ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/583/21
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/905/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ст. 395 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000638 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16.07.2021 року щодо ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Партизани Генічеського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
1)17.12.2002 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст. 15 ч.3. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2)25.10.2005 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
3)19.05.2006 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3. ст. 289 ч.2, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Снігурівського районного суду Миколаївської області від 16.04.2010 року, невідбута частина покарання складає 6 місяців 3 дні;
4)27.07.2011 року Генічеським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3. ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Суворовського районного суду Миколаївської області від 14.07.2015 року, невідбута частина покарання складає 19 днів;
5)25.11.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
6)01.06.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 12.12.2017 року, невідбута частина покарання складає 11 місяців 17 днів;
7)19.09.2019 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відбуває покарання в ДУ «Північна виправна колонія (№90)»,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ст. 395 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки; визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням злочинів, зазначених у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 16.07.2021 року.
Зараховано в строк відбування покарання за даним вироком період перебування ОСОБА_7 під вартою з 28.11.2019 року по 15.07.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів у тому числі проти власності, судимості за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
1) Так він, повторно, у травні 2019 року, у денний час доби, керуючись корисним мотивом, умисно? таємно, відчинивши хвіртку, проник до огородженого подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де відчинивши не обладнанні засобами запирання вхідні двері проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав придатний для використання телевізор марки Никонд вартістю 433, 33 грн., який належить ОСОБА_9 1938 року народження, обернув його на свою користь та розпорядився на свій розсуд, принісши до місця свого проживання, з метою подальшого збуту, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
2)Крім того, він же повторно, одного з днів на початку серпня 2019 року, у нічний час доби, керуючись корисним мотивом, умисно? аналогічним способом проник до огородженого подвір`я цього ж домоволодіння, де відчинивши необладнані засобами запирання вхідні двері проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав придатні для використання: алюмінієвий силовий кабель маркування "АВВГ 4x10 довжиною 6 метрів, вартістю 79, 26 грн.,; пилосос марки Витязь М 1988 року виробництва, вартістю 400 грн; електричну духовку вартістю 449, 67 грн., які належать ОСОБА_9 , обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд, принісши пилосос та духовку до місця свого проживання, з метою подальшого збуту, а кабель продав сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 928, 93 грн.
3)Він же, повторно, одного з днів на початку вересня 2019 року , у денний час доби, керуючись корисним мотивом, умисно? аналогічним способом проник до огородженого подвір`я цього ж домоволодіння,де відчинивши необладнані засобами запирання вхідні двері проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав придатні для використання: 40 літрів скрапленого газу Пропан-бутан", які належать ОСОБА_9 , вартістю 498, 4 грн., які знаходились у сталевому балоні, разом з балоном, замінивши балон з газом на власний аналогічний порожній газовий сталевий балон, вітчизняного виробництва, в справному стані, обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд, перенісши його до місця свого проживання, з метою подальшого використання, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 498, 4 грн.
4)Він же, будучи особою, якій постановою Бериславського районного суду Херсонської області від 07.11.2018 року, що набрала законної сили 15.11.2018 року, в порядку ст.3, 5, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців, якою його своєчасно ознайомлено під підпис, і якою до нього застосовано обмеження, зокрема, у вигляді заборони виїзду за межі Бериславського району без відома та дозволу органів Національної поліції та заборони залишення місця проживання з 21 години до 05 години, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 19 вересня 2019 року, самовільно, без дозволу органів Національної поліції залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та до 28.11.2019 року, коли його було затримано працівниками Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області перебував у невідомих органам Національної поліції місцях в тому числі декілька тижнів проживав за адресою: АДРЕСА_3 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання обчислювати з 28.11.2019 року.
В решті вирок залишити без змін

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що 19.09.2019 року ОСОБА_7 засуджено вироком Бериславського районного суду Херсонської областіза ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке на даний час не відбуте. Злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Бериславського районного суду Херсонської областівід 19.09.2019 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України - після ухвалення цього вироку, тому суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, встановленими ст. 71 КК України, однак не застосував положення ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді - доповідача; прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його відношення до вчиненого, посередню характеристику, перебування на обліку у нарколога, наявність непогашених судимостей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, щире каяття як обставину, що його пом`якшує, та обґрунтовано визнав, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі та за ст. 395 КК у виді арешту та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення до та після постановлення попереднього вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року, яким його засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК у період з 19.09.2019 по 28.11.2019 року, тобто в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, на чому наголошує прокурор в апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, вчинив нові злочини у період непогашеної судимості, що характеризує його з негативного боку, як особу, що схильна до систематичної злочинної діяльності, стійких соціальних зв`язків та законних джерел доходу не має, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога, свою вину визнав та розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, обставини, які б обтяжували покарання відсутні і вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ст. 185 ч. 3 КК у виді позбавлення волі та за ст. 395 КК у виді арешту в розмірі, визначеному судом першої інстанції із застосуванням положень як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК, враховуючи, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК він вчинив до, а кримінальний проступок, передбачений ст. 395 КК України після ухвалення попереднього вироку в період невідбутої частини покарання.
При цьому, колегія суддів вважає, що в порядку ст. 71 КК України до остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає частковому приєднанню невідбута частина покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року та остаточно до відбування достатньо визначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1ст. 420 КПК України, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16.07.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання обчислювати з 14.09.2021 року.

Зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком апеляційного суду часткове відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19.09.2019 року - з 28.11.2019 року по 13.09.2021 року включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_10
Вирок набрав законної сили 14.09.2021 року