ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2606/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/748/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наурзум Амангельдінського району Тургайської області Казахстан, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 162 ч.1 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 162 ч.1 КК України, та йому призначено покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців;
за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
ОСОБА_7 09.08.2020 року близько 19.00 год., знаходячись поблизу продовольчого кіоску, розташованого по вул. Вишнева в с. Одрадокам`янка Бериславського району Херсонської області, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав зі столику, який стояв поблизу вказаного кіоску, бувший у використанні мобільний телефон торгівельної марки «Nokia» моделі «1280», IMEI: НОМЕР_1 , вартість якого становить 300 грн., який належить потерпілій ОСОБА_10 , обернув його на свою користь і розпорядився ним на свій власний розсуд, в подальшому користуючись даним мобільним телефоном у власних цілях, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, ОСОБА_7 12.09.2020 року о 15:00 год., перебуваючи в АДРЕСА_3 , умисно, незаконно, тобто без відповідного дозволу володільця будинку та передбачених на те законом підстав, таємно, через незамкнені вхідні двері, проник в середину будинку АДРЕСА_3 , який належить та в якому проживає потерпіла ОСОБА_11 , чим порушив передбачене статтею 30 Конституції України її конституційне право на недоторканість житла.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить резолютивну частину оскаржуваного вироку суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 місяця арешту, за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 місяця арешту. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимог закону призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , який являється особою, що досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, яке до таких осіб не застосовується, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців;

за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції всупереч вимог закону призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , який являється особою, що досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, яке до таких осіб не застосовується, чим допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Так, згідно вимог ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, а саме 24.05.2021 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виповнилося 60 років, тобто він є особою, яка досягла пенсійного віку.

Таким чином, суд першої інстанції всупереч зазначених вище вимог закону призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , який являється особою, що досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, яке до таких осіб не застосовується, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. Зазначене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справи №№ 127/26880/13-к, 463/1128/19).
Згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу необхідно задовольнити.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд з урахуванням вимог ст. 65 КК України враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 місяця арешту, за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 місяця арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 24 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 місяця арешту, за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 місяця арешту.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4