Категорія:ч.2 ст. 369-2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000126 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

В С Т А Н О В И В

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Перекора Старосинявського району Хмельницької області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні котрого перебуває троє малолітніх дітей, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий на АДРЕСА_2 , працює директором ТОВ "БТР 24", раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст.369-2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1470 (одна тисяча чотириста сімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24 990 (двадцять чотири тисячі девятсот девяносто) грн.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави скасовано. Заставу в розмірі 260 000грн повернуто заставодавцю ОСОБА_9 за належністю.

Грошові кошти, сплачені ОСОБА_8 за покарання у виді штрафу в розмірі 24 990 грн, згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28.09.2018, який скасовано судом вищої інстанції, повернуто ОСОБА_8 за належністю.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він в липні 2018 року, під час особистої зустрічі 16.07.2018 року з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , котрі мали спільні комерційні інтереси та останні звернулись з приводу уникнення можливих негативних наслідків під час проведення спеціалістами УДАБІ позапланованої перевірки об`єкта будівництва: «Реконструкції ветеринарної аптеки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 », вважаючи, що внаслідок виниклих довірливих відносин зі службовою особою УДАБІ, стосовно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, має змогу здійснювати незаконний вплив на останнього щодо вчинення та прийняття ним як представником органу державного контролю, необхідних дій та рішень вирішив використати це в особистих корисливих цілях, зокрема, одержати неправомірну вигоду для себе.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що він нібито отримав усну згоду службової особи УДАБІ, стосовно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, хоча будь яких домовленостей зі службовими особами УДАБІ він не мав, щодо забезпечення проведення вищевказаної перевірки спеціалістами УДАБІ без створення будь яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на вказаний об`єкт, під час повторних телефонних розмов із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в період з 16.07.2018 по 19.07.2018, висунув останнім усне прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 4000 доларів США, з яких нібито 500 доларів США мав залишити собі, а 3500 доларів США передати службовій особі, стосовно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, нібито згідно вимоги останнього, хоча в дійсності вказані грошові кошти мав залишити собі, з метою власного збагачення.
На виконання вказаних домовленостей, згідно яких ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , задля уникнення можливих негативних наслідків для ведення комерційної діяльності, погодилися на вищевказані умови обвинуваченого ОСОБА_8 , та 25.07.2018, близько 15:35 год., перебуваючи неподалік магазину «Нова лінія», що по вул. Шевченка в м. Луцьк Волинської області, обвинувачений ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, за нібито його вплив на уповноважених осіб органу владних повноважень щодо позитивного проведення позапланової перевірки без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва «Реконструкція ветеринарної аптеки; АДРЕСА_3 », однак був викритий працівниками УСБУ у Волинській області.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, а саме одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, суд невірно оцінив обставини провадження, не надав належної оцінки показанням як самого обвинуваченого так і свідків, та безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку "одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави". Приймаючи таке своє рішення суд не вірно оцінив матеріали, отримані органом досудового розслідування за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, згідно яких доводяться обставини домовленостей ОСОБА_8 із працівником УДАБІ у Волинській області, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, щодо передачі грошових коштів для останнього ОСОБА_11 через ОСОБА_8 за нестворення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки.

Окрім того, звертає увагу прокурор, на час ухвалення вироку місцевим судом законом України від 22.11.2018 за №2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01.07.2020, до ч.2 ст.369-2 КК України було внесено зміни, а тому вважає при призначенні покарання ОСОБА_8 потрібно зазначити редакцію норми матеріального закону, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2КК України, а саме Закону України №770-VIII від 10.11.2015.

Прокурор просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015 та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1470 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24 990 грн. Включити у формулювання обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - "одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави".

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Стосовно заявленої вимоги в апеляційній скарзі прокурора про повторний допит обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 , а також дослідження доказів матеріалів НСРД, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3ст.404 КПК України. Між тим, сторона обвинувачення не наводить визначених ч.3ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, ухвалюватися судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно дост.94 цього Кодексу та з наведенням належних і достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України наступає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди згідно ч.2 ст.369-2 КК України є закінченим злочином, коли особа, яка погоджується вчинити вплив, у будь-які формі висловила згоду на прийняття неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, має кваліфікуватися за ч.2 ст.369-2 КК України незалежно від того:
-коли був здійснений вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди);
-чи мав місце такий вплив;
-чи планувала особа-посередник здійснювати відповідний вплив.
Однією із обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, є те, за що особа одержує неправомірну вигоду.
Таким чином, отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави. При цьому фактичне здійснення такого впливу не є обов`язковою ознакою злочину.
Суб`єктом цього злочину є будь-яка особа, при цьому специфікою таких осіб є те, що вони, не маючи статусу службової особи, мають реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Згідно обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив зловживання впливом, тобто одержав неправомірну вигоду в сумі 4 000 доларів США, з яких 500 доларів США мав залишити собі, а 3 500 доларів США передати службовій особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, тобто одержав неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття позитивного рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме службовими особами інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області під час проведення ними позапланової перевірки достовірності даних, зазначених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт об`єкта будівництва: «Реконструкція ветеринарної аптеки; АДРЕСА_3 », без створення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за зловживання впливом, тобто за отримання неправомірної вигоди в сумі 4 000 доларів США особисто для себе за вплив на прийняття рішення уповноваженими на виконання функцій держави, а саме службовими особами інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області під час проведення ними позапланової перевірки достовірності даних, зазначених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт об`єкта будівництва: «Реконструкція ветеринарної аптеки; АДРЕСА_3 », без створення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва.
Судом першої інстанції не було встановлено за наслідками судового розгляду матеріалів кримінального провадження будь яких домовленостей ОСОБА_8 із працівниками УДАБІ щодо передачі їм грошових коштів, а тому судом виключено з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку одержання неправомірної вигоди «для третьої особи».
Тобто місцевий суд, змінив (шляхом зменшення) обсяг інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення. Визнав його винним у здійсненні впливу на прийняття рішення уповноваженими на виконання функцій держави особами при перевірці об`єкта будівництва «Реконструкція ветеринарної аптеки; АДРЕСА_3 » за отриману неправомірну вигоду для себе, та виклав у своєму рішенні фактичні обставини вчиненого злочину, що відповідає вимогам закону та фактичним обставинам кримінального провадження.
В основу ухваленого місцевим судом рішення про винуватість ОСОБА_8 покладено докази, які були предметом оцінки місцевого суду, зокрема показання самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , допитаних за правилами статті 352 КПК України. Врахував суд першої інстанції також протоколи за результатами проведення НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками до них, складеними за наслідками зустрічей та розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_11 , протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 25.07.2018, протокол огляду місця події від 25.07.2018, протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії контроль за вчинення злочину від 25.07.2018, висновок судової технічної експертизи документів №202 від 15.08.2018.
Так з показань як самого обвинуваченого, так і свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , підтверджуються обставини звернення ОСОБА_11 з ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 з метою здійснення останнім за грошову винагороду протиправного впливу на уповноважених працівників УДАБІ при проведенні ними позапланової перевірки об`єкта нерухомості ветеринарної аптеки у смт. Ратне, прийняття ними позитивного рішення за наслідками перевірки, без створення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва.
Як показав обвинувачений ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 він озвучив останнім, що ціна вирішення даного питання буде 4000 доларів США, яких 3500 доларів США він має передати працівнику УДАБІ, а 500 доларів США залишити собі. Також показав, що мав розмову з начальником інспекційного відділу Управління Держархбудінспекції у Волинській області свідком ОСОБА_12 стосовно об`єкта аптеки в смт. Ратне, а саме консультувався з ним, показував документи на цю аптеку. ОСОБА_12 пояснив, що його відділ не проводить такої перевірки. Останній не повідомляв про необхідність надання йому будь-яких грошових коштів чи іншої подяки за вирішення питання з метою надання позитивного висновку за результатом перевірки. Ніяких коштів цій особі не збирався і зобов`язувався передавати. Обвинувачений ОСОБА_8 на власний розсуд назвав ОСОБА_11 і ОСОБА_10 відповідну суму в 4 000 доларів США у якості грошової винагороди за успішну перевірку об`єкта, яку в подальшому і отримав 25 липня 2018 року від ОСОБА_11 за обставин, викладених в обвинуваченні.
Свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях підтвердив обставини зустрічей та розмов з ОСОБА_8 , показав, що він разом із ОСОБА_10 зверталися до обвинуваченого з проханням повпливати на працівників УДАБІ у Волинській області з метою прийняття ними позитивних рішень за результатами позапланової перевірки об`єкта реконструкції, на що він при них телефонував працівникові УДАБІ на ім`я Степан, та домовився про зустріч, після чого взяв усі документи на будівництво та поїхав на зустріч з вищевказаною особою, а коли повернувся віддав документи та повідомив, що є можливість посприяти у позитивному проведенні перевірки. За це необхідно заплатити грошові кошти в сумі 4000 доларів США. Відповідну суму він особисто передав ОСОБА_8 25 липня 2018 року о 15:35 год. в автомобілі останнього поруч з магазином «Нова лінія» на вул. Шевченка в м. Луцьку.
Окрім цього свідок пояснив, що двічі мав зустріч з працівником УДАБІ свідком ОСОБА_12 , якому під час першої зустрічі показував документи на будівництво (реконструкцію) аптеки. Свідок ОСОБА_12 при ньому телефонував до свого підлеглого та цікавився проведенням перевірки по цьому об`єкту реконструкції, та в подальшому повідомив, що дана перевірка пройшла позитивно та будь-яких порушень виявлено не було. Під час обох зустрічей з ОСОБА_12 , останній жодного разу не висловлював будь-яких вимог про передачу грошових коштів за позитивне вирішення питання щодо об`єкта реконструкції, а також пропозиції щодо передачі грошових коштів через ОСОБА_8 , ОСОБА_12 теж не озвучував.
Також свідок ОСОБА_11 показав, що усі переговори на предмет передачі коштів, як і сама передача проводились лише ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_10 у своїх показаннях вказував на ОСОБА_8 як на особу, до котрої він разом із ОСОБА_11 звертались з приводу сприяння ним у вирішенні питання щодо успішного проведення працівниками УДАБІ позапланової перевірки об`єкта нерухомості. ОСОБА_8 повідомив, що за це потрібно заплатити 4000 доларів США.
Допитаний судом свідок ОСОБА_12 , який у 2018 році працював начальником інспекційного відділу Управління Держархбудінспекції у Волинській області показав суду, що хоч до нього по відповідному об`єкту нерухомості звертались спочатку 16 липня 2018 року ОСОБА_8 , а потім 19 липня 2018 року ОСОБА_11 з ОСОБА_10 , однак будь-яких домовленостей та обіцянок про своє сприяння в успішному проведенні позапланової перевірки по даному об`єкту він не вів, вимог чи пропозицій про передачу йому за це коштів, в тому числі через ОСОБА_8 , нікому не висував.
Так, на прохання ОСОБА_8 . ОСОБА_12 дізнався, що даний об`єкт це Ратнівська ветеринарна аптека та в подальшому вияснив, що дана перевірка була ініційована інспектором ОСОБА_14 . В ході розмови з вказаним інспектором останній повідомив, що дана перевірка ініційована Київським УДАБІ, так що всі питання щодо даної перевірки до них. В подальшому до нього приїхав ОСОБА_8 та запитав чи можна провести дану перевірку позитивно, оскільки дана перевірка ініційована Київським УДАБІ, відповідно до наказу ДАБІ України, так як всі документи скануються і відправляють в Київ, тому ОСОБА_12 відповів ОСОБА_8 , що дане питання не належить до його компетенції і нічим допомогти не може.
Під час зустрічі, яка відбулась на прохання його знайомого на ім`я ОСОБА_15 , з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , останні надали йому пакет документів. ОСОБА_12 їх оглянув і пояснив про відсутність будь яких порушень законодавства. Що стосувалось питання щодо видачі документів правомірності та будівних умов та обмежень, ОСОБА_12 відповів, що такими питанням він не займається, оскільки він працює в інспекційному відділі, який займається перевірками будівництва і допомогти чи проконсультувати в тих питаннях він не може. Окрім того ОСОБА_11 розповів, що вони попередньо звернулись до якогось ОСОБА_16 щодо проведення «нормальної» перевірки містобудівних умов та обмежень, при цьому той же ОСОБА_16 зазначив, щоб дана перевірка пройшла успішно та без будь-яких негативних наслідків, необхідно було передати йому 4000 доларів США, на що ОСОБА_12 відповів, що тут немає за що платити будь-які грошові кошти, оскільки з документами все гаразд, після чого вони розійшлися.
Цей свідок також дав покази про те, він не уповноважував будь-кого з працівників УДАБІ і не просив нікого аби вони вирішували будь-які питання щодо відповідного об`єкта нерухомості. Жодних вказівок стосовно результатів перевірки нікому не надавав.
Допитаний у якості свідка інспектор УДАБІ у Волинській області ОСОБА_13 , який проводив позапланову перевірку щодо достовірності даних в поданому повідомленні про початок проведення будівельних робіт в АДРЕСА_3 , показав суду, що приїхавши на перевірку на відповідний об`єкт, він оглянув його, було представлено усю необхідну документацію. За результатами перевірки він оформив акт перевірки, який був підписано сторонами, після чого перевірка була завершена. В результаті проведення даної перевірки було встановлено, що замовник надав достовірні документи на об`єкт та будь-яких порушень не виявлено.
Свідок показав, що йому ніхто не давав будь-яких вказівок з приводу перевірки вказаного об`єкта, все було виключно в робочому порядку. Також свідок зазначив, що відповідальність за проведення перевірки достовірності даних несе особисто інспектор, що проводить перевірку, тобто він сам.
З аналізу показань обвинуваченого та допитаних свідків вбачається, що обвинувачення не містить відомостей про конкретну третю особу, стосовно якої приймалася пропозиція одержання та одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а містить загальне і невизначене твердження про «службову особу Управління Державної архітектурно-будіельної інспекції у Волинській області», а тому суд правильно вважав доведеним факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 особисто для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Водночас аналіз досліджених доказів дає підстави вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 усвідомлювали можливість ОСОБА_8 такого впливу, адже обвинувачений вчиняв дії на забезпечення зазначеного, зокрема з`ясував у службової особи УДАБІ, яка згідно ЗУ «Про запобігання корупції» уповноважена на виконання функцій держави, матеріали досудового розслідування щодо якого виділені та розслідувалися в окремому провадженні, як саме проводиться така перевірка, ким і які можуть бути наслідки такої перевірки, телефонував при ОСОБА_11 , ОСОБА_10 до нього, консультувався з цією особою щодо стану документів на відповідний об`єкт нерухомості, і довів вказане до відома останніх.
При цьому, колегія суддів враховує, що особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на час вчинення кримінального правопорушення займав посаду начальника інспекційного відділу УДАБІ, обвинувачений підтримував із ним контакти, про що було відомо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а тому вони були переконані, що ОСОБА_8 мав можливість здійснити такий вплив.
Частина 2 статті 369-2 КК України передбачає не лише кримінальну відповідальність за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, але і за обіцянку здійснити вплив.
Отже, матеріалами повністю доводиться, що обвинувачений мав реальну можливість здійснити вплив на службову особу УДАБІ, яка згідно ЗУ «Про запобігання корупції» уповноважена на виконання функцій держави, матеріали досудового розслідування щодо якого виділені та розслідувалися в окремому провадженні, а характер такого впливу не має правого значення та, відповідно, не підлягає встановленню.
На переконання апеляційного суду такі висновки будуть узгоджуватись з висновками Верховний Суду, викладеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), що зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.
Джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК України, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.
Зважаючи на зміст розмов обвинуваченого ОСОБА_8 , зафіксованих за результатами НСРД, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж неможливо достеменно встановити, що ОСОБА_8 отримав грошові кошти від ОСОБА_11 не лише для власного збагачення, а й в тому числі для передачі їх частини працівнику УДАБІ. Будь-які домовленості ОСОБА_8 із працівником УДАБІ щодо передачі грошових коштів, або їх частини відсутні. Жодними іншими дослідженими судом доказами ці обставини не встановлюються.
Недостатніми, на думку апеляційного суду, є покликання прокурора у своїй апеляційній скарзі, що заявник ОСОБА_11 усвідомлював, що в подальшому ОСОБА_8 передасть частину грошей особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Зазначені посилання є нічим не підтвердженим припущенням прокурора.
Оскільки фактичні обставини правопорушення не містять відомостей про одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 для якої саме конкретно третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд апеляційної інстанції вважає таке обвинувачення безпідставним, а такі обставини не встановленими, про що вірно встановив суд попередньої інстанції. У зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави» голослівними.

