ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/504/21 Номер провадження 11-кп/814/1093/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000090 за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 04 квітня 2022 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лозова Харківської області, громадянку України, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз 18 березня 2022 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
засуджено за:

- ч. 2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- ст. 389-2 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 рокі у виді 3 років позбавлення волі, призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 березня 2022 року, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2022 року по 03 квітня 2022 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину за таких обставин.
ОСОБА_9 , згідно вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 листопада 2020 року, засуджена за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

01 березня 2021 року до Горішньоплавнівського міського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області, надійшов вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 листопада 2020 року у справі № 629/5107/20 відносно засудженої для виконання.

У ході виконання вироку суду від 04 листопада 2020 року, у відповідності з вимогами ст.ст. 36, 37 КВК України, ОСОБА_7 09 березня 2021 року у приміщенні Горішньоплавнівського міського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області, за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, вул. Миру, 8, під особистий підпис ознайомилася з порядком та умовами відбування покарання у виді 80 годин громадських робіт та попереджена про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування даного виду покарання.

Крім цього, ОСОБА_7 було письмово повідомлено про те, що вона повинна приступити до відбування покарання у виді громадських робіт 10 лютого 2021 року на території Комунального підприємства «Міськсвітло» Горішніплавнівської міської ради, за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, вул. Конституції, буд. 26.

Однак, не дивлячись на вищевикладене, ОСОБА_7 достовірно знаючи про покладені на неї обов`язки щодо відбування покарання у виді 80 годин громадських робіт, в період з 10 березня 2021 по 22 березня 2021 року згідно з направленням Горішньоплавнівського міського сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області, до місця відбування покарання, яким визначено Комунальне підприємство «Міськсвітло» Горішньоплавнівської міської ради, жодного разу не з`явилася без поважних на те причин.

ІІ. 06 травня 2021 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у сквері «Ferrexpo», що знаходиться поряд з буд. 62 по просп. Героїв Дніпра у м. Горішні Плавні Полтавської області, діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрала мобільний телефон марки «Lenovo A7000», який знаходився на лавці та належав ОСОБА_10 , чим завдала потерпілому матеріальну шкоду на суму 500 грн.

ІІІ. ОСОБА_7 , згідно постанови Комсомольського міського суду Полтавської області від 07 квітня 2021 року, притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 183-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді 120 годин суспільно корисних робіт, визначених їй постановою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 березня 2019 року, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 183-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у виді 3 діб адміністративного арешту.

25 вересня 2019 року ОСОБА_7 була належним чином ознайомлена з порядком та умовами відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт та письмово попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 389-2 КК України, після чого 26 квітня 2021 року отримала направлення для відбування 120 годин суспільно корисних робіт до КП «СпецЕко» м. Горішні Плавні, Полтавської області, та повинна приступити до відбування з 05 травня 2021 року.

До виконання вказаного стягнення, ОСОБА_7 у КП «СпецЕко» без поважних на те причин після відбування адміністративного стягнення у виді 3 діб адміністративного арешту і до 31 травня 2021 року не приступила.

ІV. 17 вересня 2021 року, близько 13 год. 10 хв., в той час, коли ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-278» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: буд. 6, м. Горішні Плавні, Кременчуцький район, Полтавська область, діючи таємно, повторно, з торгового прилавку вищевказаного магазину, здійснила крадіжку двох банок ікри «Лососева Зерниста», чим спричинила потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 446 грн. 00 коп.

V. 17 вересня 2021 року, близько 14 год. 40 хв., в той час, коли ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-278» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: Полтавська область, Кременчуцький район, м. Горішні Плавні, вул. Молодіжна, буд. 6, діючи таємно, повторно, з торгового прилавку вищевказаного магазину, намагалася здійснити крадіжку двох банок ікри «Лососева Зерниста», торгової марки «Рибкоппродукт», всього на суму 446 гривень, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», однак не виконавши усі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки остання була затримана працівниками магазину «Продукти-278» ТОВ «АТБ-Маркет».

Не погоджуючись із вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 389 КК України 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України врахувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 року та призначити 3 роки позбавлення волі.

За ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ст. 389-2 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, призначити 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 року та призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 18 березня 2022 року, остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що обвинувачена вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення 23 березня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 09 квітня 2021 року, а інші інкриміновані кримінальні правопорушення після ухвалення вказаного вироку, тобто під час іспитового строку встановленого вказаним вироком. Проте, судом при призначенні покарання обвинуваченій не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченої, яка просила залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 389-2 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання, є слушними.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 була раніше засуджена вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 року на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України була звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Після постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 09 квітня 2021 року, було встановлено, що обвинувачена винна у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, вчиненого до постановлення зазначеного вироку.
Тому, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення невідбутого покарання за попереднім вироком, покаранням, призначеним за новим вироком.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 389-2 КК України, вчинених після постановлення попереднього вироку, і в подальшому, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, визначити покарання за сукупністю вироків.
Далі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Крюковського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 березня 2022 року, покаранням призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи те, що виправлення вказаних помилок суду першої інстанції не призводить до погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання змінити, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 04 квітня 2022 року, щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання, визначеного місцевим судом у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 року, визначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 389-2 КК України до покарання, призначеного місцевим судом, за:

-ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - до 1 року позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 185 КК України - до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-ст. 389-2 КК України - до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 квітня 2021 року строком 6 місяців позбавлення волі, визначивши покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 березня 2022 року, покаранням, призначеним за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4