У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000853, 0000049, 0000036, 0000169, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2022 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баку Азербайджан, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом від 20.08.2020 р.) 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 07.12.2020 р., 14.12.2020 р., 15.12.2020 р.) 4 роки позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , за вказаними епізодами, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, та за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2020 р., вважати ОСОБА_5 засудженим до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
за ч. 2 ст. 190 КК України (за епізодом в кінці жовтня 2021 року) 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 02.02.2021 р., 10.04.2021 р.) 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодами від 24.03.2021 р., 09.04.2021 р.) 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
Ухвалено, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту ОСОБА_5 частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2020 р. та остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначити покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та питання розподілу процесуальних витрат.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_5 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2020 р., остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявності обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття та відсутності обставин, які обтяжують покарання, вважає, що достатнім у даному випадку було б призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.12.2020 р. о 17:01 год. ОСОБА_5 , будучи неодноразово судимим за скоєння злочинів, передбачених ст. 185 КК України, маючи непогашені та незняті судимості, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливий мотив та ціль незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Інструмент-техніка PERVOSAT», розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Коротченко 2 літера Ж, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, зі стенду таємно викрав акумуляторний дриль-шуруповерт марки «DNIPRO-M», модель «CD-121», у комплекті з акумуляторною зарядною літій-іонною (LI-ION) батареєю загальною вартістю 1 512 грн., належний ФОП ОСОБА_8 . Після чого, з викраденим дриль-шуруповертом непомітно зник з приміщення магазину, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 20.08.2020 р., у ОСОБА_5 виник корисливий умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_9 в якої він тимчасово орендував літню кухню. Так, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом шахрайства ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , де також проживає власниця ОСОБА_9 та її онук ОСОБА_10 , ОСОБА_5 ввійшов в довіру ОСОБА_10 , з яким домовився про тимчасове користування вагів марки «Nocasonik», належних ОСОБА_9 . ОСОБА_10 будучи впевнений в добросовісності дій ОСОБА_5 , про повернення вагів після користування, передав останньому їх на декілька днів в користування. ОСОБА_5 зловживаючи довірою ОСОБА_10 не маючи наміру на повернення вагів марки «Nocasonik», вартістю 277,20 грн., власнику, з метою подальшого продажу їх, заволодів ними та в подальшому заклав до ломбарду «Золотий теленок», а грошові кошти використав на власні потреби. Таким чином, ОСОБА_5 , шляхом обману та зловживання довірою, незаконно заволодів вагами марки «Nocasonik», належними ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій, майнової шкоди в розмірі 277, 20 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, 07.12.2020 р. (точного часу судом не встановлено), ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , вирішив таємно заволодіти майном ОСОБА_9 , а саме обігрівачем марки «Термія ЗІПС», який напередодні ОСОБА_9 надала ОСОБА_5 у користування. Перебуваючи в літній кухні де він мешкав, виконуючи задумане, переслідуючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, будучи впевненим, його діями ніхто не спостерігає та не може перешкодити їм, таємно, повторно викрав обігрівач марки «Термія ЗІПС» бувший у користуванні вартістю 630 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 630 грн. У подальшому ОСОБА_5 викрадений обігрівач заклав до ломбарду «Золотий теленок», а грошові кошти використав на власні потреби.
Також, продовжуючи злочинну діяльність, 14.12.2020 р. (точного часу не встановлено), ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , вирішив таємно заволодіти майном ОСОБА_9 , а саме мікрохвильовою пічкою марки «Delfa» моделі «D23DGX», яку напередодні ОСОБА_9 надала ОСОБА_5 у користування та тачанкою «Кравчучка» зеленого кольору. Перебуваючи в літній кухні де він мешкав, виконуючи задумане, переслідуючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, будучи впевненим, його діями ніхто не спостерігає та не може перешкодити їм, таємно, повторно викрав мікрохвильову пічку марки «Delfa» моделі «D23DGX», бувшу у користуванні, вартістю 1 295 грн., та бувшу у користуванні тачанку «Кравчучка» зеленого кольору, вартістю 370 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 1 665 грн. У подальшому ОСОБА_5 викрадену мікрохвильову пічку марки «Delfa» моделі «D23DGX» та тачанку «Кравчучка» заклав до ломбарду «Золотий теленок», а грошові кошти використав на власні потреби.
