чорного кольору, кофту (Paradise), джинсові штани синього кольору, які належали її сину ОСОБА_17 , в які останній був одягнений під час побиття;
-протокол огляду речей від 25.05.2018, відповідно до якого, в приміщенні каб. № 208 Лівобережного ВП ВВП оглянуто речі ОСОБА_17 , які добровільно надала його матір ОСОБА_14 ;
-протокол огляду речей від 05.07.2018 з фото таблицею до нього, відповідно до якого, в присутності понятих, в приміщенні каб. № 208 Лівобережного ВП ВВП оглянуто речі, вилучені у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також речі ОСОБА_17 , які добровільно надала його матір ОСОБА_14 ;
-витяг з журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення та інші події Лівобережного ВП ВВП, згідно якого ІНФОРМАЦІЯ_3 в реанімаційному відділенні № 1 МКЛ ШМД раптово помер ОСОБА_17 , якого 20.05.2018 о 04:21 год. до МКЛ ШМД було доставлено та госпіталізовано з діагнозом: внутрішньочерепна гематома, забій грудної клітки, тупа травма живота, алкогольне сп`яніння;
-протокол огляду місця події від 27.05.2018, відповідно до якого, в присутності понятих, оглянуто приміщенні моргу МКЛ ШМД. В ході огляду виявлено труп ОСОБА_17 ;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.07.2018, відповідно до якого, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2018, від адміністратора НК «Планета Мода Бар» отримано оптичний носій з матеріалами відеозапису з камер відеоспостереження НК «Планета Мода Бар» за адресою: м. Вінниця вул. Стеценка 75а, на якому міститься відеозапис за 20.05.2018;
-протокол огляду документу від 11.07.2018 з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого, проведено огляд документу, а саме відеоінформації на оптичному компакт-диску формату DVD-RW від 20.05.2018 з камер відеоспостереження розташованих у приміщенні та фасаді будівлі нічного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по вул. Стеценка, 75а м. Вінниці, яку отримано 04.07.2018 відповідно до ухвали Вінницького міського суду від 25.06.2018 про тимчасовий доступ до речей та документів;
-висновок судово-медичної експертизи № 485 від 28.05.2018 - 17.07.2018 відповідно до якої, встановлено причину смерті ОСОБА_17 ;
-згідно записів в медичній карті № 5366 стаціонарного хворого МКЛ ШМД на ім`я ОСОБА_17 він поступив в 20.05.2018 з приводу встановленого діагнозу: «Закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку важкого ступеня з розмозженням мозкової речовини. Субдуральна гематома зліва. Гостре набрякання головного мозку . Набряк та дислокація головного мозку». ІНФОРМАЦІЯ_3 в 10:25 в МКЛ ШМД ОСОБА_17 помер. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_17 виявлено: закрита черепно-мозкова травма: синці в обох очних ділянках, крововилив в м яких покровах голови зі сторони внутрішньої поверхні в скронево-тім`янопотиличній ділянці зліва, забій головного мозку, поширений субарахноїдальний крововилив обох півкуль головного мозку, крововилив в шлуночки мозку, субдуральну гематому в передній, середній, та задній черепних ямках зліва об`ємом 80 мл.; садна рук та ніг, синець тулуба. Ушкодження у ОСОБА_17 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів, можливо, 20.05.2018, як при нанесенні ударів твердим тупим предметом, так і при падінні з положення стоячи і удари об такі. Смерть ОСОБА_17 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_17 мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як така в своєму клінічному перебігу спричинила загрозливі для життя явища, і стоїть у причинному зв`язку зі смертю. Садна рук та ніг, синець тулуба мали ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. В зв`язку з тривалим перебуванням ОСОБА_17 на стаціонарному лікуванні (понад 7 діб), кров для судово-токсикологічної експертизи на предмет виявлення алкоголю не вилучалась. При експертизі трупа ОСОБА_17 соматичних захворювань не виявлено. Беручи до уваги кількість тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупа ОСОБА_17 (в ділянці голови - 3) в ділянці рук - 8; ніг - 6; спини -1;) можна прийти до висновку, що йому було спричинено не менше в 10-15 ударів по вказаних ділянках. Після спричинення тілесних ушкоджень, до настання загрозливих для його життя явищ, ОСОБА_17 міг певний час здійснювати певні рухи (ходити, повзати);
