Справа № 163/135/21 Провадження №11-кп/802/94/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, з базовою-середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, на даний час проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.305, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України на підставі ч.2 ст. 59, ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки:
- періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Вироком вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати за проведення експертизи.
Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 07 грудня 2020 року перебуваючи у лісопосадці неподалік міста Сміла Черкаської області незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, наркотичний засіб канабіс масою НОМЕР_1 грама і незаконно зберігав його без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 09 грудня 2020 року ОСОБА_7 , зберігаючи наркотичний засіб при собі, виїхав з міста Черкаси пасажиром транспортного засобу «Мерседес-Бенц Спрінтер», номерний знак НОМЕР_2 , до міста Варшава Республіки Польща, незаконно перевізши наркотичний засіб на територію митного поста "Ягодин"Волинської митниці Держмитслужби, де канабіс був виявлений і вилучений 10 грудня 2020 року під час проведення огляду місця події.
Крім цього, ОСОБА_7 о 01:19 годині 10 грудня 2020 року, їдучи в напрямку виїзду з України пасажиром транспортного засобу «Мерседес-Бенц Спрінтер», номерний знак НОМЕР_2 , через пункт пропуску "Ягодин" Волинської митниці Держмитслужби, що в селі Старовойтове Ковельського (колишнього Любомльського) району Волинської області, намагався перемістити з приховуванням від митного контролю два прозорі продовгуваті пакунки з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу вагою 33,6847 грама, які приховав в одягнутій на ньому нижній білизні, однак свій намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки наркотичний засіб був виявлений під час митно-прикордонного контролю.
Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому місцевий суд дійшов не правильних висновків про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, а також визначив строк покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції мотивуючи свої висновки щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, взяв до уваги, лише те що засуджений є несудимим, має міцні соціальні зв`язки: дружину, з якою проживають у фактичних шлюбних відносинах, від яких мають дочку ОСОБА_9 2017 року народження, постійне місце проживання, перестав вживати наркотичні засоби, має тимчасові заробітки фаєрником здійснює на замовлення вуличні вистави вогняного шоу, піклується про сім`ю. Однак, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини дають підстави для призначення засудженому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. Разом з тим, зазначає, що звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, один з яких (ч.2 ст.305 КК України) згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів та за його скоєння передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна. Окрім того, вказує, що судом не надано належної оцінки суспільній небезпечності злочинних діянь, які передбачені розділом ХIII особливої частини КК України «Кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення», що відноситься до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів; можливим наслідкам від вчинених даної категорії кримінальних правопорушень. Крім цього, судом не в повній мірі враховано і значну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу (33,6847г), яку ОСОБА_7 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Таким чином, вважає, що суд не мотивував, чому він допускає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови звільнення від призначеного заходу примусу з випробуванням. Разом з тим, зазначає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за санкцією ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, визначив надто низький його строк. А тому, покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.305, ч.1 ст. 309 КК України не відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК України внаслідок м`якості .
З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання:
за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.305 КК України на підставі ч.2 ст. 59, ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців;
за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 ( шість) місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за санкцією ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, визначив надто низький його строк та звільнив від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, то апеляційний суд вважає такі твердження необґрунтованими з огляду на таке.
Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вимоги законодавства та роз`яснення Пленуму ВСУ, були повністю дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Аналіз вищевказаної норми свідчить, про те, що вона надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
Виходячи із системного аналізу законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи дані, ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України та ч.1 ст. 309 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання, якими судом визнано: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Наявність цих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування положень ч.1 ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.305 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за санкцією ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення, визначив надто низький його строк, то останні не ґрунтуються ні на матеріалах кримінального провадження, ні на вимогах закону.
Зокрема, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та активне сприяння обвинуваченого у розкритті вищевказаних правопорушень, є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Не обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України.
Відповідно до положень ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано, що обвинувачений є несудимим, має міцні соціальні зв`язки: дружину, з якою проживають у фактичних шлюбних відносинах, від яких мають дочку ОСОБА_9 2017 року народження, постійне місце проживання, перестав вживати наркотичні засоби, має тимчасові заробітки фаєрником здійснює на замовлення вуличні вистави вогняного шоу, піклується про сім`ю, що дає підстави вважати, що виправлення й перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, свою вину за інкримінованим обвинуваченням визнав повністю. Крім цього, в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що не оспорює і визнає доведеними, час, місце, спосіб, мотив вчинення ним злочину і кримінального проступку та фактичні обставини обвинувачення. А тому, за згодою сторін кримінального провадження суд, дослідив докази в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, місцевим судом, враховано і позицію прокурора, який вважав, що покарання обвинуваченому можливо призначити нижче від найнижчої межі, що передбачене санкцією ч.2 ст. 305 КК України.
Також судом першої інстанції, правильно встановлені фактичні обставини справи, які свідчать про легковажність обвинуваченого у ставленні до заборонених засобів і їх власного споживання, а кількість цих предметів, з врахуванням того, що вони були віднайдені в такій кількості, а не свідомо відшукувались, не свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів та особи обвинуваченого.
Крім того, апеляційним судом враховується і те, що обвинувачений ОСОБА_7 27.04.2022 року на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року призваний у Збройні Сили України при загальній мобілізації і відповідно до копії витягів з наказів №109 від 25.05.2022 та №126 від 10.06.2022, які були надані стороною захисту та долучені до матеріалів справи, останній 19 травня 2022 року прибув до складу сил та засобів оперативно тактичного угрупування «Північ», які залучаються та беруть безпосередню участь в угрупованні об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань. Де 24.05.2022 року отримав поранення в результаті обстрілу під час бойових дій російської федерації у м. Северо - Донецький Луганської області. Дана обставини підтверджується виписками, які також долучені до матеріалів кримінального провадження.
Зазначені обставини у їх сукупності вказують на законність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.
Крім цього, корисливого мотиву в діях обвинуваченого, місцевим судом не встановлено, а тому конфіскація його майна на підставі ч.2 ст. 59 КК України, як додаткове покарання призначена не була, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції. Окрім того, прокурором в поданій ним апеляційній скарзі, не оспорюється вирок в частині, що стосується конфіскації майна.
Відповідно до приписів ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначення обвинуваченому покарання у поєднанні із даними, які характеризують його особу, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою обвинуваченого.
Таким чином, апеляційний суд не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі і наведені під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, в наслідок м`якості, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це просить прокурор.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що з резолютивної частини вироку суду першої інстанції потрібно виключити посилання на те, що «строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання», оскільки це суперечить вимогам законодавства.

Відповідно до Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у абз.4 п.9 постанови зазначено, що іспитовий строк обчислюється з дня ухвалення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛ ИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про те, що строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді