Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4859/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0003803 від 13.09.2018 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2020 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.04.2018 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст.310 ч.1, 310 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,-

обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримання. Позов залишити без розгляду. Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а ґрунтуються на припущеннях. Вказує на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 було незаконно затримано, тому всі докази, отримані під час його незаконного затримання є недопустимими. Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено розмір заподіяної шкоди, а суд визначив її на підставі неналежного доказу, шляхом власних припущень, оскільки стороною обвинувачення товарознавча експертиза не призначалася. Тому вважає, що розмір збитків, завданих потерпілій, ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено у визначеному законом порядку, отже і підстав для його відшкодування не має. Звертає увагу на те, що під час досудового розслідування були грубо порушені права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки йому не були відкриті матеріали досудового розслідування відповідно до ст.290 КПК України та не надано захисника при проведенні процесуальних дій.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05.04.2018 року і до відбуття ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.08.2019 року по 02.12.2019 року з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 на відшкодування майнової шкоди - 2700 грн.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 23 серпня 2018 року о 14 год. ОСОБА_9 перебував на березі Богунського кар`єру, що в м. Житомирі, розташованого поблизу будинку № 74-а по вул. Миру, де помітив сумку біля речей, яку залишив ОСОБА_12 .

В цей час, день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, яке знаходилося у вказаній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 керуючись корисливим мотивом, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, користуючись відсутністю власника, підійшов до вказаних речей, звідки взяв сумку, в якій знаходився мобільний телефон торгової марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4x» у корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , загальною вартістю 2700 грн., із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, поклав у праву кишеню шортів, в які був одягнений та таким чином викрав його.

В подальшому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_9 місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2700 грн.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника в підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора в заперечення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У пункті 146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального проступку та цивільний позов не визнав і показав, що 23.08.2018 року на кар`єрі не був, перебував вдома. Телефон придбав у знайомих хлопців ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за 200 грн., який в послідуючому перепродав. Зазначив, що працівники поліції його змусили визнати те, що нібито він викрав зазначений телефон. Показав, що 23.08.2018 року ввечері до їх компанії підходив син потерпілої, який розпитував про телефон марки «Xiaomi».
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 надав аналогічні пояснення, уточнюючи, що телефон він не крав, а купив його у ОСОБА_15 , але він не працював, тому він його продав за 500 грн. 28.09.2018 року зранку близько 07 год.15 хв., коли він йшов в училище, під`їхали працівники поліції і забрали його, йому тільки виповнилося 18 років і він розгубився, бабусі вони сказали, що все буде в порядку. Потім його доставили у відділ поліції, казали, щоб він все підписував, йому все рівно нічого не буде, адвоката не було, його повезли на слідчий експеримент поставили і сказали, щоб він показав рукою не певне місце, він так і зробив. На працівників поліції він не скаржився, а адвокат у нього з`явився лише в суді.
Разом з тим, вироком суду першої інстанції було встановлено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, на підставі письмових доказів, які були досліджені судом та показів потерпілої і свідків.
Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 судом взято до уваги товарний чек від 11.09.2017 року, яким підтверджено факт придбання ОСОБА_11 телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4x» (а.с.116), вартість якого на час викрадення становить 2700 грн. (а.с.119). При цьому, суд прийшов до висновку, що довідка про розмір заподіяної шкоди є допустимим доказом та не потребувала призначення експертизи, в порядку ст. 242 КПК України, оскільки її розмір встановлено за наявності джерела доказування, а саме: товарного чека від 11.09.2017 року про придбання зазначеного мобільного телефону та його вартості.
Наведені висновки суду першої інстанції суперечать вимогами кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді було досліджено копію товарного чеку від 11.09.2017 року, у якому зазначено вартість телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4x» -3500,00 грн. (т.1 а.п.116); копію із зображенням серійних номерів вказаного телефону (т.1 а.п. 117); копію постанови слідчого від від 13.09.2018 року про визнання вищевказаних копій речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.п. 118); довідку підприємця ОСОБА_16 без дати про те, що станом на 23.08.2018 року орієнтовна вартість бувшого у користуванні мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4x» становить 2700,00 грн. (т.1 а.п. 119).
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат. А також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора та , в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Вказане узгоджується з позицією ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегує та Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року та інших.
Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна, яке є предметом кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Так, відповідно до Постанови Верховного Суду від 08.07.2021 року у цьому кримінальному провадженні касаційний суд звертає увагу апеляційного суду на те, що для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, і вартість викраденого майна відповідно до ч.2 ст.242 КПК України ( в редакції Закону України від 13.05.2014р. 1261-VII).

Отже, пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України в редакції Закону України від 13 травня 2014 року 1261-VII передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Відповідно до правового висновку викладеному у постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18) Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо правозастосування п.6 ч.2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (у редакції Закону № 1261-VII) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.
Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта та призначення експертизи в даному кримінальному провадженні. Проте, суд першої інстанції на вказані вимоги закону уваги не звернув та дослідивши письмові докази (т.1 а.п. 116-119), незважаючи на те, що в довідці зазначено орієнтована вартість викраденого майна в сумі 2 700 грн., визнав їх достатніми для встановлення винуватості ОСОБА_9 .

Наведене свідчить про істотне порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, і вичерпані можливості їх отримання, враховуючи вимоги п.6 ч.2 ст.242 КПК України.

Слід зауважити, що ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді прокурор не заявляв клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду при наданні пояснень просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції для встановлення вартості викраденого майна. При цьому апеляційну скаргу на вирок суду не подавав та спочатку заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Крім того, при розгляді касаційної скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 , Верховний Суд дійшов висновку, про те, що обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_9 фактично був затриманий, однак, всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України протоколу про його затримання не складалося і процесуальних прав не роз`яснювалося, що свідчить про порушення ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ч.2 ст.129 Конституції України.

За таких обставин, є слушними і доводи захисника щодо порушення права на захист при виконання органом досудового розслідування вимог ст.290 КПК України.

Враховуючи наведене, те, що під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обгрунтованість судового рішення, апеляційний суд вважає, що інші докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є очевидно недопустимими відповідно до ст.ст.87, 89 КПК України, оскільки добуті з порушенням прав людини і основоположних свобод. Що стосується показів потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , то вони не були очевидцями події.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України

Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України цивільний позов потерпілої суд залишає без розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: