ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/19/22 Справа № 203/3759/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08листопада 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000059,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року в задоволенні клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, ОСОБА_11 , погодженого з прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна, заявлене в рамках кримінального провадження №0000059, було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що вилучені у ОСОБА_10 під час обшуку мобільні телефони є такими, що входили до переліку майна, стосовно якого прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення під час обшуку, визнано речовими доказами, а тому останні не є тимчасово вилученим майном відповідно до приписів ч.7 ст.236 КПК України та не потребують подальшого додаткового судового рішення про їх арешт.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить змінити ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.11.2021 року, а саме викласти мотивувальну частину згідно доводів, наведених в апеляційній скарзі, та доповнити резолютивну частину обов`язком слідчого, прокурора повернути вилучені мобільні телефони, а саме: І) iphone 12 Pro Мах в корпусі сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; 2) iphone 7 Plus, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 3) iphone 11 Pro в корпусі сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 особі, в якої їх було вилучено, а саме ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що погоджується із резолютивною частиною ухвали суду від 08.11.2021 року в частині відмови у задоволенні клопотання про арешт, однак вважає, що мотиви, з яких виходив суд під час прийняття рішення, є незаконними та необґрунтованими.
Вважає, що твердження слідчого судді про те, що мобільні телефони передбачені у переліку майна, стосовно якого прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення, є хибним, оскільки в ухвалі від 07.10.2021 року конкретні мобільні телефони: 1) iphone 12 Pro Мах в корпусі сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; 2) iphone 7 Plus, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 3) iphone 11 Pro в корпусі сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 не визначені.
Також апелянт вказує, що з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку щодо адвоката звернувся суб`єкт, не уповноважений на це кримінальним процесуальним законодавством, а саме старший слідчий першого слідчого відділу (з дислокацією у місті Полтава) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава ОСОБА_11 . Обшук у будинку ОСОБА_9 13 жовтня 2021 року відбувся без представника ради адвокатів регіону, оскільки слідчий ОСОБА_12 не виконав імперативну вимогу закону та не повідомив завчасно відповідну раду адвокатів. Також, в ухвалі від 07.10.2021 відсутній конкретний перелік речей і документів, які планується вилучити саме у адвоката, та ухвала не містить ідентифікації конкретних працівників ТУ ДБР, яким безпосередньо доручено здійснити обшук.
Звертає увагу апелянт і на те, що одразу ж після прибуття за адресою обшуку слідчий проігнорував прохання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залучити захисників для проведення слідчої (розшукової) дії та розпочав обшук. Більше того, слідчий і оперативні працівники одразу ж забрали всі мобільні телефони, які знаходились у будинку, чим фактично позбавили їх можливості взагалі зателефонувати своїм захисникам. До прибуття захисника ОСОБА_7 (десь приблизно до 08:00) уже було вилучено мобільні телефони та оглянуто перший поверх житлового будинку. Після прибуття за адресою обшуку захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_8 оперативні працівники з незрозумілих причин довгий час їх не допускали до житлового будинку, де вже в той час активно проводилась слідча (розшукова) дія. Під час проведення обшуку захисники ОСОБА_10 неодноразово просили слідчого ОСОБА_12 назвати чіткі підстави для вилучення мобільних телефонів, однак слідчий так і не зазначив, які ж саме відомості та документи він планує там віднайти. Натомість, слідчий на відеокамеру наголосив, що планує отримати доступ до всіх месенджерів вилучених телефонів (Telegram, WhatsApp, Viber, Messenger і т.д.), однак такого доступу ухвалою суду йому не надано, зокрема ні мотивувальна, ні резолютивна частина ухвали суду не містить навіть номеру телефона ОСОБА_10 чи ОСОБА_9 , вже не кажучи про вказівку на доступ до програмного забезпечення, за допомогою яких надсилаються повідомлення. Вказані дії слідчого, на думку адвоката, є грубим втручанням у приватне життя, на що ухвалою від 07.10.2021 року дозволу не надавалося.
Крім того, апелянт зазначає, що оперативні працівники під час обшуку допустили грубу і некоректну поведінку щодо захисника ОСОБА_7 , зокрема в той час, коли захисник надавав технічну допомогу своєму клієнту під час переписування телефонних контактів на папір, оперативні працівники з незрозумілих причин застосували фізичний примус до захисника та позбавили його свободи пересування, внаслідок чого один із телефонів впав на підлогу та зазнав технічних пошкоджень.
Виражає певний сумнів адвокат ОСОБА_8 і стосовно дотримання органом досудового розслідування 48-годинного строку звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.
Таким чином, вважає, що всі фактичні дані, які будуть отримані з вилучених мобільних телефонів, повинні бути визнані недопустимими.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, позицію прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення даної апеляції, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально - протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційним переглядом встановлено, що ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2021 року клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, ОСОБА_11 , погоджене прокурором, про надання дозволу на проведення обшуку було задоволено частково. Надано слідчим ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, що входять до складу слідчої групи, а також прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000059, визначених відповідними постанови, із залученням працівників оперативного підрозділу на підставі доручення в порядку ст.40 КПК України дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , а саме житлового будинку, літ.Л-2 з надвірними будівлями загальною площею 379,5 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 0:07:013:0007, що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання і вилучення доказів, які підтверджують зазначені вище факти, а саме: речових доказів та документів, що стосуються розслідування кримінального провадження №0000034 від 25.01.2021 року (або виділених з нього матеріалів), інших документів, що стосуються обліку, перевірки стану зберігання реалізації речових доказів зерна кукурудзи масою 6856 тон 560 кг, а також комп`ютерної техніки, флеш-носіїв інформації, телефонів, на яких зберігаються такі документи.
На підставі зазначеної ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07.10.2021 року було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено три мобільні телефони, що належать останньому.
Як убачається з протоколу обшуку від 14.10.2021 року, в ході нього не вилучались будь-які речі та документи, що належать ОСОБА_9 , а було вилучено лише три мобільні телефони, що належать ОСОБА_10 , про що останній повідомив під час обшуку і це зафіксовано в протоколі. Будь-яких зауважень від ОСОБА_9 щодо належності їй виявлених та вилучених телефонів, наявності в них інформації, яка стосується її адвокатської діяльності, не висловлювалось.
Постановою слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, ОСОБА_11 , від 14.10.2021 року вищезазначені мобільні телефони були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000059.
Відповідно до ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно ч.7 ст.236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Як витікає з приписів ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч.5 ст.171, ч.6 ст.173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту; 5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.
Тобто, обшук за визначенням ст. 234 КПК України належить до слідчих дій, завдяки яким сторона обвинувачення в процесі доказування за ч. 2 ст. 91 цього Кодексу здійснює збирання доказів відповідно до ст. 92 КПК України, у зв`язку з чим за ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук встановлюються межі допустимого втручання стороною обвинувачення у право власності на житло (інше приміщення) і наявне в ньому майно в інтересах збирання доказів, для чого згідно п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України мають зазначатися речі, документи або особи, для виявлення яких проводиться обшук, інакше за ч.7 ст. 236 КПК України речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, належать згідно з ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 168 КПК України до тимчасово вилученого майна.
Як встановлено під час розгляду апеляційної скарги, в ухвалі слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 07.10.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю виявлення та вилучення, крім іншого, й телефонів.
Таким чином, мобільні телефони є такими, що входили до переліку майна, стосовно якого прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення під час обшуку, а тому останні не є тимчасово вилученим майном відповідно до приписів ч.7 ст.236 КПК України та їх вилучення не передбачало в подальшому необхідності вирішення питання про арешт в порядку, передбаченому ч.5 ст.171 КПК України.
При цьому, на думку колегії суддів, слідчий суддя правильно врахував висновки Європейського Суду з прав людини, викладені у рішенні від 30.01.2020 року у справі «Вінкс та Рібіцка проти Латвії» (заява №28926/10) про те, що при встановленні обмеження обсягу ордеру на обшук слід виходити із специфіки злочинів, що розслідуються і достатності посилання на характер правопорушень та посилань на тип предметів, що підлягають вилученню, а тому доводи апелянта в частині того, що в ухвалі слідчого судді не вказано індивідуальні ознаки телефонів, їх марки, є необґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, що вилучені мобільні телефони, що належать ОСОБА_10 , можуть містити інформацію про обставини вчиненого кримінального правопорушення, причетних до його вчинення осіб, про зв`язки останніх та іншу інформацію, що може мати доказове значення у кримінальному провадженні, могли використовуватись ОСОБА_10 для спілкування з іншими особами, що є фігурантами кримінального провадження та можуть містити інформацію про контакти та дані цих осіб, дзвінки та листування у мобільних додатках.
Що стосується доводів апелянта про те, що з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку житла адвоката ОСОБА_9 звернувся суб`єкт, не уповноважений на це кримінальним процесуальним законодавством, а саме старший слідчий першого слідчого відділу (з дислокацією у місті Полтава) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава ОСОБА_11 , обшук у будинку ОСОБА_9 13 жовтня 2021 року відбувся без представника ради адвокатів регіону, оскільки слідчий ОСОБА_12 не виконав імперативну вимогу закону та не повідомив завчасно відповідну раду адвокатів, а в ухвалі від 07.10.2021 року відсутній конкретний перелік речей і документів, які планується вилучити саме у адвоката, колегія суддів вважає, що слідчий суддя надав цим обставинам належну оцінку під час судового розгляду, з якою погоджується й суд апеляційної інстанції, зазначивши, що відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Разом з цим адвокат ОСОБА_9 не є фігурантом чи стороною вказаного кримінального провадження №0000059, а адреса, де проводився обшук: АДРЕСА_1 , є також і місцем проживання ОСОБА_10 та дозвіл на обшук надавався саме як житла останнього і з метою виявлення та вилучення документів, конкретний перелік яких був наведений в резолютивній частині ухвали та які жодним чином не стосуються адвокатської діяльності ОСОБА_9 .
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання про арешт майна, цілком обґрунтовано дійшов висновку про відмову в його задоволенні, належним чином умотивувавши свої висновки в оскаржуваній ухвалі, у зв`язку з чим як вищевикладені, так і інші доводи адвоката ОСОБА_8 , зазначені ним в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і не підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді є обґрунтованою та скасуванню з зазначених в апеляції підстав не підлягає. Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування або зміни ухвали суду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08листопада 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000059 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

______________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4