ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/346/22 Справа № 175/1261/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000309, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 1) 21.09.2000 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140, ст. 45 КК України до 3 років позбавлення ролі з іспитовим строком 2 роки та штрафом 700 грн.;
- 2) 16.05.2003 року тим же судом за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 3) 11.06.2004 року тим же судом за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднане покарання за вироком від 21.09.2000 року і до відбуття призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 28.10.2005 року за постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28.10.2005 року умовно-достроково на 3 місяці 27 днів на підставі ст.81 КК України;
- 4) 05.01.2011року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ст. 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 24.11.2011 року за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16.11.2011 року умовно-достроково на 5 місяців 6 днів на підставі ст.81 КК України;
- 5) 26.02.2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Звільненого від відбування покарання по закінченню іспитового строку на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10.03.2017 року;
- 6) 17.07.2017року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 7) 26.07.2017року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 213, ст. 75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2017 року на підставі ст.ст. 70 ч. 4, 75, 76 КК України остаточно призначене покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 8) 09.02.2018року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 369, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця обмеження волі;
- 9) 11.04.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 10) 24.05.2018року тим же судом за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 11) 11.09.2018року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 12) 12.09.2019року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вказаним вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 вересня 2019 року, остаточно, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Вирішено долю речових доказів, та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 витрати на проведення експертизи.
ОСОБА_6 визнано винним в тому, що влітку 2017 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, у різних, не встановлених слідством місцях м. Дніпра, ОСОБА_6 назбирав рослини конопель, які визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс», і незаконно перевіз їх за місцем свого проживання у буд. АДРЕСА_1 , де, вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно зберігати.
23 березня 2018 року приблизно о 09.00 годині він незаконно перевіз наркотичний засіб до ТРЦ «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де біля входу до магазину «Цитрус» був зупинений працівниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 178 КУпАП у зв`язку з розпиванням пива у заборонених законом місцях.
У подальшому обвинувачений ОСОБА_6 добровільно дістав із правої кишені пальто, одягненого на ньому, і видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з логотипом магазину «Єва», всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 51,744 г, яка згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 16.05.2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 46,552 г., який він, вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.

В апеляції:
- захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з наявністю обставин, передбачених п.п. 1, 2 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 пред`явлено всупереч процедурі, визначеній КПК України, оскільки 24.03.2018 року до ЄРДР було внесено відомості під № 0000309 за ч. 1 ст. 309 КК України, але обвинувачення було пред`явлене за ч. 2 ст. 309 КК України.
Також захисник зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку неправомірно посилається на пункти 1 і 3 частини 8 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 року, та посилається на перекваліфікацію слідчим дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 1 статті 309 КК України на ч. 2 статті 309 КК України, що на його думку жодною нормою КПК України не передбачено.
В апеляції захисник наголошує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду місця події. При цьому, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише наступного дня і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.
Разом з цим, захисник зазначає, що в матеріалах провадження у дозволі про огляд йдеться тільки про огляд особистих речей ОСОБА_6 , одягнених на нього, а не володіння засудженого, огляд якого може проводитися за клопотанням прокурора чи слідчого виключно на підставі ухвали слідчого судді. Захисник також вважає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення не вимагало проведення обшуку.

Заслухавши: обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити, захисник також прохав врахувати висновки і виконати вказівки Верховного Суду викладених в його постановах прийнятих по цій справі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги та на виконання вказівок Верховного суду викладених в його постановах у цій справі від 24 лютого 2021 року, провадження №51-3584км20 та від 04 листопада 2021 року, провадження № 51-3584км20, допитав обвинуваченого, свідків та дослідивши докази в їх сукупності, достатності і взаємозв`язку, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Доводи апеляції захисника щодо необґрунтованості і невідповідності висновків оскаржуваного судового рішення фактичним обставинам, істотного порушення кримінального процесуального закону, є слушними з огляду на таке.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, при ухваленні вироку судом першої інстанції не було належним чином дотримано зазначених вимог, внаслідок чого суд дійшов необґрунтованих висновків, щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, які не відповідають фактичним обставинам провадження.
Так, суд першої інстанції поклав в основу вироку як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, протокол огляду від 23 березня 2018 року, в ході якого у ОСОБА_6 , який надав дозвіл на проведення огляду його особистих речей одягнених на ньому, із правої зовнішньої кишені напів пальто одягненому на ньому дістав поліетиленовий пакет магазину «Єва», всередині якого знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку у подальшому було вилучено.
