Справа № 129/1305/22
Провадження №11-кп/801/945/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000067 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.07.2022, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капустяни Тростянецького району Вінницької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти службу пробації про зміну місця проживання, навчання і роботи, періодично з`являтись для реєстрації в службі пробації.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а:
восени 2021р. ОСОБА_7 в поверхневому шарі грунту в чагарниках неподалік свого місця проживання в АДРЕСА_2 знайшов 21 бойовий патрон, які є бойовими припасами, 11 з яких згідно з висновком судової експертизи зброї від 25.05.2022р. придатні для стрільби, з них:
2 патрона до стрілецької нарізної вогнепальної зброї патронами калібру 7х62 мм зразку 1943 р., призначеними для стрільби з самозарядних карабінів (СКС) та автоматів і кулеметів конструкції Калашникова (АК, АКМ, АКМС, РПК, РПКС);
1 патрон до нарізної вогнепальної зброї пістолетний патрон калібру 9х18 мм, призначений для стрільби з пістолетів конструкції Макарова «ПМ» та Стечкіна «АПС»;
1 патрон до нарізної вогнепальної зброї малокаліберним спортивно мисливським патроном кільцевого запалення калібру 5,6 мм, призначеним для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок та карабінів моделей «ТОЗ - 8», «ТОЗ 8М», «ТОЗ - 11», «ТОЗ - 99», «ТОЗ - 17», «ТОЗ - 78» та інших калібру 5,6 мм;
3 патрони до стрілецької нарізної вогнепальної зброї автоматичними патронами калібру 5,45х39 мм, зразку 1974 р., призначеними для стрільби з автоматів та кулеметів конструкції Калашникова (АКМ НОМЕР_1 , РПК - 74);
4 патрони до нарізної вогнепальної зброї гвинтівочними патронами калібру 7,62х53 мм, призначеними для стрільби з гвинтівок та карабінів конструкції Мосіна, ручних кулеметів Дегтярьова, снайперських гвинтівок Драгунова (СВД) та іншої зброї під даний патрон та в подальшому переніс їх до свого місця проживання, чим незаконно придбав їх та помістив у господарське приміщення де зберігав до 09:26 год. 14.05.2022р., - дня вилучення їх працівниками поліції Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області.
Восени 2021р. ОСОБА_7 виявив на польовій ділянці неподалік свого місця проживання в АДРЕСА_2 дикорослі рослини коноплі та частково обірвав листя з деяких з них і переніс до свого місця проживання, тим самим незаконно придбав їх та залишив сушитися в своєму будинку, після того як листя коноплі висохло він подрібнив його руками, частину якого помістив до паперового згортку, а частину до фрагмента полімерного пакета та металевої коробки, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс вагою 8,55 г. у перерахунку на висушену речовину, який умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання в господарській будівлі для власного вживання без мети збуту до 09:26 год. 14.05.2022р., - дня вилучення його працівниками поліції Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області під час обшуку.
Дії ОСОБА_7 було кваліфіковано:
- за ч.1 ст. 263 КК України як придбання та зберігання боєвих припасів без передбаченого законом дозволу;
- за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
13.06.2022 між прокурором і обвинуваченим ОСОБА_7 відповідно до ст.ст. 468, 469, 472 КПК України укладено угоду про визнання винуватості.
За цією угодою сторони дійшли згоди щодо формулювання підозри, всіх істотних для даної кримінальної справи обставин та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України.
Сторонами визначено узгоджене покарання, за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України; з урахуванням того, що обвинувачений несудимий, повністю і беззаперечно визнає вину та щиро кається, призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком визначеним судом.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.07.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення долі речових доказів. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти службу пробації про зміну місця проживання, навчання і роботи, періодично з`являтись для реєстрації в службі пробації. Речові докази: мисливську гладко ствольну рушницю, перероблену промисловим способом з гвинтівки Manlicher M 95 залишити на складі озброєння ГУНП у Вінницькій області, скасувати накладений на неї ухвалою від 18.05.2022 арешт. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, вироком Гайсинського районного суду Вінницької області, яким затверджено угоду про визнання винуватості між підозрюваним ОСОБА_7 та прокурором Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України менш суворе, ніж визначено умовами угоди та санкцією статті виді обмеження волі, а також призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України більш суворе, не передбачене санкцією цієї статті.
Крім того, при вирішенні питання про долю речових доказів та поверненню їх обвинуваченому судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України не переглядається.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цих Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 65 КК України більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, може бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.
Згідно угоди від 13.06.2022, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 відповідно до ст.ст. 468, 469, 472 КПК України, визначено узгоджене покарання, яке ОСОБА_7 повинен понести за скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, яка встановлює відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Разом з тим, затверджуючи угоду про визнання винуватості та призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у резолютивній частині вироку Гайсинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_7 визначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що не відповідає узгодженому покаранню, визначеному в угоді про визнання винуватості та є більш суворим ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, вийшовши за межі санкції даної статті, та призначив більш суворе покарання, ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
Санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, яка встановлює відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Разом з тим, затверджуючи угоду про визнання винуватості та призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у резолютивній частині вироку Гайсинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_7 визначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, без застосування положень ст. 69 КК України, що не відповідає узгодженому покаранню, визначеному в угоді про визнання винуватості та є менш суворим ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, вийшовши за межі санкції даної статті, та призначив менш суворе покарання, ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України у виді обмеження волі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 4 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом, з підстав, передбачених статтею 394 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором зокрема з підстав призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди.
Враховуючи, що вироком Гайсинського районного суду Вінницької області, яким затверджено угоду про визнання винуватості між підозрюваним ОСОБА_7 та прокурором Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України менш суворе, ніж визначено умовами угоди та санкцією статті виді обмеження волі, а також призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України більш суворе, не передбачене санкцією цієї статті, у виді позбавлення волі, у прокурора наявні достатні та обґрунтовані підстави для оскарження вказаного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги на вирок суду.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 174 КК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Вказане також узгоджується з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, відповідно до якого у резолютивній частині вироку у разі визнанні особи винуватою зазначаються рішення про долю речових доказів.
Установлено, що у вказаному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 18.05.2022 накладено арешт на рушницю з метою збереження речового доказу. В подальшому, під час досудового розслідування висновком судової експертизи зброї від 25.05.2022 встановлено, що вказана рушниця є мисливською гладкоствольною рушницею, переробленою промисловим способом з гвинтівки Manlicher M 95, тобто не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України. При цьому, як встановлено в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження, у ОСОБА_7 відсутній дозвіл на вказану рушницю.
Однак, при ухваленні оскаржуваного вироку відносно
ОСОБА_7 судом скасовано арешт, накладений на мисливську гладкоствольну рушницю, перероблену промисловим способом з гвинтівки Manlicher M 95, та безпідставно повернуто її ОСОБА_7 , який не має дозволу на дану мисливську гладкоствольну рушницю.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином, при вирішенні питання про долю речових доказів та поверненню їх обвинуваченому судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищезазначене, вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.07.2022 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ст. ст. 409, 412, 413 КПК України.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.07.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти службу пробації про зміну місця проживання, навчання і роботи, періодично з`являтись для реєстрації в службі пробації.
Речовий доказ, мисливську гладкоствольну рушницю, перероблену промисловим способом з гвинтівки Manlicher M 95 залишити на складі озброєння ГУНП у Вінницькій області, скасувавши накладений на неї ухвалою від 18.05.2022 арешт.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
Анатолій КРИВОШЕЯ Антон РУПАК Ірина КОВАЛЬСЬКА