КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004656, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 грудня 2021 року,-
В С Т А Н О В И В:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах.
За встановлених судом обставин, визнаних судом доведеними, ОСОБА_8 в період з 15 по 20 липня 2020 року став отримувати від невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у відділеннях «Нової пошти» №159, що за адресою: м.Київ, проспект Павла Тичини, 5, та №142, розташованої за адресою: м. Київ, вул.Амвросія Бучми, 5, посилки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який став зберігав при собі та у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 .
05.08.2020 о 13 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул.Іскрівська 5, був затриманий працівниками поліції. Під час обшуку в ОСОБА_11 працівниками поліції було виявлено та вилучено п`ять поліетиленових пакетиків з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 17,40 г.
Також, 05.08.2020 у ході проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 315 вакумованих поліетиленових пакетики, 3 паперові згортки та 2 прозорі скляні ємності, в середині яких знаходились речовини рослинного походження яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину, складає 1811,42 г.
Загальна маса канабісу в речовині становить 1828,82 г, що є великим розміром.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом кримінального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом при призначанні обвинуваченому покарання неправильно застосовані як положення статті 69 КК України, так і ст.75 КК України. При цьому судом не наведено переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що встановлення факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може вважатись беззаперечною підставою для застосування положень ст.69 КК України.
При цьому, як вважає прокурор, врахувавши при застосуванні ст.69 КК України обставини, що пом`якшують покарання, суд незаконно послався на них і при обґрунтуванні звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням (ст.75 КК України).
За доводами прокурора, суд при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та рівень його суспільної небезпечності, а також не взяв до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , було розкрито не у зв`язку з його сприянням, а внаслідок проведеного особистого обшуку під час затримання в порядку ст.208 КПК України та обшуку квартири, в якій він проживає.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, о огляду на наступне.
За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який в повному обсязі визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем роботи характеризується позитивно та має сталі соціальні зв`язки.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Судом також наведені дані про особу обвинуваченого, які враховані при призначенні покарання, а саме те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем роботи характеризується позитивно, має сталі соціальні зв`язки.
Врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд визнав за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, строком на п`ять років, без конфіскації майна.
Суд також звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_8 основне покарання нижче нижчої межі, ніж передбачене в санкції ч.2 ст.307 цього Кодексу, оскільки таке покарання за своїм видом і строком буде відповідати принципам законності та справедливості.
Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд незаконно та необґрунтоване не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд, призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, в мотивувальній частині не навів передбачених ч.1 ст.69 КК України підстав та мотивів для не призначення додаткового покарання.
Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Згідно положень статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За вироком суду ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке законом віднесено до категорії тяжких злочинів, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, що, як вірно вказує прокурор, свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і особи обвинуваченого.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, оскільки не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому мотивувальна частина вироку не містить достатнього обґрунтування того, на підставі яких даних суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим на час апеляційного перегляду колегія суддів не вбачає законних підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання та за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3