Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1230/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000484 від 09.10.2017за апеляційними скаргами прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

за участю

прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок, виключивши із абзацу 1 резолютивної частини вироку кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як зайву, в решті вирок залишити без змін. Зазначає, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 двічі за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, що є неправильним, оскільки ці кримінальні правопорушення утворюють повторність і відповідають одному й тому ж складу злочину і їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України, за якою і призначається покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок, пом`якшити призначене йому судом покарання та визначити його у розмірі 5 років 2 місяців позбавлення волі. Зазначає, що вперше відбуває реальне покарання, щиро кається та усвідомлює свої неправомірні дії. Вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою уже існуюче покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2021 року, ОСОБА_7 засуджено:
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено до відбуття покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покаранняза вироком Богунського районного суду м. Житомира від 09.10.2019 року до покарання призначеного за даним вироком суду ОСОБА_7 призначено до відбуття остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк покарання строк ув`язнення з 05.12.2017 (з часу затримання) по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ст.72 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Стягнуто ОСОБА_7 на користь Комунального підприємства «Іршанське комунальне підприємство» Іршанської селищної ради 852,00 грн. завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, 09 жовтня 2017 року близько 2 год. ОСОБА_7 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, прийшов до тильних дверей кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке належить фізичній особі підприємцю « ОСОБА_9 » та розташоване в приміщенні Іршанської автостанції в АДРЕСА_2 , де шляхом підбору ключа до замка вказаних дверей, проник в середину, з якого таємно викрав гроші в сумі 100 грн. та товарно-матеріальні цінності з урахуванням собівартості: 2 (дві) упаковки кавових зерен торговельної марки «Gimoka», масою 1 кг кожна упаковка, вартістю 150 грн. 00 коп. за одну упаковку, на суму 300 грн 00 коп.; 2 (дві) упаковки кавових зерен торгівельної марки «RIO NEGRO» масою 1 кг кожна упаковка, вартістю 270 грн. 00 коп. за одну упаковку, на суму - 540 грн. 00 коп.; 1 (одну) упаковку кавових стіків кількості 50 одиниць в одній упаковці торгівельної марки «Neskafe», вартістю - 106 грн. 00 коп.; 3 (три) упаковки чорного чаю з чайними пакетиками по 100 одиниць в кожній упаковці торгівельної марки «Grinfild», вартістю - 100 грн. 00 коп. за одну упаковку, на суму - 300 грн. 00 коп.

Указаним майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд. Вищевказаними діями ОСОБА_7 завдано матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_9 на загальну суму 1 146 грн.

Окрім цього, 08.11.2017 року біля 21 год., перебуваючи на АДРЕСА_2 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення складу, яке належить Іршанському ЖКП та знаходиться в АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до замикаючого пристрою вхідних дверей приміщення складу, розташованого за вищевказаною адресою, проник всередину складського приміщення, звідки викрав паяльник для спаювання труб вартістю 440 грн., перфоратор марки СВН - 800 вартістю 625 грн., шуруповерт марки BOSH вартістю 900 грн. та електродриль марки «Стерн» вартістю 227 грн.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме: 09.11.2017 року продав паяльник для спаювання труб та електродриль марки «Стерн» ОСОБА_10 за 200 гривень, шуруповерт марки ВОSH продав цього ж дня ОСОБА_11 за 300 гривень. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв Іршанському комунальному підприємству матеріального збитку на загальну суму 2192 гривні.

Окрім цього, 01 грудня 2017 року близько 15 год. ОСОБА_7 , переслідуючи мету на умисне, таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа замка вхідних дверей квартири ОСОБА_12 , яка розташована в АДРЕСА_4 , проник всередину житлового приміщення, де у житловій кімнаті побачив господарку ОСОБА_12 , а тому з причин, що не залежали від його волі, не довівши свій умисел до кінця, з місця події зник.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим.
Доводи обвинуваченого про призначення йому надмірно суворого покарання, є безпідставними.
Вирішуючи питання про призначення покарання, суд врахував, що ОСОБА_7 визнав вину, раніше був неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання, а тому призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України та на підставі ст.ст.70 ч.1, 70 ч.4 КК України у виді позбавлення волі.
Призначене судом обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення, про що зазначає в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за вчинені ним злочини, суд допустився помилки.
За змістом положень ч.2 ст.33 КК України окремій кваліфікації підлягають злочини, що утворюють сукупність. З врахуванням положень ч.1 ст.33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них немає кваліфікуючих ознак.

Вказаних вимог закону суд не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 09 жовтня 2017 року та 08.11.2017 року вчинив крадіжку чужого майна. За вказаними епізодами суд кваліфікував його дії двічі за ч.3 ст.185 КК України. Так, перший епізод суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, а по другому епізоду як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднаного з проникненням у приміщення.
Колегія суддів вважає, що суд дії ОСОБА_7 зайво двічі кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, оскільки вказані злочини утворюють повторність і відповідають одному і тому самому складу злочину і їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України, за якою і призначається покарання.

Крім цього, з резолютивної частини вироку суду видно, що суд двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, що також є помилкою.
За таких обставин, колегія суддів вирок суду змінює, в порядку ст.404 КПК України, оскільки в апеляційній скарзі прокурора про це не ставиться питання, виключає з мотивувальної частини вироку посилання суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та виключає з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_7 змінити.

В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 09.10.2019 року до покарання призначеного за даним вироком суду ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, протягом такого ж строку з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: