Справа № 459/1786/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1292/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 02.12.2016 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 1 ст. 309 до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком у 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 12 квітня 2017 року, зараховано до покарання строк тримання під вартою з 12.04.2017 року по 17.10.2018 року включно та проведено його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та, діючи умисно, незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 .

В подальшому 21 серпня 2015 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 0165 грам.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та умисно, незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_2 .

28 серпня 2015 року близько 11 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 виявлено екстракційний опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 0, 0332 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін та умисно, незаконно став зберігати при собі.

12 квітня 2017 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку №6 по вулиці Сокальська міста Червонограда Львівської області, за кошти у сумі 300 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 , два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, які в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В фрагментах таблеток білого кольору, які незаконно збув ОСОБА_6 виявлено бупренорфін, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Окрім цього, 12 квітня 2017 року близько 12 години 20 хвилин ОСОБА_6 в порядку ст.208 КПК України було затримано працівниками Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області. В ході огляду останнього було виявлено фрагмент таблетки, який є бупренорфін масою 0,0008 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежено, та який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з даними вироком обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року скасувати та виправдати його.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок упереджено і поверхнево, не звернувши уваги на ряд фактів, відхиляючи клопотання обвинуваченого та його захисника, всупереч порушенням, які були допущені працівниками поліції та органами слідства та прокуратури. Зазначає, що судом першої інстанції було взято до уваги докази, які були здобуті незаконно та з порушеннями чинного законодавства, що на переконання обвинуваченого свідчить про сфабрикованість справи та провокацію працівників поліції.

Вказує, що мета збуту в діях обвинуваченого не доведена повністю, а є лише припущеннями працівників поліції, органів слідства та прокуратури. Вказане, на думку обвинуваченого підтверджується тим, що з приводу епізодів, які мали місце 21.08.2015 та 28.08.2015 в органів досудового розслідування та прокуратури не було інших доказів вчинення кримінального правопорушення, окрім як показань ОСОБА_9 та понятих, які в силу вимог кримінального процесуального закону не мали права брати участь в якості понятих.

Наголошує на тому, що ОСОБА_9 нічого не продавав і не давав, де останній взяв наркотичні засоби йому невідомо.

Щодо обвинувачення апелянта по епізоду від 12.04.2017, зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_10 є наркозалежною людиною, такий перебував під впливом працівників поліції, а також те, що наркотик ОСОБА_6 придбав разом з ОСОБА_10 для власного спільного вживання, мети збуту у нього не було, винним себе за ч.2 ст. 307 КК України не визнає.

В своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року, скасувати зазначений вирок та призначити справу до нового розгляду в суді першої інстанції, а також змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження вказує, що такий пропущений ним із поважних причин, оскільки у зв`язку із перебуванням у відрядженні в м.Києві в період з 15.11.2018 по 16.11.2018 та був зайнятий у Верховному Суді під час розгляду справи, що підтверджується довідкою, 16.11.2018 проводив тренінг для адвокатів безоплатної правової допомоги, а тому не мав можливості вчасно подати апеляційну скаргу.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Щодо епізоду від 21.08.2015, захисник наголошує, що єдиними доказами на підставі яких ОСОБА_6 визнано винним є допит свідка ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 21.08.2015 та висновок експертизи від 02.10.2015 №3/1160. Разом з тим, вказує, що допит свідка проводився із засобами захисту в режимі відеоконференції із приміщення Сокальського районного суду Львівської області.

Вказує, що в даному випадку правоохоронними органами не проводилась оперативна закупка наркотичного засобу, фактично ОСОБА_9 добровільно видав медичний шприц і по цьому епізоду до нього не може бути застосовано Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними» в частині виступу у якості оперативного покупця.

Захисник зазначає, що допит в суді свідка ОСОБА_9 був проведений із застосуванням заходів безпеки, проте, суду першої інстанції стороною обвинувачення не додано жодних доказів щодо застосування заходів безпеки відносно цього свідка, тим паче він не виступав, а брав участь як закупник, більше того, оперативної закупки проведено не було, тому прокурором не виносилась відповідна постанова і заходи безпеки не могли бути застосовані до цього свідка.

Покликається на ст. 352 КПК України, якою чітко передбачено, за яких умов може бути допитано дистанційно особу із застосуванням заходів безпеки. Однак в даному випадку таких заходів не було застосовано до особи, а тому в суду першої інстанції не було підстав допитувати ОСОБА_9 із застосуванням таких заходів.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на заперечення захисника щодо допиту свідка в режимі відеоконференції із застосуванням заходів безпеки та відмовив в задоволенні клопотання захисту від 17.10.2018 року щодо допиту свідка ОСОБА_9 без застосування заходів безпеки, безпосередньо в судовому засіданні.

Також захисник звертає увагу, що протокол огляду місця події від 21.08.2015 року (а.с.92) був складений слідчим ОСОБА_11 поза межами кримінального провадження. Такий протокол був складений в кабінеті слідчого. За наслідками такого огляду місця події з`явився шприц із наркотичним засобом. В протоколі слідчий вказав, що ОСОБА_9 видав шприц із «ширкою», яку він придбав у громадянина на прізвисько « ОСОБА_12 ».

Акцентує на тому, що в матеріалах кримінального провадження наявний рапорт працівника поліції о/у СБНОН Червоноградського МВ ОСОБА_13 від 21.08.2015 року про внесення відомостей в ЄРДР на ім`я начальника, яким дана резолюція про внесення цих відомостей 21.08.2015 року, а відтак підстав проводити слідчі дії поза межами кримінального провадження не було. В даному рапорті працівник поліції стверджує, що саме йому ОСОБА_9 передав шприц із наркотичною речовиною.

На думку захисника, така слідча дія проведена із істотним порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує, що ОСОБА_6 в суді першої інстанції заперечив факт події збуту наркотичного засобу 21.08.2015 року.

Зазначає, що обвинувачення по даному епізоду було висунуто лише 05.07.2017 року, тобто через два роки, жодних доказів, які б безпосередньо ствердили про винуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу 21.08.2015 року ОСОБА_9 немає, а тому провадження повинно бути закрито.

Окрім того, звертає увагу на тому, що 28.07.2015 року було внесено відомості до ЄРДР по факту збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_9 наркотичних засобів також за 100 грн., об`єм шприца 2 мл., що свідчить про аналогічні обставини. Проте залишається незрозумілим, чому в межах цього кримінального провадження не було вчинено слідчих і процесуальних дій, що також підтверджує його незаконність та безпідставність.

Наголошує, що за змістом ч.1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст.237 КПК України не передбачено. Таким чином, фактично провівши особистий обшук у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Щодо другого епізоду від 28.08.2015 року, захисник вказує, що ОСОБА_6 обвинувачується у збуті наркотичних засобів ОСОБА_9 . Доказом винуватості прокурором надано суду протокол огляду місця події від 28.08.2015 року (а.с.103-105), який складений поза межами кримінального провадження; протокол огляду покупця від 28.08.2015 року (а.с.101-102); протокол огляду грошових купюр від 28.08.2015 року (а.с.99-100); постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 року (а.с.126-128).

Вказує, що закупка наркотичних засобів у обвинуваченого проводилась на підставі постанови прокурора м.Червонограда ОСОБА_14 про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 року (а.с.126-128). На підставі цієї постанови працівниками поліції, зокрема слідчим, було проведено одну оперативну закупку 28.08.2015 року.

Наголошує, що у відповідності до порядку проведення негласних слідчих дій, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину та й сама процедура оперативної закупки повинна відповідати вимогам ст.ст. 246, 251, 271 КПК України.

Однак, в порушення вимог ст.ст. 251, 271 КПК України, прокурор не вказав мету негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, яка повинна була проводити негласну слідчу (розшукову) дію, не виклав обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Звертає увагу апеляційного суду, що оперативна закупка була проведене о 10 годині 28.08.2017 року, тобто в той же день, коли прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.

Захист вказував у суді першої інстанції, що така постанова була винесена вже після проведення оперативної закупки, оскільки прокурор не міг фізично винести постанову (написати вручну) і скерувати її спецпоштою працівникам ГУ МВС України у Львівській області за 1 годину робочого дня. В свою чергу, працівники ГУ МВС України у Львівській області не могли прийняти цю постанову, організувати та провести оперативну закупку, зареєструвати її у відповідному журналі Червоноградського ВП.

Таким чином, захисник вказує, що згідно з ст. 86, ч.8 ст. 223 КПК України, негласні слідчі дії, проведені з порушенням вимог КПК України, є недійсними, а встановлені докази недопустимим.

Також в порушення вимог ст. 252 КПК України, слідчим не складено протокол про проведення негласної слідчої дії в цілому, а тому негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину було проведено із порушенням вимог КПК України.

Протоколом огляду місця події від 28.08.2015 року було вилучено шприц, заповнений рідиною коричневого кольору 2 мл. Згідно з висновком експертизи № 3/1176 від 12.09.2015 року, встановлено концентрат з макової соломки (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено, в перерахунку на суху речовину становить 0,0332 грам.

Адвокат зазначає, що даний протокол складався поза межами кримінального провадження, в рамках якого проводилась оперативна закупка, що вбачається із змісту протоколу, що є порушенням вимог ст. 214 КПК України, а відтак на переконання захисника, дана слідча дія є недопустимим доказом

Також наголошує, що за змістом ч.1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбачено.

Таким чином, фактично провівши особистий обшук у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Звертає увагу, що понятий, який брав участь під час слідчих дій по оперативній закупці 28.08.2015 року, ОСОБА_15 працював оперуповноваженим працівником Червоноградської поліції, що свідчить про його упередженість до даної події. Інший понятий ОСОБА_16 в судове засідання не з`явився, хоча суд задоволив клопотання про його допит. В кінцевому результаті було встановлено на підставі рапорту працівників Червоноградського ВП, що ОСОБА_16 в даний час перебуває у Волинській області та йому нічого не відомо про судове засідання. Проте суд, незважаючи на таку інформацію і про відоме місце проживання ОСОБА_16 , не допитав його та відхилив клопотання про його допит без пояснень причин.

Наголошує, що ОСОБА_6 заперечив будь-яку свою причетність до збуту наркотичного засобу 28.08.2015 року. Жодних прямих доказів причетності ОСОБА_6 до збуту наркотичного засобу немає, аудіо чи відеоконтроль не проводився, а грошові купюри, які були залучені до закупки, не вилучались у ОСОБА_6 .

Фактично єдиним доказом винуватості обвинуваченого являється покази свідка ОСОБА_9 , який знаходиться під контролем працівників поліції і його покази піддаються сумніву, оскільки не є підкріплені належними та допустимими доказами причетності ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів. Більше того, як видно із витягу ЄРДР, долученого до матеріалів справи, ОСОБА_9 вже за місяць до події 28.07.2015 року вчиняв дії нібито по закупці наркотичних засобів. Вказане свідчить про явне фальшування доказів у цій справі.

Свідок ОСОБА_9 під час допиту у суді 17.02.2018 року повідомив, що йому було вручено купюри номіналом 10, 20, 50 грн., тобто його покази не збігаються із протоколом огляду покупця та огляду грошових купюр, де вручалась купюра 100 грн.

Вказує, що всупереч п.6.ІІ. Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності (затв. Наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року № 887/1384/480) (далі Інструкція), відповідно до якої оперативна закупка проводиться виключно за кошти та майно органів та підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Проте, жодних доказів про джерело залучення коштів відсутні, що на думку захисника, також свідчить про недоведеність вини обвинуваченого.

Більше того, органом досудового розслідування в порушення вимог ст. 252 КПК України, не було складено протокол про проведення оперативної закупки, як цього вимагає процесуальний закон. Також, невідоме і походження грошей, які залучались для проведення оперативної закупки.

З моменту проведення оперативної закупки до пред`явлення підозр ОСОБА_6 пройшло майже два роки, що в сукупності із іншими доказами ставить під сумнів взагалі проведення даної оперативної закупки. Тому, враховуючи вищевикладені обставини та істотні порушення, допущені під час зібрання доказів, зокрема вилучення наркотичного засобу, вважає, що вина по даному епізоду не доведена.

По епізоду 12.04.2017 року адвокат ОСОБА_7 звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вину визнав частково, а саме в тому, що він зберігав наркотичний засіб у вигляді таблетки «субітекс», яка містить «бупренорфін», який придбав.

Покази ОСОБА_6 в частині того, що він на прохання свідка ОСОБА_10 ( ОСОБА_17 ) придбав наркотичний засіб, який він та ОСОБА_18 мали вжити разом. Покази ОСОБА_6 збігаються із показами ОСОБА_10 , аудіозаписом та відеозаписом. Ці обставини фактично не заперечує і сторона обвинувачення. Проте, кваліфікує дії ОСОБА_6 як збут наркотичного засобу, а вигода полягала в тому, що він мав вжити його із ОСОБА_10 .

На думку захисника, в даному випадку суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, більше того, тут мала місце провокація вчинення кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 не торгував наркотичним засобом, а на прохання ОСОБА_10 ( ОСОБА_19 ) купив його у іншої особи, яку працівники поліції чомусь не затримали та навіть не відреагували на збут ОСОБА_6 цього наркотичного засобу.

Покликається на те, що навіть якщо не вважати дії поліції провокативними, то згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002, обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Домовленість обвинуваченого та закупника була про спільне вживання наркотику, що вбачається із відеофіксації (відеозйомки), допиту закупника, прослуховування аудіо фіксації, які були оглянуті, прослухані в суді першої інстанції. Фактично до останнього закупник робив вигляд, що він буде вживати наркотичний засіб із ОСОБА_6 .

Захисник вказує, що за звичайних обставин ОСОБА_6 не збував наркотичний засіб, він у першій розмові із ОСОБА_10 ( ОСОБА_19 ) вказав, що в нього немає наркотичного засобу. На неодноразові вмовляння ОСОБА_10 ( ОСОБА_19 ), як встановлено із показів обох, вони знайомі до події близько 2-х років, такий погодився пошукати наркотичний засіб і в подальшому його знайшов.

Наголошує, що кошти в розмірі 300, 00 грн., які вручали закупнику, отримала особа, у якої ОСОБА_6 та ОСОБА_10 придбали фактично наркотичний засіб. Те, що у ОСОБА_6 відсутні кошти підтверджується і протоколом його затримання, де збігалось лише 2 купюри, які вручав йому закупник номіналом 10 (СЕ62І2462), 5 (МН99445І7) грн. Тобто ці купюри він передав торгівцю, що фактично і підтверджується відсутністю у обвинуваченого цих купюр.

Як повідомив ОСОБА_6 в судовому засіданні, під час обшуку та його затримання була присутня ОСОБА_20 , яка пояснила суду, що бачила, як під час затримання у ОСОБА_6 вилучили 3 купюри по 200 грн. Також, ОСОБА_6 стверджує, що йому підкинули ці дрібні купюри.

Тому в цій частині покази свідків не збігаються із матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом затримання.

Захисник стверджує, що стороною обвинувачення не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України ухвалу слідчого судді, на підставі якої здійснювались негласні слідчі дії відносно ОСОБА_6 .

Звертає увагу, що в суді першої інстанції захисник заявляв клопотання про визнання доказів недопустимими по епізоду від 12.04.2017 року у зв`язку із відсутністю погодження суду на вчинення таких негласних слідчих дій. Відповідно, якщо суд не надав такого дозволу слідчому, то відповідно і докази, здобуті на підставі проведення негласних слідчих дій, є недопустимими у справі.

Згідно п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Однак, ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Більше того, як вбачається із протоколів, участь у слідчих діях під час проведення оперативної закупки брали поняті ОСОБА_21 і ОСОБА_16 . Так, під час допиту 17.02.2018 року понятий ОСОБА_21 повідомив, що на слідчих діях при огляді покупця, огляді грошових купюр, другий понятий був відсутній. Понятий з`явився лише під час затримання ОСОБА_6 .

Тому, адвокат вказує, що слідчі дії проводились із грубим та істотним порушення вимог КПК України (ч.7 ст. 223 КПК України) та не можуть братись до уваги судом. Позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року.

Проте, суд не взяв до уваги, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів можна дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Також вказує, що протокол огляду місця події від 12.04.2017 складався поза межами кримінального провадження, що свідчить про його незаконність в силу вимог ст. 214 КПК України, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину була прийнята прокурором 04.04.2017 та в такій зазначено, що закупку необхідно провести без затримання ОСОБА_6 , чого працівники не дотримались.

Крім того вказує, що в матеріалах справи немає доказів того, за які кошти проводилась оперативна закупка.

Таким чином, на думку захисника, все вищенаведене свідчить про те, що докази, на підставі яких обвинувачується ОСОБА_6 , є недопустимими та незаконно здобутими, а правоохоронні органи вчинили в даній ситуації провокативні дії відносно обвинуваченого і грубо порушили норми закону та сфальшували звинувачення.

Судом першої інстанції було грубо порушено концептуальні засади КПК України, а саме: верховенства права; законності; рівності перед законом і судом; доступу до правосуддя; змагальності сторін та свободи в поданні ними суду доказів і у доведенні перед судом їх переконаності.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 не прибув, хоча належним чином повідомлявся про дане судове засідання.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, які не заперечили проти розгляду справи без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в судовому засіданні присутній захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 . З врахуванням зазначеного, а також з огляду на те, в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника у відсутності ОСОБА_6 , враховуючи, що в судовому засіданні присутній його захисник, відтак права обвинуваченого жодним чином не порушуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечив апеляційні скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад, а тим більше перерахування доказів, а й їх аналіз. Не може бути визнаний мотивованим вирок, в якому зміст доказів не розкрито, у якому залишилися неспростованими докази, які суперечать обвинуваченню, або не приведено переконливі мотиви на спростування будь-якого доказу.

Аналіз доказів має бути викладений таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом злочину. За наявності суперечливих доказів у вироку має бути пояснено, чому суд приймає одні із цих доказів і відкидає інші, тобто необхідно вказати, які конкретні обставини були підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, що не заслуговують на довіру.

Сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У справі Kari-Pekka Pietilainenv Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини з питань належного відправлення правосуддя судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, а саме докази вини ОСОБА_6 були поверхнево досліджені судом першої інстанції та не дано їм належної правової оцінки, внаслідок чого, було допущено неповноту судового розгляду, а також суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених повторно.

Згідно з показаннями обвинуваченого, даними в судовому засіданні суду першої інстанції, він заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, вказував про провокацію злочину.

Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений та його захисник навів конкретні доводи про невизнання вини та провокацію злочину, які мав перевірити суд.

Однак суд першої інстанції пославшись на докази, надані стороною обвинувачення, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Так, суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку, не навів доводів на спростування позиції сторони захисту щодо невизнання вини обвинуваченим, не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив всі докази та не вказав які з них підтверджують наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичного засобу, зокрема за епізодом 12 квітня 2017 року, не проаналізував всі обставини справи з огляду на стандарти, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Утім, суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні не встановив, що сторона обвинувачення довела відсутність підбурювання.

Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі свідчать, що суд першої інстанції ретельно не перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, суд детально не проаналізував їх і не дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 було покладено докази, які здобуті шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, не вирішеним залишилося питання недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, у виді оперативної закупки, яка мала місце 28 серпня 2015 року, через відсутність протоколу, в якому за положеннями ст. 252 КПК України повинні бути зафіксовані її результати.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейсейра де Кастро проти Португалії» зазначено про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотичними засобами. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» цей суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Згідно ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст. 271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст. 271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції при розгляді даного провадження повинен був належним чином перевірити чи не було з боку працівників поліції та інших довірених осіб підбурювання, а також організації підбурювання і збуту наркотичного засобу, проте суд належним чином цього не зробив.

Стороною обвинувачення повинні бути надані суду відомості, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки психотропних речовин в ОСОБА_6 оскільки, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_6 були застосовані на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 24 березня 2017 року.

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції питання про те, чи вживалися стороною обвинувачення будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і про те, що вони не були розсекречені до моменту передання справи у суд з причин, які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, не досліджувалися.

В подальшому органом досудового розслідування було проведено оперативну закупівлю психотропних речовин у ОСОБА_6 .

Суду першої інстанції було необхідно перевірити законність проведення органом досудового розслідування вищевказаних негласних слідчих дій, встановити які саме дані про причетність ОСОБА_6 до незаконного збуту психотропних речовин були відомі органу досудового розслідування та які обставини свідчили про необхідність проведення негласних слідчих дій, яким чином відбувалась оперативна закупівля психотропних речовин та за рахунок яких коштів, які докази були отримані в результаті їх закупівлі та яким чином вони свідчать про причетність ОСОБА_6 до незаконного збуту психотропних речовин.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Наведені порушення, а саме статей 9 та 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2, 15 ч.1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, суперечило забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляду суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді