КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Худика М.П.,

суддів Жук О.В., Ковальської В.В.

при секретарі судового засідання Гулієву М.Д., Федорової Н.О.,

Мудренку А.М., Самбори Д.О.

за участю сторін:

прокурора Яцино Є.О.

захисників Голодняка М.В.,

Заруцького О.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

потерпілого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000068 по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гурівці Козятинського району Вінницької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, не працюючого, маючого військове звання полковника, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 2 ст. 368 (у редакції від 05 квітня 2001 року), ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Заруцького О.В. та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вказаним рішення суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання.

Також, ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу цього злочину.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_1 у 2006 році обраний депутатом Шевченківської районної у м. Києві ради V скликання і до 09 жовтня 2010 року здійснював повноваження депутата місцевої ради.

Крім того, 25 травня 2006 року рішенням № 17 II сесії V скликання Шевченківської районної у м. Києві ради обвинувачений обраний головою постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, повноваження голови цієї комісії виконував до 25 лютого 2010 року.

Прийом громадян та інші депутатські повноваження обвинувачений здійснював у своєму службовому кабінеті військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з функціональними обов`язками, передбаченими Положенням про постійні комісії Шевченківської районної у м. Києві ради, введеного в дію рішенням від 25 травня 2006 року №17 II сесії V скликання Шевченківської районної у м. Києві ради, ОСОБА_1 , як голова вищезазначеної постійної комісії мав повноваження крім іншого керувати підготовкою засідань комісії, організовувати розгляд та приймання на засіданні комісії висновків щодо погодження розташування малих архітектурних форм у Шевченківському районі м. Києва для здійснення торговельної діяльності, підписувати рекомендації та висновки комісії, організовувати підготовку необхідних матеріалів з питань, які розглядатимуться на сесії районної ради, проектів рішень ради, виступати від імені комісії з доповідями і співдоповідями на сесіях ради тощо.

Відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року ОСОБА_1 , як представнику інтересів територіальної громади - депутату Шевченківської районної у м. Києві ради та члену ради під час здійснення депутатських повноважень заборонено використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, приймати будь-які гонорари, подарунки, отримувати винагороди безпосередньо чи опосередковано за дії, пов`язані зі здійсненням депутатських повноважень.

Рішенням Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківської районної у м. Києві ради» затверджено тимчасову схему розміщення вже існуючих на той час об`єктів торгівлі та сфери послуг (МАФ) на території Шевченківського району м. Києва та погоджено суб`єктам господарювання місця їх розміщення згідно з додатками № 1 та № 2.

Пунктом 3 вказаного рішення встановлено, що як виняток, у разі потреби забезпечення населення району товарами повсякденного вжитку та розширення сфери послуг, до додатків № 1 та № 2 можуть бути внесені зміни за погодженням із постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, та постійною комісією з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Отже, повноваженнями щодо прийняття рішення про внесення змін до додатків № 1 та № 2 у частині доповнення схеми розташування існуючих об`єктів торгівлі була наділена Шевченківська районна у м. Києві рада, тобто колегіальний орган і лиша за умови отримання відповідних висновків двох постійних комісій .

Крім того, позитивний висновок очолюваної обвинуваченим постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій мав виключно рекомендаційний характер, через що не міг вважатися остаточним рішенням, яке б надавало суб`єкту господарювання право на розміщення МАФу на території району.

Попри вказане, ОСОБА_1 , розуміючи обмежене значення висновку очолюваної ним комісії, діючи умисно, з корисливих спонукань, вирішив шляхом обману заволодіти коштами потерпілого ОСОБА_2 .

Так, у другій половині листопада 2009 року до ОСОБА_1 , як до голови відповідної постійної комісії звернувся представник суб`єкта підприємницької діяльності (далі - СПД) ОСОБА_3 , громадянин ОСОБА_2 , з усним проханням організувати розгляд очолюваною ОСОБА_1 комісією питання встановлення МАФів у Шевченківському районі м. Києва за адресами: вул. Олени Теліги, 17, та АДРЕСА_3 , а також просив надати позитивний висновок комісії на сесію ради та сприяти його вирішенню на користь СПД ОСОБА_3 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння коштами потерпілого у значному розмірі, ОСОБА_1 , знаючи процедуру проходження документів у Шевченківській районній у м. Києві раді, порекомендував ОСОБА_2 подати до районної ради відповідну заяву, знаючи, що її розгляд і вирішення буде доручено очолюваній ним постійній комісії.

ОСОБА_3 , виконуючи рекомендації ОСОБА_1 , 23 листопада 2009 подала до Шевченківської районної у м. Києві ради відповідну заяву, розгляд якої, дійсно, був доручений постійній комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, а також постійній комісії з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_1 організував розгляд ініційованого ОСОБА_3 питання очолюваною ним постійною комісією, призначивши її засідання на 27 липня 2009 року, цього ж дня виступив доповідачем на її засіданні, запропонувавши внести зміни до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року щодо їх доповнення адресами розміщення двох МАФів для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_3 : АДРЕСА_4 , а також особисто проголосував за прийняття такого рішення.

Того ж дня постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій ухвалено висновок про необхідність внесення змін до додатків № 1 і № 2 до відповідного рішення Шевченківської районної у м. Києві ради.

У подальшому - 02 грудня 2009 року обвинувачений як голова комісії підписав складений працівником апарату ради висновок цієї комісії від 27 листопада 2009 року про необхідність внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 524 від 23 жовтня 2008 року «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва» щодо їх доповнення відповідними адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_3 .

При цьому ОСОБА_1 достовірно знав, що підписаний ним висновок не є остаточним вирішенням питання за заявою ОСОБА_3 , оскільки кінцеве рішення на її користь може бути ухвале виключно сесією Шевченківської районної у м. Києві ради, проведення якої планувалося на 04грудня 2009 року, за умови, що позитивний висновок надасть також постійна комісія з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Крім того, обвинуваченому було достовірно відомо, що рішенням Київської міської ради від 21 травня 2009 року № 462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд» затверджене Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у м. Києві, згідно з п. 3.1 якого єдиною підставою для розміщення тимчасової споруди став дозвіл на її розміщення, виданий Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Таким чином, з дня набраня чинності вказаним рішенням органом, до виключних повноважень якого відносилося надання дозволу на розміщення МАФ, стало Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА. Таким чином, районні у місті Києві ради позбавлялися права самостійно вирішувати зазначені питання.

На переконання суду, саме цим зумовлено запровадження Шевченківською районною у м. Києві радою механізму, згідно з яким приймалися не нові рішення щодо надання дозволів на розміщення тимчасових споруд, а застосовувалася процедура з внесення змін до рішення від 23 жовтня 2008 року № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва», тобто до рішення, яке передувало затвердженню 21 травня 2009 року Київською міською радою положення, що наділяло виключними повноваженнями у цій сфері Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА.

Враховуючи усталену практику Шевченківської районної у м. Києві ради з вказаного питання, ОСОБА_1 був обізнаний про існування заборони районним у м. Києві радам надавати відповідні дозволи.

У той же час, прагнучи отримати від потерпілого грошові кошти у значному розмірі, обвинувачений свідомо проігнорував вищенаведені обставини та продовжив цілеспрямовано вводити ОСОБА_2 в оману щодо наявності у нього можливості забезпечити законне надання ОСОБА_3 дозволу на розміщення МАФів за відповідними адресами.

Виконавши вищевказані підготовчі дії, ОСОБА_1 30 листопада 2009 року зустрівся з ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_5 , де запропонував останньому передати йому особисто кошти у розмірі 3000 дол. США за сприяння у вирішенні питання щодо винесення на найближчий сесії Шевченківської районної у м. Києві ради рішення про внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524 щодо їх доповнення вищевказаними адресами, на що ОСОБА_2 погодився.

У подальшому, 01 грудня 2009 року обвинувачений знову зустрівся із ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті, діючи з тим же злочинним умислом, збільшив суму з 3000 до 6000 дол. США за прийняття Шевченківською районною у м. Києві радою рішення на користь ОСОБА_3 , на що ОСОБА_2 також погодився.

Обвинувачений 02 грудня 2009 року, близько 18 години, у своєму службовому кабінеті у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 одержав від громадянина ОСОБА_2 кошти у розмірі 6000 доларів США за винесення Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва» щодо їх доповнення адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_3 по АДРЕСА_6 , та АДРЕСА_3 .

Крім того, органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення в тому, що ОСОБА_1 , будучи призначеним наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07 грудня 2001 року № 149 на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , із вказаного часу проходив військову службу в цій посаді у військовому званні «полковник» та являвся військовослужбовцем.

Під час проходження служби полковник ОСОБА_1 повинен керуватися вимогами ст. 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, та ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, виконувати свої обов`язки, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів, без дозволу командира військової частини не виїжджати за межі гарнізону.

Щодо ОСОБА_1 02 грудня 2009 року заступником Генерального прокурора України порушено кримінальну справу № 49-2872 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

ОСОБА_1 10 грудня 2009 року пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України, 11 грудня 2009 року військовим місцевим судом Київського гарнізону стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Військовим прокурором Київського гарнізону 11 грудня 2009 року винесено постанову про заборону ОСОБА_1 виїжджати за межі України відповідно до ст. 981 КПК України 1960 року, яку направлено для виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Слідчим військової прокуратури Київського гарнізону 15 грудня 2009 року винесено постанову про відсторонення ОСОБА_1 від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку санкціоновано військовим прокурором Київського гарнізону.

На підставі вказаної постанови військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 видано наказ від 15 грудня 2009 року № 244, відповідно до якого полковник ОСОБА_1 відсторонений від зазначеної посади і з цього часу перебував у розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 до 13 лютого 2012 року, коли був зарахований у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

На період відсторонення від посади та перебування в розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 останній визначив полковнику ОСОБА_1 місце проходження військової служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_7 ).

Кримінальну справу № 49-2872 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, 08 жовтня 2010 року прийнято до розгляду Шевченківським районним судом м. Києва.

У липні 2011 року полковник ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем,бажаючи уникнути покарання за вчинений злочин, вирішив самовільно залишити місце служби з метою ухилитися від військової служби, а заодно і від суду, шляхом виїзду за межі України до Королівства Іспанії.

З цією метою в липні 2011 року ОСОБА_1 придбав на своє ім`я квиток на рейс № 991 від 30 липня 2011року сполученням «Київ - Барселона», за яким мав намір залишити територію України через пункт пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» (м. Бориспіль Київської області).

Полковник ОСОБА_1 30 липня 2011 року, будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу у розпорядженні Київського міського військового комісара, з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , та прибув до міжнародного аеропорту «Бориспіль» у м. Борисполі Київської області.

Там близько 8 години того ж дня ОСОБА_1 пред`явив квиток на рейс № 991 сполученням «Київ - Барселона» авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» та паспорт на своє ім`я для виїзду за кордон, пройшов митний контроль, контроль на авіаційну безпеку та розпочав проходження прикордонного контролю для виїзду за межі України з метою ухилитися від військової служби.

Проте під час проходження прикордонного контролю о 08 год.15 хв. 30 липня 2011 року працівники Державної прикордонної служби України виявили, що ОСОБА_1 заборонено виїзд за межі України, а тому відмовили йому у виїзді, чим перешкодили доведенню ОСОБА_1 до кінця злочину з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 2 ст. 368 (у редакції від 05 квітня 2001 року), ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

В ході розгляду справи у суді першої інстанції було встановлено, що протиправні дії ОСОБА_1 не містять складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 2 ст. 368, а підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині визнання не винуватим та виправдання ОСОБА_1 у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України та ухвалити новий, яким останнього визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Згідно доводів апеляційної скарги прокурора, вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також іншими доказами наданими стороною обвинувачення, сукупність яких свідчить, що в діях ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

На думку апелянта, судом першої інстанції не наведено переконливих доводів того, чому визнано обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України не доведеним.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_1 розумів, що являється військовослужбовцем та те, що він перебуває під юрисдикцією суду, а також сам факт умисного порушення порядку проходження військової служби. Крім того, ОСОБА_1 був обізнаний про те, що стосовно нього обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

При цьому, апелянт просить врахувати, що ОСОБА_1 будь-яких рапортів про надання відпустки та про наявність поважних причин для виїзду за межі гарнізону не надавав. Також, на час вчинення злочину ОСОБА_1 не був звільнений з військової служби та не виключений зі списків військової частини. Сам по собі факт проходження військово-лікарської комісії не є підставою для звільнення з військової служби та не свідчить про її припинення.

Також, на думку прокурора, суд першої інстанції вдався до дослідження обставин, що виходять за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 , зокрема в частині необхідності оформлення довіреності на право керування транспортним засобом дружини ОСОБА_1 , яку не було допитано в суді, а також обставин обслуговування транспортного засобу на станції технічного обслуговування.

Вище наведені обставини, згідно доводів апеляційної скарги прокурора, вказують на незаконність і необґрунтованість постановленого судом вироку в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Заруцький О.В. просять вирок суду скасувати та постановити новий, яким закрити кримінальне провадження № 0000068 на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Адвокат Заруцький О.В. в поданій ним апеляційні скарзі зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів вини його підзахисного, оскільки вони зібрані з порушенням вимог КПК України, саме кримінальне провадження апелянт вважає штучно сформованим, оскільки на його думку дії ОСОБА_2 були навмисно провокуючими.

Зокрема, апелянт ставить під сумнів законність проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_1 та зазначає, що з сукупності показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 випливає, що звернення ОСОБА_2 із заявою про злочин та огляд і вручення грошових коштів відбулося у різні дні, у той час, як із матеріалів провадження вбачається, що це відбулося в один день. Також, згідно пояснень свідків, оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_1 була заведена на підставі заяви ОСОБА_2 , у той час як з матеріалів справи вбачається, що вона була заведена значно раніше та не відомо з яких саме обставин.

При цьому, апелянт просить врахувати, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на час інкримінованих обвинуваченому подій були співробітниками СБУ, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були понятими.

Стороні захисту було відмовлено у доступі до матеріалів оперативно-розшукової справи, у зв`язку з чим вони позбавленні можливості перевірити законність дій органів досудового розслідування.

Що стосується провокаційних дій зі сторони ОСОБА_2 , то як зазначає адвокат Заруцький О.В., вказані обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Вказує адвокат і на незаконність затримання ОСОБА_1 , зокрема без участі захисника.

Вище наведені обставини не були враховані судом першої інстанції, що вказує на однобічність і неповноту судового розгляду справи.

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції у своєму вироку послався на докази, які на справді досліджено не було, зокрема це стосується пояснень обвинуваченого ОСОБА_1 . Так, не зважаючи на те, що у вироку суд послався на пояснення ОСОБА_1 , які той надав в судовому засіданні, насправді його не допитував, чим порушив порядок дослідження доказів.

Крім того, судом першої інстанції не усунуто протиріч у показах потерпілого ОСОБА_2 та не зважаючи на клопотання сторони захисту про його обов`язкову присутність при дослідженні доказів, в судове засідання, після його допиту, він більше не викликався. Лише після дослідження всіх доказів, судом було задоволено клопотання прокурора про повторний допит ОСОБА_2 . В свою чергу, стороні захисту суд першої інстанції не надав можливості допитати потерпілого в повному обсязі, пославшись на брак часу. В подальшому допит ОСОБА_2 стороною захисту так і не було завершено. Окремо адвокат зазначає, що з приводу відмови в допиті потерпілого та не відповідності підстав відкладення судового засідання, які занесені до журналу судового засідання, ними подавалися заперечення на журнал судового засідання від 24 липня 2019 року, які судом розглянуто не було.

Також, на думку апелянта суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 та змінив правову кваліфікацію з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України. При цьому суд не вказав, який закон про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 190 КК України застосовує, в редакції, яка була чинна на момент вчинення злочину чи на момент ухвалення вироку.

Посилаються апелянти і на ті обставини, що судом першої інстанції в строк призначеного ОСОБА_1 покарання не враховано його перебування під вартою загальним терміном один рік сім місяців десять днів. Дані обставини є важливими, оскільки вказують, що обвинувачений повністю відбув призначене йому покарання.

Просить апелянт врахувати і ті обставини, що звільняючи ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, суд першої інстанції не уточнив з яких саме підстав, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 також посилається на незаконність і необґрунтованість вироку суду, а викладені в ньому висновки вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема апелянт просить врахувати, що судом першої інстанції було використано текст попереднього вироку від 17 травня 2012 року, який було скасовано. Також, текст промови прокурора в судових дебатах ідентичний тому, які сторона обвинувачення надавала перед постановленням попереднього вироку. При цьому, прокуратурою не виконано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 січня 2013 року, якою вирок від 17 травня 2012 року було скасовано та направлено матеріали кримінальної справи до Генеральної прокуратури України для додаткового розслідування.

Просить апелянт врахувати і ті обставини, що судом першої інстанції встановлено відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Що стосується перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 190 КК України, то як зазначає ОСОБА_1 , даний висновок суду належним чином не відповідає матеріалам справи, а наявні у справі та наведені судом докази містять суттєві протиріччя, які судом не усунуто та яким не надано належної оцінки в їх сукупності.

Згідно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, суд першої інстанції проігнорував той факт, що із заяви ОСОБА_2 від 02 грудня 2009 року, так і в подальших його поясненнях наданих під час досудового та судового слідства, вбачається, що ОСОБА_1 не обманював ОСОБА_2 з метою заволодіння його коштами, а навпаки повідомляв, що питання встановлення ОСОБА_16 і відповідно отримання дозволів на це не входить до його повноважень.

Крім того, ОСОБА_1 вважає, що судом не повно досліджено рішення Київської міської ради від 21 травня 2009 року № 462/1518, проігноровано рішення Київської міської ради від 27 листопада 2008 року № 657/657 та не з`ясовано які саме зміни та доповнення вносилися до Рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 254 від 23 жовтня 2008 року, у зв`язку з чим сформовано не вірні висновки щодо наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. .

Також, апелянт вважає, що судом спотворено зміст показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , тим самим штучно створено докази його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Заруцького О.В. прокурором у кримінальному провадженні були подані заперечення, згідно яких доводи апелянтів щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також, на апеляційну скаргу прокурора були подані заперечення адвокатом Заруцьким О.В., який вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який виступив в підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Заруцького О.В., дослідивши докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у тому, що ОСОБА_1 гарантуючи, за умови отримання ним від ОСОБА_2 певних коштів, вирішення питання надання дозволу на розміщення СПД ОСОБА_3 . МАФів, фактично ввів потерпілого в оману та заволодів його коштами.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки наявність в діях ОСОБА_1 складу вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_2 , згідно яких, він, приблизно у листопаді 2009 року, як представник СПД ОСОБА_3 , звернувся до ОСОБА_1 , як до голови однієї з постійних комісій Шевченківської районної у м. Києві ради за сприянням щодо отриманння дозволу Шевченківської районної у м. Києві ради для на розміщення двох МАФів, на що ОСОБА_1 погодився. У подальшому 30 листопада 2009 він зустрівся з обвинуваченим у службовому кабінеті останнього в Шевченківському РВК м. Києва. Під час цієї зустрічі ОСОБА_1 повідомив, що вирішить питання щодо встановлення ОСОБА_16 лише за умови передачі йому особисто винагороди в розмірі 3000 доларів США. Він був вимушений погодитися, оскільки зазначене питання можна було вирішити лише за допомогою ОСОБА_1 . У той же час, розуміючи, що ОСОБА_1 прагне одержати від нього харабар, він вирішив зафіксувати ці протиправні дії ОСОБА_1 на власний цифровий диктофон «Тошиба», щоб потім звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою. 30 листопада 2009 року він зустрівся з ОСОБА_1 у приміщенні Шевченківської районної ради. Під час розмови ОСОБА_1 повторно повідомив, що він забезпечить винесення сесією ради рішення на користь СПД ОСОБА_3 лише у разі передачі йому грошових коштів у розмірі 3000 дол. США. Цю розмову він записав на диктофон та 01 грудня 2009 року надав її разом із своєю заявою до СБ України.

Наступного дня, на пропозицію ОСОБА_1 вони зустрілися у службовому кабінеті останнього в приміщенні Шевченківського РВК в м. Києві. При цьому потерпілий також фіксував їхню розмову на свій диктофон. Під час спілкування ОСОБА_1 заявив, що вартість його послуги за вирішення питання буде становити 6000 дол.США. Він зрозумів, що у разі його відмови, ОСОБА_1 питання не вирішить, тому погодився передати останньому грошові кошти. Вранці 02 грудня 2009 року він звернувся з відповідною заявою до ГУ СБ України в м. Києві та Київській області та долучив до заяви свій диктофон «Тошиба» із записами розмов з ОСОБА_1 та з того часу почав діяв під контролем працівників СБ України. Того ж дня він телефоном повідомив ОСОБА_1 про свою готовність передати останньому гроші, той призначив зустріч на 18-ту годину того ж дня у його службовому кабінеті в приміщенні Шевченківського РВК м. Києва. У приміщенні ЦУ СБ України в м. Києві та Київській області за адресою: м. Київ, пров. Бехтеревський, 10, він надав працівникам СБ України свої власні кошти в сумі 6000 дол. США банкнотами по 100 доларів США, які у його присутності та у присутності двох понятих були оглянуті та помічені спеціальною люмінесцентною речовиною, а на двох банкнотах спеціальним фломастером виконано напис «хабар СБУ». Також працівниками СБ України зроблені ксерокопії банкнот, які підписали поняті.Після цього працівником СБ України йому були вручені зазначені грошові кошти, крім того на ньому були встановлені спеціальні засоби прихованого відео- та аудіозапису. Близько 18-ї години 02 грудня 2009 року він прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 , у службовому кабінеті ОСОБА_1 повідомив, що приніс гроші. При цьому він дістав із кишені 60 банкнот по 100 доларів США, ОСОБА_1 взяв зі столу шкіряну папку, розстібнув на ній замок-блискавку, розкрив і простягнув йому, тим самим пропонуючи покласти туди принесені гроші. Виконуючи вищевказану пропозицію, він поклав у надану ОСОБА_1 папку 6000 доларів США. Після цього ОСОБА_1 закрив папку і вони ще декілька секунд поспілкувались. На запитання потерпілого обвинувачений запевнив, що 04грудня 2009 відбудеться засідання сесії районної ради, де його питання буде вирішено позитивно. Після того ОСОБА_1 , утримуючи папку з отриманими від нього 6000 дол. США направився до кімнати відпочинку, а він вийшов із кабінету. Після цього до службового кабінету ОСОБА_1 зайшли працівники СБ України.Потерпілий не уповноважував та не просив ОСОБА_1 звертатися до КП «Київське інвестиційне агентство» для вирішення ініційованого потерпілим питання;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , згідно яких, 02 грудня 2009 він як понятий брав участь у проведенні працівниками СБУ оперативних заходів.У його присутності оглянуті надані ОСОБА_2 шістдесят стодоларових купюр, з яких зняті копії. Далі співробітники СБ України обробили валютні кошти порошком, а на двох банкнотах спеціальним фломастером виконали напис «ХАБАР СБУ». Також було відібрано зразки речовини, що використовувалась при обробці банкнот, та якою було виконано напис «ХАБАР СБУ». Після цього вказані кошти вручені ОСОБА_2 . Свідок того ж дня брав участь в огляді слідчим службового кабінету ОСОБА_1 після одержання коштів. На початку огляду спеціалістом оглянуті руки ОСОБА_1 в ультрафіолетових променях та одна його рука світилась таким же світлом як і грошові купюри. Спеціалістом зроблені змиви на ватні тампони з рук ОСОБА_1 . Під час цього огляду у кімнаті відпочинку, у чорній шкіряній папці, виявлено 60 банкнот номіналом по 100 доларів США кожна. Під час огляду в ультрафіолетових променях вилучених банкнот виявлено світіння люмінесцентної речовини, а на двох банкнотах виявлено напис «ХАБАР СБУ». Таке ж світіння виявлено в ультрафіолетових променях на внутрішній поверхні чорної шкіряної папки, а також на зовнішній поверхні футляра для манікюрного набору, що знаходився всередині вказаної папки. Після проведення огляду місця події ним підписаний відповідний протокол;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , які є аналогічними з показаннями свідка ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 02 грудня 2009, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , потерпілому ОСОБА_2 , для передачі ОСОБА_1 , були вручені грошові кошти в сумі 6000 доларів США, у кількості 60 банкнот номіналом по 100 доларів США кожна. Вказані кошти оброблені спеціальним невидимим люмінесцентним барвником, а банкноти з номерами НЕ 45429017 В, НА 14475909 А на їх лицевій стороні за допомогою спеціального люмінесцентного фломастера помічені написом «ХАБАР СБУ». Усі банкноти помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) Люмінор 496Т з обох сторін. Грошові кошти після виготовлення з них контрольних зразків вручено ОСОБА_2 ;

- протоколом огляду місця події від 02 грудня 2009 року та відповідним відеозаписом, згідно яких, у службовому кабінеті військового комісара Шевченківського районного в м. Києві ОСОБА_1 у кімнаті відпочинку, у чорній шкіряній папці, що закривається на замок-змійку, виявлено та вилучено 6000 дол. США, які цього ж дня, до початку огляду місця події одержані ОСОБА_1 від ОСОБА_2 . Під час огляду зазначених банкнот в ультрафіолетових променях, встановлено, що вони покриті спеціальною люмінесцентною речовиною і мають свічення зеленого кольору, на двох банкнотах з їх числа люмінесцентним фломастером виконано напис «ХАБАР СБУ». Оглядом рук ОСОБА_1 встановлено, що вони також покриті спеціальною люмінесцентною речовиною і в ультрафіолетових променях мають свічення зеленого кольору;

- показаннями свідка ОСОБА_3 , згідно яких, для здійснення підприємницької діяльності вона планувала встановити МАФи у Шевченківському районі м. Києва. У зв`язку з цим вона звернулася по допомогу до ОСОБА_2 , з яким вона підтримує товариські стосунки, той погодився допомогти. Від ОСОБА_2 їй відомо, що вирішення її питання можливо лише через ОСОБА_1 , який вимагає за це гроші у сумі шість тисяч доларів США. У зв`язку з цим ОСОБА_2 мав намір звернутися до правоохоронних органів, він збирався використати власні 6 тисяч доларів США для викриття ОСОБА_1 ;

- показаннями свідока ОСОБА_17 , згідно яких з червня 2009 року вона виконувала обов`язки нештатного помічника депутата Шевченківської районної в м. Києві ради ОСОБА_1 . Приблизно в середині осені 2009 року ОСОБА_1 її познайомив з ОСОБА_2 , останній звертався до ОСОБА_1 з проханням допомогти встановити МАФи на території Шевченківського району у м. Києві. ОСОБА_1 направив ОСОБА_2 до неї, так як вона мала певний досвід з цього питання. Наступна її зустріч з ОСОБА_2 відбулася у другій декаді листопада 2009 року, під час якої останній поцікавився, чи можна внести зміни до рішення сесії Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524, а саме доповнити його іншими адресами для встановлення його МАФів. Вона порадила ОСОБА_2 звернутися з цього питання до ОСОБА_1 , так як він може вирішити це питання.Про подальші стосунки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідку не відомо. У її присутності ОСОБА_1 не обговорював з ОСОБА_2 будь-яких питань, пов`язаних із грошовими коштами, необхідними для встановлення кіосків.

- показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких, на час інкримінованих ОСОБА_1 дій він був членом постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій Шевченківської районної в м. Києві ради. Однак участі у засіданні цієї комісії, на якій примався висновок від 27 листопада 2009 № 48, не брав. На його думку,

внести зміни до рішення Шевченківської районної в м. Києві ради від 23 жовтня 2008 № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківського району м. Києва» без позитивного висновку комісії не можливо. Тому роль ОСОБА_1 , як голови комісії у прийнятті рішення щодо погодження розміщення МАФів за заявою ОСОБА_3 була визначальною. Обвинувачений міг вплинути на членів комісії під час розгляду питань щодо погодження розміщення МАФів, більшість членів якої підтримували позицію ОСОБА_1 ;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно яких, він був секретарем постійної комісії Шевченківської районної у м. Києві ради з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестиції. Головою вказаної комісії був обвинувачений ОСОБА_1 . Заяву ОСОБА_3 від 23 листопада 2009 року він особисто не бачив, однак під час засідання комісії 27 листопада 2009 року від ОСОБА_1 йому стало відомо, що ОСОБА_3 звернулася з заявою щодо погодження питання розташування МАФів у АДРЕСА_8 . Заява ОСОБА_3 передана на розгляд двох постійних комісії, а саме на комісію, очолюваною ОСОБА_1 (з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестиції), та на комісію, очолюваною ОСОБА_22 (з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг). При цьому комісія ОСОБА_1 відповідала за питання передачі в оренду землі, а комісія ОСОБА_22 - за питання торгівлі. Обидві комісії розглядали заяву ОСОБА_3 щодо внесення змін до рішення сесії Шевченківської районної ради № 524 від 23 жовтня 2008 року в частині доповнення списку адрес, за якими можливо розташувати МАФ. Висновок комісії мав рекомендаційний характер, остаточне рішення приймалося сесією районної ради;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , згідно яких, у 2009 році він був членом очолюваної ОСОБА_1 постійної комісії. До складу комісії також входили заступник голови комісії ОСОБА_24 , секретар комісії ОСОБА_21 та члени комісії ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_20 . Одним із завдань комісії була підготовка і винесення на розгляд сесії ради питань про передачу земельних ділянок в оренду для розміщення малих архітектурних форм. Засідання цієї комісії відбуваються по мірі необхідності. Їх вів голова комісії ОСОБА_1 . Він же особисто виносив на розгляд комісії питання, які обговорювалися членами комісії і по кожному з них приймалося відповідне рішення. Кожне засідання комісії оформлювалося протоколом, який підписував голова та секретар комісії. Усі рішення, прийняті під час засідання комісії, оформлювалися письмовим висновком за підписом голови комісії ОСОБА_1 . У подальшому висновок у вигляді проекту рішення районної ради виносився на розгляд сесії Шевченківської районної в м. Києві ради, де депутати могли його прийняти або відхилити. Свідок брав участь у засіданні зазначеної комісії 27листопада 2009 року, яке проводив ОСОБА_1 .За наслідками цього засідання складено протокол № 48. З боку ОСОБА_1 будь-якого тиску на свідка як члена комісії не здійснювалося. Якщо комісія за заявою громадянина приймала негативне рішення, то особа не могла оформлювати документи. Після комісії відповідне питання підлягає розгляду на сесії ради. Доповідачем був ОСОБА_1 , за результатами обговорення було прийняте позитивне рішення. Після засідання комісії був підготовлений висновок постійної комісій, який підписав ОСОБА_1 , як голова комісії. Без наявності підписаного ОСОБА_1 висновку комісії не можна підготувати проект рішення, яке виноситься на розгляд сесії. Сесія районної ради відбулася 04 грудня 2009 року, однак через затриманням ОСОБА_1 питання щодо внесення змін до рішення № 524 було знято з розгляду;

- показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які є аналогічними тим показанням, які давав вище вказаний свідок щодо обставин розгляду 27 листопада 2009 року на засіданні постійної комісії Шевченківської районної в м. Києві ради з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестиції питання про внесення змін до рішення сесії №524 від 23 жовтня 2008 року та доповнення списку новими адресами для розміщення МАФів в інтересах СПД ОСОБА_3 ;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно яких, у 2009 році він був депутатом Шевченківської районної у м. Київі ради, у зв`язу з цим знайомий з обвинуваченим. У листопаді 2009 року за його присутності до службовго кабінету ОСОБА_1 у ІНФОРМАЦІЯ_6 приходи ОСОБА_2 , який наполегливо просив допомогти у питанні встановлення МАФів. ОСОБА_1 пояснив існуючий на той час порядок. Коли відвідувач залишив кабінет, ОСОБА_1 повідомив, що районна рада позбавлена повноважень щодо надання дозволів на встановлення малих архітектурних форм;

