ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/168/22 Справа № 197/469/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, який неодружений, працює слюсарем у ФОП ОСОБА_8 , проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 190 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.
Вирішено виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України вирішено призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши повністю покарання, відбуте частково за попередніми вироками Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 02.11.2020 та 25.02.2021, та за сукупністю злочинів призначити остаточно покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, повторно, 17.04.2020 року приблизно о 15 годині 55 хвилин, знаходячись біля магазину «Добрі люди», що розташований за адресою вул. Центральна, буд 21, с. Широка Дача Широківського району Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи засновані на знайомстві довірливі відносини з ОСОБА_9 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього його мобільний телефон марки «Apple Iphone», моделі «6s», сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19/104-17/1/5/330 від 24.04.2020 становить 2913,33 гривень, у сірому силіконовому чохлі та з сім карткою мобільного оператору ПрАТ «Київстар», з абонентським номером НОМЕР_1 (які не становлять для потерпілого матеріальної цінності), що належить ОСОБА_9 при цьому повідомивши останнього, про те, що після здійснення дзвінка поверне йому мобільний телефон, хоча робити цього не збирався.
Після того, як ОСОБА_9 , будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_7 , добровільно передав йому вищезазначений телефон, останній із належним ОСОБА_9 майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2913,33 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 10.07.2020 близько 16.10 годин, перебуваючи біля приміщення "Приватбанку" за адресою: вул. Соборна, 110-а, смт Широке Широківського району Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю власниці, а також в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно, із металевої конструкції для паркування велосипедів, що розташована біля приміщення банку, викрав велосипед марки "Салют", синього кольору, що належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та з викраденим з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Згідно висновку експерта №2570 від 02.08.2020 ринкова вартість велосипеду марки "Салют" з колесами 26 дюймів, в гарному стані на ходу, придбаного новим в 2015 році, станом на 10.07.2020 складає 1550 гривень.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 1550 гривень.
В обгрунтування виключення кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України суд першої інстанції зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого за вказаною статтею є зайвою, оскільки має місце повторність тотожних злочинів, які вчинені:
- 23.03.2020, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 25.02.2021 року за ст. 185 ч. 2 КК України,
- 22.04.2020, 26.06.2020 за які ОСОБА_7 засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 02.11.2020 року за ст. 185 ч. 2 КК України
- 10.07.2020 у цій справі, і цей епізод мав місце до ухвалення двох попередніх вироків та є 4 епізодом у повторності тотожних злочинів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши повністю покарання, відбуте частково за попередніми вироками Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 02.11.2020 та 25.02.2021, та за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки (якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки), поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що такий висновок суду першої інстанції унеможливлює правильне встановлення відповідності призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обсягу висунутого за ними обвинувачення.
Прокурор вважає, що посилання суду на те, що епізод за ч.2 ст. 185 КК України в даній справі мав місце до ухвалення двох попередніх вироків та є четвертим епізодом у повторності тотожних злочинів, є хибним, оскільки в обсяг обвинувачення за двома попередніми вироками, на які посилається суд першої інстанції, даний епізод не включався, і, відповідно, не був врахований при призначенні покарання за цими вироками.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зробив висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке полягає у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, і його дії необхідно було б кваліфікувати за ст. 185 ч. 2 КК України.
Проте, суд першої інстанції зробив висновок про необхідність виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого за вказаною статтею є зайвою, враховуючи, що має місце повторність тотожних злочинів, які були скоєні 23.03.2020 року, 22.04.2020 року, 26.06.2020 року, та 10.07.2020 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
Колегія суддів зазначає, що кожне із діянь, які становлять повторність, передбачену ст. 32 КК України, є самостійним злочином. Специфіка повторності, як особливого виду множинності злочинів, полягає у тому, що її утворюють тотожні або, у разі особливої вказівки законодавця, однорідні чи схожі за своїми ознаками злочини. Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність.
Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
Відповідно до п. 8 вказаної постанови, сукупність можуть утворювати також злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК України, якщо вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК України передбачено новий за своїм змістом склад злочину.
Відповідно до п. 9 вказаної постанови за змістом частини другої статті 33 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації.
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 року, сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто, лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Крім того, системне тлумачення норм закону свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.
Тобто, у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.
Як вбачається з аналізу вищевикладених вимог закону, під час вирішення питання про наявність повторності тотожних злочинів, а також питання кваліфікації таких злочинів, необхідно врахувати факт засудження особи за скоєння злочинів, які відповідають одному і тому ж складу злочину та можуть утворити повторність.
Як вбачається з матеріалів провадження, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, скоєний ОСОБА_7 23.03.2020 року, він був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2021 року.
За злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, скоєні ОСОБА_7 22.04.2020 року та 26.06.2020 року, він був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2020 року.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно виключив кваліфікацію дій ОСОБА_7 ч. 2 за ст. 185 КК України за епізодом від 10.07.2020 року і безпідставно не призначив йому покарання за цим епізодом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, не одружений, офіційно працює, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2007 року.
Колегія суддів враховує також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину.
Колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення вол;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши повністю покарання, відбуте частково за попередніми вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2020 та 25.02.2021, та за сукупністю злочинів колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Також колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України задовольнити.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі,
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши повністю покарання, відбуте частково за попередніми вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2020 та 25.02.2021, та за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4