ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000612 від 22.02.2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 (з доповненнями) та захисника ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2022 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого механіком ТОВ « Меблі Токабо», маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:
-01.02.2005 року Королівським районним судом м. Житомир за ст.118 КК України до 1 року 4 дні обмеження волі;
- 01.04.2009 року Житомирським апеляційним судом за п.9. ч.2 ст.115 КК України
до 15 років позбавлення волі;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.146, ч.1 ст.152 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 15 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.1 ст.152 КК України, та призначено покарання:
за ч.1 ст.146 КК України у виді 2( двох) років позбавлення волі;
за ч.1 ст.152 КК України у виді 3( трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено обраний у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання встановлено рахувати з дня взяття під варту з 15 год. 15 хв. 23 лютого 2022 року.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
____________________________________________________________________
ЄУНСС: 726/523/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження 11-кп/822/314/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_6
винним за ч.1 ст.152 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення та призначити покарання за ч.1 ст.146 КК України у виді одного року обмеження волі.
Вказують, що у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 заявила клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою від обвинувачення, однак головуюча суддя таку відмову не прийняла і перейшла до допиту потерпілих.
Зазначають, що у жодному з висновків експерта, які знаходяться в матеріалах справи, немає доказів вчинення ОСОБА_6 насильства та сексуальних дій відносно потерпілої ОСОБА_8 .
Крім того, у своїх доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 просить призначити покарання у виді обмеження волі і надати йому змогу вступити до лав ЗСУ.
Таким чином, апелянти вважають що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є надто суворим.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 22.02.2022, близько 00 год. 10 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи по місцю свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , під час розпивання алкогольних напоїв спільно з ОСОБА_10 , спустився разом з останнім до підвального приміщення в будинку, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, розпочав словесний конфлікт з ОСОБА_10 , під час якого штовхнув останнього, внаслідок чого ОСОБА_10 впав на підлогу в підвальному приміщенні. В цей же час ОСОБА_6 , переслідуючи умисел, направлений на позбавлення його свободи, всупереч його волі, способом схову драбини та закриття входу до підвального приміщення, підперши його холодильником, незаконно позбавив волі потерпілого ОСОБА_10 шляхом запирання всередині підвалу з позбавленням можливості вийти з нього.
Вказані протиправні дії з боку ОСОБА_6 , спрямовані на незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10 та його перебування в підвальному приміщенні, тривали в загальному протягом 2 (двох) годин.
Окрім цього, 22.02.2022, в період часу з 00 год. 30 хв. до 02 год.00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зачинивши ОСОБА_10 в підвальному приміщенні, пішов до своєї кімнати, звідки покликав до себе потерпілу ОСОБА_8 та перебуваючи з нею в одній кімнаті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, протиправно, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди, застосовуючи фізичне насильство, штовхнув потерпілу на ліжко після чого долонею своєї руки закрив рот останній, застосовуючи при цьому психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_8 , яке виражалось у словесних погрозах застосування фізичного насильства, продовжуючи подавляти її волю до супротиву, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник в тіло ОСОБА_8 вагінальним способом, з використанням своїх геніталій, без її добровільної згоди.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.146 та ч.1 ст. 152 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Потерпіла ОСОБА_8 відмовилась від підтримання обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України та не заперечила проти закриття кримінального провадження в цій частині.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор не заперечила проти закриття провадження відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України і просила залишити без змін вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч.1 ст.146 КК України
Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився та не повідомив причини неявки, що у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційних скарг.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України не визнав та вказав, що жодна з проведених експертиз не підтверджує факту, вчинення ним зґвалтування щодо потерпілої ОСОБА_8 . Також, зазначив, що протокол огляду місця події від 22.02.2022 року є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки при проведенні обшуку його житла були порушені вимоги кримінального процесуального закону і проведено обшук без його дозволу.
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заявила, що відмовляється від обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України
Частиною 4 ст.26 КПК України передбачено, що відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Згідно п.7 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
У відповідності до положень ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.146 КК України та доведеність його вини, апелянтами не оспорюється, висновки суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряються.
Стосовно призначеного покарання, колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначені покарання судом першої інстанції враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
Врахувавши всі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише при ізоляції від суспільства, а тому покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання у виді одного року обмеження волі, як про це просять обвинувачений та його захисник, оскільки наявні обставини у сукупності з даними про особу обвинуваченого та фактичними обставинами вчинення кримінального правопорушення, не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого, призначивши йому більш м`яке покарання.
Доводи обвинуваченого про те, що він бажає вступити до лав ЗСУ колегія суддів оцінює критично, та звертає увагу, що ОСОБА_6 є неодноразово судимим, має непогашену судимість за п.9 ч.2 ст.115 КК України, закінчив відбувати покарання у виді позбавлення волі у 2018 році. З урахуванням положень ст.616 КПК України дані обставини унеможливлюють його вступ до ЗСУ.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.146 КК України залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України і провадження в цій частині закрити у зв`язку із відмовою потерпілої від підтримання обвинувачення, за п.7 ч.1 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.146 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

28.09.2022 року
(дата засвідчення копії