ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/9881/17 Номер провадження 11-кп/814/49/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0002861 щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Автозаводського районного суду м Кременчук Полтавської області від 25 лютого 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Автозаводського районного суду м Кременчук Полтавської області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі статті 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
Відповідно до статті 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
Судом вирішено питання щодо речових доказів.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
В невстановлений органами досудового слідства час, у невстановленої особи та у не встановленому місці, діючи умисно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у паперовому згортку, який в подальшому зберігав по місцю проживання.
31 жовтня 2017 року, в період часу з 18 год. 04 хв. по 19 год. 02 хв., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , останній добровільно видав паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №3768 від 18.11.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,753 г, який останній за невстановлених органами досудового слідства обставин незаконно придбав та без мети збуту зберігав за місцем свого проживання.
Суд кваліфікував такі дії обвинуваченого ОСОБА_10 як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту (епізод 3), тобто за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що у невстановленої слідством особи та у не встановленому місці, діючи умисно, з метою подальшого збуту він придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав з метою збуту.
У подальшому, 07 жовтня 2017 року, в проміжок з 11 год. 24 хв., ОСОБА_10 керуючись корисливим мотивом, в м. Кременчуці в районі вул. Хорольскій, незаконно, збув за 800 грн. ОСОБА_13 паперовий згорток в якому знаходились три паперових згортки та полімерний пакетик на швидкозшивачі з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта є речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 3314 від 13 жовтня 2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунок на суху речовину 36,116 г.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_10 в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи та у не встановленому місці, діючи умисно з метою подальшого збуту, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав з метою збуту.
У подальшому, 31 жовтня 2017 року, з 15 год. 22 хв. по 15 год 36 хв., ОСОБА_10 в м. Кременчуці поблизу магазину «Два гуся», що по вул. Кагамлицькій у м Кременчуці, діючи з корисливим мотивом, незаконно, шляхом продажу за 500 грн. збув особі під вигаданими даними ОСОБА_14 , полімерний пакет на швидкозшивачі з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта №3771 від 13.11.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунок на суху речовину становить 30,500 г.
Такі дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу (епізод 1,2) .
Виправдовуючи ОСОБА_10 за цими епізодами злочинної діяльності, суд зазначив про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.
При цьому, визнавши доведеною вину ОСОБА_10 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, та виправдовуючи дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, суд першої інстанції перекваліфікував скоєний ним в цій частині злочин з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки органом досудового розслідування в обвинуваченні не зазначено за якою саме кваліфікуючою ознакою дії ОСОБА_10 кваліфіковані саме за ч. 2 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 .
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за:
ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважає вирок незаконним, оскільки висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та доказами у справі.
Апелянт звертає увагу на те, що всі докази у провадженні, як кожний окремо, так їх сукупність підтверджують винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор зазначає, що суд зазначаючи у вироку про недотримання вимог ст. 290 КПК України не врахував того, що під час судового розгляду були долучені інші письмові документи на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , які самі по собі або в сукупності дають підстави, що саме обвинувачений ОСОБА_10 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції у своєму вироку належним чином не обґрунтував чому саме вважає, що оперативна закупка наркотичного засобу була проведена шляхом провокації.
Крім того, прокурор зазначає, що процесуальні рішення прокурора (постанови на проведення негласних слідчих розшукових дій контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки) надані стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді першої інстанції під час відкриття стороні захисту матеріалів були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, тому вони є належним і допустимим доказом.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій вона просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді та вичерпанням можливостей їх отримати, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначала, що суд першої інстанції помилкового визнав належними та допустимим доказами висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів №3768 від 08.11.2017 та №3770 від 10.11.2017, протокол обшуку від 30.10.2017 і відеозапис до протоколу обшуку від 30.10.2017, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та протоколи огляду від 07.10.2017, які, на думку апелянта, складені з порушеннями вимог чинного законодавства.
Вважає вказані вище докази недопустимими, оскільки стороні захисту не надавались стороною обвинувачення витяг з ЄРДР та не відкривалися ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій.
Стверджує про порушення порядку проведення обшуку від 30.10.2017, і як наслідок про неналежність і недопустимість висновків судових експертиз № 3768 від 08.11.2017 та № 3770 від 10.11.2017, оскільки речовини надані на дослідження експертам отримані під час проведення обшуку від 30.10.2017.
Вважає недопустимим та неналежним доказом протокол обшуку від 30.10.2017, оскільки він є похідним від результатів проведення негласних слідчих дій відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 5 та 23 жовтня 2017 року, які було визнано судом недопустимим доказами.
Крім того вказує на те, що в порушення ст. 104 КПК України вступна частина протоколу обшуку від 31.10.2017 не містить часу, з якого розпочато обшук, не зазначено за допомогою якого саме приладу проведено фіксацію процесуальної дії, умови та порядок його використання, що свідчить про недопустимість і неналежність вказаного доказу, як і похідного від нього відеозапису до протоколу обшуку.
Зазначає, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , присутніх під час проведення обшуку від 31.10.2017 є також недопустимим і неналежними, оскільки останні під час проведення обшуку знаходились в різних кімнатах, що вбачається з відеозапису до протоколу обшуку від 31.10.2017.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_10 за його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з п.2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Норма ст.411 КПК України визначає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно з ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.
Щодо доводів прокурора, що висновки місцевого суду про виправдання ОСОБА_10 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, через недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та доказами у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, є такими, що не відповідають положенням ст. 94 КПК України.
У вироку суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодом незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети його збуту, засуджуючи обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України. Водночас колегія суддів вважає, що мотиви виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, наведені у вироку суду, не ґрунтується на матеріалах справи та не узгоджується з критеріями законності, відображеними КПК України та виходить з наступного.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року сформулювала висновок за яким сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Так, зокрема, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, і цей факт не заперечується і стороною обвинувачення, із клопотанням про розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення у вказаному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, прокурор не звертався.
У цьому контексті колегія суддів звертає увагу, що дослідження результатів НСРД, що здійснюються на підставі ухвали слідчого судді, що відбулось у вказаному провадженні, і на що звертає увагу прокурор, не перетворює ці результати на допустимі докази через недотримання стороною обвинувачення положень статті 290 КПК України.
Так, місцевий суд обґрунтовано визнав протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відео контроль особи, протоколи проведення негласної слідчої розшукової дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних, а також відеозаписи про хід проведення контрольних закупок наркотичних засобів 07.10.2017 та 31.10.2017 недопустимими доказами, оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали слідчого судді апеляційного суду) не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України і судом вони не досліджувалися.
З огляду на вказане колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції про визнання результатів НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю тощо недопустимими доказами.
Водночас колегія суддів вважає, що навіть попри недопустимість як доказів у кримінальному провадженні цих результатів НСРД, вина обвинуваченого у незаконному збуті наркотичної речовини є доведеною.
Так згідно параграфу 3 глави 21 КПК іншими видами негласних слідчих (розшукових) дій є зокрема контроль за вчиненням злочину.
За змістом ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину і зокрема у формі контрольованої та оперативної закупки здійснюється на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження по епізодам збуту обвинуваченим наркотичної речовини, оперативна закупка у обвинуваченого ОСОБА_10 здійснювалась на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні про проведення контролю за вчиненням злочину. Вказані матеріали були відкриті обвинуваченому та його захиснику відповідно до положень статті 291 КПК України і тому є належними та допустимими доказами.
Так, обвинувачений в суді свою вину у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України не визнав, проте, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на інших, належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні.
Фактичні обставини вчинення цього злочину підтверджуються даними, які містяться в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 та 23 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 185-186,191-192), протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 07 та 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 187-190,193-205); протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 07 та 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 187-188,189-190,193-194,195-196); протоколах огляду (огляду і помітки грошових коштів) від 07 та 31 жовтня 2017 року з додатками (т.1, а.с. 109-111,122-124,); протоколи огляду (огляд покупця та вручення грошових коштів) від 07 та 31 жовтня 2017 року з додатками (т.1, а.с. 109-111,122-124,); протоколи огляду (добровільної видачі) від 07 та 31 жовтня 2017 року (т.1, а.с. 112.125), протокол обшуку затриманої особи від 31.10.2017 року відповідно до якого у ОСОБА_10 , виявлено та вилучено, крім іншого, грошові кошти у сумі 501 грн. наступними купюрами : 1 гривня серія СГ 7865683, 100 гривень КФ3623557, 100 гривень КИ8965360, 100 гривень ЗФ8394756, 100 гривень СБ0563972, 100 гривень ВД6298444 та мобільний телефон Nokia 5310 xpress music білого кольору IMEI НОМЕР_1 з сім картою Київстар, постановах слідчого від 01.11.2017, 14.11.2017, 28.11.2017, 06.12.2017 про визнання речовим доказом виданих добровільно закупним ОСОБА_14 , 3 паперових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс.
З огляду на матеріали контролю за вчиненням злочину від 07 жовтня 2017 року було проведено огляд покупця, йому було вручено грошові кошти і за результатами проведення закупки було встановлено, що ОСОБА_10 збув особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_13 » паперовий згорток в якому знаходились три паперових згортки та полімерний пакетик на швидкозшивачі з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, а саме канабіс, масою в перерахунок на суху речовину 36,116 г, що підтверджено висновком експерта від №3314 від 13 жовтня 2017 року.
Відповідно до матеріалів контролю за вчиненням злочину від 31 жовтня 2017 року було проведено огляд покупця, йому було вручено грошові кошти у сумі 500 гривень і за результатами проведення закупки було встановлено, що ОСОБА_10 збув особі під вигаданими анкетними даними «Гонгадзе» полімерний пакетик на швидкозшивачі з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, а саме канабіс, масою в перерахунок на суху речовину 30,500 г, що підтверджено висновком експерта від №3771 від 13 листопада 2017 року.
Відповідно до висновку експерта №3314 від 13 жовтня 2017 року, видані свідком ОСОБА_14 три паперових згортка із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину становить 36,116 г (т.1, а.с.116-120).
Також відповідно до висновку №3771 від 13 листопада 2017 року, наданий на експертизу полімерний пакет із зіп застібкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яку 31.10.2017 року ОСОБА_14 , добровільно видав є речовиною рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 30,500 г (т.1, а.с.162-164).
Крім того, відповідно до висновку № 205 від 27 листопада 2017 року, на грошових купюрах, марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_10 та на одному контрольному марлевому тампоні встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах Національного банку України номіналом 100 гривень серії КФ3623557, КИ8965360, ЗФ8394756, СБ0563972, ВД6298444 марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_10 та на одному контрольному марлевому тампоні, що знаходився у конверті №2 і наданий зразок спеціальної хімічної речовини співпадають між собою за своїми фізико хімічними властивостями та мають спеціальну родову належність (т.1, а.с. 171-178).
Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.
Фактичні обставини цього злочину також підтверджуються протоколом огляду від 07.10.2017 та протоколом огляду грошових коштів від 07.10.2017 з додатками, з яких вбачається, що залегендованій особі ОСОБА_14 доручено з врученням 800 грн. наступними купюрами : 200 гривень ПД 4833365, 200 гривень ПД2864212, 100 гривень ЗД5182022, 100 гривень ВИ5121718, 200 гривень СЕ3062750 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «канабіс». ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 видав паперовий згорток, в якому знаходились паперові згортки та поліетиленовий пакет на скоришивачі з речовиною зеленого кольору в подрібненому стані рослинного походження та пояснив, що в них знаходиться «канабіс», який придбав у обвинуваченого (т.1, а.с. 109-111).
Крім того фактичні обставини цього злочину також підтверджуються протоколом огляду від 31.10.2017 та протоколом огляду грошових коштів від 31.10.2017 року з додатками з яких вбачається, що залегендованій особі ОСОБА_14 доручено з врученням 500 грн. наступними купюрами : 100 гривень КФ3623557, 100 гривень КИ8965360, 100 гривень ЗФ8394756, 100 гривень СБ0563972, 100 гривень ВД6298444 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «канабіс». ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 видав паперовий згорток, в якому знаходились паперові згортки та поліетиленовий пакет на скоришивачі з речовиною зеленого кольору в подрібненому стані рослинного походження та пояснив, що в них знаходиться «канабіс», який він прибав у обвинуваченого (т.1, а.с. 122-124), протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.10.2017, з якого вбачається, що під час затримання здійснено обшук затриманої особи ОСОБА_10 та вилучено, в тому числі, грошові кошти у сумі 501 грн. наступними купюрами: 1 гривня серія СГ 7865683, 100 гривень КФ3623557, 100 гривень КИ8965360, 100 гривень ЗФ8394756, 100 гривень СБ0563972, 100 гривень ВД6298444 та мобільний телефон Nokia 5310 xpress music білого кольору IMEI НОМЕР_1 з сім картою Київстар.
Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.
