ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2094/22 Справа № 335/8098/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №000167 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Томськ російської федерації, громадянина російської федерації, не зареєстрованого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.06.2014 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 122 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, -
за участю:
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ :
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року визнано винуватими:
ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років;
- за ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України за носіння, зберігання, придбання, бойових припасів, вибухових речовин, а саме корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 промислового виготовлення, корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 промислового виготовлення, бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди в сумі 26 862 гривень 60 копійок та моральної шкоди грошову суму у розмірі 100 000 гривень 00 копійок.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року стосовно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прокурором не оскаржується.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 та призначити покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України 12 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
22 вересня 2022 року до апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 в якому просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч 4 ст. 358 КК України змінити та звільнити його від кримінальної відповідальності за цим епізодом у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за такою підставою йому зрозумілі.
Прокурор в судовому засіданні вважав, що клопотання підлягає задоволенню.
Представник потерпілого та потерпілий до суду не з`явились, про час, дату і місце апеляційного розгляду повідомленні належним чином.
Заслухавши доповідь головуючого, думку сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 04 травня 2016 року та 29 червня 2016 року.
Крім того, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України, за подіями, які мали місце 02 жовтня 2017 року.
Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до статті 49 КК України не погіршують і не покращують становище особи, то застосуванню підлягають положення ст. 49 КК України в редакції чинній на час вчинення злочину.
Злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції від 05.04.2001 року), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011) відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України (в редакції Законів № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, відомості до Єдиного реєстру досудового розслідувань за ст. 358 КК України, внесено 12 квітня 2018 року, тоді як ОСОБА_7 був затриманий вже 28 грудня 2017 року, тобто у справі відсутні відомості, що він свідомо ухилявся від органу досудового розслідування за цим епізодом злочинної діяльності.
За правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51-5464кмо20), перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. Факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду, є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України. У цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: 15 років з часу вчинення злочину, 5 років - з часу вчинення кримінального проступку.
Відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Під час з`ясування, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінальний процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
При цьому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце, якщо підозрюваний ухиляється від слідства або якщо з інших причин не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт умисного ухилення підозрюваного від слідства.
Отже, станом на 08 лютого 2022 року дату коли суд першої інстанції ухвалив оскаржений вироку, сплинув строк більше в три роки, тому закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності. У зв`язку з чим суд першої інстанції мав роз`яснити право обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав, а у випадку відмови в його реалізації, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив прийняти таке рішення, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.
Таким чином, клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
Керуючись ст. ст. 284, 288, 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження задовольнити.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014) у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4