Проте, за доводами сторони захисту даний протокол огляду не є допустимим доказом, оскільки проведений з порушенням вимог закону, так як фактично проведений обшук особи без її затримання і ухвали слідчого судді, окрім того сам факт проведення огляду не мав підстави. Ці доводи сторони захисту, судом першої інстанції не були належним чином перевірені, що призвело до необґрунтованого їх відхилення.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції також належним чином не з`ясував чи була добровільною надана ОСОБА_6 згода на проведення огляду його особистих речей.
Заперечення прокурора на доводи сторони захисту з посиланням на те, що, у даному випадку мало місце проведення огляду місця події, де обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав наявні у нього наркотичні засоби, обіг яких заборонено, що відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду, не є прийнятними з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції оцінив цей доказ, а саме протокол огляду від 23 березня 2018 року як належний на підставі дозволу на проведення огляду, наданим ОСОБА_6 , проте з такою оцінкою цього протоколу, не можна погодитися, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 214, 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Дійсно, за приписами ч. 3 ст. 214, у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
У правовій позиції, викладеної в постанові від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
На виконання вказівок викладених у постановах Верховного Суду від 24 лютого 2021 року та від 04 листопада 2021 року, в суді апеляційної інстанції був безпосередньо допитаний обвинувачений ОСОБА_6 , свідок ОСОБА_9 , а також досліджені протокол огляду від 23 березня 2018 року, переглянутий відеозапис вказаної слідчої дії та дозвіл на огляд (т.1 а.с.117,118, 120 ).
Згідно дослідженого в апеляційній інстанції протоколу огляду від 23.03.2018 року, об`єктом огляду є ділянка місцевості розташована біля бокового входу до ТРК «Караван», а саме до магазину «Цитрус» за адресою: с. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17.
Разом з цим, в протоколі зазначено, що на цій ділянці знаходився ОСОБА_6 надав дозвіл на проведення огляду його особистих речей одягнених на ньому, в ході якого із правої кишені його полу пальто вилучено поліетиленовий пакет магазину «Єва», всередині якого знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що свідчить про проведення не огляду місця події, а фактично огляд особистого одягу.
При цьому в даному протоколі огляду зазначення підстави проведення такого огляду відсутня, зазначено тільки на підставі дозволу на проведення огляду.
Однак, обвинувачений ОСОБА_6 як у суді першої інстанції так і в апеляції суду пояснив, що відображені на відеозаписі події, того дня, не були його первинним спілкуванням зі співробітниками правоохоронних органів. До моменту початку відеозапису, співробітники поліції привезли його на автомобілі то ТРК Караван, після чого один зі співробітників поліції, а саме запропонував йому в обмін на наркотики взяти на себе вчинення злочину, оскільки йому і так загрожує реальне покарання. Далі, співробітник поліції придбав для нього пиво, що і стало підставою для його зупинки та застосування адміністративного стягнення за розпивання спиртних напоїв, після чого, в подальшому, в нього було вилучено вказаний пакет із наркотичним засобом. Дозвіл на огляд його речей, хоча можливо він і підписував проте це не було його вільним волевиявленням так як він був під постійним наглядом працівників поліції і взятими на себе обіцянками перед оперативником ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_9 , який проводив дану слідчу дію як слідчий, при надані ним показів в судовому засіданні апеляційної інстанції, не зміг пригадати усіх фактичних обставин, які відбувалися 23 березня 2018 року, під час складання протоколу огляду особистих речей ОСОБА_6 . Вказаний свідок після перегляду відеозапису, підтвердив зафіксовані події і викладенні обставини в протоколі огляду. Однак даний свідок не зміг повідомити на підставі чого він проводив дану слідчу дію, зазначив тільки, що його керівник, прізвища якого він не зміг назвати йому сказав виїхати разом з співробітником ОСОБА_10 до ТРК Караван для проведення слідчих дій, процесуальних рішень з цього приводу він не отримував. Затримання ОСОБА_6 не здійснював.
Отже, слідчий ОСОБА_9 не надав відомостей і достовірних даних, які б свідчили про наявність у нього підстав для проведення слідчої дії, а саме як огляду місця події так і огляду особистих речей ОСОБА_6 , і матеріали кримінального провадження також не містять будь-яких даних, у формі процесуальних рішень які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду ОСОБА_6 , як невідкладної слідчої дії.
За висновком Верховного Суду, викладеної у його постанові від 24 лютого 2021 року у цій справі, огляд місця події проводиться за наявності підстав, якими слугує інформація про вчинення кримінального провадження, зафіксована у певній процесуальній формі.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що у матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 23 березня 2018 року огляду одягу ОСОБА_6 . Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день 24 березня 2018 року і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії, і що в часовому періоді не можна вважати такими, що внесені негайно, як на те вказують приписи вказаної вище норми закону ст. 214 КПК України.( т.1 а.с. 114).
Згідно ч. 1 ст. 237 КПК України об`єктами огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення можуть бути місцевість, приміщення, речі та документи, що зумовлює класифікацію видів цієї слідчої дії. Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об`єктом огляду.
Отже, проведений органами досудового розслідування 23 березня 2018 року огляд фактично є обшуком, який згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань ( ч.3 ст. 214 КПК України).
Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК України, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК України, та/або на підставі ч. 5 ст. 236 КПК України, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Вказані обставини не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Також судом першої інстанції встановлено, що наркотичний засіб був працівникам поліції виданий ОСОБА_6 добровільно з посиланням на запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі дозволу на проведення огляду за підписом ОСОБА_6 .
Однак, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к, для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.
За висновками Верховного Суду, викладеними ним в постанові від 24 лютого 2021 року у цій справі, проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події суперечить вимогам кримінального процесуального закону і призводить до отримання даних, які можуть бути визнані судом недопустимими як докази. Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об`єктом огляду в порядку ст. 237 КПК. Наявність письмового дозволу на проведення огляду не можна брати до уваги як підставу для фактичного обшуку особи за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
У зв`язку з цим, виходячи із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, колегія суддів дійшла висновку, що за фактичного проведення обшуку ОСОБА_6 дозвіл на проведення огляду за підписом останнього не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи. Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_6 надав згоду на огляд свого одягу одягненого на ньому безпосередньо перед оглядом, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.
Крім того, з огляду на те, що елемент примусу був присутній при накладенні на засудженого ОСОБА_6 адміністративного стягнення і, зважаючи на короткочасне його фактичне затримання, колегія суддів вважає, що останній був позбавлений свободи волевиявлення.
Використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, одягу та особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя. Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству», переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віг проти Угорщини», заява № 59648/13).
Будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції має бути виправданим в розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бєлоусов проти України», заява № 4494/07).
Таким чином, дозвіл на проведення огляду за підписом ОСОБА_6 не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи.
Отже, висновки суду щодо визнання протоколу огляду належним доказом не ґрунтуються на положеннях вказаних вище норм кримінального процесуального закону, правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини та на приписах положень Конвенції.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Отже, протокол огляду від 23 березня 2018 року є недопустимим доказом, так як під час його дослідженням в суді апеляційної інстанції, поряд з іншими доказами, а саме відеозаписом до цього протоколу та безпосереднім допитом ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_9 , встановлено, що він отриманий в порушення вимог КПК України, без звернення прокурора, слідчого з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді та до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
У зв`язку із зазначеним, не можуть бути визнаним допустимим доказом досліджений в суді апеляційної інстанції висновок експерта № 1/8.6/1401 від 02 квітня 2018 року, оскільки на дослідження експерта направлена речовина, яка відповідно до протоколу була виявлена та вилучена під час огляду особистого одягу ОСОБА_6 , тобто цей доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Проте, суд в порушення вимог закону не визнав зазначені вище докази недопустимими та послався на них у вироку.
З урахуванням викладеного, покази свідків, на які послався суд першої інстанції у вироку суду, не можна визнати достатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки протокол огляду від 23 березня 2018 року, є недопустимим доказом.
Разом з цим, оскільки протокол огляду від 23 березня 2018 року є очевидно недопустимим доказом, усунути допущені порушення шляхом допиту свідків, понятих, оглядом речових доказів, за вказаних обставин неможливо, тому що вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_6 постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування такого вироку.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по суті інші доводи захисника, оскільки в цьому не має правового сенсу.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Таким чином, за наведеного, колегія суддів вважає необхідним закрити дане провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Колегія суддів, у зв`язку із зазначеним згідно із п.п. 3, 4, 7 ч. 9 ст. 100 КПК України вирішує питання щодо речових доказів у цьому провадженні, а саме: майно, що вилучене з обігу, та майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, - знищується, а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
З огляду на разом вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 417 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000309 щодо ОСОБА_6 за ознаками ч. 2 ст. 309 КК України, - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Наркотичний засіб «канабіс», поміщений до спеціального пакету № 0161446 (первинний спеціальний пакет «Національна поліція» № 0014263), який по квитанції під порядковим № 155/000000069 зберігається у камері схову речових доказів Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі постанови слідчого Дніпровського РВП ОСОБА_9 від 06 квітня 2018 року, - знищити.
Цифровий носій «micro SD» з відеозаписом до протоколу огляду від 23.03.2018 року, - зберігати при матеріалах судового провадження на 120 аркуші в спеціальному пакеті «Національна поліція» № 0022998.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4