ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/46/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/91/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.240, ч.1 ст.209 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000224, за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2021 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із повною вищою освітою, керівника ПП Трітон, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше несудимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.240 ч.2, ст.209 ч.1 КК України та виправдано його на підставі ст.373 ч.1 п.3 КПК України, за недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.240 ч.2, 209 ч.1 КК України.

Запобіжний захід - заставу в розмірі 168160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень залишено до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 168160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень визначено повернути заставодавцю ОСОБА_9 , жительці с.Бедриківці Заліщицької міської територіальної громади Чортківського району Тернопільської області.

Скасовано застосовані ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 04.05.2020 року та 19.05.2020 року заходи забезпечення кримінального провадження - накладені арешти на майно ОСОБА_7 та ПП Трітон, шляхом заборони його відчуження, користування та розпорядження, зокрема: земснаряд черпаковий УРС НОМЕР_1 - ЮРІЙ МУРЗА, буксир-штовхач УРС 138 - ЗАЛІЩИКИ, транспортний засіб КРАЗ 65055, трактор (екскаватор) ВОЛЬВО, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у нього, як у керівника ПП Трітон, 04.06.2015 року виник злочинний умисел, направлений на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення з дна ріки Дністер, під час проведення робіт по робочому проекту «Розчистка річки Дністер для забезпечення судноплавства на ділянці м.Заліщики, с.Добровляни, с.Городок Тернопільської області».

З цією метою, ОСОБА_7 , 04.06.2015 року, замовив у ФОП ОСОБА_10 виготовлення робочого проекту «Розчистка річки Дністер для забезпечення судноплавства на ділянці м.Заліщики, с.Добровляни, с.Городок Тернопільської області». Під час розробки вказаного робочого проєкту проведені геологічні дослідження та вивчено будову дна ріки Дністер, у межах визначених проектом.

У пункті 1.3 робочого проекту «Розчистка річки Дністер для забезпечення судноплавства на ділянці м.Заліщики, с.Добрівляни, с.Городок Тернопільської області» зазначено, що в геологічній будові ділянки проектування приймають участь девонські і четвертинні відклади. Четвертинні відклади заплави представлені гравійно-гальковим ґрунтом з піщаним і супіщаним заповнювачем, супісками, суглинками переважно легкими. Гравійно-галькові відклади гравій, галька, дрібнозернистий пісковик з супісково-суглинистим і піщаним заповнювачем. Склад фракцій наступний: галька - 18-33% (d 200-40 мм), гравій 48-51% (d 40-2 мм), піщаних часток 19-31% (d 2-0/05 мм), валунів 5% (d більше 200 мм).

Також у вказаному робочому проекті вказано, що судноплавний канал буде влаштований в ґрунтовому шарі складеного: гравійно-гальковими відкладами з супісковим заповнювачем, гравійно-гальковими відкладами з піщаним заповнювачем, супісками, аргілітами.

Згідно зі статтею 86 Водного кодексу України роботи, пов`язані з поглибленням дна для судноплавства, видобуванням корисних копалин (крім піску, гальки і гравію в руслах малих та гірських річок), розчисткою русел річок, каналів і дна водойм, прокладанням кабелів, трубопроводів, інших комунікацій, а також бурові та геологорозвідувальні роботи здійснюються відповідно до проектів, що погоджуються з обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань охорони навколишнього природного середовища, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства (крім робіт на землях, зайнятих морями), та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.

Крім цього, порядок видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду регулюється постановою Кабінету Міністрів України №557 від 12.07.2005 року. Всупереч вимогам Постанови та Водного кодексу України директором ПП Трітон ОСОБА_7 не отримано дозволу на проведення днопоглиблювальних робіт на землях водного фонду України.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП Трітон, будучи обізнаним із геологічною будовою дна ріки Дністер, в порушення вимог ст.86 Водного кодексу України та постанови Кабінету Міністрів України №557 від 12.07.2005 року, тобто без отримання дозволу на землях водного фонду України, під час здійснення діяльності по розчистці русла ріки Дністер для забезпечення судноплавства на ділянці АДРЕСА_2 , в період з червня 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) по 01.10.2019 року, всупереч Кодексу України про надра, без спеціального дозволу на користування надрами, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи спеціальну техніку судно типу земснаряд черпаковий АДРЕСА_3 та найманих працівників, не обізнаних із його злочинним умислом, незаконно видобув з русла ріки Дністер на території Заліщицького району Тернопільської області у складі річкової суміші гальку та гравій в загальній кількості 22500 тонн.

Галька та гравій, згідно з Переліком корисних копалин загальнодержавного значення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 року №827 Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ №1463 (1463-2000-п) від 27.09.2000 року, №1481 (1481-2000-п) від 28.09.2000 року, №792 (792-2004-п) від 21.06.2004 року, №747 (747-2005-п) від 16.08.2005 року, №754 (754-2006-п) від 25.05.2006 року, №718 (718-2011-п) від 06.07.2011 року, №1048 (1048-2011-п) від 12.10.2011 року, №1370 (1370-2011-п) від 28.12.2011 року, №1065 (1065-2019-п) від 04.12.2019 року) відносяться до корисних копалин загальнодержавного значення.

В подальшому директор ПП Трітон ОСОБА_7 , використовуючи спеціальну техніку плавальний засіб буксир-штовхач УРС 138 Заліщики, кран РДК-3, вантажні автомобілі та найманих працівників, не обізнаних із його злочинним умислом, перевіз незаконно видобуті корисні копалини загальнодержавного значення на територію ПП Трітон, що у АДРЕСА_2 , та переробив їх у готову продукцію, оприбуткувавши на баланс ПП Трітон 22500 тонн готової продукції, а саме:

щебінь фракції 5/20 в кількості 10500 тонн;

щебінь фракції відсів в кількості 12000 тонн.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.240 ч.2 КК України, як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Крім цього, у ОСОБА_7 , як керівника ПП «Трітон», виник злочинний умисел, направлений на набуття, володіння та використання майна, одержаного внаслідок вчинення суспільнонебезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів незаконно видобутих з русла ріки Дністер на території тодішнього Заліщицького району Тернопільської області корисних копалин загальнодержавного значення гальки та гравію у складі річкової суміші.

З цією метою ОСОБА_7 незаконну видобуту в період з червня 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) по 01.10.2019 року, річкову суміш у складі якої були галька та гравій, у загальній кількості 30000 тонн перевіз на територію ПП Трітон, що у АДРЕСА_2 , де за допомогою спеціального обладнання переробив її товарний вигляд та оприбуткував у загальній кількості 22500 тонн готової продукції а саме: щебінь фракції 5/20 в кількості 10500 тонн; щебінь фракції відсів в кількості 12000 тонн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, директор ПП Трітон ОСОБА_7 реалізував незаконно видобуті гравій та гальку у вигляді готової продукції у кількості 16155,30 тонн, на загальну суму 1484795,60 гривні, наступним контрагентам за її видами:

- ФОП ОСОБА_11 , щебінь фракції 5/20 в кількості 4359,93 тонни, на суму 352105,96 гривні;

- ПП Перфект Буд, щебінь фракції 5/20 в кількості 2440 тонн, щебінь фракції відсів в кількості 6666 тонн, на загальну суму 701695 гривень;

- ПП Енергобудкомфорт, щебінь фракції 5/20 в кількості 57,46 тонни, щебінь фракції відсів в кількості 6,34 тонни, на загальну суму 8291,80 гривні;

- ТОВ Мрія Фармінг Буковина, щебінь фракції 5/20 в кількості 124 тонни, на суму 16532,92 гривні;

- ПП Будівельний Затишок, щебінь фракції відсів в кількості 238,70 тонни, на суму 32821,25 гривні;

- ФОП ОСОБА_12 , щебінь фракції відсів в кількості 269,91 тонни, на суму 37112,63 гривні;

- ФОП ОСОБА_13 , щебінь фракції 5/20 в кількості 617,76 тонни, щебінь фракції відсів в кількості 269,92 тонни, на загальну суму 122282,20 гривні;

- ПСП Надія, щебінь фракції 5/20 в кількості 150 тонн, на суму 20812 гривень;

- ТОВ Західімпекс, щебінь фракції 5/20 в кількості 15,50 тонни, щебінь фракції відсів в кількості 15,50 тонни, на загальну суму 4874,75 гривні;

- ФОП ОСОБА_14 , щебінь фракції 5/20 в кількості 100 тонн, на суму 13875 гривень;

- ТОВ БК Валк, щебінь фракції 5/20 в кількості 255 тонн, щебінь фракції відсів в кількості 240 тонн, на загальну суму 112500 гривень;

- ТОВ Фора-С2, щебінь фракції 5/20 в кількості 45 тонн, на суму 8347,50 гривні;

- ТОВ Фора-С3, щебінь фракції 5/20 в кількості 49,62 тонни, на суму 15752,64 гривні;

- ПАТ УкрАгроНПК, щебінь фракції 5/20 в кількості 30 тонн, на суму 6062,70 гривні;

- СВГ Урожай, щебінь фракції 5/20 в кількості 50 тонн, щебінь фракції відсів в кількості 50 тонн, на загальну суму 15725 гривень;

- ТОВ Нова Біла, щебінь фракції 5/20 в кількості 10,30 тонни, щебінь фракції відсів в кількості 10,30 тонни, на загальну суму 3239,36 гривні;

- ПП НВАП Ель Гаучо, щебінь фракції 5/20 в кількості 24,06 тонни, на суму 3338,39 гривні;

- ФОП ОСОБА_15 , щебінь фракції 5/20 в кількості 60 тонн, на суму 8880 гривень.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.209 ч.1 КК України, як незаконне набуття, володіння та використання майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.1 ст.209 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.240 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.209 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.
Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.
Зазначає, що наказом прокурора Тернопільської області № 390-к від 04.06.2014 у зв`язку з звільненням 03.06.2014 ОСОБА_16 з посади прокурора Заліщицького району, виконання обов`язків прокурора Заліщицького району покладено на ОСОБА_16 з 04.06.2014, тому 14.07.2014 він був наділений повноваженнями щодо визначення прокурорів у кримінальному провадженні.
Водночас, суд не наводить конкретних доказів та процесуальних рішень зібраних та постановлених прокурорами групи прокурорів які вважає недопустимими внаслідок незаконності, як на думку суду, постанови від 10.07.2014 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000224 .
Вказує, що наказом Генерального прокурора № 13ш від 10.04.2020 установлено в штатному розписі прокуратури Тернопільської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора одну посаду заступника прокурора області з відповідним фондом заробітної плати, а наказами Генерального прокурора № 89к від 14.04.2020 та № 120 к від 04.05.2020 року тимчасово виконання обов`язків заступника прокурора Тернопільської області з 15.04.2020 покладено на ОСОБА_17 , тому 01.06.2020 року він був наділений повноваженнями щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні № 0000319.
Окрім того, апелянт зазначає, що суд зробив висновок про те, що постанова першого заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_18 від 23.10.2019 про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000224 та доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу вищого рівня є незаконною, оскільки порушено термін встановлений ч. 6 ст. 284 КПК України.

Однак, на думку апелянта, вказаний термін обмежує лише прокурора - процесуального керівника у вказаному кримінальному провадженні, а не заступника прокурора області, особу наділену повноваженнями керівника органу прокуратури, який керується у своєму рішенні ч. 6 ст. 36 КПК України.

Також апелянт не погоджується з висновками місцевого суду, який вказує, що висновки та твердження щодо неефективності досудового розслідування та передчасності закриття кримінального провадження у постанові від 23.10.2019 про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу вищого рівня у кримінальному провадженні № 0000224 є невірними, а сама постанова винесена всупереч положень КПК України у зв`язку із закінченням 10.07.2015 строків досудового розслідування і як наслідок немає для суду жодного правового значення, вважає зазначене провадження закритим, а зібрані докази після 22.09.2014 недопустимими (аркуш вироку 9).

Зазначає, що аналогічні аргументи суд наводить щодо постанови першого заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_18 від 23.10.2019 про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу вищого рівня у кримінальному провадженні № 0000176.

Вказані висновки суду вважає необґрунтованими та такими, що суперечать пункту 4 § 2 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (який діє з 15.03.2018) відповідно до якого зміни в ст. 219 КПК України, зокрема щодо визначення строків досудового розслідування у кримінальному провадженні у якому жодній особі не повідомлено про підозру, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Крім цього, не погоджується прокурор в апеляційній скарзі з вказівкою місцевого суду на те, що підставою скасування 23.10.2019 постанов про закриття кримінальних проваджень була їх передчасність, упускаючи усі інші підстави для скасування, в тому числі її незаконність та необґрунтованість (аркуш вироку 10).
Таким чином вважає, що суд прийшов до неправильних висновків про неможливість у одному процесуальному документі, постанові, приймати рішення про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та доручення здійснення досудового розслідування у ньому іншому органу досудового розслідування, а також щодо закінчення строку на скасування процесуального рішення про закриття кримінального провадження № 0000224, відсутності підстав для цього (аркуші вироку 10, 11).
Також, зазначає апелянт про те, що суд визнав постанову від 01.06.2020 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 0000319 та № 0000224 (аркуш вироку 8) недопустимим доказом, однак постанова є формою фіксації процесуального рішення, а не доказом у розумінні ст. 84 КПК України.
Стверджує, що суд прийшов до неправильного висновку про незаконність доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000129, наданого 08.07.2016 начальником відділення СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 .

Не погоджуючись з висновком суду апелянт зазначає, що оскільки вказане провадження відповідно до вимог ст. 216 КПК України підслідне слідчим Національної поліції, тому порушень КПК України допущено не було, а повноваження слідчих СУ ГУНП в Тернопільській області відповідно поширюються на всю територію Тернопільської області.
Вважає помилковим твердження суду про неконкретність обвинувачення ОСОБА_7 , у зв`язку із чим істотно порушено право обвинуваченого на захист, адже винесення постанови про перекваліфікацію кримінального провадження не є обов`язковим.
Вказує, що описка у постанові прокурора ОСОБА_20 , якою об`єднано матеріали досудових розслідувань кримінальних проваджень № 0000129 та № 0000224 (в постанові технічна описка № 0000121) не могла і не вплинула на право ОСОБА_7 на захист оскільки у сукупності з усім іншим змістом постанови, витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000129 та № 0000224, іншими матеріалами кримінального провадження є зрозумілою.

Зазначає також, що стороні захисту було надано можливість ознайомитися із відеозаписами, про що свідчить відповідний протокол про надання доступу до матеріалів кримінального провадження підписаний стороною захисту, а саме до тому 4 кримінального провадження в якому містились відеозаписи - додатки до протоколів НСРД, що в свою чергу виключає допущення порушення вимог ст.290 КПК України.
Крім цього, вказує, що суд критично оцінив наданий прокурором як доказ висновок судової експертизи матеріалів речовин та виробів № 2.2-17/20 від 16.03.2020 та не прийняв його як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України, з огляду на те, що вважає його навчальним.
Вказані висновки суду вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вказаний експертний висновок складений судовим експертом сектору дослідження наркотичних засобів та психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів відділу дослідження матеріалів та речовин і виробів Тернопільського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_21 , яка має вищу хімічну (педагогічну) освіту та юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта за напрямом 8.8 «дослідження грунтів», стаж експертної роботи з 2012 року. Зазначений експерт попереджений про завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 КК України.
Також апелянт звертає увагу на те, що суд необґрунтовано двічі відмовив стороні обвинувачення у допиті свідків та не заслухав їх показання безпосередньо, не досліджував взагалі й письмових доказів сторони обвинувачення, а лише на підставі оцінки процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, суд виніс вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суд законним та обґрунтованим та просять залишити його без змін, прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення виправдувального вироку.
Так, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, зі сторони захисту - у другу.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.240 ч.2, ст.209 ч.1 КК України та виправдав його на підставі ст.373 ч.1 п.3 КПК України, за недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.240 ч.2, 209 ч.1 КК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд дійшовши висновку про недоведеність, що в діяннях обвинуваченого є склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в порушення вказаних вище вимог не досліджував надані стороною обвинувачення докази, не розкрив їх змісту у вироку, а лише узагальнено визнав їх недопустимими, не конкретизувавши при цьому, який саме доказ є недопустимим та з яких підстав.

Натомість, суд обмежився лише перевіркою доводів скарг сторони захисту, поданих в підготовчому засіданні про визнання дій незаконними та скасування: - постанови виконувача обов`язків прокурора Заліщицького району щодо призначення 10 липня 2014 року групи прокурорів у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000224 від 10 липня 2014 року; - постанови виконувача обов`язків заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_17 про визначення прокурора від 01 червня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000319 від 01.06.2020 року; - постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження та доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу вищого рівня від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000224 від 10.07.2014 року; - постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження та доручення здійснення досудового розслідування слідчому підрозділу вищого рівня від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні вн6есеному до ЄРДР за №0000176 від 25 червня 2015 року; - доручення начальника відділення СУ ГУНП в Тернопільській області, підполковника поліції ОСОБА_22 про проведення досудового розслідування від 08 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000129 від 08.07.2016 року.

Отже, дослідивши в судовому засіданні долучені до скарг захисників ряд процесуальних документів, місцевий суд визнав їх недопустимими доказами у зв`язку із цим також визнав недопустимими докази сторони обвинувачення без їх безпосереднього дослідження та оцінки.

Разом з тим, поза увагою місцевого суду залишилася та обставина, що оцінені судом у вироку зазначені процесуальні документи не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а є процесуальним документом на підставі яких здійснювалися певні слідчі дії, спрямовані на збирання доказів.

В свою чергу, оцінка доказів має полягати у тому, щоби суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінив кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Виправдовуючи особу не повинно залишитися жодного не дослідженого доказу, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Вказаних вимог закону та судової практики суд першої інстанції не дотримався і постановив вирок, який не відповідає вимогам кримінального процесуального закону та вказує на порушення закріпленого в ст.22 КПК України принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також у закріпленому у ст.23 КПК України принципу безпосередності дослідження судом показань, речей і документів, що колегія суддів відносить до істотних порушень кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З журналу судового засідання від 09.08.20221 року (т.2 а.п.96-98) вбачається, що судове засідання у даному кримінальному провадженні тривало 09.08.2021 року з 09:27 год. до 13:16 год., в ході якого висловлювалися думки учасниками провадження, однак встановити що саме досліджувалося місцевим судом є неможливим через відсутність звукозапису та відеозапису даного судового засідання.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що встановлено п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, враховуючи те, що оскільки місцевим судом допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності дослідження доказів, а також враховуючи наведені недоліки фіксування судових засідань в сукупності з іншими, встановленими в ході апеляційного розгляду істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав, передбачених ч.1 ст.412, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Інші мотиви, з яких апелянт просить скасувати вирок суду першої інстанції, не мають вирішального значення з огляду на викладене вище.
За таких обставин колегія суддів уважає, що подану апеляційну скаргу прокурора з доповненнями до неї слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати, як такий, що постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора та доповненнях до неї, здійснити судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог Розділу ІV КПК України з дотриманням вимог ст.22, 23 КПК України та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 29 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.240, ч.1 ст.209 КК України скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий

Судді