ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року
м. Київ

справа № 607/12163/20
провадження № 51-5758км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002043, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ванжулів Лановецького району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Тернопільского апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо виправданої ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправданоу зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 22 вересня 2021 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася в тому, що вона 12 липня 2018 року в період з 14:30 до 15:03, перебуваючи у службовому кабінеті № 68 за адресою: АДРЕСА_2 , під час її допиту як свідка слідчим слідчого відділу Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 у межах розслідуваного кримінального провадження № 000177 від 20 січня 2018 року за фактом порушення встановленого порядку відпуску наркотичних засобів провізором аптеки ОСОБА_10 , яке полягало у відпуску комбінованого нарковмісного рецептурного лікарського засобу «Кодтерпін ІС» за відсутності у покупця відповідного рецепта на купівлю, без поважних причин категорично відмовилась від дачі показань з приводу трудової діяльності ОСОБА_10 на посаді провізора аптеки АДРЕСА_3 , а також її функціональних обов`язків, тим самим не виконала свого обов`язку дати правдиві показання про відомі їй обставини, хоча не мала будь-яких поважних причин для відмови свідчити, про що у протоколі допиту свідка від 12 липня 2018 року зроблені відповідні записи, а саме: «відмовляється давати відповіді на вказані запитання», під час здійснення процесуальної дії.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення повторно не дослідив доказів згідно з ч. 3 ст. 404 КПК, унаслідок чого не взяв до уваги доказів, які спростовують висновки суду першої інстанції та є підставою для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд також не зважив на те, що:
- склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК, є формальним, а його об`єктивна сторона полягає в тому, що свідок відмовився від виконання покладеного обов`язку, тобто ухилився від тих чи інших дій, які він повинен був і мав можливість здійснити;
- ОСОБА_7 категорично відмовилась відповідати на будь-які запитання, хоча слідчий їх ще не поставив, що, на переконання прокурора, підтверджує прямий умисел ОСОБА_7 на відмову від дачі показань;
- показання свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні не вказала, що за її дії як працівника аптеки ОСОБА_7 несе відповідальність, а це, як вважає прокурор, могло істотно вплинути на висновки суду.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу, прокурор також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 на запитання сторони обвинувачення не змогла чітко зазначити, до яких саме негативних наслідків могли призвести повідомлені нею відомості. А вказавши, що повідомлені нею відомостей з приводу трудової діяльності ОСОБА_10 могли призвести до позбавлення ліцензії, не зазначила конкретної статті закону, який би передбачав позбавлення її ліцензії за дії працівників, а в ст. 16 Закону України від 2 березня 2015 року «Про ліцензування видів господарської діяльності», який регламентує підстави позбавлення ліцензії, не передбачено підстави для анулювання ліцензії за дії найманих працівників.

Крім того, як вважає прокурор, отримані під час допиту свідка ОСОБА_7 відомості з приводу трудової діяльності ОСОБА_10 не могли спричинити негативних наслідків для неї як фізичної особи підприємця, оскільки запитання, поставлені слідчим, були спрямовані на отримання відомостей щодо трудової діяльності ОСОБА_10 , а не щодо господарської діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_7 .

Водночас прокурор не згодний з тим, що суд апеляційної інстанції в основу свого рішення поклав лише показання свідка ОСОБА_7 , незважаючи на наведені доводи в апеляційній скарзі про те, що ці показання піддаються розумним сумнівам, у результаті чого безпідставно дійшов переконання, що остання користувалася правом на імунітет свідка.

Крім того, прокурор стверджує, що фактично суд апеляційної інстанції без аналізу доказів, досліджених під час судового розгляду в суді першої інстанції, всупереч ч. 3 ст. 370 КПК виніс необґрунтоване рішення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги, а захисник заперечував щодо їх задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати ст. 370 КПК.