-протокол отримання зразків для експертизи від 05.07.2018, відповідно до якого у ОСОБА_9 відібрано 1 мл. крові та поміщено у пробірку;
-протокол отримання зразків для експертизи від 05.07.2018, відповідно до якого у ОСОБА_10 відібрано 1 мл. крові та поміщено у пробірку;
-висновок судово-імунологічної експертизи № 201 від 06.07.2018-16.07.2018, відповідно до якої, кров від трупа гр-на ОСОБА_17 відноситься до групи В з ізогемаглютинином анти-А за ізосерологічною системою АВО. Кров гр-на ОСОБА_10 відноситься до групи А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров гр-на ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерологічною системою АВО. В слідах на 3-х марлевих тампонах (об`єкти №1,2,3), джинсових штанах (об`єкт №5), джинсовій курточці (об`єкт №6,7), футболці (об`єкт №8), що належать ОСОБА_10 , джинсових штанах (об`єкти №12,13,14), футболці (об`єкт № 15), байковій кофті (об`єкти №16,17), що належать ОСОБА_17 , знайдена кров людини. При серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлений антиген В, крім того в об`єктах № 12,13,15,17 - ізогемаглютинин анти-А. Таким чином, кров у вказаних слідах може походити від особи групи В з ізогемаглютинином анти-А і може належать потерпілому ОСОБА_17 . В слідах на джинсових штанах (об`єкт №10) та сорочці (об`єкт №11), що належать ОСОБА_9 , знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлений лише антиген А. Таким чином, кров у вказаних слідах може походити від особи (осіб) групи А з ізогемаглютинином анти-В, і походження її як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_9 не виключається. В слідах на джинсових штанах (об`єкт № 4), що належать ОСОБА_10 , знайдена кров людини. При серологічному дослідженні її виявлені антигени А та В. Таким чином, якщо кров належить одній людині, то група крові її АВ. У випадку можливого змішування крові 2-х або більше осіб в даному об`єкті - групи крові їх А з ізогемаглютинином анти-В та В з ізогемаглютинином анти-А і походження її від ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не виключається. В слідах на парі кросівок гр-на ОСОБА_10 (об`єкт № 9), парі кросівок та курточці ОСОБА_9 , представлених на дослідження, наявності крові не встановлено.;
-протокол проведення слідчого експерименту від 06.07.2018 з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_30 , згідно якого ОСОБА_30 , в присутності понятих, повно та детально розказав та показав обставини бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 25.07.2018 з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_25 , згідно якого ОСОБА_25 , в присутності понятих, повно та детально розказав та показав обставини бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 25.07.2018 з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_31 , згідно якого ОСОБА_31 , в присутності понятих, повно та детально розказав та показав обставини бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 07.07.2018 з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_23 , згідно якого ОСОБА_23 , в присутності понятих, повно та детально розказав та показав обставини бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ;
-виписку із медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_32 № 12554.

Таким чином судом апеляційної інстанції у судовому засіданні повторно були допитані обвинувачені та потерпіла, а також вищевказані свідки, які повністю підтвердили свої покази, дані ними у суді першої інстанції, які є аналогічними їх показам викладених у вироку місцевого суду. Також судом апеляційної інстанції досліджені у судовому засіданні звукозаписи судових засідань в суді першої інстанції в частині допиту усіх свідків, а також повторно досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зміст яких викладений у вироку місцевого суду.

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційних скарг та з дотриманням вимог ст. 23 КПК України здійснив повторне дослідження доказів, покладених місцевим судом в основу обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Також апеляційним судом було винесене на розгляд учасників судового розгляду питання про необхідність відтворення показань свідків в суді першої інстанції, при цьому враховано те, що не всі свідки з`явилися на виклики суду, поштова кореспонденція поверталась з відмітками про їх відсутність за адресою, куди направлялися такі повідомлення, а постанови суду про їх привід не були з об`єктивних причин виконані органами національної поліції. Тому з урахуванням неможливості забезпечити їх явку до суду, відсутності заперечень інших учасників апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційним судом обґрунтовано досліджено показання вказаних свідків, наданих ними в попередніх судових засіданнях у даному кримінальному провадженні.

Так, однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак, колегія суддів Верховного Суду своїй постанові від 02.02.2022 у справі № 127/19452/16-к зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18).

Таким чином, положення ч. 4 ст. 95 КПК України, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК України передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час іншого судового розгляду.

Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання усіх свідків, про що, як вже зазначалося вище, відповідно до матеріалів кримінального провадження свідчить неодноразове надсилання повідомлень на їх адресу,, які не з`являлися на виклики, а кореспонденція поверталась з відмітками про їх відсутність за адресою, куди направлялися повідомлення.

Водночас, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторонам була надана можливість здійснити перехресний допит усіх свідків, і матеріали кримінального провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, про що підтвердили під час апеляційного розгляду.

Також під час апеляційного розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту вказаних свідків з огляду на такі обставини. За відсутності заперечень сторони обвинувачення та за згодою сторони захисту були досліджено технічні записи допиту вказаних свідків в судових засіданнях суду першої інстанції, на яких, зокрема, зафіксовані й запитання та відповіді під час їх перехресного допиту, що давало апеляційному суду можливість не лише сприймати зміст їх показань, але й спостерігати манеру їх поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторони кримінального провадження під час апеляційного розгляду не були позбавлені можливості при дослідженні аудіозаписів та інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що за обставин кримінального провадження дослідження показань свідків, які вони давали під час допиту у суді першої інстанції, забезпечило сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їх допиту під час апеляційного розгляду, та останні обґрунтовано визнано допустимими доказами.

Таким чином, за наслідком розгляду апеляційних скарг на судове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2020 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 121 КК України - тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого на ч. 1 ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження. Своє рішення місцевий суд мотивував тим, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Проте, на переконання апеляційного суду суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 та невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 ч. 1 ст. 125 КК України.

Зокрема, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України характеризується прямим або непрямим умислом. При цьому ставлення винного до смерті потерпілого при ч.2 ст. 121 КК України є необережним.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 КК України непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільне небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечні наслідки. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Однак інша ознака - передбачення суспільне небезпечних наслідків, значно відрізняється від подібної ознаки прямого умислу. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.

Основна відмінність прямого і непрямого умислу полягає у їх вольовому моменті. Якщо при прямому умислі він характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, то при непрямому - свідомим припущенням їх настання. В останньому випадку воля особи посідає не активну, а пасивну щодо наслідків позицію, оскільки наслідки є побічним результатом злочинної дії (бездіяльності) винного.

Так апеляційним судом в ході судового розгляду встановлено, що при виникненні конфлікту між потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_9 , у останнього була реальна можливість уникнення бійки. Однак, ОСОБА_9 , відкрито демонструючи своє бажання вступити у бійку з ОСОБА_17 , зняв свою сорочку на наблизився до останнього.

Крім того, відповідно до дослідженого судом протоколу огляду документу (відеозапису) від 11.07.2018 з камер відеоспостереження розташованих у приміщенні та фасаді будівлі нічного закладу «Планета Мода Бар» по вул. Степенка, 15а в м. Вінниці, судом встановлено, що саме ОСОБА_9 почав чинити активні дії по відношенню до потерпілого, оскільки почав штовхати останнього в лице. При цьому відповідно до відеозапису з камер відеоспостереження першочергово конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 розпочався о 03.52 год. та припинився о 03.53 год, після чого відповідно до відеозапису о 03.56 год ОСОБА_17 зі своїм товаришем ОСОБА_33 почали йти у напрямку проїжджої частини вул. Стеценка, після чого через декілька секунд за ними попрямували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Потерпілий при розгортанні конфлікту тримав руки за спиною та першим удар не наносив.

При цьому, судом встановлено, що у ОСОБА_9 був умисел на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки зі слів самого ОСОБА_9 , він був ображений словами ОСОБА_17 , що свідчить про виникнення особистої неприязні у ОСОБА_9 по відношенню до ОСОБА_17 .

