Номер провадження: 11-кп/813/1428/21
Номер справи місцевого суду: 502/351/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 16 березня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000292 від 28 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянки України, заміжньої, з вищою освітою, не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-15.06.2017 Кілійським районним судом Одеської області з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 18.06.2020 за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 16 березня 2021 року ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 та 4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначеного попереднім вироком, з покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання ОСОБА_9 за попереднім вироком у виді позбавлення волі, починаючи з 18.06.2020 (т.1, а.к.п. 226-227).

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 27.04.2017 до обіднього часу, ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, прибула до м. Ізмаїл Одеської області, де у невстановленої особи ромської національності біля автостанції, розташованої за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Пушкіна, 70, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого відповідно до Списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 /з наступними змінами та доповненнями/ заборонено опій ацетильований, вага якого по сухому залишку становить 0,09 г. В подальшому ОСОБА_9 зазначений наркотичний засіб зберігала при собі та на громадському транспорті в той же день перевезла до свого житла за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігала без мети збуту для власного вживання до 19-ї години 27.04.2017, коли вказаний наркотичний засіб в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено співробітниками поліції.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи встановлених фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченої, просив оскаржений вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.

На підставі ч.1, 4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за попереднім вироком, у виді позбавлення волі на строк 5 років, з покарання, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала та підтвердила обставини, викладені в обвинувальному акті.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_9 має вищу освіту, заміжня, працевлаштована не офіційно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, після вчинення цього злочину не вчиняла інших протиправних діянь, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обвинувачена ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі оспорювала встановлені фактичні обставини кримінального провадження, просила закрити кримінальне провадження, на підставі ст.417 КПК України та постановити виправдувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вона не вчиняла інкримінованого їй злочину, а під час обшуку намагалася приховати шприц з наркотичною речовиною, з метою захисту від арешту її співмешканця ОСОБА_10 .

Крім того, обвинувачена ОСОБА_9 просила змінити застосований до неї запобіжний захід у виді тримання під вартою на інший, більш м`який запобіжний захід.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 змінила вимоги своєї апеляційної скарги аналогічним вимогам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та підтримала їх у повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 не оспорюють фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.309 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 стверджував про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання не в повній мірі врахував наявність пом`якшуючих обставин, які є підставами для призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання.

Апеляційний суд не може погодитися з такими доводами апеляційної скарги з огляду на таке.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Також, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченої ОСОБА_9 та її негативну характеристику.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, при цьому суд першої інстанції, призначив ОСОБА_9 покарання наближене до мінімального у виді двох років обмеження волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.61 КК України.

Між тим, остаточне покарання ОСОБА_9 було призначене на підставі ч.1, 4 ст.70 КК України, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком з покаранням, призначеним за вироком Кілійським районним судом Одеської області 15.06.2017 року з урахуванням ухвали Одеського апеляційного суду від 18.06.2020 року, за ч.3 ст.309 КК України, відповідно до яких ОСОБА_9 була засуджена до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до характеристики, наданої за місцем проживання ОСОБА_9 , остання характеризується виключно з негативної сторони, не працює, разом з співмешканцем ОСОБА_10 ведуть антисоціальний спосіб життя, а її малолітній син мешкає з бабусею.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження сторони захисту проте, що обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала та підтвердила обставини, викладені в обвинувальному акті, оскільки, відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку, зазначено, що в ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнала частково та відмовилась від дачі показань (т.2, а.к.п. 77).

На думку апеляційного суду, не перебування обвинуваченої ОСОБА_9 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не є обставинами, які необхідно визнати такими, що пом`якшують покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджуються з думкою суду першої інстанції про те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_9 .

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що вчинене обвинуваченою кримінальне правопорушення характеризуються надзвичайно високим ступенем суспільної небезпеки, яка визначається тим, що наркотичні засоби завдають великої шкоди не лише здоров`ю конкретної особи, а й здоров`ю населення, економіці та суспільству в цілому.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років 6 місяців буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 16 березня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4