- показаннями свідка ОСОБА_27 , згідно яких, у 2009 році обіймав посаду начальника відділу цінової політики Київської міської державної адміністрації, був знайомий з ОСОБА_1 , свідку відомо, що на той період діяв Порядок розміщення тимчасових споруд, підготовчу роботу виконував відділ інноваційної агенції, а остаточне рішення приймалося Головним управлінням архітектури КМДА. Свідку відомо, що вартість цієї послуги становила від 20 тис. грн. до 30 тис. грн. Розмову про вартість свідок чув під час розмови обвинуваченого з ОСОБА_28 , який на той час був заступником керівника Інвестиційного агентства;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , згідно яких, до 2012 року працювала у Шевченківському РВК. Її робоче місце було у приймальні обвинуваченого, тому їй відомо, хто відвідував ОСОБА_1 протягом робочого дня. ОСОБА_2 почав телефонувати та приходити до обвинуваченого приблизно з жовтня 2009 року. Ввечорі 02грудня 2009 року ОСОБА_1 дав їй вказівку пропустити ОСОБА_2 до кабінету, останній пробув там близько двох хвилин, після чого впустив до службового кабінету ОСОБА_1 іншого чоловіка, з яким разом прийшов. Потім до кабінету забігли багато інших чоловіків. Згодом свідку стало відомо, що ці події начебто пов`язані з отриманням ОСОБА_1 хабара. Свідок, не чекаючи подальшого розвитку подій, пішла додому. ОСОБА_2 був дуже наполегливим, інколи обвинувачений намагався уникати спілкування з ним. Зі слів ОСОБА_1 свідку відомо, що питання ОСОБА_2 не відносилося до компетенції місцевої влади на районному рівні;

- показаннями свідка ОСОБА_29 , згідно яких, за станом на грудень 2009 року Шевченківська районна у м. Києві рада не мала повноважень щодо надання дозволів на розміщення на території району МАФів, оскільки за рішенням Київської міської ради ці питання перебрала на себе міська влада;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , який був на той час депутатом районної ради, входив до складу очолюваної обвинуваченим комісії.Його показання є аналогічними тим, які надала суду першої інстанції свідок ОСОБА_29 ;

Аналогічні показання надали суду свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які протягом 2009 року через КП «Київське інвестиційне агентство» отримували дозволи на встановлення МАФів або на продовження строку їх перебування на певному місці розташування.

Крім цього, вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України підтверджується іншими доказами:

- даними, що містяться у повідомленні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 від 17 грудня 2009, взгідно з яким ОСОБА_1 у повсякденній та службовій діяльності користувався номерами наступних мобільних телефонів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ;

- роздруківками телефонних з`єднань, з яких вбачається, що у ЗАТ «Київстар» вилучено список викликів клієнта ОСОБА_1 , який користувався телефоном з номером SIM-карти НОМЕР_1 , за період з 01 вересня 2009 року до 04 вересня 2009 року.

- даними протоколу огляду від 12січня 2010 року вилученого 22 грудня 2009 року під час виїмки у ЗАТ «Київстар GSM» списку викликів клієнта ОСОБА_1 за номером НОМЕР_1 за період з 01вересня 2009 року до 04 грудня 2009 року. Із вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_1 у період з 24 вересня 2009 року до 02 грудня 2009 періодично спілкувався з громадянином ОСОБА_2 , який користувався телефоном НОМЕР_3 .

- даними, що містяться у протоколі огляду від 16 грудня 2009року, відповідно до якого у папці обвинуваченого виявлені кошти у сумі 6000 доларів США номіналом по 100 доларів США кожна, серії та номери яких збігаються з серіями та номерами банкнот, які було вручено працівниками СБ України ОСОБА_2 ;

- даними протоколу обшуку від 03 грудня 2009 року та протоколу огляду від 21 грудня 2009 року, з яких вбачається, що у службовому кабінеті ОСОБА_33 вилучено сервер зовнішнього спостереження (цифровий відеореєстратор) «Hyundaitelecom», модель HDS-4404 ВК, на технічному носії якого зафіксоване прибуття до Шевченківського РВК в м. Києві ОСОБА_2 та перебування його там 30 листопада 2009 року.

- вилученими 04грудня 2009 в Шевченківській районній в м. Києві раді документами, якимипідтверджується факт звернення ОСОБА_3 23 листопада 2009 року з заявою про надання дозволу на встановлення МАФів на території Шевченківського району в м. Києві за адресами: вул. Щербакова, 54 та вул. О. Теліги, 17, розгляд якої доручений постійній комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, а також постійній комісії з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг;

- проектом рішення VIII сесії V скликання Шевченківської районної у м. Києві ради «Про внесення змін до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року №524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківського району м. Києва» підтверджено, що рішенням ради планувалося доповнити додатки 1 та 2 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 №524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківського району м. Києва», включивши до них пункти згідно додатків 1 та 2.

Додаток 1. Тимчасова схема розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківського району м. Києва» доповнена пунктами наступного змісту: АДРЕСА_9 , площею 20 м. кв.; АДРЕСА_10 , площею 20 м. кв.; АДРЕСА_11 , площею 15 м. кв.; АДРЕСА_12 , площею 20 м. кв.;

Додаток 2. Перелік місць розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм), які погоджені суб`єктам господарювання, доповнений пунктами наступного змісту: АДРЕСА_3 , СПД ОСОБА_3 , до АДРЕСА_13 , СПД ОСОБА_3 , до АДРЕСА_14 , ТОВ «Мікросіті Успіх ЛТД», 15 м.кв., пров. Політехнічний, 1/33, ТОВ «Крокус», до 20 м.кв.;

Згідно з повідомленням голови Шевченківської районної в м. Києві ради ОСОБА_34 до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради від 23 жовтня 2008 року № 524 неодноразово вносилися зміни та доповнення, зокрема, рішеннями від 31 грудня 2008 року №578, від 16 квітня 2009 № 662, № 698 та від 29 вересня 2009 №748.

- листом Київголовархітектури ГУмістобудування та архітектури відповідно до якого, пунктом 3.7. Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21травня 2009 року №462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд у м. Києві» (чинного на грудень 2009 року) передбачено, що Дозвіл на розміщення тимчасової споруди видається Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища безкоштовно та дає право на розміщення тимчасової споруди терміном до десяти років;

- висновком технічної експертизи від 15 грудня 2009 року № 99, згідно якого, вилучені 02 грудня 2009 року під час огляду службового кабінету ОСОБА_1 60 банкнот Федерального резерву США номіналом по 100 доларів кожна є справжніми і виготовлені на банкнотних фабриках, що здійснюють виробництво грошових знаків США.

- висновком комплексної судово-криміналістичної та судово-хімічної експертизи від 16 грудня 2009 року № 27 на поверхні наданих шістдесяти банкнот номіналом по 100 доларів США, на внутрішній поверхні папки та на зовнішній поверхні футляру з манікюрним набором, а також на ватних тампонах, якими зроблено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_1 , виявлено нашарування речовини, що володіє люмінесцентними властивостями. Вказана речовина має спільну родову приналежність з контрольним люмінесцентним порошком, зразок якого було надано на дослідження. На поверхні наданих двох банкнот номіналом по 100 доларів США з серійними номерами НЕ 45429017 В, НА 14475909 А виявлено сліди речовини, що володіє люмінесцентними властивостями, у вигляді напису «ХАБАР СБУ». Зазначена речовина має спільну родову приналежність з люмінесцентною речовиною спеціального люмінесцентного фломастера, зразок якого надано на дослідження;

- дослідженими судом першої інстанції речовими доказами - грошовими коштами в розмірі 6 000 доларів США;

Вище наведені докази підтверджують факт отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 6000 доларів США за сприяння щодо отримання дозволу для розміщення двох МАФів на земельних ділянках у Шевченківському районі м. Києва. Також вони підтверджують, що ОСОБА_1 , в силу своїх службових повноважень, не міг вирішити питання щодо надання дозволу на розміщення МАФів на замельних ділянках у Шевченківському районі м. Києва, оскільки остаточне рішення з цього приводу приймалося Головним управлінням архітектури КМДА. Рішення прийняте під час засідання комісії Шевченківської у м. Києві ради стосовно надання дозволу на виділення земельних ділянок під МАФи у Шевченківському районі м. Києва носить лише рекомендаційний характер та жодним чином не впливає на вирішення питання з яким ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_1 і за яке останній вимагав у ОСОБА_2 грошові кошти.

Грошові кошти, які були отриманні ОСОБА_1 від ОСОБА_2 є особистими грошовими коштами ОСОБА_2 .

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про перекваліфікацію пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману, що спричинило потерпілому шкоду у значному розмірі, тобто шахрайство.

За наведеного, доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість висновків суду першої інстанції з приводу наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є безпідставними.

Також, є безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд першої інстанції перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 вийшов за межі своїх повноважень, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України є менш тяжким ніж передбачене ч. 2 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів захисника про те, що суд першої інстанції не вказав у якій редакції застосовано закон про кримінальну відповідальність, то Кримінальний кодекс України встановлює загальне правили чинності закону про кримінальну відповідальність у часі, яке закріплено у ст. 4 КК України, зокрема в частині другій вказаної норми закону передбачено, що злочинність і караність діяння визначається законом, який діяв на час його вчинення.

Вище наведеним спростовуються і доводи апеляційної скарги захисника щодо однобічності і неповноти розгляду справи, а також з приводу того, що судом прийнято рішення на підставі неналежних і недопустимих доказах.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У відповідності до положень кримінального процесуального закону, належність доказу полягає у його спроможності встановити наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню. Допустимість доказу полягає у дотриманні вимог КПК України стосовно його отримання і процесуального оформлення.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що докази, на яких грунтуються висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, зібрані та процесуально оформленні у відповідності до вимог чинного КПК України і в своїй сукупності вказують на наявність в його діях ознак даного кримінального правопорушення, а відтак зазначені докази є належними і допустимими.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що судом першої інстанції було допитано у якості свідків понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то слід зазначити, що у відповідності до вимог КПК України, поняті є учасниками кримінального провадження і вони можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки.

Що стосується ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , то судом першої інстанції вказані особи в якості свідків не допитувалися. Судом лише зроблено посилання на ОСОБА_9 , як на працівник ГУ СБ України який прийняв від ОСОБА_2 заяву злочин.

Ті обставини, що оперативно-розшукова справа на ОСОБА_1 була заведена раніше ніж ОСОБА_2 звернувся до СБ України з заявою про вимагання у нього ОСОБА_1 грошових коштів, не свідчить про незаконність зібрання у даному кримінальному провадженні доказів.

У відповідності до вимог ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукові заходи проводяться до внесення відомостей про злочин до ЄРДР за наявності підстав визначених ст. 6 цього Закону. Також, ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, як приводи та підстави для початку досудового розслідування і для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Також, у відповідності до п. 8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_1 проводились врамках оперативно-розшукової справи від 01 вересня 2009 року № 1931, тобто під час дії Кримінально процесуального кодексу України в редакції 1960 року, та згідно з довідкою №01-1/99н/т від 07 травня 2012 року, постановою № 01-4882цт від 08 вересня 2009 року Апеляційного суду м. Києва у відповідності до вимог статей 8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл ДОТЗ та ДОДСБ Українина проведення для Головного управління СБ України у м. Києві оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_1 , а саме зняття інформації з каналів зв`язку - мобільного телефону, проведення фото-, кіно- і відеозйомки, слухового контролю із застосуванням оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів отримання інформації, терміном до 08 грудня 2009 року.

При цьому слід зазначити, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено надання матеріалів оперативно-розшукової справи для ознайомлення. У ч. 9 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» лише закріплено право громадян України та інших осіб одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії.

Також надані суду матеріали кримінального провадження спростовують доводи захисника, що звернення потерпілого з заявою, а також огляд і вручення грошових коштів відбулися в різні дні. Так, ОСОБА_2 звернувся з заявою про злочин 02 грудня 2009 року, що підтверджується вказаною заявою. В той же день були оглянуті та врученні ОСОБА_2 грошові кошти і сумі 6 000 доларів США, що підтверджується протоколом від 02 грудня 2009 року. Відповідно до протоколу від 02 грудня 2009 року у службовому кабінені ОСОБА_1 були вилучені грошові кошти у сумі 6 000 доларів США. Вказані обставини підтверджують і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими під час проведення даної слідчої дії.

