ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/328/22 Справа № 183/6530/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000037 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 08.06.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.06.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 днів; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.06.2021 року засуджено до реального покарання у виді 200 годин громадських робіт. До повного відбуття покарання за вказаним вироком ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції хоч і призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, однак звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст.75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України.
Також судом при призначенні ОСОБА_7 покарання було встановлено, що обвинувачений ніде не працює, а тому зазначене свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.06.2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 25 днів; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04.08.2021 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу мосту через канал Дніпро-Донбас, що розташований поблизу магазину «АТБ», який знаходиться по вул. Шевченка, 2 в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, де на узбіччі побачив рюкзак з особистими речами ОСОБА_9 , та в цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення вказаного рюкзаку, в якому знаходився мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А 10s», що належить ОСОБА_9 .
Цього ж дня, а саме 04.08.2021 року приблизно о 12.05 годин ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу мосту через канал Дніпро-Донбас, що розташований поблизу магазину «АТБ», який знаходиться по вул. Шевченка, 2 в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, будучи переконаним, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав рюкзак, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, в якому знаходився мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10s», вартістю 2350,60 грн, що належить ОСОБА_9 , та місце вчинення кримінального правопорушення залишив.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2350,60 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.06.2021 року засуджений до реального покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.08.2021 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком від 08.06.2021 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , хоча і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак, звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, а також, що завдана потерпілому шкода відшкодована в повному обсязі шляхом повернення майна; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - не встановлено, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.06.2021 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 днів.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4