КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.06.2021, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Дессау Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що він, згідно Протоколу №4 Загальних зборів Учасників ТОВ «Проект-студія» від 17.12.2014р. був призначений на посаду директора ТОВ «Проект-студія» та 29.04.2015р. на підставі рішення атестаційної архітектурної комісії Міністерства розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, був виданий кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі технічним наглядом за будівництвом будівель і споруд інженера з технічного нагляду серії АТ №003517. ТОВ «Проект-студія» здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.
Так, 11.11.2019р. між ТОВ «Проект-студія» в особі директора ОСОБА_6 , який діє на підставі Статуту (далі - Виконавець), та Дитячо-Юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 , який діє на підставі Статуту (далі - Замовник) і Централізованою бухгалтерією Дитячо-юнацьких спортивних шкіл в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі положення №1554 від 21.08.2004р. (далі - Платник), укладено Договір №5/17д на надання послуг з технічного нагляду за об`єктом: Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр.Лісовий, 39 літера А у Деснянському районі м.Києва, згідно якого, інженером по технічному нагляду за виконанням робіт призначено ОСОБА_6 . На підставі п.п.1.1. вказаного Договору №5/17д, замовник доручає, і Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг з технічного нагляду (далі - Послуг) за об`єктом: Капітальний й ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр.Лісовий, 39 літера А у Деснянському районі м.Києва (далі - Об`єкт) в порядку та на умовах, визначених цим Договором.
Відповідно до п.п.4.2.1. Статуту ТОВ «Проект-студія, затвердженого загальними зборами учасників протоколом №5 від 24.04.2017р., основними напрямками діяльності Підприємства є робота та послуги: діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, спеціалізована діяльність із дизайну, будівництво житлових і нежитлових будівель. Відповідно до п.п.12.2 Статуту ТОВ «Проект-студія», виконавчим органом Товариства є директор Товариства, що здійснює поточне керівництво діяльністю Товариства. Згідно із п.п.15.1 Статуту ТОВ «Проект-студія», виключним органом Товариства є директор, який вирішує усі питання діяльності Товариства крім випадків, віднесених до виключної компетенції Зборів учасників. Директор підзвітний Зборам учасників та організовує виконання рішень, прийнятих Зборами учасників. Директор забезпечує підготовку усіх документів, необхідних для організації та проведення Зборів учасників. Директор володіє повноваженнями здійснювати права Товариства та відповідно виконувати обов`язки, пов`язані з діяльністю Товариства, крім випадків, віднесених до виключної компетенції Зборів учасників. Директор діє від імені Товариства в межах, встановлених законом та цим Статутом. Директор має право діяти від імені Товариства без спеціальної довіреності. Таким чином, ОСОБА_6 , у відповідності до ч.3 ст.18 КК України, будучи службовою особою, яка постійно обіймає у підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Окрім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903 затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта). Пунктом 2 Порядку - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно- кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті. Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Так, 22.10.2019р. між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» (надалі - Замовник) в особі директора ОСОБА_9 , Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл (надалі - Платник) в особі директора ОСОБА_10 та ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» (надалі - Підрядник) в особі директора ОСОБА_11 було укладено договір №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), предметом якого є зобов`язання Підрядника виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр.Лісовому, 39 літера А», а Замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та Платник оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Платника. Згідно п.3.1 Договору, ціна по договору становить 2 602 596 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 433 766 грн. 00 коп., ціна договору визначається у Додатку №1 «Договірна ціна». Згідно п.4.1 Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Платником Підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних Замовником, Підрядником та службою технічного нагляду Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в. Згідно п.5.1 Договору, строк виконання робіт на об`єкті: з моменту укладення договору до 16.12.2019р. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на Об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч.4 п.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) №922-Vl 11 від 25.12.2015р.
У подальшому, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, порушуючи вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №903 від 11.07.2007р. «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», будучи службовою особою, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр.Лісовому, 39 літера А у Деснянському районі м.Києва, під час здійснення технічного нагляду підписав та засвідчив печаткою ТОВ «Проект-студія» акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 20.11.2019р., №2 від 04.12.2019р., №3 від 11.12.2019р., №4 від 18.12.2019р. (форми КБ-2в), в які було внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно Договору №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), підтвердивши відповідність виконаних робіт, частина яких фактично виконана не була, а саме: по Акту №1 від 20.11.2019р. приймання виконаних будівельних робіт: демонтажні роботи - розбирання кам`яної кладки стін із шлакобетонних блоків, обсяг робіт по Акту - 16,12 м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 10,32 м3; по Акту №2 від 04.12.2019р. приймання виконаних будівельних робіт: 1)демонтажні роботи: улаштування підстильного шару бетонного/середня товщина - 130 мм, обсяг робіт по Акту - 45,76 м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 21,12 м3; 2) додавати або виключати на кожний 1мм зміни товщини штукатурного шару, норми 15-47-1 і 15-47-2/ середня товщина - 60мм, обсяг робіт по Акту 226м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 0 м2; 3)улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100мм при висоті поверху до 4м, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 164,4м2; 4)високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5кВТ, продуктивністю 5-85л/хв. при товщині шару штукатурки 20мм, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4м2; 5)безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейового гіпсу (типу «сатенгіпс») товщиною шару 1мм при нанесенні за 2 рази, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4м2; по Акту №3 від 11.12.2019р. приймання виконаних будівельних робіт: внутрішнє опорядження приміщень - 1)опорядження стель пластиковими панелями шириною 400мм, обсяг робіт по Акту - 59м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 16,7м2; 2)панелі пластикові, обсяг робіт по Акту - 61,95м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 17,53м2; 3)підлога - улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт., обсяг робіт по Акту - 29,4м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 24,63м2; 4)заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею до 2м2 з металопластику у кам`яних стінах, обсяг робіт по Акту - 24,15м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 20,14м2; 5)монтажна піна, обсяг робіт по Акту - 4,47л, фактичний обсяг виконаних робіт - 3,73л; 6)дюбель шуруп, обсяг робіт по Акту - 35шт., фактичний обсяг виконаних робіт - 30шт.; 7)блоки віконні металопластикові енергозберігаючі Steko S 500, 60 мм, обсяг робіт по Акту - 18,85, фактичний обсяг виконаних робіт - 15.12; по Акту №4 від 18.12.2019р. приймання виконаних будівельних робіт: підлога - 1)улаштування покриття з лінолеуму площею покриття понад 10м2, обсяг робіт по Акту - 300м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 287,04м2; 2)установлення грат жалюзійних прощею у просвіті до 0.25м2, обсяг робіт по Акту - 24 грат, фактичний обсяг виконаних робіт - 20 грат.
Надалі, внаслідок подання до Централізованої бухгалтерії ДЮСШ актів приймання виконаних будівельних робіт №1 від 20.11.2019р., №2 від 04.12.2019р., №3 від 11.12.2019р., №4 від 18.12.2019р. (форми КБ-2в), на підставі платіжних доручень №24 від 27.11.2019р. на суму 91 568,71грн., №25 від 11.12.2019р. на суму 854 747,4грн., №30 від 16.12.2019р. на суму 616 949,15 грн., №38 від 20.12.2019р. на суму 877 098,79 грн., №53 від 24.12.2019р. на суму 154 888,10 грн., з рахунку №3173 у ГУ ДКСУ у м.Києві перераховано на рахунок ТОВ «БК «БУДКОНСТРУКЦІЯ» № НОМЕР_1 , відкритому у АТ КБ «ПРИВАТБАНК», бюджетні кошти на загальну суму 2 595 251,79 грн., частина з яких, у сумі 226 732,39 грн., була виплачена за фактично не виконані роботи по вказаному об`єкту.
Отже, при надані послуг з технічного нагляду згідно договору №5/17д від 11.11.2019р. за об`єктом: Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр.Лісовий, 39 літера А у Деснянському районі м.Києва, ОСОБА_6 , через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків з виконання функцій технічного нагляду та контролю за виконанням будівельних робіт, згідно договору №3/17д від 22.10.2019р. капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр.Лісовому, 39 літера А у Деснянському районі м.Києва, спричинив істотну шкоду територіальній громаді міста Києва на суму 226 732, 39 грн.
Прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема прокурор зазначає, що суд надав неправильну оцінку показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , а також письмовим доказам. При цьому зміст показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 у вироку викладено недостатньо точно. У своїй сукупності досліджені судом докази свідчать про те, що на об`єкті в якості інженера з технічного нагляду працювала лише одна особа, а саме ОСОБА_6 , і його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, повністю доводиться наданими на дослідження суду доказами. Крім того зазначає, що прокурором було подано як доказ протокол огляду місця події від 22.01.2020 з додатком у вигляді диску, який долучений до матеріалів провадження, однак судом не досліджувався. Також прокурор стверджує, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання від 25.02.2021, записи судових засідань від 24.03.2021 та 13.04.2021 мають вкрай низьку якість, а судове провадження здійснено за відсутності представника потерпілого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , показаннях представника потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , висновках експертів та документах.
На підставі безпосередньо досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, а саме неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
порушено правила підсудності;
у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого ОСОБА_13 повідомлявся про розгляд цього кримінального провадження Деснянським районним судом м. Києва, брав участь в окремих судових засідання, у допитах свідків та давав показання.
В судове засідання апеляційного суду представник потерпілого не з`явився, не підтвердив будь-яких порушень його права на участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, подав клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Отже у суду апеляційної інстанції немає підстав вважати, що судове провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності потерпілого.
За результатами витребування архівної копії звукозаписів судових засідань від 25.02.2021, 24.03.2021 та 13.04.2021 та прослуховування їх в судовому засіданні апеляційного суду встановлено наявність звукозаписів усіх судових засідань.
Якість звукозаписів є достатньою для з`ясування перебігу судових засідань та змісту проведених процесуальних дій.
Отже будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і тягнули б за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які полягають у неправильній оцінці доказів, їх неправильному тлумаченні та неповноті їх дослідження, то вони не можуть бути розглянуті апеляційним судом через те, що виходять за межі апеляційного розгляду.
Так, відповідно до змісту зазначених вище положень ст.ст. 415, 412 КПК України вирок не може бути скасовано із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
У разі встановлення такої невідповідності суд апеляційної інстанції може змінити вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження або скасувати вирок та постановити новий.
Зазначаючи у своїй апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, на думку прокурора, призвело до постановлення необґрунтованого виправдувального вироку, прокурор не просить апеляційний суд постановити новий обвинувальний вирок.
Виходячи з положень ст.ст. 404, 421 КПК України апеляційний суд не вправі з власної ініціативи, за відсутності відповідних апеляційних вимог, постановити рішення, яке погіршує положення обвинуваченого.
Отже, в межах розгляду апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам та прийняти нове рішення по суті обвинувачення.
Такими чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.06.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3