Посилання захисника на те, що потерпілий ОСОБА_2 спровокував ОСОБА_1 на отримання грошових коштів спростовуються наступними доказами: показаннями ОСОБА_2 , згідно яких ОСОБА_1 спочатку повідомив йому, що для вирішення питання виділення земельних ділянок під МАФи необхідно 3000 доларів США, а потім підняв суму до 6000 тисяч доларів США; показаннями свідка ОСОБА_3 , згідно яких, ОСОБА_2 на її особисте прохання займався питанням отримання дозволу на встановлення двох МАФів у Шевченківському районі м. Києва, і який її повідомив, що це можливо вирішити лише через ОСОБА_1 і, що останній вимагає за це 6000 доларів США.

Також, перевіряючи доводи захисника щодо наявності протиріч в показаннях ОСОБА_2 , колегією суддів встановлено, що вони є логічними, послідовними та не містять суперечностей, а також узгоджуються з іншими доказами по справі.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи і посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції спотворено показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 .

Не встановлено колегією суддів і порушення судом першої інстанції порядку дослідження доказів, зокрема в частині допиту обвинуваченого.

Не підтверджуються матеріалами провадження і доводи апеляційної скарги адвоката Заруцького О.В. з приводу того, що сторону захисту було обмежено в часі при допиті потерпілого ОСОБА_2 . Оскільки, сторона захисту не конкретизує в якому обсязі судом першої інстнації було обмежено допит потерпілого та яке доказове значення це має для справи, які обставини залишилися не з`ясованими при допиті потерпілого.

Посилання адвоката на ті обставини, що судом першої інстанції залишено без розгляду зауваження на журнал судового засідання в частині, що стосується відмови стороні захисту в допиті ОСОБА_2 , не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки чинний КПК України не передбачає розгляду зауважень на журнал судових засідань судом першої інстанції та прийняття рішень за результатами такого розгляду.

Що стоується доводів апеляційної скарги адвоката Заруцького О.В. з приводу того, що затримання ОСОБА_1 відбулося без захисника, в чому апелянт вбачає порушення його права на захист, то слід зазначити наступне.

На час затримання ОСОБА_1 був чинний КПК України 1960 року. У відповідності до ст. 106 КПК України 1960 року затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину не передбачає обов`язкової участі захисника.

Не ґрунтуються на вимогах закону і посилання захисника на те, що в строк покарання призначеного ОСОБА_1 не зарахованого його строк перебування під вартою, зважаючи на ті обставини, що ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Ті обставини, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_1 від призначеного покарання не уточнив з яких підстав, як зазначає про те захисник, то слід зазначити про наступне.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Частина 5 ст. 74 КК України визначає лише одну підставу для звільнення від відбування призначеного покарання, а саме закінчення строків давності визначених ст. 49 КК України.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Заруцького О.В. не вказують на незаконність і необґрунтованість вироку суду, а тому не дають підстави для його скасування.

Також не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 в частині визнання невинуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

Субєктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, виражається у вчиненні умисних дій.

Як вбачається з показань ОСОБА_1 наміру ухилитися від військової служби у нього не було. Він разом з дочкою та дружиною прибули до аеропорту Бориспіль, оскільки члени його родини мали відлетіти до ОСОБА_35 . Однак дочка категорично відмовлялася летіти без нього, тому з метою створити у неї враження, що вони летять усі разом, обвинувачений хотів супроводити їх до літака, а в останню чергу відмовитися від польоту. За припущенням ОСОБА_1 , такі його дії дозволили б відправити сім`ю, а він планував залишитися в Україні.

З показань свідка ОСОБА_36 вбачається, що саме він на автомобілі дружини ОСОБА_1 відвозив його сім`ю до аеропорту Бориспіль. Обвинувачений не планував виїжджати за кордон, підтвердженням такого висновку свідка є те, що на свідка не оформлювалася довіреність на право керування вказаним транспортним засобом, отже, присутність ОСОБА_1 була обов`язкова. Крім того, з аеропорту вони поїхали до СТО, де планувалося провести технічне обслуговування вказаного автомобіля.

Зазначені обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_37 , який є директором ТОВ «Орей». Згідно вказаних показань, 30 липня 2011 року автомобіль ОСОБА_38 «Лексус» обслуговувався на СТО вказаного товариства. Попередній запис на ТО здійснювався 28липня 2011року, тобто ці дії були плановими.

Крім того, згідно показань свідка ОСОБА_4 , він з квітня 2010 року обіймав посаду війського комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Обвинувачений на той час перебував у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_2. Свідок пам`ятає, що 26липня 2011 року ОСОБА_1 відбув для проходження військової лікарської комісії, яка мала тривати близько 10 днів. Відпустка військовослужбовцю надається за наказом його керівника, виїзд за кордон дозволяється також з дозволу керівника.

Згідно показань свідока ОСОБА_5 , яка на час перебування ОСОБА_1 у розпорядженні працювала у ІНФОРМАЦІЯ_7 та за своїми обов`язками вела книги наказів по оперативному складу, накази про відпустку або відрядження ОСОБА_1 у той період не видавалися, дозвіл на виїзд обвинуваченого за кордон також не надавався.

Відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26липня 2011 року № 144 станом на кінець липня 2011 року обвинувачений направлений до Головного військово-медичного клінічного центру МО України для проходження військово-лікарської комісії у зв`язку із звільненням з військової служби через закінчення 27 липня 2011 року укладеного ОСОБА_1 контракту.

Згідно відомостей, які містяться в телеграмі від 25 липня 2011 року начальника штабу першого заступника начальника територіального управління «Північ» ОСОБА_39 на війського комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 поклаений обов`язок підготувати та подати до кадрового центру Збройних сил України документи про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту та неможливістю повторного укладення такого контракту.

Вище наведені докази спростовують наявність у ОСОБА_1 прямого умислу на самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилення від військової служби, що виключає в його діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України.

Зібрані по справі докази в частині обвинувачення ОСОБА_1 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України суд першої інстанції дослідив у відповідності до вимог чинного КПК України та надав їм відповідну оцінку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні вище зазначеного кримінального правопорушення підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, є безпідставними.

Також, є безпідставними і посилання прокурора, що суд першої інстанції, вдавшись до дослідження обставин оформлення довіреності на право керування автомобілем дружини ОСОБА_1 , вийшов за межі пред`явленого останньому обвинувачення, оскільки судом досліджувалися докази та встановлювалися обставини справи з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про законність і обґрунтованість вироку суду, у зв`язку з чим не вбачає підстав для його скасування, а відтак апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Заруцького О.В. та прокурора у кримінальному провадженні, не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Заруцького О.В. та прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

Худик М.П. Жук О.В. Ковальська В.В.