Номер провадження: 11-кп/813/1584/22
Справа № 519/180/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Южного міського суду Одеської області від 09 червня 2022 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000921 від 02 червня 2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146; ч.2 ст.189 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09 червня 2022 року задоволено клопотання прокурора та продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146; ч.2 ст.189 КК України, строком до 07 серпня 2022 року, без визначення застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу та застосувати до ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, а судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник зазначила про те, що провадження було відкрито 18.02.2022 року, а 05.05.2022 судді ОСОБА_9 надана відпустка з 09.05.2022 року по закінчення воєнного стану, на підставі її заяви від 24.05.2022 року, тобто вже 24.05.2022 року було відомо про неможливість виконання своїх обов`язків суддею ОСОБА_9 , однак повторний автоматизований розподіл був призначений лише 12.05.2022 року.

Суд залишив поза увагою, що перекладач ОСОБА_10 , який приймав участь у судовому засіданні, немає КВЕДу надання послуг перекладача.

При цьому, обвинуваченому ОСОБА_8 не було вручено клопотання прокурора в перекладі на вірменську мову, незважаючи на офіційні клопотання захисника про надання обвинуваченому документів в перекладі на вірменську мову.

Крім того, клопотання прокурора за процесуальним змістом і формою не відповідає вимогам ст.184 КПК України. В порушення вимог ч.5 ст.132 КПК України, до клопотання прокурора не додано жодного доказу обставин, на які посилається сторона обвинувачення, а суд не навів посилання на докази, якими підтверджуються відомості про існування обставин, передбачених п.1-3 ст.196 КПК України.

Також, суд залишив поза увагою, що прокурором не було надано належних та переконливих доказів, щодо існування ризиків, встановлених ст.177 КПК України. При цьому суд не надав належної оцінки аргументам сторони захисту.

Посилання прокурора на обізнаність про місце мешкання свідків та потерпілих не підтверджено жодним доказом.

Захисник зазначила, що документи, які посвідчують особу обвинуваченого ОСОБА_8 знаходяться в матеріалах справи, що унеможливлює перетин ним кордону та взагалі пересування по території України.

Крім того, обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, його дружина працевлаштована та може забезпечити його побутові потреби, у разі застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

Крім того, обвинувачений має незадовільний стан здоров`я, а саме хронічні захворювання кишківника та проходив обстеження в онкологічному диспансері.

Також захисник зазначила, що оскаржена ухвала суду була прийнята в неробочий час суду з наражанням всіх учасників судового засідання на небезпеку та порушення комендантської години під час дії воєнного стану.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та просила її задовольнити.

Прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 надіслав до апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без участі прокурора, при цьому заперечував проти її задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

В умовах введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 воєнного стану забезпечити доставку в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_8 не представилось можливим.

Між тим, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не зверталася до апеляційного суду з клопотанням про забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, шляхом проведення відеоконференції.

За таких обставин, з огляду на положення ч.4 ст.422-1 КПК України, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , без участі прокурора та обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, ослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ст.422-1 КПК України передбаченого порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Як убачається з матеріалів провадження, на розгляді Южного міського суду Одеської області знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000921 від 02 червня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 та інших, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146; ч.2 ст.189 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як, дослідивши оскаржену ухвалу суду першої інстанції, журнал судового засідання та копію клопотання щодо продовження запобіжного заходу, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого правопорушення, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.146; ч.2 ст.189 КК України.

Так, оскарженою ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09 червня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_8 продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про те, що не зменшились і продовжують існувати ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а застосування більш м`якого запобіжного заходу не зможе забезпечити належну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

На теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000921 від 02 червня 2021 року, судом першої інстанції не вчинені всі необхідні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи.

Разом з тим, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні в тому числі тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому продовжує існувати ризик того, що він може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що в розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Ризик того, що обвинувачений може переховуватись від суду підтверджується також тим, що ОСОБА_8 є громадянином іншої держави, у зв`язку з чим має об`єктивну можливість з метою уникнення покарання виїхати за межі України.

В свою чергу відсутність у ОСОБА_8 місця роботи, а отже і джерел доходу доводять, що, перебуваючи на свободі обвинувачений може продовжити злочинну діяльність та вчиняти корисливі злочини проти власності.

Апеляційний суд звертає увагу на обставини злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , а саме: що він, за попередньою змовою групою осіб вимагав від потерпілого неіснуючої матеріальної заборгованості та в подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, разом з ОСОБА_12 ОСОБА_13 , та ОСОБА_13 , завдали кілька ударів потерпілому в різні частини тіла, після чого, із застосуванням фізичного насильства, помістили його до багажного відділення автомобіля.

Аналізуючи характер та обставини злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає, що у випадку застосування до обвинуваченого запобіжного заходу не пов`язаного з позбавлення волі останній може незаконно впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

З цих підстав, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність ризику незаконного тиску обвинуваченим на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, оскільки після отримання процесуального статусу обвинуваченого у кримінальному провадженні ОСОБА_8 мав можливість на ознайомлення з матеріалами справи, відтак, достеменно знати анкетні відомості свідків, потерпілого, зокрема, їхні адреси проживання.

За таких обставин, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не може бути обізнаний про місце проживання свідків.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що згідно із ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності та підтверджують наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність існування ризиків, які передбачають необхідність строку тримання під вартою ОСОБА_8 є непереконливими, адже при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

У своїй апеляційній скарзі захисник зазначила про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 не було вручено клопотання прокурора в перекладі на вірменську мову, а перекладач ОСОБА_10 не має КВЕДу надання послуг перекладача.

Апеляційний суд зазначає, що чітких вимог до перекладача у нормах кримінального процесуального закону не міститься. З аналізу КПК України випливає, що перекладач є іншим учасником кримінального провадження, який вільно володіє державною мовою, а також мовою учасника процесу, який потребує перекладу на мову, якою він володіє.

Відповідно до копії журналу судового засідання від 09 червня 2022 року убачається, що під час розгляду клопотання прокурора, переклад судового засідання для ОСОБА_8 з української на вірменську мову та навпаки, здійснював перекладач ОСОБА_10 , який був попереджений судом за завідомо неправдивий переклад. При цьому жодних заперечень щодо неналежного перекладу обвинуваченим та стороною захисту не надавалося.

Також, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначила, що провадження було відкрито 18.02.2022 року, а 05.05.2022 судді ОСОБА_9 надана відпустка з 09.05.2022 року по закінчення воєнного стану, на підставі її заяви від 24.05.2022 року, тобто вже 24.05.2022 року було відомо про неможливість виконання своїх обов`язків суддею ОСОБА_9 , однак повторний автоматизований розподіл був призначений лише 12.05.2022 року.

Разом з тим, посилаючись на зазначені доводи, захисник взагалі не обґрунтувала, яким чином вони впливають на підстави оскарження ухвали Южного міського суду Одеської області від 09 червня 2022 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, його дружина працевлаштована та може забезпечити його побутові потреби, у разі застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, на думку апеляційного суду, не дають достатніх підстав вважати, що вони можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказувала на те, що суд не врахував незадовільний стан здоров`я ОСОБА_8 .

В свою чергу апеляційний суд зазначає про те, що захисником не додано до апеляційної скарги доказів того, що ОСОБА_8 звертався за медичною допомогою та йому було відмовлено у наданні такої, або така допомога, якої він потребує не може бути надана в медичній частині ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Також не надано доказів незадовільного стану здоров`я ОСОБА_8 , який на теперішній час унеможливлює його перебування під вартою.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_8 , який у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу цілком ймовірно може вдатись до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового провадження лише запобіжний захід у виді тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 та зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які посилався прокурор у своє клопотанні.

За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою є необґрунтованими, а суд першої інстанції правильно встановив обставини, передбачені ч.3 ст.199 КПК України, що в свою чергу свідчить про наявність правових підстав для продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Пунктом 1) ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Южного міського суду Одеської області від 09 червня 2022 року, якою продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146; ч.2 ст.189 КК України, строком до 07 серпня 2022 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4