ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2658/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3089/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: поверенная обвинувального акту прокурору
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 07.09.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженню №0000092 від 08.07.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України повернуто прокурору.

Прийняте рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що вказаний обвинувальний акт містить суперечливі фактичні обставини кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції (а.с.29-32).

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказав, що в обвинувальному акті дійсно мається явна технічна помилка щодо дати проведення обшуку, яку в подальшому може бути виправлено прокурором шляхом зміни обвинувального акут. Вказує, що є очевидним, що згідно фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті обшук проведено не у 2020 році, оскільки у реєстрі матеріалів провадження вказано про дату проведення обшуку -15.07.2021 року, ухвала суду про надання дозволу про проведення обшуку виносилась у липні 2021 року, проведення експертизи призначено також у липні 2021 року.

Також заперечує проти висновку суду про те, що захисник у кримінальному провадженні відсутній, а реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про відкриття матеріалів досудового розслідування захиснику. Вказує, що такий висновок суд першої інстанції зробив на основі договору віл 15.07.2021 року №281, при цьому в матеріалах провадження перебуває договір про надання правової допомоги та захисту №342 від 15.07.2021 року який не передбачає захист у суді. Також вказує, що постанова про залучення захисника у кримінальному провадженні не виносилась, захисник не брав участі у слідчих діях, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що в послугах захисника не потребує про що виклав свою позицію у протоколі роз`яснення права на захист від 01.09.2021 року.

Прокурор також вказує, що ч.2 ст.291 КПК України не містить обов`язкової вимоги про зазначення у обвинувальному акті наявності захисника у кримінальному провадженні. Суд у підготовчому судовому засіданні не досліджує матеріали кримінального провадження, оскільки це прерогатива суду під час судового розгляду справи по суті.

Зазначає, що захисник мав можливість ознайомитись з матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування, а також на стадії підготовчого засідання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, позицію обвинуваченої та її захисника, думку представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Вмотивованою є ухвала суду, в якій наведені належні й достатні мотиви та підстави її ухвалення.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали суд першої інстанції, як на підставу повернення обвинувального акту прокурора, послався на те, що в обвинувальному акті суперечливо викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме, датою проведення обшуку, під час якого були виявлені та вилучені наркотичні засобу зазначено 15.07.2020, тоді як відомості до ЄРДР були внесені дізнавачем 08.07.2021, а часом незаконного придбання наркотичних засобів зазначено червень 2021 року.Тобто, на вказану дату проведення обшуку кримінальне провадження не було розпочато. Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що захисник у кримінальному провадженні відсутній, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про відкриття матеріалів досудового розслідування захиснику, а матеріали кримінального провадження містять відомості про вступ захисника ОСОБА_8 у справу ще 15.07.2021 року. Також вказує, що протоколу процесуальної дії, в якому зафіксовано відмову підозрюваного від захисника з дотриманням положень статті 54 КПК України, в матеріалах кримінального провадження немає.
Проаналізувавши зміст обвинувального акту та мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитися не може, так як вони не ґрунтуються на вимогах чинного кримінального процесуального законодавства та не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті, окрім іншого, трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації; формулювання обвинувачення.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кодексу.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Рішення про повернення обвинувального акту прокурору суд приймає у тому випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, на думку колегії суддів, в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч.2 ст.291 КПК України, викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими в ході досудового розслідування, з дотриманням вимог КПК України сформульовано обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , дана правова кваліфікація злочину, визначено частину та статтю КК України. Фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
При цьому зміст ч.2 ст. 291 КПК України не передбачає таких вимог, як зазначення в обвинувальному акті захисника.
Тобто обвинувальний акт за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті кримінального процесуального кодексу України.
Питання надання слідчим або прокурором можливості стороні захисту скористатись своїм правом є оціночним і полягає в оцінці надання реальної можливості скористатись таким правом. У даному випадку, колегія суддів вважає, що права сторони захисту слідчим та прокурором не обмежувались.

Частиною 1 ст. 290 КПК України встановлено, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту захисник у даному кримінальному провадженні не залучався, про що відсутні відомості і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що в свою чергу узгоджується з наданням матеріалів кримінального провадження для ознайомлення лише обвинуваченому ОСОБА_7 .

Під час попереднього розгляду провадження, відповідно до положень ст. 315 КПК України, суд вправі здійснити будь-які інші дії необхідні для підготовки справи до розгляду, у тому числі, пов`язані з наданням можливості надання стороні захисту матеріалів для ознайомлення.

Тобто викладене свідчить про те що, не ознайомлення захисника з матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування, відомості про якого в них відсутні, не є перешкодою до призначення справи до розгляду, оскільки для забезпечення обвинуваченому його права на захист суд відкладає судове засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює висновок суду першої інстанції щодо направлення обвинувального арку до суду першої інстанції з порушенням права на захист обвинуваченого.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що 15.07.2020, не було розпочато кримінальне провадження, з урахуванням змісту викладених обставин та формулювання обвинувачення, а також реєстру матеріалів досудового розслідування згідно до якого відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення було внесено 08.07.2021 року, винесено ухвалу Зміївського районного суду Харківської області про проведення обшуку від 13.07.2021 року, який було проведено 15.07.2021 року, свідчить про те, що доводи прокурора щодо технічної описки в обвинувальному акті, а саме в зазначенні дати проведення обшуку «15.07.2020 року» є обґрунтованими та така описка є очевидною, що не може бути перешкодою для призначення до розгляду вказаного обвинувального акту.

Статтею 314 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, які перевіряє суд під час проведення підготовчого судового засідання. Встановлення та визначення фактичних обставин кримінального провадження можуть бути проведені лише на стадії судового розгляду провадження по суті.

Прокурор в апеляційній скарзі вірно звернув увагу колегії суддів на те, що в порушення вимог ст.314 КПК України, без переходу до стадії судового розгляду, без оголошення обвинувального акту, суд самостійно перейшов до стадії встановлення обставин кримінального правопорушення, що є неприпустимим.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-1430/0/4/-12 від 03.10.2012 року «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», вагомими недоліками для повернення обвинувального акту можуть бути: суперечності положень цього документа один одному, недопустима натуралізація опису злочину, відсутність підпису слідчого (крім випадків, коли прокурор склав обвинувальний акт самостійно) чи затвердження прокурором, до обвинувального акту не долучено передбачених законом додатків.
Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370, 291 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ч.2 ст.376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 07.09.2021 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , як обвинуваченої за ч.1 ст. 309 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4