ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/59/21 Справа № 208/541/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003293 від 29 листопада 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинськ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов потерпілої та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 28.11.2016 приблизно о 21 год. 30 хв. у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , та вживав спритні напої разом ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , після повідомлення ОСОБА_12 стосовно того, що ОСОБА_13 - колишня дівчина ОСОБА_6 , перебуває з іншим хлопцем, на ґрунті ревнощів раптово виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень раніше малознайомому хлопцю - ОСОБА_14 , який був разом із ОСОБА_13 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , залишив приміщення квартири за вказаною адресою, наздогнав ОСОБА_13 та ОСОБА_14 поблизу пральні, розташованої на території ДЗ «СМСЧ № 8 МОЗУ», де, 28.11.2016 приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс ОСОБА_14 удар кулаком в область обличчя. Від отриманого удару ОСОБА_14 розвернувся та впав на землю обличчям вниз, при цьому обіпершись на коліна та лікті, а ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, присів до ОСОБА_14 та умисно наніс близько 3-4 ударів кулаком в ділянку обличчя потерпілого. Від отриманих ударів ОСОБА_14 впав обличчям в землю, а ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, наніс руками та ногами, взутими у взуття, численні удари в область голови потерпілого.
Діями ОСОБА_6 ОСОБА_14 заподіяно закриту черепно-мозкову травму, яка супроводжувалася крововиливами під оболонки й у речовину головного мозку, переломом кісток носу з частковою аспірацією крові у дихальні шляхи, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та у даному випадку призвела до смерті ОСОБА_14 , яка настала у період часу з 22-00 год. до 24-00 год. 28.11.2016 на місці скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_6 судимості від 25.10.2004. Разом з цим, прокурор просить зазначити відомості щодо участі у судовому провадженні потерпілої ОСОБА_15 .
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор не оскаржуючи фактичних обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок підлягає зміні через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що в порушення вимог кримінального процесуального закону, суд у вступній частині вироку послався на судимість обвинуваченого за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.10.2004, яка була погашена у встановленому законом порядку ще 25.10.2005. Разом з цим, прокурор вказує, що у судових засіданнях суду першої інстанції приймала участь потерпіла ОСОБА_15 , відомості про участь якої під час судового розгляду у вступній частині вироку, в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 974 КПК України, відсутні, тому вирок підлягає зміні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги й, відмовившись від вимог зазначених в поданій апеляційній скарзі, просив лише пом`якшити призначене йому покарання. Разом з цим, обвинувачений подав клопотання, в якому просив застосувати положення ст. 72 КК України, в редакції чинній на момент вчинення ним злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку участників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження за обставин, а також вказані обставини сторонами провадження не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання степеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, за місцем мешкання скарг не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що, у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів, вчинення злочину обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що помякшують покарання обвинуваченому судом не встановлено.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого злочинів, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, й підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_6 відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його занадто суворим, не убачається.
Разом з цим, наведені прокуророром у скарзі доводи про не зазначення судом у вступній частині вироку, як сторони кримінального провадження, потерпілої особи ОСОБА_15 , а також посилання суду на судимість обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.10.2004, не відносяться до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для зміни або скасування судового рішення, та прокурор не вказує яким чином ці обставини могли вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.
З огляду на викладене, й надаючи оцінку доводам апеляційним скарг обвинуваченого та прокурора, суд апеляційної інстанції вважає їх необгрунтованими, а оскаржуваний вирок таким, що є законним та обґрунтованим.
Разом з цим, на переконання колегії суддів, є слушними доводи клопотання захисту про необхідність застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Частиною 2 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.
При цьому, застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який ним було скоєнно 28.11.2016, тобто час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Окрім того, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, слідчим СВ Кам`янського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 30.11.2016 було затримано ОСОБА_6 на виконання ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.11.2016 про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та з цього дня міра запобіжного заходу обвинуваченому не змінювалася.
Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне перерахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з 30.11.2016 з моменту затримання по день набрання вироку законної сили 22 вересня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 30 листопада 2016 року року по 22 вересня 2021 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4