Справа № 344/4637/22
Провадження № 11-кп/4808/298/22
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000996 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 травня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Кулачківці Снятинського району Івано-Франківської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, раніше судимого: вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуті покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року і за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, зарахувавши в строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 копійок процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким: призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців; на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуті покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року і за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу вступу вироку у цьому провадженні в законну силу. В решті просить вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Посилається на те, що суд належно не мотивував свого рішення в частині призначеного покарання. Вказує, що суд безпідставно зарахував в термін відбування покарання покарання відбуте за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, тобто фактично застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України. На його думку, в матеріалах провадження відсутні дані, які б давали підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Зазначає, що фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Зауважує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та до відбуття покарання вчинив умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин. Стверджує, що судом не врахована суспільна небезпека вчиненого злочину, яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманії та незаконному обігу наркотичних засобів притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому. Вважає призначене покарання обвинуваченому незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, таким, яке буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 14 липня 2021 року вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та будучи звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення не став та повторно протягом року після засудження за статтею 309 КК України вчинив нове умисне кримінальне правопорушення - незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, без мети збуту, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав два поліетиленових пакети із особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено, канабісом, які незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

24 грудня 2021 року близько 04 год. 30хв. працівниками Управління патрульної поліції в Івано-Франківській області під час опрацювання виклику на лінію «102» по факту вчинення крадіжки майна ОСОБА_7 , останньому, відповідно до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку, під час якої у штанах в районі паху ОСОБА_7 було виявлено два поліетиленові пакети із рослинною речовиною. В подальшому, 24 грудня 2021 року в період часу з 05 год. 21 хв. по 05 год. 25 хв. працівниками слідчо-оперативної групи Івано-Франківського РУП ГУ НП в Івано-Франківській області проведено огляд місця події, а саме прилеглої території буд. АДРЕСА_2 . Під час проведення огляду місця події ОСОБА_7 , усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів без мети збуту, добровільно видав із штанів два поліетиленові пакети із речовинами рослинного походження, один з яких був обмотаний ізоляційною стрічкою червоного кольору, які згідно з висновком експерта від 18 січня 2022 року є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено, канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 86,8144 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що відсутні підстави для ухвалення нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор висловив свою незгоду з призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням за ч. 2 ст. 309 КК України, визначеним йому остаточним покаранням за сукупністю вироків та зарахуванням в строк покарання частково відбутого ним покарання за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, тому суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За змістом оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу винного, який критично ставиться до вчиненого, його вік, стан здоров`я та його майновий стан, те, що він не працює, не одружений, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, з вересня 2020 року знаходиться на профілактичному обліку в наркологічному кабінеті, раніше судимий: вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - покарання не відбуте; вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки - покарання не відбуте.

Суд першої інстанції відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , повне та беззастережне визнання вини, щире каяття, а обставиною, яка обтяжує його покарання, визнав рецидив злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, що є наближеним до максимальної межі, встановленої у санкції частини статті, судом першої інстанції було належним чином враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, те, що вчинене кримінальне правопорушення відносяться відповідно до ст. 12 КК України до нетяжких злочинів, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , що вбачалися з матеріалів кримінального провадження.

Саме таке покарання, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженні у їх сукупності, з врахуванням принципу індивідуалізації, на думку суду апеляційної інстанції, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Також, ОСОБА_7 засуджений вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У випадку вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 червня 2021 року по справі № 443/806/19 зробила висновок про те, що попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень. У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Обвинувачений ОСОБА_7 згідно з оскарженим вироком визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення 24 грудня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року та вироку Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, відповідно суд першої інстанції правильно призначив йому покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими в ст. 71 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, в тому числі обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, в сукупності з даними про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставинами, які пом`якшують та обтяжують його покарання, з урахуванням відомостей про покарання, призначені за всіма (трьома) вироками, обґрунтовано дійшов висновку призначити покарання за сукупністю вироків саме частково приєднавши до призначеного покарання невідбуті покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року та вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

При цьому, суд першої інстанції враховував думку прокурора, який просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, справедливим.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням за ч. 2 ст. 309 КК України та визначення йому остаточного покаранням за сукупністю вироків дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, суд першої інстанції безпідставно зарахував в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, частково відбуте за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, що також вплинуло на визначення початку строку відбування ним покарання.

За правилом, визначеним у ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

В той час, в цьому випадку остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Системний аналіз ст. ст. 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали (мотиви Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 03 лютого 2020 року по справі № 309/2466/18).

Враховуючи те, що покарання, частково відбуте за вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, не підлягало зарахуванню у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_7 , а початок строку відбування покарання необхідно визначити з дня проголошення вироку суду апеляційної інстанції, оскаржений вирок суду в частині призначення покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуті покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2021 року та вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня проголошення вироку суду апеляційної інстанції - 22 серпня 2022 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4