Продовжуючи злочинну діяльність, 02.02.2021 р. ОСОБА_5 перебував в гостях у ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . Того ж дня, у вказаному будинку ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_11 вживали спиртні напої. Близько 11.00 год. ОСОБА_11 , під час вживання спиртних напоїв, втратив свідомість в своїй кімнаті. ОСОБА_5 перебуваючи в кімнаті побачив на столі мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «X90», та в цей час, у ОСОБА_5 виник умисел на викрадення вказаного мобільного телефону. Переслідуючи прямий умисел направлений на таємне викрадення мобільного телефону, ОСОБА_5 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та не може перешкодити їм, таємно, повторно викрав бувший у використанні мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «X90», вартістю 1 544,20 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 544,20 грн. Викраденим мобільним телефоном ОСОБА_5 в подальшому розпорядився за власним розсудом.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.03.2021 р. в денний час ОСОБА_5 проходив повз об`єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_4 , на території якого побачив металевий контейнер (вагончик). Підійшовши ближче ОСОБА_5 виявив, що двері вагончика на замок не зачинені та в цей же час вирішив повторно вчинити злочин, а саме проникнути до середини з метою викрадення будь-якого цінного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_5 відкрив металеві двері та незаконно проник до середини контейнера. Побачивши у вагончику шуруповерт марки «Makita», належний ОСОБА_12 , ОСОБА_5 вирішив його викрасти. Виконуючи задумане, користуючись тим, що за ним ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди його злочинним діям ОСОБА_5 таємно викрав шуруповерт марки «Makita» вартістю 868,20 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму. Після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Також, 09.04.2021 р. ОСОБА_5 достовірно знаючи, що у будинку ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , ніхто не проживає, вирішив проникнути до вказаного домоволодіння з метою повторного вчинення злочину, а саме таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, того ж дня в денний час доби ОСОБА_5 прийшов до території вказаного домоволодіння. Через паркан незаконно проник до двору та підійшов до приміщення літньої кухні. Далі, маючи на меті викрадення будь-якого цінного майна з приміщення літньої кухні ОСОБА_13 , ОСОБА_5 руками витягнув раму з віконного отвору та проник до приміщення. Перебуваючи у приміщенні літньої кухні, ОСОБА_5 побачив чавунну поверхню пічної плити та електропилу марки «CRUNHELM», котрі вирішив викрасти. Виконуючи задумане, діючи умисно, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди, розуміючи, що одночасно викрасти та перенести все майно не зможе, ОСОБА_5 спочатку таємно викрав чавунну пічну плиту вартістю 300 грн., після чого з викраденим зник з місця події. Продовжуючи свою протиправну діяльність, маючи намір до кінця довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чавунної плити та електропили, ОСОБА_5 10.04.2021 р. у денний час повернувся до будинку ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав електропилу марки «CRUNHELM» вартістю 719,40 грн. та зник з місця події з викраденим майном. Таким чином своїми протиправними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_13 майнової шкоди в розмірі 1 019,40 грн., а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Крім того, починаючи з 10.04.2021 р. ОСОБА_5 , з дозволу власника ОСОБА_14 , проживав у його будинку за адресою: АДРЕСА_6 . Проживаючи у даному будинку, 13.04.2021 р. у ОСОБА_5 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Того ж дня, в денний час, знайшовши у одній з кімнати будинку електричний дриль марки «ТЕМП ДЕУ 750», ОСОБА_5 вирішив його викрасти. Виконуючи задумане, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_5 таємно викрав у ОСОБА_14 електричний дриль марки «ТЕМП ДЕУ 750» вартістю 434,40 грн., спричинивши тим самим майнової шкоди на вказану суму. Після чого викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Також, в кінці жовтня 2021 року, в денний час доби, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_5 керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи повторно, шляхом зловживання довірою, домовилися в ході розмови з ОСОБА_15 про тимчасове користування його куто-шліфувальною машинкою марки «Bort», моделі «BWS900N» зеленого кольору. Останній, будучи впевненим в добросовісності дій ОСОБА_5 , про повернення йому після користування куто-шліфувальної машинки, передав її останньому на декілька днів в користування. ОСОБА_5 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 , не маючи наміру на повернення куто-шліфувальної машинки марки «Bort», моделі «BWS900N» зеленого кольору, розуміючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого продажу, незаконно заволодів куто-шліфувальною машинкою та, в подальшому, продав її до ломбарду. Грошові кошти витратив на власні потреби. Внаслідок чого, ОСОБА_5 , шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів куто-шліфувальною машинкою ОСОБА_15 , вартістю 700 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, характеризується не негативно, проте раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, вчинення корисливих злочинів обирав як спосіб заробляти собі на життя та вчинив злочини як до, так і в період іспитового строку. Врахував наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно п. 25 вказаної Постанови, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, характеризується не негативно, проте раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, вчинення корисливих злочинів обирав як спосіб заробляти собі на життя та вчинив злочини як до, так і в період іспитового строку, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, незважаючи на наявність у ОСОБА_5 численних судимостей за вчинення, в тому числі, і тотожних злочинів, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд, до покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2020 р. у виді позбавлення волі на строк 4 роки, приєднав незначну частину покарання.
Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і, на переконання апеляційного суду, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

До того ж, згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на прохання про пом`якшення ОСОБА_5 остаточного покарання до 4 років 2 місяців позбавлення волі не можна вважати, що призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці є явно несправедливим.

За наведеного, враховуючи, що захисником не наведено обґрунтованих підстав щодо необхідності пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання і які не були враховані судом першої інстанції, його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3