Під час допиту в режимі відеоконференції в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок з анкетними даними ОСОБА_14 підтвердив викладені в протоколах обставини закупівлі та пояснив, в кінці літа 2017 року дав згоду на купівлю наркотичного засобу «канабіс» у раніше знайомого ОСОБА_10 , у якого неодноразово купував наркотичні засоби. З обвинуваченим спочатку зустрівся в районі вул. Хорольсьский, в м.Кременчуці а наступного разу поблизу магазину «Два гуся» по вул. Кагамлицькій в м. Кременчуці. Свідок отримав від органів досудового розслідування в перший раз 800 гривень, а в наступний 500 гривень, був проведений огляд речей в присутності понятих. Обидва рази зустрівся з ОСОБА_10 , де передав йому гроші, а останній в свою чергу віддав йому три паперові згортки та поліетиленовий пакет на скорозшивачі з наркотичною речовиною - «канабіс». Після повернення до понятих та органів досудового розслідування, свідок передав останнім паперові згортки, які провели його огляд. При всьому, він досить докладно пояснив за яких обставин і яким чином він зв`язувався з обвинуваченим, хто був ініціатором, яким чином розраховувався за придбання наркотичної речовини, яким чином передавав кошти та отримував канабіс.
При цьому допит проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які використали право задавати свідку питання.
Показання свідка з анкетними даними ОСОБА_14 є логічними, послідовними та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
Будучи допитаними в апеляційному суді свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що вони дійсно були присутні в якості понятих при проведенні закупки наркотичної засобу під контролем працівників правоохоронних органів. Зокрема, дані свідки досить докладно пояснили за яких обставин був проведений огляд закупного, в якого при собі був лише мобільний телефон, інших посторонніх предметів не мав, в подальшому працівниками поліції при проведенні першої закупки видано грошові кошти закупному у сумі 800 гривень, а вдруге грошові кошти у сумі 500 гривень. Після повернення закупний добровільно видав з кишені свого одягу працівникам поліції пакет з вмістом трави зеленого кольору, дані пакети були опечатані. Дані свідки в ході допиту також підтвердили про проведення помічення грошових коштів у сумі 500 гривень при проведенні повторної закупки, а саме 31 жовтня 2017 року.
Вказані свідчення, на переконання колегії суддів, повністю вкладаються в канву подій як вони відбувались.
Крім цього, аналізуючи результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, колегія суддів не може погодитись із висновками місцевого суду, що мала місце провокація вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Тобто, з урахуванням встановлених Європейським судом з прав людини критеріїв визначення провокації злочину, суд першої інстанції, з огляду на показання ОСОБА_10 та висунуте йому обвинувачення, мав би перевірити, яку дійсну мету переслідував ОСОБА_14 , звертаючись до обвинуваченого з приводу продажу йому наркотичних засобів, та чи не мали дії ОСОБА_14 і працівників міліції ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинуваченого до збуту наркотичних засобів з метою відкриття кримінального провадження та отримання доказів, і чи вчинив би ОСОБА_10 такий злочин в іншому випадку.

Більше того твердження суду у вироку про проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 за відсутності даних про його злочинну діяльність не відповідає фактичним матеріалам провадження. Зокрема, саме за заявою ОСОБА_17 від 02.08.2017 року внесено відомості до ЄРДР щодо продажу наркотиків канабісу громадянином ОСОБА_20 на території міста Кременчука.

Колегія суддів належним чином перевірила інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшла висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для реєстрації кримінального провадження та проведення негласних слідчих дій, що підтверджується показаннями залегендованої особи в судовому засіданні про збут ОСОБА_10 наркотичних засобів та дослідженими даними про особу обвинуваченого. Сам, факт проведення оперативної закупки не є провокацією злочину та може проводитися один або декілька разів.

Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які заяви чи скарги з боку обвинуваченого та його захисника щодо незаконних дій працівників правоохоронних органів.

Не встановила колегія суддів і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами. Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку про відсутність ознак провокації вчинення злочину під час проведення оперативних закупок у обвинуваченого ОСОБА_10 .
Отже, твердження суду про невинуватість ОСОБА_10 та не вчинення ним інкримінованих йому досудовим слідством злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом свого об`єктивного підтвердження не знайшли і спростовуються вищезазначеними доказами дослідженими колегією суддів.
Таким чином, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду й висновки місцевого суду щодо провокації злочину та відсутності достовірної інформації, котра вказує на незаконну діяльність ОСОБА_10 у сфері незаконного обігу наркотиків, а також щодо безпідставності проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді оперативної закупівлі.
Аналізуючи встановлені під час апеляційного розгляду фактичні обставини, колегія суддів вважає, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України дії обвинуваченого знайшли своє підтвердження.
Колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_10 по епізодам від 07 та 31 жовтня 2017 року за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Далі, винуватість ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.
Доводи про недоведеність вини ОСОБА_10 є непереконливими.
Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на інших, належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні.
Фактичні обставини вчинення цього злочину підтверджуються даними протоколу обшуку від 31.10.2017 за місцем проживання ОСОБА_10 , у АДРЕСА_1 та господарських будівлях по АДРЕСА_1 , з якого вбачається, що ОСОБА_10 добровільно видав паперовий газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження темно зеленого кольору, як пояснив ОСОБА_10 , то є наркотик конопля; фрагмент пляшки «Моршинська» з нашаруванням речовини темно коричньового кольору, як пояснив ОСОБА_10 , за допомогою «бульбулятора» він вживав наркотик коноплю шляхом куріння.
Обшук за місцем проживання ОСОБА_10 проведено в присутності понятих, у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону (ст. 237 КПК України), а протоколи за їх результатами відповідають приписам ст. 104 цього Кодексу.

Дані протоколу обшуку від 31.10.2017 підтверджуються також додатком до протоколу обшуку від 31 жовтня 2017 року, згідно якого поетапно висвітлено процес проведення обшуку та добровільна видача та подальше вилучення заборонених до обігу предметів за місцем проживання ОСОБА_10 .
Вилучена під час обшуку від 31.10.2017 речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в паперовому газетному згортку, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3768 від 08 листопада 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом з масою у висушеному стані - 8, 753 г (т.1, а. с. 153-155).
Також, вилучена під час обшуку від 31.10.2017 речовина рослинного походження темно коричньового кольору, нашарування якої виявлено на фрагменті пляшки з наклейкою «Моршинська» (з внутрішньої сторони та кришкою в горловині), згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3770 від 10 листопада 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом каннабісу маса екстракту в перерахунку на суху речовину становить 0,048 г (а. с. 146-148).
Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.
Під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , які були присутніми в якості понятих при затриманні обвинуваченого 31 жовтня 2017 року та санкціонованого обшуку по місцю мешкання ОСОБА_10 , в ході якого він добровільного видав правоохоронним органам речовину рослинного походження канабісу, під час допиту в суді підтвердили викладені в протоколі обставини.
Також під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 , за заявою якої 02 серпня 2017 року розпочато провадження щодо збуту ОСОБА_20 на території м.Кременчука канабісу, пояснила, щоє журналістом та підтвердила те, що до неї звернулись мешканці міста та повідомили, що мешканець району Лашки м Кременчука на ім`я ОСОБА_20 , займається збутом наркотичного засобу- канабісу.
При цьому допит проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які використали право задавати свідкам питання, тому доводи захисника про визнання показань вказаних вище свідків є не логічними і спростовуються їх показаннями, наданими в суді першої інстанції.
Доводи захисника з приводу визнання всіх доказів недопустимими у зв`язку із порушенням правил підслідності, оскільки стороною обвинувачення не надано витяг з ЄРДР на думку колегії суддів є безпідставними та належним чином обґрунтованими місцевим судом.
Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що із відомостей реєстру матеріалів досудового розслідування 03.08.2017 року вбачається, що внесено відомості до ЄРДР за №00002861 реєстрація провадження за заявою ОСОБА_17 , від 02.08.2017 року, щодо збуту наркотиків - канабісу Дмитром на території Кременчука, в подальшому органами досудового розслідування встановлено здійснення незаконної діяльності підозрюваного, яким є район Лашки м Кременчуці, що є територією Автозаводського району м Кременчука, продовжувалися, а тому стверджувати про порушення правил підслідності та відповідно визнання доказів недопустимими у суду немає підстав.
Доводи сторони захисту про те, що вступна частина протоколу обшуку від 31.10.2017 не містить часу, з якого розпочато обшук, не зазначено за допомогою якого саме приладу проведено фіксацію процесуальної дії, умови та порядок його використання є неспроможними і спростовуються самим протоколом обшуку від 31.10.2017 (т.1, а.с.134) в якому чітко зазначено час початку і кінця обшуку (період з 18 год. 04 хв. до 19 год. 02 хв.), а також вказано технічний засіб фіксації та носія інформації, який застосовується при проведенні процесуальної дії, а саме: Samsung j-7, Meizu N3, Iphone -6s.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є неспроможними, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість вироку суду першої інстанції, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Разом з цим, 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як "вчинення повторно", чи "особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України", що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також у зв`язку з встановленням доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід кваліфікувати за епізодом від 31.10.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України, незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети його збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_10 та постановлення нового вироку є обґрунтованими.
У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, згідно з п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини вчинення, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не працює, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, поведінку до вчинення кримінальних правопорушень і після цього, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 має бути призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту, а за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Також колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.
Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409,420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Автозаводського районного суду м Кременчук Полтавської області від 25 лютого 2019 рокув частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
Строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4