Номер провадження: 11-сс/813/1097/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2022 року про обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту у кримінальному провадженні №0000162 від 05.04.2021 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, українця, із середньою освітою, фізичної особи підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -

встановив:

В провадженні СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000162 від 05.04.2021 року за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за фактом вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 04.04.2021 року, приблизно о 00:30 год., ОСОБА_9 , перебував на першому поверсі у під`їзді багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_11 , та в цей час між ними виник словесний конфлікт на ґрунті неприязних відносин. Під час конфлікту у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Так, ОСОБА_9 , діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, переслідуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень іншій особі, розуміючи противоправний характер своїх дій, суспільну небезпечність наслідків та бажаючи їх настання, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 більше трьох ударів кулаком правої та лівої руки в область лівої половини обличчя, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому комірок решітчастого лабіринту зліва, перелому внутрішньої стінки лівої гайморової пазухи та верхньої стінки лівої орбіти з переходом лінії перелому на передню черепну ямку, синця повік лівої орбіти, крововиливу в сполучну оболонку лівого ока.
Спричинені потерпілому ОСОБА_11 ушкодження складають єдиний морфологічний комплекс і оцінюються разом, згідно з п. 2.1.3 «б» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ від 17.01.1995 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
01.08.2022 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
01.08.2022 року старший слідчий СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 звернулась до слідчого судді з погодженим прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.
Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_9 підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків: переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотань слідчого та представника потерпілого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 21:00 год. до 06:00 год. наступного дня, з покладенням обов`язків: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання (а.с.58-61).
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на не доведеність слідчим та прокурором необхідності застосування відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Слідчий суддя вказав, що посилання на відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, як на фактор ризику, не є достатнім для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не буде здатний забезпечити дотримання підозрюваним належної процесуальної поведінки. Та, врахувавши дані про особу підозрюваного, який має постійне місце проживання, має матір-інваліда, позитивно характеризується, є фізичною особою підприємцем та членом громадського формування з охорони громадського порядку спецпідрозділу «ЗЕВС», слідчий суддя дійшов висновку, що достатнім запобіжним заходом для підозрюваного, який забезпечить виконання покладених на нього процесуальних обов`язків буде нічний домашній арешт.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 , а також підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Прокурор просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 60 (шістдесят) днів. Прокурор вказує, що слідчим суддею не в повній мірі оцінені обставини кримінального провадження, особу підозрюваного та безпідставно обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту, який, на думку прокурора, не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного у кримінальному провадженні. Прокурор стверджує, що слідчим суддею не враховано: тяжкість злочину та доведеність встановлених ризиків;
Підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу в частині застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого. Підозрюваний та його захисник вказують, що слідчий суддя правильно дійшов висновку, що доводи слідчого та прокурора щодо встановлених ризиків по суті є припущеннями, які не ґрунтуються на певних фактах та обставинах, проте всупереч ст.8, ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.194 КПК України не відмовив в застосуванні запобіжного заходу щодо підозрюваного. Сторона захисту вважає, що слідчий суддя не перевірив обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , не надав належної оцінки долученим документам, які є незаконними та необґрунтованими, та копії яких не завірені належним чином.
Крім того, захисник ОСОБА_8 також подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив в її задоволенні відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; підозрюваного та його захисника, які підтримали їх апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та при обранні відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 181, 183 КПК.
Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 КПК.
Відповідно до ст. 181 КПК домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Відповідно до приписів ст. 178 КПК, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Статтею 194 КПК передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування/продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
За результатами розгляду клопотання слідчий суддя не погодився з доводами клопотання про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відмовив у задоволенні клопотання слідчого, та застосував до підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту.
В цілому, слідчий суддя вмотивовано не погодився з доводами клопотання слідчого про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою та належним чином мотивував свій висновок відносно того, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо шляхом застосування до останнього запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Разом з тим, ухвала слідчого судді є невмотивованою, оскільки обираючи підозрюваному запобіжний захід слідчий суддя не навів в ухвалі висновків щодо доведеності обґрунтованої підозри висунутої ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, не зазначив в ухвалі конкретних ризиків, які він визнав доведеними, а які вважає не обґрунтованими, що свідчить про слушність доводів сторони захисту в цій частині та невідповідність оскарженої ухвали вимогам ст.370 КПК.
При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», «42310/04, § 219, 21.04.2011р.).
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
Таким чином, обґрунтованість підозри передбачає наявність фактів чи свідчень, здатних переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Ризик же, в свою чергу, - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.
На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, на даній стадії досудового розслідування, підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання.
Доводи підозрюваного та його захисника щодо неналежності доказів у кримінальному провадженні, зокрема незаконності висновку експерта від 08.12.2021 року, колегія суддів визнає безпідставними.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Враховуючи, що слідчий суддя, суд на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наявні в матеріалах провадження дані є всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що фактів і інформації, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про можливу причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, в клопотанні та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої підозри.
Слідчий суддя взяв до уваги, що підозрюваний має постійне місце проживання, має матір-інваліда, позитивно характеризується, є фізичною особою підприємцем та членом громадського формування з охорони громадського порядку спецпідрозділу «ЗЕВС», є раніше не судимим, що свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що слідчий суддя не мотивував свого рішення щодо доцільності застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу саме у виді нічного домашнього арешту, а тому таке рішення колегія суддів визнає немотивованим та необґрунтованим.
Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру 01.08.2022 року, тобто майже місяць тому. За вказаний період підозрюваний не переховувався від органів досудового розслідування, а після застосування до нього запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту не порушував покладені на нього обов`язки, що не заперечується прокурором.
Поведінка підозрюваного після застосування відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, зокрема той факт, що органом досудового розслідування та прокурором не було зафіксовано порушень підозрюваним умов домашнього арешту, на думку апеляційного суду, свідчать про відсутність у підозрюваного мети переховуватися від органу досудового розслідування та суду, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Підозрюваний ОСОБА_9 особисто з`явився до апеляційного суду для розгляду зокрема апеляційної скарги прокурора, в якій ставилося питання про застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор вказав, що інформації щодо порушення підозрюваним ОСОБА_9 обраного щодо нього запобіжного заходу не надходило.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду прокурор не надав суду доказів реального існування заявлених в клопотанні ризиків, які б вказували на те, що застосований до підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту, не забезпечує на даний час виконання покладених на підозрюваного обов`язків.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що незважаючи на те, що ризики можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового слідства та здійснення впливу на свідків у кримінальному провадженні повністю не виключаються, але вони, з урахуванням конкретних обставин справи, особи підозрюваного та недоведеністю органом досудового розслідування та прокурором, що підозрюваний в будь-який спосіб заважав кримінальному провадженню після обрання відносно нього запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, є настільки мінімізованим, що свідчить про непереконливість доводів прокурора щодо існування підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Доводи слідчого та прокурора викладені в клопотанні про наявність визначеного п.5 ч.1 ст.177 КПК ризику можливих спроб вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, з посиланням на те, що він є не працевлаштованим, отримує дохід від тимчасових заробітків, підтримує відносини та мешкає із особами без визначеного місця проживання, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки згідно матеріалів судового провадження ОСОБА_9 є фізичною особою-підприємцем, має місце проживання, мешкає з матір`ю, є раніше не судимим, а тому ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення є не доведеним.
Твердження слідчого та прокурора викладені в клопотанні про те, що підозрюваний ОСОБА_9 є громадянином іншої країни, колегія суддів визнає неспроможними, та такими, що спростовуються матеріалами справи, відповідно до яких ОСОБА_9 є громадянином України.
Доводи слідчого та прокурора про те, що підозрюваний вчинив особливо тяжкі злочини, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки згідно пред`явленої підозри ОСОБА_9 на даний час лише підозрюється у скоєнні одного епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, кримінальне провадження знаходиться на стадії досудового розслідування та його вина ще не доведена, що не дає підстав посилатися слідчому та прокурору на факт вчинення підозрюваним злочину, оскільки його вина має бути доведена вироком суду.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що необхідність обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого Конституцією України, кримінальним процесуальним законом України та ст.5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, на даній стадії досудового розслідування, з урахуванням конкретних обставин справи та особи підозрюваного, на даний час прокурором не доведена.
За наведених обставин, колегія суддів, враховуючи дані про особу підозрюваного, зокрема відсутність судимостей, наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність відомостей про порушення підозрюваним покладених на нього обов`язків, а також враховуючи той факт, що підозрюваний має місце проживання, позитивно характеризується, є фізичною особою підприємцем та членом громадського формування з охорони громадського порядку спецпідрозділу «ЗЕВС», та проживає разом з матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи, яка потребує опіки та матеріального забезпечення в умовах воєнного стану, вважає що в даному випадку необхідно забезпечити дотримання розумного балансу між застосованими обмеженнями та забезпеченням права підозрюваного права на працю з метою матеріального забезпечення матері, а також можливістю забезпечення її безпеки життю та здоров`ю.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби, буде достатнім для забезпечення запобіганню ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Враховуючи конкретні обставин справи, колегія суддів вважає, що на теперішній час відсутня нагальна потреба для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, враховуючи особу підозрюваного та відсутність фактів порушення умов домашнього арешту з моменту його застосування на підставі оскарженої ухвали.
Апеляційний суд звертає увагу, що у разі доведеності існування факту ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування, слідчий та прокурор не позбавлені права звернутися до слідчого судді у передбаченому законом порядку з клопотанням про обрання підозрюваному більш суворого запобіжного заходу.
Крім того, колегією суддів встановлено порушення слідчим суддею при застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу вимог ч.4 ст. 176 КПК.
Так, з оскарженої ухвали та матерів судової справи вбачається, що рішення слідчого судді про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту було прийняте за результатами розгляду клопотання слідчого погодженого прокурором, а також клопотання представника потерпілого про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Відповідно до ч.4 ст.176 КПК запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Таким чином, вирішуючи питання про можливість розгляду клопотання представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не враховано, що представник потерпілого не є суб`єктом звернення із клопотанням про обрання запобіжного заходу до підозрюваного під час досудового розслідування з огляду на вимоги ч.4 ст.176 КПК.
За наведених обставин, слідчий суддя мав повернути клопотання представника потерпілого, а не розглядати його та приймати рішення по суті такого клопотання, а тому провадження за вказаним клопотанням представника потерпілого підлягає закриттю.
Крім того, колегією суддів встановлено невірно визначений слідчим суддю строк дії ухвали слідчого судді, що також є підставою для скасування оскарженої ухвали.

З матеріалів судової справи вбачається, що з повідомленням про підозру від 26.07.2022 року підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника фактично ознайомлені 01.08.2022 року (а.с.36-37).

Відповідно до п.4 ч.3 ст.219 КПК досудове розслідування повинне бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Тобто строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчується 01.10.2022 року. Відомостей про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження матеріали справи не містять.

Таким чином, визначення слідчим суддею строку дії оскарженої ухвали до 03.10.2022 року, тобто поза межами строку досудового розслідування, не відповідає вимогам ст.ст. 219, ч. 6 ст. 181, ч. 7 ст. 194 КПК.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 181, ч. 7 ст. 194 КПК строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному у виді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду та діє в межах строку досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, тобто до 01.10.2022 року.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою відносно підозрюваного слід застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час доби, із покладанням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.08.2022 року , якою підозрюваному ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000162 від 05.04.2021 року за ч.1 ст.121 КК України, обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , погодженого прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000162 від 05.04.2021 року, запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною залишати житло в період з 21:00 год. до 06:00 год. наступної доби, але з можливістю залишати житло у разі оголошення повітряної тривоги чи іншої небезпеки для життя та здоров`я підозрюваного.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
-прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту становить до 01 жовтня 2022 року.
Провадження за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4