ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/68/22 Справа № 215/3143/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000617 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 05.05.2016 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.11.2015 року призначено до відбування 4 роки 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.11.2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05.04.2020 року приблизно о 18:37 год., маючи заздалегідь виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані продукти, та побачив ТМ LAPPETIT квасоля зі свининою, ж/б, 350 г, 1 штука, паштет з індичої печінки ТМ Дед м`ясоїд, вагою 240 г кожна, 2 штуки, паштет з курячої печінки ТМ Дед м`ясоїд, вагою 240 г, 1 штука, паштет з індички «Марко», вагою 290 г, 1 штука, олія соняшникова «Королівський смак» рафінована, дезодорована, 920 г, 1 штука, торт вафельний глазурований Фундук, вагою 220 г, Полюс, 3 штуки, які належать ФОП ОСОБА_9 та визначив їх як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, зазначені вище продукти та заховав їх під одягнену на ньому куртку. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 213,02 грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1537 від 20.05.2020 року.
Крім того, 06.04.2020 року приблизно о 18:29 год. ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані засоби для гігієни побачив набір АДРЕСА_3 , 1 штука, який належить ФОП ОСОБА_9 та визначив його як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, зазначений вище набір та заховав його під одягнену на ньому куртку.
Після чого, ОСОБА_7 підійшов до касової зони, де розташовані стелажі-вітрини, на яких знаходяться господарські товари, та побачив «Domestos для дезінфекції підвіска», 40 г, 1 штуку, що належить ФОП ОСОБА_9 , який також визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, «Domestos для дезінфекції підвіска», 40 г, 1 штуку, та заховав його у кишеню, одягненої на ньому куртки, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 314,05 грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1537 від 20.05.2020 року.
Також, 07.04.2020 року приблизно о 17:50 год. ОСОБА_7 , маючи заздалегідь виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані засоби для гігієни побачив набір «Nivea набір 2019 Ультра косметичка», 1 штука, який належить ФОП ОСОБА_9 та визначив його як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, зазначений вище набір та заховав його під одягнену на ньому куртку.
Після чого, ОСОБА_7 підійшов до касової зони, де розташовані стелажі-вітрини, на яких знаходяться господарські товари, та побачив «Lenor» кондиціонер для білизни скандинавська весна, 500 мл, 1 штука, що належить ФОП ОСОБА_9 , який також визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, «Lenor» кондиціонер для білизни скандинавська весна, 500 мл, 1 штука, та заховав його у кишеню, одягненої на ньому куртки.
Після чого, ОСОБА_7 підійшов до касової зони, де розташовані стелажі-вітрини, на яких знаходяться продукти, та побачив паштет гусиний «Марко» 290 г, 2 штуки, паштет курячий «Марко» 290 г, 1 штука, торт вафельний глазурований АДРЕСА_4 , 1 штука, торт вафельний глазурований Полюс з додаванням згущеного молока, 220 г, 1 штука, що належить ФОП ОСОБА_9 , які також визначив як об`єкти свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, вказані продукти та заховав їх під одягнену на ньому куртку, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 425,18 грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1537 від 20.05.2020 року.
Крім того, 17.04.2020 року, приблизно о 18:16 год., ОСОБА_7 маючи заздалегідь виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані засоби для гігієни побачив «Nivea» набір чоловічий лосьйон чиста шкіра та гель для душу АДРЕСА_5 штука; « ОСОБА_10 » набір чоловічий лосьйон срібний захист та гель для душу АДРЕСА_5 , які належать ФОП ОСОБА_9 , та визначив їх як об`єкти свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, зазначені вище набори та заховав їх під одягнену на ньому куртку. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 304,58 грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1537 від 20.05.2020 року.
Крім того, 20.04.2020 року, приблизно о 14:30 год., ОСОБА_7 маючи заздалегідь виниклий прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме, поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані засоби для гігієни побачив «Nivea» набір чоловічий лосьйон для чутливої шкіри та гель для душу АДРЕСА_5 штука, « ОСОБА_10 » набір чоловічий лосьйон Ultra та гель для душу АДРЕСА_5 штука, які належать ФОП ОСОБА_9 , визначивши їх як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись у вказаному місці, діючи з прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з полиці вказаної вітрини, зазначені вище набори та заховав їх під одягнену на ньому куртку. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 304,58 грн згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1537 від 20.05.2020 року.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, та внаслідок цього - м`якості призначеного покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, доведеність його вини у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, щире каяття, яке визнав пом`якшуючою покарання обставиною, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до висновку про призначення покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, погоджуючись з видом та розміром покарання, призначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України та вважає, що суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що під час призначення покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше чотири рази засуджувався за умисні злочини проти власності до реальної міри покарання. Звільнившись останній раз 13.11.2019 року із місць позбавлення волі після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, ОСОБА_7 05.04.2020 року, тобто майже через 5 місяців з дня звільнення, вчинив новий умисний злочин проти власності, продовживши вчиняти крадіжки також і 06.04.2020 року, 07.04.2020 року та 17.04.2020 року, що в даному випадку свідчить про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді обмеження волі.
Також судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_7 не має постійного законного джерела доходу, офіційно не працевлаштований, хоча маючи достатньо часу після звільнення з місць позбавлення волі не влаштувався на роботу. Це також є причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Отже, як убачається з вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, їх системність, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх скоєння та дані по особу ОСОБА_7 й призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, застосовуючи щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання. Проте, щире каяття - це обставина, яка відображує психічний стан особи, що вчинила злочин, і передбачає глибокі внутрішні переживання нею того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагнення усунути нанесену шкоду та рішенні більше не вчиняти злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.
Таким чином, судом першої інстанції в даному випадку необґрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття ОСОБА_7 , попри зазначення органом досудового розслідування в обвинувальному акті про можливість визнання цієї обставини такою.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував, а часткове повернення викраденого майна стало можливим лише у зв`язку з діями працівників поліції, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.. 75 КК України -обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 , є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Копію вироку після проголошення вручити обвинуваченому, прокурору негайно.
Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4