Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2546/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №286/2546/20 за апеляційною скаргою захисника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 03.12.2021 відносно

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 4 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців при умові, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 5230,40 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 24858,66 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн. а всього 34858,66 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07 червня 2020 року, близько 21 години, ОСОБА_10 , знаходячись на узбіччі проїзної частини АДРЕСА_1 , виявив автомобіль марки «ЗАЗ 110307», р.н., НОМЕР_1 , що фактично належить ОСОБА_7 , після чого у останнього виник умисел на його незаконне заволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного автомобіля марки «ЗАЗ 110307», р.н., НОМЕР_1 , що перебуває у фактичному володінні ОСОБА_7 , та поза волею і без попередньої згоди останнього, через незамкнені двері водія проник всередину автомобіля та сівши за кермо, за допомогою наявних у нього ключів, шляхом підбору до замка запалення, завів двигун та почав рух і попрямував до території колишнього льонозаводу, що в с. Слобода Шоломківська, Овруцького р-ну, де автомобіль заглох. Після цього ОСОБА_10 залишив автомобіль на вказаному місці, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
Таким чином, ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ЗАЗ 110307», р.н., НОМЕР_1 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 24858 гри., 66 коп.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.289 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
При цьому, наголошує, що суд першої інстанції, призначаючи міру покарання ОСОБА_10 не врахував думку потерпілого при призначенні покарання, як і те, що обвинувачений не відшкодував заподіяну шкоду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, позицію прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.289 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання, відсутністю обставин, що обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності (а.п.175), є особою молодого віку, за місцем проживання має позитивні характеристики (а.п.177), щиро розкаявся, проживає на радіоактивно забрудненій території, з відповідним врахуванням думки потерпілого щодо міри покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , згідно ст.66 КК України, є щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
На переконання апеляційного суду, апеляційні доводи потерпілого про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризуючих даних особу останнього, не врахування судом його потерпілого позиції та не відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, а тому й неправильне застосування норм ст.ст.75, 76 КК України, мають необ`єктивний характер та повністю спростовуються обґрунтованими висновками суду, наведеними у мотивувальній частині вироку щодо тяжкості вчиненого правопорушення та його негативних наслідків.
Вирішуючи питання призначення покарання за ч.1 ст.289 КК України, судом першої інстанції було достатньо враховано вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу ОСОБА_10 та належно враховано всі обставини кримінального провадження.
В свою чергу, відповідно до технічного звукозапису судових засідань в суді першої інстанції та матеріалів провадження, та як встановлено за результатами судового розгляду провадження в апеляційному суді, обвинувачений щиро розкаявся, що безумовно є обставинами, які пом`якшують його покарання. Крім того, вже під час апеляційного провадження, обвинувачений ОСОБА_10 частково відшкодував завдані збитки потерпілому ОСОБА_7 (підтверджено відповідною розпискою), що також, є обставиною, що пом`якшує його покарання.
Наведені обставини, на переконання апеляційного суду, обґрунтовано спростовують апеляційні посилання представника потерпілого на вчинення обвинуваченим дій спрямованих на уникнення відповідальності за вчинене, зокрема, в частині відшкодування завданих збитків потерпілому.
При цьому, на думку апеляційного суду, в апеляційній скарзі не наведено негативних або компрометуючих даних стосовно обвинуваченого, які об`єктивно спростовували б правильність висновків суду щодо доцільності призначення покарання з випробуванням за вчинене кримінальне правопорушення, як і не наведено їх апелянтом під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
Виходячи з вимог ст.75 КК України, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Як вважає апеляційний суд, зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався. Наведені в оскаржуваному вироку висновки про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на думку апеляційного суду, є правильними, оскільки ґрунтуються на достатніх підставах про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання. При цьому, належить врахувати і те, що суд прийняв рішення щодо покладення на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, для здійснення уповноваженим органом пробації належного контролю за поведінкою ОСОБА_10 протягом 1 року 6 місяців.
Крім цього, апеляційний суд вважає, що у суду першої інстанції, навіть з урахуванням фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 тяжкого правопорушення, фактичного визнання ним своєї вини, не було тих об`єктивних підстав призначати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Враховуючи наведене, призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.289 КК України із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невиправдану м`якість призначеного покарання із застосуванням випробування обвинуваченого є необґрунтованим. Ухвалений судом першої інстанції вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстави для його скасування чи зміни відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 03.12.2021 відносно ОСОБА_10 , - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :