КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/9431/21 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2272/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
28 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та жителя вищевказаного АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 відповідно), раніше несудимого,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно із вироком суду, 23.04.2021 приблизно о 14:00 ОСОБА_6 в районі першого парадного під`їзду на вул. Йорданській, 7 біля паркану на землі побачив поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору, відкривши який, ОСОБА_6 усвідомив, що вмістом вказаного пакета є психотропна речовина, так як останній раніше вживав незаконні в обігу речовини, внаслідок чого у останнього виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту.
Надалі, реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 помістив указаний пакет до задньої лівої кишені джинсів, у які був одягнений, тобто незаконно придбав та почав зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін для власного вживання без мети збуту.
23.04.2021 близько 14:40 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 зупинили працівники поліції, на запитання яких щодо наявності в нього заборонених засобів чи речовин, ОСОБА_6 повідомив, що в задній лівій кишені джинсів зберігає поліетиленовий пакет із вмістом у ньому психотропної речовини - амфетаміном для власного вживання без мети збуту.
На місце події невідкладно було викликано СОГ Оболонського УП ГУНП у м. Києві, після приїзду якої, цього ж дня за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 у присутності двох понятих самостійно дістав та надав для вилучення поліетиленовий пакет із вмістом у ньому психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміном, яку незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Відповідно до висновку експерта КНДЕКЦ від 14.05.2021 № СЕ-19/111-21/20807-НЗПРАП надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,212 г.
Згідно Списку № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено в Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи і правильність кваліфікації дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2021 та призначити більш м`яке покарання у виді накладення штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування всіляко сприяв проведенню слідства, співпрацював зі слідчим, свою вину визнав в повному обсязі, давав детальні відповіді на запитання, які йому ставили під час допиту, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, добровільно видав заборонені препарати, які знаходились з ним, розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому на думку апелянта, враховуючи незначну суспільну шкоду його протиправних дій, суд першої інстанції безпідставно, призначив йому покарання у виді обмеження волі, та вважає, що з урахуванням всіх пом`якшуючих обставини до нього можна застосувати більш м`яке покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом із тим, перевіряючи доводи обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів частково з ними погоджується.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Приписи закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи винного, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місця проживання, офіційно не працює.

Щире каяття обвинуваченого суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, не встановивши при цьому обставин, що обтяжують покарання.

Із урахуванням наведеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді 1 року обмеження волі та застосував до ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням та з визначенням тривалості іспитового строку на підставі ст. 76 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьохсот тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 найбільш суворий вид покарання, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, з врахуванням вчинення кримінального проступку, конкретних обставин вчиненого, наявних даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий та наявності обставини, що пом`якшує покарання, не навів відповідних доводів.

Крім того, під час апеляційного провадження сторона захисту надала документи, які підтверджують, що ОСОБА_6 в 2013 році втратив батька - ОСОБА_9 , на даний час проживає з мамою ОСОБА_10 , яка має незадовільний стан здоров`я, є інвалідом 2 групи, і стан здоров`я матері ще погіршився у зв`язку з втратою 20.02.2022 року брата - ОСОБА_11 та доглядом за бабусею ОСОБА_12 .

Враховуючи вищенаведене та зважаючи на додаткові дані про особу обвинуваченого, які були відсутні в розпорядженні суду першої інстанції, колегія суддів доходить висновку про можливість пом`якшення ОСОБА_6 покарання з 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України, яке за своїм видом є надто суворим, на штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

При цьому, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 р. у справі № 617/775/20 (провадження № 13-110кс21), згідно якої Велика Палата дійшла висновку, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані "застосуванням більш суворого покарання" в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ані " неправильним звільненням від відбування покарання" в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України " іншим погіршенням становища обвинуваченого" в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Велика Палата дійшла висновку, що в разі прийняття такого рішення апеляційним судом, воно приймається у формі ухвали. Саме тому колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку в частині покарання, а змінює вирок в частині призначеного покарання.
Окрім того, колегія суддів не встановила наявності декількох обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, з урахуванням особи обвинуваченого, а тому, не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України та визначення штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, як про те просив обвинувачений в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що саме штраф в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом, необхідним для досягнення мети покарання.

Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом пом`якшення обвинуваченому покарання до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання з 1 (одного) року обмеження волі із застосуванням вимог статей 75, 76 КК України на штраф в розмірі 1000 ( однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.06.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_4