УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2021 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у залі суду у м. Запоріжжі клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області капітана поліції ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001454 від 04.11.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
З наданих суду матеріалів вбачається, що СВ відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001454 від 04.11.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 04.10.2021 року до відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення, про те, що працівник поліції, побачив як за адресою: АДРЕСА_1 , невідомий чоловік розкладує закладки, має при собі особливо небезпечну психотропну речовину, яку зберігає при собі з метою подальшого збуту.(ЖЄО № 32879 від 04.11.2021 року).

04.11.2021 року, за адресою АДРЕСА_1 , біля СК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в період часу з 20 годин 00 хвилин по 20 годин 33 хвилин, в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було затримано ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В ході затримання, у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено мобільний телефон Айфон 11, в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 , зіп-пакет з 5 згортками у ліпкой стрічці жовтого кольору з невстановленою речовиною, зіп-пакет з 15 згортками у ліпкой стрічці червоного кольору з невстановленою речовиною, електронні ваги, 2 мотки ізоленти (білого та синього кольору), 4 порожні зіп-пакети, зіп-пакет з 4 згортками у ліпкой стрічці сірого кольору з невстановленою речовиною, зіп пакет з 5 згортками в ліпкой стрічці зеленого кольору з невстановленою речовиною, грошові кошти у розмірі 15 гривень.

Посилаючись на те, що особисті переписки, фотографії, СМС повідомлення, які зберігаються в мобільному телефоні, який належить ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хоча і містить охоронювану законом таємницю, проте мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, відтак можуть сприяти розкриттю кримінального правопорушення і мати доказове значення у справі, а оскільки іншим способами довести такі обставини неможливо, з метою встановлення всіх обставин, які мають значення для проведення досудового розслідування, у слідства виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до мобільного телефону Айфон 11, в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом зняття копій інформації, що міститься у цьому мобільному телефон, у зв`язку із чим слідчий звернувся до суду із вказаним клопотанням.

На підставі ч. 4 ст. 107 КПК України, враховуючи неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Не доведення вказаних обставин є підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Слідчим суддею встановлено, що ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001235 05.10.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_4 04.11.2021 року затримано в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, про що складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

У ході затримання ОСОБА_4 у порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, за участю понятих, слідчим вилучено мобільний телефон Айфон 11, в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 , зіп-пакет з 5 згортками у ліпкой стрічці жовтого кольору з невстановленою речовиною, зіп-пакет з 15 згортками у ліпкой стрічці червоного кольору з невстановленою речовиною, електронні ваги, 2 мотки ізоленти (білого та синього кольору), 4 порожні зіп-пакети, зіп-пакет з 4 згортками у ліпкой стрічці сірого кольору з невстановленою речовиною, зіп пакет з 5 згортками в ліпкой стрічці зеленого кольору з невстановленою речовиною, грошові кошти у розмірі 15 гривень.

Ухвалою слідчого судді від 05.11.2021 року, накладено арешт на вищезазначене майно, в тому числі на мобільний телефон Айфон 11, в корпусі чорного кольору imei: НОМЕР_1 , до якого слідчий просить дозвіл на тимчасовий доступ.

Як зазначає у клопотанні слідчий, органу досудового розслідування необхідний дозвіл на тимчасовий доступ до вказаного мобільного телефону задля того, щоб отримати доступ до особистих переписок, фотографій, СМС повідомлень, які зберігаються у ньому.

Разом з тим, на переконання слідчого судді, вказане клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів подане безпідставно, оскільки вилучені у ході обшуку речі і документи можуть бути оглянуті слідчим без надання дозволу слідчим суддею на тимчасовий доступ до них.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Згідно із ч. 5, 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч. 1 ст. 168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208, 298-2 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Частинами 3, 4 ст. 168 КПК України передбачено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

З матеріалів, які додані до клопотання, вбачається, що слідчим, у ході затримання ОСОБА_4 було вилучено мобільний телефон, оскільки інформація, яка міститься в ньому, має доказове значення у вказаному кримінальному провадженні.

До того ж, ухвалою слідчого судді від 05.11.2021 було накладено арешт на вказаний мобільний телефон, з тих підстав, що він відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, містить у собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Зважаючи на викладене, слідчий суддя доходить до висновку, що задля отримання інформації, що міститься у мобільному телефоні ОСОБА_4 , який на даний час перебуває у розпорядженні слідчого, слідчому не потрібний дозвіл на тимчасовий доступ до вказаного мобільного телефону, оскільки вимогами КПК України забезпечено право слідчого на проведення огляду вилучених речей та отримання у ході такого огляду інформації, яка має доказове значення для досудового розслідування кримінального провадження.

На підтвердження вказаної позиції слідчого судді свідчить також і те, що відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Однак, мобільний телефон, до якого слідчий просить надати тимчасовий доступ, наразі на законних підставах перебуває у володінні органу досудового розслідування та на нього накладено арешт, що у свою чергу нівелює такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин проводиться без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Таким чином, наявна у вилученому, відповідно до Закону, мобільному телефоні інформація може бути досліджена шляхом включення телефону, огляду текстових повідомлень, фотографій, які в ньому знаходяться та доступ до яких не пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційний систем. У даному випадку орган досудового розслідування має право провести огляд предмета мобільного телефона та оформити його відповідним протоколом.

Саме така правова позиція викладена у постанові ККС ВС від 09.04.2020, справа № 727/6578/17.

Крім того, згідно правової позиції ККС ВС, яка викладена у його численних постановах (справа №734/3592/17 постанова від 06.04.2021, справа №154/3213/16 постанова від 28.03.2019 та ін.)

Збирання доказів, в тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Не можна ототожнювати такі поняття, як слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження. Неправильним є намагання шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли розглядається питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Необхідно брати до уваги, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 цього Кодексу, саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального провадження.

А тому Закон не зобов`язує сторону обвинувачення отримувати у слідчого судді ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів для вилучення інформації, яка міститься у вилучених в ході обшуку речових доказах, зокрема мобільному телефоні.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя доходить до висновку, що у задоволенні клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів слід відмовити, у зв`язку із тим, що задля досягнення мети, яку переслідує слідчий звертаючись до слідчого судді з таким клопотанням, органу досудового розслідування не потрібний дозвіл для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий дозвіл.

Керуючись ст.ст. 159-166, 369-372 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:
Клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області капітана поліції ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1