Номер провадження: 11-сс/813/1209/21
Номер справи місцевого суду: 505/2453/21 1-кс/505/855/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2021 про застосування відносно:

громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відповідно до бази даних «Інтерпол» перебуває у міжнародному розшуку, як особа, яка розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 102 КК Республіки Казахстан, (доведення до самогубства) та ч. 4 ст. 354 КК Республіки Казахстан (залякування)

- тимчасового арешту строком на 40 діб,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді, в якій ухвалою від 29.07.2021 виправлено описку було задоволено клопотання в.о. першого заступника керівника Подільської окружної прокуратури ОСОБА_12 про застосування тимчасового арешту відносно громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Застосовано тимчасовий арешт до затриманого громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком на 40 (сорок) діб, який обчислювати з моменту його затримання, тобто з 25 липня 2021 року до 03 вересня 2021 року.

Мотивуючи прийняте рішення про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 , слідчий суддя зазначив, що громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_13 ( ОСОБА_9 ) також відомий як громадянин Республіки Казахстан ОСОБА_14 ( ОСОБА_11 ) розшукується правоохоронними органами Республіки Казахстан, злочин, який йому інкримінується, є екстрадиційним, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не закінчився.
Таким чином, враховуючи викладене, слідчий суддя вважав, що є всі підстави для застосування відносно затриманого громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), тимчасового арешту до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам органів Республіки Казахстан, але не більше дванадцяти місяців з часу його затримання, тобто до 25.07.2022 року, з обов`язковою перевіркою наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою не рідше одного разу на два місяці.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною з огляду на те, що:

- за клопотанням прокурора про застосування тимчасового арешту (до 40 діб), слідчим суддею було неправильно застосовано до ОСОБА_8 абсолютно інший захід екстрадиційний арешт, чим постановив ухвалу, не передбачену ч. 6 ст. 583 КПК України, оскільки екстрадиційний арешт застосовується після надходження запиту про видачу;

- намагаючись виправити допущені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, 29.07.2021 слідчий суддя постановив ухвалу про виправлення описки, якою фактично було змінено рішення від 27.07.2021 по суті;

- ухвала підлягає скасуванню, а у клопотанні прокурора слід відмовити з огляду на те, що під час затримання ОСОБА_8 йому не надано перекладача, та можливість зустрічі з представником консульської установи, чим грубо порушено його право на захист;

- документи стосовно знаходження в міжнародному розшуку ОСОБА_8 , які переведені на українську мову не були надані прокурором до суду і взагалі відсутні в матеріалах провадження;

- до Одеської обласної прокуратури не надходило клопотання Генеральної прокуратури Республіки Казахстан про взяття під варту ОСОБА_8 ;

- на цей час існують обставини які відповідно до ч. 1 ст. 589 та ч. 4 ст. 590 КПК України є підставою для відмови у видачі особи іноземній державі, а як наслідок, тимчасовий арешт не може бути прийнятий, оскільки за законодавством України одне з діянь, що інкримінується ОСОБА_15 не передбачає покарання у виді позбавлення волі, а по іншому закінчились передбачені законом України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, окрім того Вироком від 15.02.2015 інші обвинувачені були виправдані Судом в Казахстані за вчинення злочину по ч. 4 ст. 354 КК РК, а за ч. 1 ст. 102 КК РК звільненні за спливом строків давності;

- ОСОБА_13 переслідується за свою журналістську та політичну діяльність, а відповідно до ст. 3 Європейської Конвенції про видачу порушників, видача не здійснюється, якщо правопорушення, у зв`язку з яким вона запитується, розглядається запитуваною стороною як політичне правопорушення або правопорушення, пов`язане з політичним правопорушенням;

- ОСОБА_13 має дружину, 6 дітей, з яких 4 є малолітніми та перебувають на його утриманні, у Киргизській Республіці займає пост експерта відділу цифрової трансформації Апарату Уряду, а його екстрадиція призведе до повернення його до Республіки Казахстан, де він ризикує зазнати порушення права на заборону тортур, нелюдського та такого, що принижує гідність поводження.

Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора та звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення та надала суду копії документів, щодо надання дозволу на екстрадицію та застосування відносно ОСОБА_8 екстрадиційного арешту, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 р. передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
Частинами 3 та 4 статті 583 КПК України передбачається, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи з відміткою про роз`яснення особі її права надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також права на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію); 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого; 4) письмова заява затриманої особи про згоду на її видачу (екстрадицію), в якій особа може зазначити про відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності (в разі наявності такої письмової заяви).
Положеннями ч. 1 ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 р. передбачено, що у термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної Сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

При розгляді клопотання прокурора слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що з наданих ним матеріалів провадження встановлено, що відповідно до бази ДПС України «Інтерпол» та обліками Генерального секретаріату Інтерполу ОСОБА_13 перебуває у міжнародному розшуку (ініціатор розшуку Республіка Казахстан) за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 102 КК Республіки Казахстан, (доведення до самогубства або до замаху на самогубство шляхом погроз, жорстокого поводження або систематичного приниження людської гідності потерпілого вчинене відносно особи, яка знаходиться в матеріальній чи іншій залежності від винуватого) та ч. 4 ст. 354 КК Республіки Казахстан (Підкуп або примушування до давання неправдивих показань або ухилення від давання показань, неправдивого висновку або неправильного перекладу вчинене організованою групою або з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я вказаних осіб, що прирівнюється до обвинувачення у вчиненні корупційного, тяжкого або особливо тяжкого злочину).

Слідчим суддею встановлено, що громадянин Киргизької Республіки ОСОБА_13 ( ОСОБА_9 ) також відомий як громадянин Республіки Казахстан ОСОБА_14 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно з даними Генерального Секретаріату Інтерполу перебуває в міжнародному розшуку з метою арешту, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 102 та ч. 4 ст. 354 КК Республіки Казахстан.

Підтвердженням зазначених обставин є додана до матеріалів клопотання постанова судової колегії по кримінальним справам Південно-Казахстанського обласного суду від 10.04.2017, якою постанову Аль-Фарабийського районного суду м. Шимкент від 17.03.2017 відносно ОСОБА_16 скасована в частині застосування відносно нього застави.

26.07.2021 Робочий апарат Укрбюро Інтерполу підтвердив розшук громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) та висловив прохання затримати вказану особу, повідомивши, що компетентні органи Республіки Казахстан будуть запитувати його видачу.

Водночас, апеляційний суд знаходить слушними доводи захисника з приводу того, що слідчий суддя посилаючись на підстави застосування відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) тимчасового арешту, у висновках мотивувальної частини ухвали та в її резолютивній частині безпідставно зазначив про застосування відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) екстрадиційного арешту, для застосування якого були відсутні як підстави, передбачені п.п. 3-5 абз. 3 ч. 6 ст. 583 КПК України, так і у зв`язку з поданням клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, оскільки екстрадиційний арешт застосовується після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України.

При цьому, колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо виправлення ухвалою слідчого судді від 29.07.2021 описки в оскаржуваній ухвалі від 27.07.2021, що було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а вказані в ній доводи є слушними та знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.

Колегія суддів вважає, що, змінюючи резолютивну частину ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2021 шляхом виправлення в описовій та резолютивній частині «тимчасовий арешт» замість «екстрадиційний арешт» а також викладення другого абзацу резолютивної частини, в якій строк арешту змінено з 1 року до 40 діб, слідчий суддя вийшов за межі ст. 379 КПК України, та під приводом виправлення описки, фактично постановив інше рішення, тим самим змінив суть ухвали, вийшов за межі клопотання, оскільки безпосередньо прокурором ставилася вимога щодо застосування тимчасвого арешту.

Тому, ухвала слідчого судді з огляду на зазначене вище підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які вплинули на висновку слідчого судді.

Водночас, колегія суддів бере до уваги надані прокурором ОСОБА_6 документи, а саме копію ухвали слідчого судді від 05.08.2021, а також копію ухвали про виправлення описки від 05.08.2021, відповідно до яких задоволено клопотання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Киргизької Республіки. Затверджено згоду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Киргизької Республіки на його видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) компетентним органам Республіки Казахстан у спрощеному порядку. Застосовано стосовно громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) екстрадиційний арешт до вирішення питання про видачу та фактичної передачі особи, але не більше строку визначеного ч. 10 ст. 584 КПК України.

Окрім того, прокурором долучено копію листа про прийняття Офісом Генерального прокурора рішення про видачу до Республіки Казахстан та санкціонування фактичної видачі громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) компетентним органам Республіки Казахстан та його етапування територією України.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги положення п. 10 ч. 1 ст. 541 КПК України відповідно до якої, тимчасовий арешт, це взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).
Одночасно, згідно ч. 3 ст. 583 КПК України прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.

В свою чергу, абз. 3 ч. 6 зазначеної статті визначено, що за результатами розгляду слідчий суддя постановляє ухвалу про: застосування тимчасового арешту; відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав; затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту; затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту; застосування тимчасового арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію).

Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 583 КПК України особа, до якої застосовано тимчасовий арешт, має право до надходження запиту про її видачу (екстрадицію) подати на розгляд слідчого судді суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, письмову заяву про згоду на її видачу (екстрадицію), в якій може зазначити про відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності. Така заява підлягає невідкладному розгляду слідчим суддею у порядку, передбаченому частиною шостою цієї статті, за участю прокурора, особи, яка подала заяву, її захисника та за потреби перекладача.

Як вбачається із доданих прокурором матеріалів, на час розгляду апеляційної скарги захисника, громадянином Киргизької Республіки ОСОБА_17 ( ОСОБА_9 ), також відомим як громадянин Республіки Казахстан ОСОБА_14 ( ОСОБА_11 ) до суду подано заяву, в якій він просить суд затвердити згоду на спрощений порядок видачі в Республіку Казахстан, що ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.08.2021, в якій ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.08.2021 виправлено описку, задоволене заявлене клопотання та застосовано відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) екстрадиційний арешт до вирішення питання про видачу та фактичної передачі особи, але не більше строку визначеного ч. 10 ст. 584 КПК України.

При цьому, колегія суддів бере до уваги положення ч. 10 ст. 583 КПК України, згідно з якими у разі надходження запиту про видачу особи (екстрадицію) до закінчення строку тимчасового арешту ухвала слідчого судді про застосування тимчасового арешту втрачає юридичну силу з моменту винесення слідчим суддею ухвали про застосування екстрадиційного арешту щодо цієї особи.

Тобто, на час розгляду апеляційної скарги захисника, тимчасовий арешт відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) втратив юридичну силу, в тому числі є таким, що не може бути застосований при наявному рішенні слідчого судді щодо застосування екстрадиційного арешту.

Проте, зважаючи на те, що слідчим суддею постановлено ухвалу від 27.07.2021, якою ухвалою від 29.07.2021 виправлено описку, є такою що підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та необхідності розгляду судом апеляційної інстанції клопотання прокурора про тимчасовий арешт, який на теперішній час не може бути застосований до ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) в силу застосування відносно останнього екстрадиційного арешту, колегія суддів позбавлена можливості розглянути клопотання в.о. першого заступника керівника Подільської окружної прокуратури ОСОБА_12 про застосування тимчасового арешту до громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) строком на 40 діб, а саме клопотання, на момент розгляду в суді апеляційної інстанції є таким, що не може бути поданим з огляду на вище викладене.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд на момент розгляду апеляційної скарги позбавлений можливості розглянути як доводи прокурора, так і доводи захисника з приводу застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ), оскільки відносно останнього застосований екстрадиційний арешт, законність та обґрунтованість застосування якого не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції у даному провадженні. При цьому, застосуванням екстрадиційного арешту втрачає силу тимчасовий арешт та є таким, що не може бути застосований в силу іншої юридичної природи.

Частиною 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни або скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, колегія суддів доходить висновку про те, що слідчим суддею постановлено ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а тому вона підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, а клопотання прокурора підлягає поверненню, як таке, що на час розгляду апеляційної скарги не може бути поданим та розглянутим в силу застосування до особи екстрадиційного арешту, що виключає застосування тимчасового арешту, з яким звертається прокурор. З огляду на що, клопотання прокурора підлягає поверенню, а провадження закриттю.

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532, 583 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2021, в якій ухвалою від 29.07.2021 виправлено описку про застосування тимчасового арешту відносно громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) строком на 40 діб скасувати.

Постановити нову ухвалу якою провадження за клопотанням в.о. першого заступника керівника Подільської окружної прокуратури ОСОБА_12 про застосування тимчасового арешту до громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), строком на 40 діб - закрити.

Клопотання в.о. першого заступника керівника Подільської окружної прокуратури ОСОБА_12 про застосування тимчасового арешту до г громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , також відомого як громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) на 40 діб - повернути прокурору.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4