Із викладеного вище, та необхідності дотримання принципу верховенства права, а так само з усталеного імперативу конституційного походження «усі сумніви на користь особи, діяння якої кваліфікуються» і варто виходити, проводячи кваліфікацію дій ОСОБА_8 як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на викоання функцій держави, що охоплює диспозиція ч.2 ст. 369-2 КК України.

Безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ст.369-2 КК України не має (він знаходиться поза межами складів злочину, описаних у різних частинах цієї статті), фактично у ст.369-2 КК України йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Поза межами об`єктивної сторони даного злочину знаходиться: спосіб здійснення впливу; діянь, що складають його зміст; наслідків їх вчинення; характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив.

Каране за ч. 2 ст. 369-2 КК прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди є закінченим злочином, коли особа, яка погоджується вчинити вплив, у будь-якій формі висловила згоду на прийняття неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, доводять винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення за викладених в оскарженому вироку обставин з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч.2 ст.369-2 КК України, як зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення уповноваженими на виконання функцій держави особами при перевірці об`єкта будівництва «Реконструкція ветеринарної аптеки; АДРЕСА_3 », без створення будь-яких перешкод та негативних висновків щодо законності будівництва (реконструкції) аптеки, без скасування містобудівних умов та обмежень на об`єкт будівництва. При цьому, судом переконливо обґрунтовано висновки щодо саме такої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , яка відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Водночас як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом першої інстанції не зазначено редакцію норми ч.2 ст. 369-2 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком.
Враховуючи, що на час ухвалення вироку судом першої інстанції Законом України від 22.11.2018 за №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, до санкції ч.2 ст. 369-2 КК України внесено зміни, при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно зазначити редакцію ч.2 ст. 369-2 КК України, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, шляхом доповнення резолютивної частини вироку відповідною вказівкою.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015) з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1470 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24 990 грн.
Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді