Провадження №11-кп/801/1145/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Олександрівка Літинського району Вінницької області, громадянин України, з середньою спеціальної освітою, розлучений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 16.02.2011 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 грн;
- 05.11.2015 ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області покарання призначене за вироком суду від 16.02.2011 року змінено на покарання у виді 88 годин громадських робіт,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та виправданий,

в с т а н о в и в :
Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що йому, засудженому 16.02.2011 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 гривень, відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2015 покарання призначене вироком суду було замінено на покарання у виді 88 годин громадських робіт, ухвала суду набула законної сили 13.11.2015 року. 07.09.2016 ОСОБА_7 з`явився до Вінницького міського відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС у Вінницькій області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день він надав відповідну підписку. Крім того, ОСОБА_7 , 07.09.2016 був ознайомлений з постановою про встановлення днів явки на реєстрацію, а саме другий та четвертий вівторок кожного місяця. Після ознайомлення із вказаними підпискою та постановою ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився отримувати направлення для відбування покарання у виді громадських робіт, про що власноручно зазначив у своєму письмовому поясненні від 07.09.2016. В подальшому ОСОБА_7 , на реєстрацію до Вінницького MB КВІ УДПтС у Вінницькій області, а саме: 13.09.2016 та 27.09.2016 не з`являвся, у зв`язку із чим 21.09.2016 інспектором кримінально - виконавчої інспекції було винесено подання про здійснення приводу засудженого.
05.10.2016 працівниками Вінницького міського відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС у Вінницькій області стосовно ОСОБА_7 за допущення порушення умов відбування покарання винесено письмове попередження, в якому зазначено, що у разі ухилення від відбування покарання ОСОБА_7 може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, яке йому оголошено в цей же день. Незважаючи на попередження, ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився отримувати направлення для відбування покарання у виді громадських робіт та їх відпрацьовувати, про що власноручно зазначив у своєму письмовому поясненні від 05.10.2016.
В подальшому ОСОБА_7 на реєстрацію до Вінницького MB КВІ УДПтС у Вінницькій області 25.10.2016 не з`являвся, у зв`язку із чим інспектором КВІ 04.11.2016 було винесено подання про здійснення приводу засудженого, а 22.12.2016 винесено подання про передачу матеріалів для проведення подальших розшукових заходів.
26.01.2017 працівниками Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області розшукано ОСОБА_7 , якому працівниками Вінницького міськрайонного відділу з питань пробації Центрально-західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України було винесено та оголошено письмове попередження за відмову від відпрацювання громадських робіт без поважних на те причин, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Незважаючи на винесене попередження, ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився отримувати направлення для відбування покарання у виді громадських робіт та їх відпрацьовувати, про що власноручно зазначив у своєму письмовому поясненні від 26.01.2017.
Таким чином, будучи засудженим за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, ігноруючи ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2015 та вимоги працівників Вінницького МРВ ЦЗМУ з питань ВКП та пробації МЮ України, починаючи із 07.09.2016 та по 29.06.2017, включно, ОСОБА_7 умисно не відбув жодної години громадських робіт, не вжив будь-яких заходів стосовно виконання вироку суду, внаслідок чого невідбута частина покарання складає 88 годин громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та виправдав його.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 1 рік, покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Свої вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги, що відомості про кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 389 КК України щодо ОСОБА_7 внесені до ЄРДР 24.01.2017 після внесення до зазначеної статті змін Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016. Крім того, станом на 26.01.2017 ОСОБА_7 був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України в редакції вищезгаданого Закону, а саме у цей день він був попереджений за відмову від відпрацювання громадських робіт без поважних на те причин та те, що він може бути притягнутий у разі ухилення від відбування покарання до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Таких вимог закону суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, в повній мірі дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 16.02.2011 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень та у зв`язку з тим, що засуджений не виконав призначене покарання, 05.11.2015 ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області йому було замінено покарання призначене вироком суду від 16.02.2011, а саме несплачену суму штрафу у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень на покарання у виді 88 (вісімдесяти восьми) годин громадських робіт.

Суд першої інстанції зробив вірний висновок щодо того, що ОСОБА_7 першочергово було призначено покарання у виді штрафу, яке в подальшому було замінене на громадські роботи, тобто він відбував даний вид покарання на підставі іншого судового рішення, за яким його засуджено вироком.
Так, за змістом ч.2 ст. 389 КК України (в редакції, яка діяла до набрання чинності ЗУ №1492-VIII від 07.09.2016) передбачено, що відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт несуть особи, засуджені до цього виду покарання.

ОСОБА_7 був засуджений до основного виду покарання у виді штрафу й на час заміни невідбутої частини покарання 05.11.2015 діяла редакція ст. 389 КК України від 05.04.2001, відповідно до якої до кримінальної відповідальності, за ухилення від відбування покарання громадських та виправних робіт, могла бути притягнута лише особа, яка була засуджена до цього виду покарання вироком суду.
Диспозиція ч. 2 ст. 389 КК України була змінена відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, а саме передбачена відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт. Тобто немає умови, що особа має бути засуджена лише вироком суду.

Відповідно до ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Суб`єкт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України (в редакції, яка діяла до набрання чинності ЗУ №1492-VIII від 07.09.2016) є спеціальним, а саме ним може бути особа, яка засуджена до відповідного виду покарання обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, а не особа яка відбуває даний вид покарання на підставі інших судових рішень. У даному випадку ОСОБА_7 був засуджений до покарання у виді штрафу, яке було замінено на громадські роботи, тобто він відбував покарання на підставі іншого судового рішення ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2015.

Суд першої інстанції вірно послався на висновок судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, висловленого в постанові №5-1кс12 від 12.04.2012, який стосувався попередньої редакції ч. 2 ст. 389 КК України (від 5 квітня 2001 року), яка передбачала кримінальну відповідальність за «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання», відповідно до якого за змістом частини 2 статті 389 Кримінального кодексу України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.

Посилання прокурора на те, що відомості про кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 389 КК України щодо ОСОБА_7 внесені до ЄРДР 24.01.2017 після внесення до зазначеної статті змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 є неспроможними, оскільки як вбачається з витягу матеріалів кримінального провадження №0000486 (т.1 а.пров. 174), відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, першочергово були внесені 23.01.2016, тобто до набрання чинності нової редакції ч.2 ст. 389 КК України.
Позиція прокурора з приводу того, що станом на 26.01.2017 ОСОБА_7 був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України в редакції нового Закону, а саме у цей день він був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання є невірною, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07.09.2016 ОСОБА_7 з`явився до Вінницького міського відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС у Вінницькій області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що в цей же день він надав відповідну підписку.

Отже, ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016.
За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки ухвалений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4