Також, у ході судового розгляду шляхом допиту свідків та дослідження письмових матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що ОСОБА_9 мав намір вчинити бійку з ОСОБА_17 в обставинах, коли він був переконаний, що з ним знаходиться достатня кількість друзів, у тому числі його троюрідний брат ОСОБА_10 .

Колегія суддів апеляційного суду при цьому не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що: «внаслідок дій ОСОБА_9 , ОСОБА_17 спричинені тілесні ушкодження у виді саден рук та ніч, синця тулубу, які згідно висновку експерта № 485 від 17.07.20218 належать до легких тілесних ушкоджень». Саме тому суд першої інстанції кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України.

Зокрема, допитанi у ході судового розгляду свідки зазначали про те, що першим удар ОСОБА_17 наніс саме ОСОБА_9 . При цьому ним наносились удари потерпілому в основному в ділянку голови. Після закінчення бійки між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , останній практично одразу опинився на землі внаслідок застосованого відносно нього прийому боротьби ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_34 отримав ще декілька ударів в ділянку голови від ОСОБА_10 .

Окрім цього, як вбачається з п.3 висновку судово-медичної експертизи №485, ушкодження у ОСОБА_17 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів, можливо 20.05.2018, як при нанесенні ударів твердим тупим предметом, так і при падінні з положення стоячі і ударі об такі. При цьому судово-медичним експертом не брались до уваги показання свідків, які зазначали про те, що при падінні ОСОБА_17 не вдарявся головою об землю, виступаючі предмети на землі були відсутні. Разом з тим потерпілому у проміжок часу між 04.14 год. та 04.28 год. двома особами (відповідно до протоколу огляду документу (відеозапису) від 11.07.2018 з камер відеоспостереження) було нанесено ряд ударів, основна частина з яких приходилась в ділянку голови, при цьому судово-медичним експертом у висновку констатовано, що потерпілому було завдано три удари в ділянку голови. Також експертом зазначено, що після спричинення тілесних ушкоджень, до настання загрозливих для життя явищ, ОСОБА_17 міг певний час здійснювати певні рухи (ходити, повзати).

Аналізуючи висновок експерта та відеозапис камер відеоспостреження у сукупності, вбачається, що бійка між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 розпочалась о 04.14 год. Далі о 04:21 год особи, що спостерігали за бійкою почали розходитись, а o 04:28 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сіли у таксі та залишили місце скоєння ними кримінального правопорушення. Таким чином зазначене свідчить про те, що з моменту виникнення бійки між ОСОБА_9 та до того моменту коли ОСОБА_10 з ОСОБА_9 поїхали додому пройшло 14 хв. Також доведено і те, що ОСОБА_10 намагався привести потерпілого до тями, поливав його водою та ще якийсь час знаходився біля нього, тобто до того, як потерпілий втратив свідомість, пройшло значно менше ніж 14 хвилин. Таким чином зазначене свідчить про значну динаміку подій, які розгортались та фактичну неможливість розмежувати дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони обидва наносили удари потерпілому ОСОБА_17 по голові, а після настання загрозливих для життя явищ, потерпілий не міг вчиняти певні активні дії.

Однією із кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є вчинення кримінального правопорушення групою осіб, що є в свою чергу нормативним закріпленням співучасті.

Відповідно до ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Зокрема, вчинення злочину об`єднаними зусиллями двох чи більше осіб за співучасті - завжди свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого, оскільки співучасть полегшує вчинення злочину або його приховування.

Вчинення тяжкого тілесного ушкодження групою осіб визнається кваліфікованим видом. У ч. 2 ст. 121 йдеться про групу осіб, утворену без попередньої змови.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Таким чином, апеляційний суд за наслідком апеляційного розгляду кримінального провадження дійшов до переконання про доведеність факту того, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникло спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль для досягнення загального злочинного результату в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, ОСОБА_9 було розпочато виконання об`єктивної сторони злочину, а ОСОБА_10 долучився до злочину, вчинення якого ОСОБА_9 вже розпочалося, але ще не закінчилося.

Судом першої інстанції помилково не було враховано і той факт, що при розгортанні конфлікту між ОСОБА_17 з однієї сторони та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з іншої сторони, у останніх була реальна можливість уникнути подальшої бійки, однак вони цього не зробили, натомість почали наносити удари потерпілому по голові, при цьому ОСОБА_10 наніс потерпілому ще один удар ногою в ділянку голови, коли останній знаходився на землі та не становив ніякої загрози для самого ОСОБА_10 .

Апеляційний суд переконаний, що така невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження призвела до можливості уникнення ОСОБА_9 відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 та призначення більш суворого покарання за вчинене ним.

При цьому за вищевказаних обставин, апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 щодо наявності на її думку підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_10 та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України. Адже, під час апеляційного розгляду не підтвердилися такі її доводи не підтвердилися, оскільки судом встановлено факт неодноразового нанесення ОСОБА_10 ударів ногами, у суду відсутні сумніви у механізмі отримання потерпілим травми, що у подальшому стала причиною його смерті. Не знайшли свого підтвердження також доводи апеляційної скарги захисника про те, що смерть потерпілого ОСОБА_17 настала саме від тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок падіння з висоти власного зросту на землю після удару ОСОБА_10 в область голови потерпілого. При цьому судом встановлено умисел обвинуваченого ОСОБА_10 саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а тому відсутні законні та обґрунтовані підстави для перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність. Також колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення йому покарання з випробовуванням, оскільки таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Таким чином апеляційний суд згідно вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України встановив та вважає вірним таке формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

20.05.2018 близько 04 години, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 перебували біля приміщення нічного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований за адресою АДРЕСА_3 , де помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_17 . Після чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_17 виник словесний конфлікт.

У подальшому конфлікт між вказаними особами продовжився, у зв`язку з чим у ОСОБА_9 виник умисел спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , реалізовуючи який, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, з метою заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, перебуваючи по вулиці Стеценка, 75а у м. Вінниці біля приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар», умисно наніс ОСОБА_17 численні удари кулаками обох рук по голові. Через кілька хвилин ОСОБА_9 припинив нанесення ударів ОСОБА_17 , так як отримав зустрічний удар від останнього, в результаті чого впав на землю.

В цей час ОСОБА_10 , бажаючи заподіяти тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_17 , приєднався до ОСОБА_9 та, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, з метою заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, діючи умисно, перебуваючи по АДРЕСА_3 біля приміщення нічного клубу «Планета Мода Бар», підійшов до ОСОБА_17 , обхопив останнього обома руками за тулуб та здійснив прийом боротьби, повалив потерпілого на землю. У подальшому коли ОСОБА_17 піднявся з землі, ОСОБА_10 умисно наніс йому ще декілька ударів кулаками обох рук по голові. В результаті зазначених дій ОСОБА_10 та після отримання численних ударів по голові, ОСОБА_17 впав на землю. Після чого, ОСОБА_10 підійшов до останнього та умисно наніс йому ще один удар ногою по голові.

Внаслідок спільних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпілого ОСОБА_17 з отриманими тілесними ушкодженнями було госпіталізовано до реанімаційного відділення Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Відповідно до висновку експерта Вінницького обласного бюро судово- медичної експертизи № 485 від 17.07.2018 року, у ОСОБА_17 виявлено: закриту черепну мозкову травму: синці в обох очних ділянках, крововилив в м`яких покровах голови зі сторони внутрішньої поверхні в скронево-тім`янопотиличній ділянці зліва, забій головного мозку, поширений субарахноїдальний крововилив обох півкуль головного мозку, крововилив в шлуночки мозку, субдуральну гематому в передній, середній, та задній черепних ямках зліва об`ємом 80 мл.; садна рук та ніг, синець тулуба.

Ушкодження у ОСОБА_17 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів у строк 20.05.2018 року.

Смерть ОСОБА_17 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку.

Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_17 мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як така в своєму клінічному перебігу спричинила загрозливі для життя явища, і стоїть у причинному зв`язку зі смертю.

Садна рук та ніг, синець тулуба мали ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять.

Беручи до уваги кількість тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупа ОСОБА_17 ( в ділянці голови 3) в ділянці рук 8; ніг -6; спини -1;) можна прийти до висновку, що йому було спричинено не менше 10-15 ударів по вказаних ділянках.

Після спричинення тілесних ушкоджень, до настання загрозливих для життя явищ, ОСОБА_17 міг певний час здійснювати певні рухи.

Таким чином, аналізуючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду переконана, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованому їм злочині повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду. Тому такі дії ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого. Такі дії ОСОБА_10 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

На переконання апеляційного суду така допущена місцевим судом невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження призвела до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 , що дозволило останньому уникнути відповідальності за скоєння тяжкого умисного злочину.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. п. 5, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Проте, як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не в повній мірі виконав вимоги названого закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_9 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Також колегія суддів погоджується з обґрунтованими доводами апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника щодо помилкового врахування місцевим судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме те, що вони щиро розкаялись та частково відшкодували завданий збиток. В ході судового розгляду апеляційним судом, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично не визнали своєї вини, не надали критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не бажали виправити ситуацію, що склалася, лише повідомили, що не бажали настання смерті потерпілого та навіть не вибачились перед потерпілою з приводу загибелі її єдиного сина, тобто фактично у них відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що відповідно до норм чинного законодавства України, винна особа несе матеріальну відповідальність за заподіяну ним шкоду, а тому відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, є не правом, а обов`язком обвинуваченого. Відшкодування завданих злочином матеріальних збитків жодним чином не знижують суспільної небезпеки вчиненого злочину та його тяжкості, а тільки характеризують особу, а тому і не є обставинами, які пом`якшують покарання.

Таким чином апеляційний суд дійшов до переконання про відсутність у даному кримінальному провадженні обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також апеляційний суд дійшов і до переконання про відсутність у даному кримінальному провадженні обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .

При цьому апеляційний суд звертає увагу і на те, що судом першої інстанції фактично не враховано в повній та достатній мірі те, який психологічний слід на потерпілу ОСОБА_14 залишив скоєний обвинуваченими злочин, оскільки дії обох обвинувачених призвели до смерті її єдиного сина. Місцевим судом також не враховано думку потерпілої ОСОБА_14 , яка просила обвинувачених суворо покарати. Вказаних пом`якшуючих обставин не було також встановлено і під час досудового розслідування даного кримінального провадження, про що зазначено у обвинувальному акті.

Зазначене свідчить про те, що обвинувачені належних висновків для себе не зробили, не усвідомили суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, не бажають ставати на шлях виправлення, а відтак і про неможливість їх виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з позбавленням волі на тривалий строк, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута, а тому доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що призначене місцевим судом покарання ОСОБА_9 є явно неспівмірним тяжкості скоєного ним злочину та його особі.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про відсутність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , які під час судового провадження не встановлено.

Також апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду і про відсутність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , які під час судового провадження не встановлено.

Заслуговують на увагу апеляційного суду також доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання. Проте, як вбачається з резолютивної частини місцевого суду від 04.08.2020, ОСОБА_9 відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання період його тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за вісім годин громадських робіт з 20.05.2018 по 04.08.2020 та звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання по відбуттю строку покарання. При цьому судом безпідставно зазначено про початок строку відбування покарання ОСОБА_9 з 04.08.2020, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України та враховує Постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами та доповненнями та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у відповідності до ст. 65 КК України, апеляційний суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, повне відшкодування потерпілій завданої матеріальної шкоди, а також її думку, яка просила суд його суворо покарати, згідно довідки з КЗ ВОНД «Соціотерепія», на диспансерному наркологічному обліку він не перебуває, згідно довідки з Вінницької обласної психоневрологічної лікарні ім. акад. О.І. Ющенка ОСОБА_9 за даними архіву та картотеки диспансерного відділення не значиться, а також враховує відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

З урахуванням викладеного, конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає, що достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в межах санкції відповідної статті (ч.2 ст. 121 КК України), оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції від суспільства, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_14 до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком місцевого суду про те, що цивільний позов, в частині стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 матеріальної шкоди, задоволенню не підлягає в зв`язку з повним відшкодуванням обвинуваченими матеріальних витрат, оскільки це знайшло підтвердження в ході апеляційного розгляду та в цій частині судове рішення не оскаржується.

Разом з тим, враховуючи встановлені апеляційним судом фактичні обставини кримінального правопорушення та винність обох обвинувачених у його вчиненні, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з висновками суду в цій частині. Таким чином у цій частині апеляційна скарга потерпілої також підлягає задоволенню.

Зокрема, при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_14 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, апеляційний суд виходить до наступного.

Відповідно до ст. 128 КПК України, ст. 1177 ЦК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого та шкода завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Відповідно до ст.ст. 23, 1167 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав та відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

Так, судом проаналізовано вищенаведені сторонами пояснення, а саме те, що потерпіла ОСОБА_14 зазначила, що після смерті сина у неї порушилася нормальна життєдіяльність та звичний гармонійний стиль її життя, у співставленні з наведеними нормативними актами, а тому суд дійшов висновку про необхідність стягнення на її користь грошове відшкодування моральної шкоди в розмірі 305 000 (триста п`ять тисяч) гривень. При цьому судом враховано стан здоров`я потерпілої, тяжкість вимушених змін у її життєвих стосунках; час та зусилля, необхідні для відновлення стану здоров`я, а також те, що причинно-наслідковий зв`язок між діяннями обвинувачених та станом здоров`я потерпілої ОСОБА_14 доведений; виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості. Судом з`ясовано факт заподіяння потерпілій моральних страждань та втрат немайнового характеру, обставини, дії, внаслідок яких вони заподіяні. Враховуючи те, що обвинувачені цивільний позов в частині моральної шкоди не визнали, аналізуючи матеріали кримінального провадження, пояснення учасників судового провадження, суд першої інстанції дійшов висновку за необхідне і достатнє задовольнити позов ОСОБА_14 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 частково, оскільки втрати немайнового характеру потерпіла здебільшого понесла внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Разом з тим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, оскільки за вищевказаних встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження, доведено факт того, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникло спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль для досягнення загального злочинного результату в процесі його вчинення, тому діючи як співвиконавці, ОСОБА_9 було розпочато виконання об`єктивної сторони злочину, а ОСОБА_10 долучився до злочину, вчинення якого ОСОБА_9 вже розпочалося, але ще не закінчилося. Також встановлено, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично не визнали своєї вини, не надали критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не бажали виправити ситуацію, що склалася, а лише повідомили, що не бажали настання смерті потерпілого та навіть не вибачились перед потерпілою з приводу загибелі її єдиного сина, чим завдали потерпілій моральної шкоди. Наслідками перенесеної душевної травми, пов`язаної із загибеллю її сина призвели до появи негативних психосоматичних та психоемоційних змін, оскільки коли помер її син на певний час її життя втратило сенс, його смерть та щоденні спогади про нього призвели до зниження настрою, порушення сну, неприємних тривожних сновидінь, емоційної напруги та нервозності, про що зазначено нею у позові.

Таким чином апеляційний суд не може погодитись з визначеним судом першої інстанції розміром моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню потерпілій, оскільки судом було недостатньо враховані обставини кримінального провадження, характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнала позивач потерпіла ОСОБА_14 , характер немайнових втрат (їх тривалість, можливості відновлення тощо), а також з урахуванням інших обставин. Місцевим судом неналежно з`ясовано при вирішенні цивільного позову про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, встановлену наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювачів обвинувачених у кримінальному провадженні, а також встановлення причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювачів (обвинувачених) та вини останніх в її заподіянні.

Таким чином, враховуючи обставини кримінального провадження, встановлену судом наявність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у заподіянні потерпілій ОСОБА_14 моральної шкоди, завданої саме діями обвинувачених, що спричинило смерть сина потерпілої, тому цивільний позов цивільного позивача потерпілої ОСОБА_14 в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 500 000 гривень підлягає до повного задоволення та стягнення даної шкоди на її користь солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_14 та представника потерпілої ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2020 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України, в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_10 та в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання період його тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 20.05.2018 по 04.08.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня проголошення даного вироку.

Стягнути солідарно із засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_14 моральну шкоду в сумі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4