ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2184/22 Справа № 206/5773/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0000029 стосовно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бєлгород рф, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 12 листопада 2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року скасовано іспитовий строк та направлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 _2 375,40 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 30 000,00 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Зазначеним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що він вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень за наступних обставин.
Так, 01.07.2020 року приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 разом зі своєю дружиною ОСОБА_11 та раніше знайомим ОСОБА_12 , на автомобілі марки «ГАЗ-0233» реєстраційний номер НОМЕР_1 , прямували по вул. Гаванська у м. Дніпро, в напрямку ж/м Придніпровськ у м. Дніпро. В ході слідування, в цей же день та час, у вказаному автомобілі виникла технічна несправність, у зв`язку з чим ОСОБА_8 зупинив вищевказаний автомобіль на ділянці місцевості, розташованій на узбіччі автодороги по вул. Гаванська у м. Дніпро, на відстані приблизно 150 метрів від перехрестя з кільцевим рухом між вул. Гаванська та вул. Томська у м. Дніпро та вийшовши зі свого автомобіля почав власноруч лагодити технічну несправність.
Далі, в цей же день, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля свого автомобіля, на вищевказаній ділянці місцевості, намагався самостійно полагодити його. В свою чергу, дружина ОСОБА_8 вийшла на автодорогу по вул. Гаванська у м. Дніпро та почала зупиняти автомобілі, які їхали по автодорозі вказаної вулиці, з метою отримання допомоги в ремонті автомобіля свого чоловіка, від водіїв.
В цей час, по автодорозі вул. Гаванська у м. Дніпро, на своєму вантажному автомобілі марки «RENAULT PREMIUM 400» реєстраційний номер НОМЕР_2 , рухався ОСОБА_10 , який проїжджаючи повз автомобіль ОСОБА_8 , побачив дружину останнього, ОСОБА_11 , яка знаходячись на вказаній автодорозі, створювала аварійну ситуацію та перешкоджала вільному руху транспортних засобів, у зв`язку з чим почав подавати звукові сигнали. Після чого, ОСОБА_10 зупинив свій вищевказаний автомобіль на узбіччі автодороги, неподалік від автомобіля ОСОБА_8 , так як зрозумів, що водію автомобіля марки «ГАЗ-0233» реєстраційний номер НОМЕР_1 , потрібна допомога.
Після того, як ОСОБА_10 вийшов зі свого автомобіля та направлявся в бік автомобіля ОСОБА_8 , в цей момент у останнього раптово виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, а саме на безпричинне спричинення тілесних ушкоджень раніше не знайомому йому ОСОБА_10 , із застосуванням невстановленого в ході проведення досудового розслідування металевого предмета, який ОСОБА_8 з цією метою заздалегідь взяв до правої руки та тримав при собі, тобто заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень.
Після чого, в цей же день та час, ОСОБА_8 , знаходячись на ділянці місцевості, розташованій на вул. Гаванська у м. Дніпро, на відстані приблизно 150 метрів від перехрестя з кільцевим рухом між вул. Гаванська та вул. Томська у м. Дніпро, що є місцем руху транспортних засобів та пішоходів, тобто перебуваючи у громадському місці, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел на вчинення хуліганські дії з мотивами явної неповаги до суспільства, швидко наблизився до раніше незнайомого йому ОСОБА_10 та нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки та моралі в суспільстві, діючи умисно, безпричинно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок в частині забезпечення спокійних та безпечних умов пересування громадян по вул. Гаванська у м. Дніпро, проявляючи явну неповагу до суспільства, що виразилось в бажанні продемонструвати факт своєї переваги над потерпілим, самоствердитись за рахунок його приниження, в присутності особи жіночої статі, а саме дружини ОСОБА_11 , а також свого знайомого ОСОБА_12 та інших громадян, зневажаючи особу раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , з особливою зухвалістю, яка виразилась у використанні предмета, спеціально заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, утримуючи в правій руці невстановлений в ході проведення досудового розслідування металевий предмет, стоячи навпроти ОСОБА_10 , безпричинно наніс йому вказаним предметом два послідовні удари в потиличну область та по лівому плечу потерпілого.
Вважаючи свої хуліганські дії доведеними до кінця, ОСОБА_8 припинив наносити удари потерпілому ОСОБА_10 та повернувся до свого автомобіля.
Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 згідно з висновком судово-медичної експертизи, спричинено тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани в потиличній області, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовила короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день); підшкірної гематоми на лівому плечі, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати обвинуваченого та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого у повному обсязі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення норм КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що 24.03.2018 року до ЄРДР було внесено відомості під № 0000029 за ч. 2 ст. 125 КК України. Однак це досудове розслідування в жодній з трьох форм, визначених статтею 283 КПК України, не завершувалося, але при цьому обвинувачення було пред`явлене за ч. 4 ст. 296 КК України, відомості про відкриття провадження за якою до ЄРДР не вносилися взагалі. 23 грудня 2020 року начальник сектору дізнання Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 винесла постанову про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 125 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України. Проте, жодних повноважень для винесення вищезазначеної постанови начальник сектору дізнання не мала, оскільки такі дії не узгоджуються з вимогами ч. 1 ст. 298 КПК України. На думку захисника, такого поняття, як зміна правової кваліфікації КПК України у редакції 2012 року не передбачено, а передбачено право начальника сектору дізнання у разі встановлення ознак кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України ініціювати досудове розслідування виключно у порядку, визначеному статтею 214 КПК України.
Також посилається й на ту обставину, що стороною обвинувачення речовий доказ у справі, а саме предмет, спеціально пристосований або заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, до матеріалів справи не долучений, а висновки суду в цій частині засновані на припущеннях. Більш того, будь-яких даних про те, що вказаний предмет був заздалегідь заготовлений або спеціально пристосований для вчинення кримінального правопорушення матеріали справи не містять та у вироку суду не наведено, що узгоджується з правовою позицією ВС, викладеною у постанові від 12.03.2019 року у справі №749/1092/16-к.
Вказує, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки його дії не були спрямовані на грубе порушення громадського порядку, він не проявляв неповаги до суспільства, а його дії спрямовані виключно на захист своєї дружини від незаконних дій потерпілого ОСОБА_10 , який накинувся на неї із застосуванням ненормативної лексики, що вказує на наявність між ним та потерпілим неприязних стосунків та відсутність мотиву на вчинення хуліганства, а дії обвинуваченого, за своїми наслідками, мають бути кваліфіковані за ст. 125 КК України.
Не погоджується захисник й з висновками суду в тій частині, що обставини справи мали місце саме в громадському місці, оскільки вул. Гаванська в Самарському районі м. Дніпра є безлюдною, через яку рухається транспорт. Більше того, визначення судом поняття громадське місце не узгоджується з вимогами ЗУ Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я та населення, який не вказує, що вулиця є громадським місцем.
Вважає, що задовольняючи частково позовні вимоги потерпілого в частині задоволення цивільного позову, суд взагалі не виклав свої доводи стосовно того, чому він не взяв до уваги доводи сторони цивільного відповідача (обвинуваченого) стосовно неприйнятності доказів потерпілого щодо заподіяння йому будь-якої шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, наближене до мінімального за санкцією вказаної статті, та за сукупністю вироків, при цьому не мотивувавши свої висновки в цій частині.
Вважає, що окрім віднесення вказаного злочину до категорії тяжких, суд мав врахувати в даному випадку обставини його вчинення, зокрема те, що обвинувачений на протязі всього судового розгляду намагався ввести суд в оману, запевняючи в непричетності до вчинення хуліганських дій із застосуванням предмета, заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, незважаючи на показання більшості свідків у даному кримінальному провадженні, які повністю узгоджуються між собою та показаннями потерпілого ОСОБА_10 .
Зазначає, що обвинувачений не примирився з потерпілим, не відшкодував навіть частково спричинену своїми протиправними діями матеріальну шкоду, не вибачився перед потерпілим.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок. Також прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника посилаючись на її необґрунтованість.
Потерпілий ОСОБА_10 до зали суду не з`явився, був повідомлений про дату, час та місце судового засідання належним чином, направив до апеляційного суду заяву про розгляд справи без його участі, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у його відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви суду.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про істотне порушення норм КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 вказаної статті передбачено сім окремих випадків за яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню.

У своїй апеляційній скарзі захисник, як на істотне порушення норм КПК України посилається на ту обставину, що дізнавач, не маючи для цього відповідних повноважень, змінила попередню правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 125 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження 23.07.2020 року підрозділом дізнання Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України за заявою потерпілого ОСОБА_10 за фактом спричинення останньому тілесних ушкоджень та розпочато досудове розслідування.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
Під час досудового розслідування даного кримінального провадження, після встановлення фактичних обставин справи, постановою начальника сектору дізнання Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23 грудня 2020 року попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення було змінено з ч. 2 ст. 125 на ч. 4 ст. 296 КК України про що внесено відповідні відомості до ЄРДР. В подальшому постановою прокурора від 23.12.2020 року змінено форму досудового розслідування і передано дане кримінальне провадження до СВ Самарського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для здійснення досудового розслідування, в ході якого ОСОБА_8 слідчим за погодженням з прокурором повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане рішення начальника сектору дізнання не суперечить положенням КПК України, оскільки, як зазначалось вище, перелік підстав, за яких орган досудового розслідування може виносити постанову не є вичерпним.

Більше того, захисником в апеляційній скарзі не наведено та не обґрунтовано, яким чином зміна попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення та продовження досудового розслідування у формі слідства, а не дізнання, обмежила реалізацію або порушило процесуальні права ОСОБА_8 .

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не було допущено істотних порушень норм КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з огляду також й на те, що встановлення фактичних обставин справи та надання остаточної правової оцінки дій обвинуваченого є виключною компетенцією суду.

Щодо доводів захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Так, посилаючись на неповноту судового розгляду, захисник в апеляційні скарзі не вказує які клопотання сторони захисту були відхилені, які докази залишились недослідженими, що вплинуло на повноту судового розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є неприйнятними.
Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Перевіривши доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставина справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції щодо правильності встановлених фактичних обставин даної справи в апеляційній скарзі не оскаржується, що підтвердив захисник і в суді апеляційної інстанції, вказані обставини підтверджуються зібраними та безпосередньо дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Так, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України суд першої інстанції послався на покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також на безпосередньо дослідженими судом першої інстанції письмові докази.
Однак з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись та вважає, що зібрані у справі докази у своїй сукупності не підтверджують провину ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 296 КК України з огляду на наступне.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що 01.07.2020 року між ним та обвинуваченим мав місце конфлікт в ході якого ОСОБА_8 , наніс йому два удари монтуванням, яке тримав у правій руці. Перший удар ОСОБА_8 наніс йому по голові, а другий не пам`ятає куди саме, свідомість він нанесених йому ударів він не втрачав. При цьому за що саме ОСОБА_8 наніс йому вказані удари не знає, оскільки удари були нанесені без слів. Після нанесених йому ударів він сів до своєї автівки та зачинився в ній, звідки викликав поліцію.
Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суду повідомили що вони 01.07.2020 року працювали на узбіччі вул. Гаванській в м. Дніпро та косили траву. На відстані приблино 20 метрів від них стояв автомобіль Газель, який зламався. Біля вказаного автомобіля була жінка, яка згодом вийшла на дорогу, в той час, як по дорозі рухався вантажний автомобіль, водій якої подав звуковий сигнал, на що жінка у відповідь показала йому якийсь жест рукою. Водій вантажного автомобіля зупинився, вийшов з авто та почав рухатись в напрямку автомобіля Газель, а йому на зустріч рухався ОСОБА_8 тримаючи в руці металевий предмет, наблизився до потерпілого, вдарив, розвернувся та пішов назад до свого автомобіля. Зазначили, що обвинувачений та потерпілий між собою не сварились, не кричали, не висловлювались нецензурною лайкою один на одного. Після конфлікту, потерпілий пішов до свого автомобіля та почав телефонувати.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є інспекторами УПП в м. Дніпро повідомили, що отримали виклик на лінію 102 та приїхали на місце події, де виявили ОСОБА_8 , його дружину, потерпілого ОСОБА_10 .. ОСОБА_8 повідомив, що вдарив потерпілого, вів себе спокійно, нічого не заперечував. Потерпілий вказав, що дружина ОСОБА_8 показала йому непристойний жест у зв`язку з чим він зупинився, щоб зробити зауваження, однак ОСОБА_8 без розмови наніс йому удари.
В той же час, обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_19 вказали на те, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілим був приватний, оскільки потерпілий подав звуковий сигнал ОСОБА_11 , у відповідь на що вона показала йому середній палець, після чого потерпілий зупинив автомобіль та рухався у їх бік, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою, у зв`язку з чим ОСОБА_8 наніс йому тілесні ушкодження.
Крім показів вказаних осіб, судом першої інстанції було також досліджено письмові докази, які є належними та допустимими.
Надаючи кримінально-правову кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що мотиви дій обвинуваченого були хуліганськими, тобто безпричинними, він мав на меті показати свою перевагу над потерпілим ОСОБА_10 , при цьому грубо ігноруючи загальноприйняті постулати поведінки в суспільстві та зневажаючи на права інших громадян (на відпочинок, на спокійне пересування вулицями міста). При цьому, грубе порушення суспільного порядку, на думку суду першої інстанції, вчинене з особливою зухвалістю та супроводжувалось з використанням металевого предмета «монтіровка», тобто - предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки матеріалами кримінального провадження та зібраними у справі доказами не підтверджується те, що дії ОСОБА_8 були спрямовані на грубе порушення громадського порядку, що він проявляв явну неповагу до суспільства або його дії супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, що є елементами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
У правовій позиції Великої палати ВС, викладеній у постанові від 03.07.2019 у справі №288/1158/16-к, звернуто увагу на те, що хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. За відсутності мотиву явної неповаги до суспільства, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для їх кваліфікації як хуліганства.
Аналогічні висновки містяться у Постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 631/2135/16-к.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства, як злочину проти громадського порядку та моральності.
Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Натомість, у даному випадку конфлікт між обвинуваченим та потерпілим мав приватний характер, викликаний раптово виниклими неприязними відносинами між ними, тобто не посягав на громадський порядок. При цьому, сам потерпілий у своїх поясненнях вказав на те, що ОСОБА_8 не пояснював свої дії та наніс два удари без будь-яких слів, а обвинувачений, в свою чергу, пояснював, що здійснив такі дії з метою захисту своєї дружини ОСОБА_11 від потерпілого.
Таким чином, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать, що мотивом конфлікту між обвинуваченим та потерпілим у цьому кримінальному провадженні стало раптово виниклі неприязні відносини між ними, що призвело до завдання фізичних ударів. І, хоча конфлікт і відбувався у громадському місці, однак основним безпосереднім об`єктом посягання обвинуваченого ОСОБА_8 було здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , а не громадська безпека.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами захисника в тій частині, що знаряддя спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 не було спеціально пристосованим або заздалегідь заготовлено для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки вказана обставина не підтверджена матеріалами кримінального провадження.
Як слідує з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 12 березня 2019 року у справі №749/1092/16-к на яку підставно посилається захисник, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій. Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень.
У даному випадку стороною обвинувачення не надано будь-яких беззаперечних доказів тому, що ОСОБА_8 заздалегідь підготував монтування для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .. Натомість, як слідує з фактичних обставин даного кримінального провадження, таке монтування перебувало у автомобілі ОСОБА_8 тривалий час.
Відтак, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України і вважає, що кваліфікація названих вище дій повинна здійснюватися за статтею про злочини проти особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, зметою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як такі, що виразились в умисному спричиненні легкого тілесного ушкодження потерпілому, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині правової кваліфікації.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 13 ЗУ Про судоустрій та статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Це кримінальне провадження перебувало на розгляді Верховного Суду за касаційною скаргою захисникам ОСОБА_6 , доводи якої є аналогічними його доводам, викладеним в апеляційній скарзі. За наслідками розгляду касаційної скарги, Верховний Суд своєю постановою від 05 липня 2022 року частково погодився з доводами касаційної скарги захисника, скасував ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року та призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Аналогічні висновки щодо неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого та відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зробив і суд касаційної інстанції, перевіривши доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про проведення досудового розслідування неналежною особою та з порушенням процедури, встановленої КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (постанова Касаційного кримінального суду Верховного суду від 05.07.2022 року).
Щодо доводів захисника про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За змістом ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Вирішуючи питання про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 375 гривень 40 копійок, суд першої інстанції правильно врахував подані потерпілим ОСОБА_10 докази на підтвердження заявленої суми збитків, оскільки зазначені витрати були здійснені потерпілим у зв`язку з незаконними діями обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Посилання сторони захисту на те, що вказані фіскальні чеки містять призначення платежу Оплата за надання послуг не спростовують правильності висновків суду в цій частині, оскільки отримувачем зазначених коштів є Бюро СМЕ ОКЗ, дати сплати цих коштів збігаються з наявними в матеріалах кримінального провадження висновками спеціаліста судово-медичного експерта №1739 від 02.07.2020 року та №1959 від 22.07.2020 року якими проведено судово-медичні обстеження потерпілого ОСОБА_10 , а тому будь-які сумніви щодо достовірності та належності цих доказів у апеляційного суду відсутні.

В той же час, визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягала стягненню з обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з положень ст. 23 ЦК України, фактичних обставин даного кримінального провадження, засад розумності, виваженості і справедливості, наслідків отриманих потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, перенесений ним фізичний біль та визначив, що суми у розмірі 30 000 гривень буде достатньо для відшкодування заподіяної потерпілому моральної шкоди.

Однак, колегія суддів не може погодитись з вказаними висновками суду першої інстанції, оскільки крім зазначеного вище, апеляційний суд також враховує й доводи захисника в тій частині, що потерпілим не долучено до матеріалів справи листка непрацездатності, який свідчив би про перебування потерпілого на лікуванні та, як наслідок, про зміну його звичного способу життя і тимчасову втрату працездатності. Більше того, в матеріалах кримінального провадження (м.к.п. 22-23) містяться медичні довідки, якими потерпілому рекомендовано амбулаторне лікування за місцем проживання та прикладання холоду до місця забою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суми у розмірі 5 000 гривень буде цілком достатньо для відшкодування моральної шкоди потерпілому у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині вирішення цивільного позову.

Щодо доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, виходячи з вимог ст. 65 КК України, врахував обставини і ступінь тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місце мешкання характеризується негативно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні 7 неповнолітніх дітей, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.
Обставиною, передбаченою ст. 67 КК України, які обтяжують його покарання, судом першої інстанції правильно визнано рецидив кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що ОСОБА_8 на протязі судового розгляду не визнавав свою провину, намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, запевняючи в непричетності до вчинення хуліганських дій.
Проте, доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються вищевикладеними висновками апеляційного суду, оскільки під час апеляційного розгляду справи встановлено та підтверджено, що дії обвинуваченого містять склад кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 2 ст. 125 КК України, а тому таку форму захисту від пред`явленого обвинувачення не можна визнавати як таку, що спрямована на ухилення від кримінальної відповідальності, про що вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.
У зв`язку зі зміню апеляційним судом правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , виходячи з положень ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України належить до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком.
До обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, колегія суддів відносить визнання вини.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів визнає рецидив кримінальних правопорушень.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим, вважає за необхідне призначити покарання у виді обмеження волі, з застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки таке покарання буде законним, справедливим та таким, що сприятиме перевихованню та виправленню обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню..
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а апеляційна скарга захисника є частково обґрунтованою та підлягає задоволенню у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікацій дій обвинуваченого та в частині вирішення цивільного позову на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та вирішення цивільного позову змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 4 статті 296 КК України на частину 2 статті 125 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.
Цивільний позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 5000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4