Предметом перегляду суду апеляційної інстанції був виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Як убачається зі змісту цього вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 , яка обвинувачувалася у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК (відмова свідка від давання показань під час провадження досудового слідства), у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, а також через порушенням такої засади кримінального провадження, як законність, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції дійшов такого висновку, врахувавши показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні вказала, що повідомлення відомостей щодо трудової діяльності ОСОБА_10 могли спричинити для неї негативні наслідки, а також погодившись з аргументами сторони захисту про те, що свідок скористалась імунітетом від самовикриття, закріпленим як у національному, так і міжнародному законодавстві, і зазначив у вироку, що зміст протоколу допиту підтверджує, що питання слідчого зводились до підприємницької діяльності свідка, а тому остання правомірно відмовилась давати показання стосовно себе.
Так, місцевий суд, ухвалюючи вирок, зробив висновок, що зміст протоколу допиту (питання, поставлені слідчим) підтверджує справжню мету допиту збирання доказів проти свідка для можливого ініціювання щодо неї іншого кримінального провадження (тобто використання показань свідка як основного джерела обвинувальних доказів проти неї самої).
Диспозиція ч. 1 ст. 385 КК встановлює відповідальність за відмову свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України.

Відповідно до ч. 2 цієї статті не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Статтею63 Конституції України визначено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У пункті 3 ч. 1 ст. 66 КПК визначено, що свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями ст. 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 385 КК, просив скасувати вирок і постановити новий обвинувальний вирок, зазначивши, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною та залишив без зміни виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, враховуючи в сукупності всі досліджені обставини справи, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинною у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 385 КК і виправдав у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення, крім того, погодився з висновками місцевого суду, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_7 злочину поза розумним сумнівом.
Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Наводячи в апеляційній скарзі конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, зазначав, що отримані під час допиту свідка ОСОБА_7 відомості не могли, на його переконання, спричинити негативних наслідків для неї як фізичної особи підприємця, оскільки питання, поставлені слідчим, були спрямовані на отримання відомостей щодо трудової діяльності ОСОБА_10 , а не відомостей, що стосуються господарської діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_7 , і, незважаючи на відсутність негативних наслідків для свідка ОСОБА_7 , які могли настати в разі повідомлення відомостей з приводу трудової діяльності ОСОБА_10 , суд безпідставно дійшов переконання, що свідок користувалася правом на імунітет свідка.
Втім у цій частині апеляційний суд належним чином не мотивував рішення та не навів обґрунтувань про те, яким чином ненадання ОСОБА_7 інформації у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 (а саме щодо її трудової діяльності, обсягу посадових обов`язків) та надання відповідей на питання:
- чи зрозуміло їй, що вона викликана для дачі показань у кримінальному провадженні, яке розпочато за фактом порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів (відпуску провізором аптеки комбінованого нарковмісного рецептурного лікарського засобу «Кодтерпін ІС» за відсутності в покупця відповідного рецепта на купівлю такого лікарського засобу), в якому повідомлено про підозру ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- чи знайома вона із ОСОБА_10 , якщо так, то скільки часу;
- чи працювала у неї як найманий працівник ОСОБА_10 , якщо так, то ким (на якій посаді перебувала), в який період часу та де саме;
- чи працювала ОСОБА_10 у аптеці № НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , у якій вона ( ОСОБА_7 ) здійснювала господарську діяльність;
- що входило у функціональні обов`язки ОСОБА_10 , коли вона працювала у неї, як найманий працівник;
- чи може вона надати документи, а саме копію наказу про призначення на посаду ОСОБА_10 чи копію трудового договору, який був укладений між ними,

може стосуватися особисто ОСОБА_7 та бути підставою для її підозри чи обвинувачення або позбавлення ліцензії при тому, що ОСОБА_10 не є родичкою останньої, ліцензії не була позбавлена, а оформлення саме трудових відносин і обсяг посадових обов`язків регулюється відповідними нормами закону, в порушенні яких ОСОБА_7 не підозрювалась і не обвинувачувалась.

Також суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 не змогла зазначити конкретної статті закону, який би передбачав позбавлення її ліцензії за дії працівників.

Таким чином, під час перегляду матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд у цій частині допустив порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 370, п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК), які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора з указаних підстав підлягає задоволенню.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині.
Крім того, як видно зі змісту ухвали, суд апеляційної інстанції, визнаючи обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів винуватості вчинення ОСОБА_7 злочину поза розумним сумнівом, фактично погоджується з наявністю підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, при тому, що вирок суду першої інстанції з цих підстав не ухвалювався, а ОСОБА_7 була виправдана згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК.
Зважаючи на наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати зазначене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.

З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Тернопільского апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо виправданої ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3