Справа № 461/3090/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/597/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000813 за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ходорів, Жидачівського району, Львівської області, громадянина України, українця, тимчасово не працюючого, розлученого, має троє дітей, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

встановила:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
На підставі ст. 55 КК України призначено ОСОБА_8 додаткове покарання - позбавлення права обіймати посади в органах судової влади, строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на проведення судових експертиз під час досудового розслідування, що становить 13320 грн. 30 коп.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи відповідно до наказу Львівського окружного адміністративного суду № 49-К/ТР від 29.01.2013 року з 01.02.2013 року посаду провідного спеціаліста відділу господарського забезпечення Львівського окружного адміністративного суду, розуміючи, що знайомого йому ОСОБА_10 вироком Галицького районного суду м. Львова засуджено до покарання у виді позбавлення волі, із чим останній не погодився, оскарживши його, маючи на меті одержання неправомірної вигоди, під приводом здійснення ним впливу на прийняття рішення колегією суддів Львівського апеляційного суду, 03.10.2020 року в другій половині дня, при зустрічі із ОСОБА_10 за адресою: м. Львів, вул. Університетська, 1, повідомив останньому про можливість здійснення ним впливу на колегію суддів Львівського апеляційного суду, щодо задоволення поданої ОСОБА_10 апеляційної скарги, скасування вироку щодо нього та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, за умови надання йому коштів у розмірі 3000 доларів США. Висловлюючи таку пропозицію ОСОБА_8 розумів, що судді судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду, здійснюючи правосуддя при розгляді апеляційної скарги засудженого ОСОБА_10 є особами, уповноваженими на виконання функцій держави. В свою чергу, ОСОБА_10 будучи переконаним, що ОСОБА_8 в силу займаної посади та службових зв`язків, може здійснити вплив на колегію суддів Львівського апеляційного суду при розгляді його апеляційної скарги на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000731 від 09.02.2018 року, у справі № 461/4133/18, що матиме наслідком скасування вироку стосовно нього та направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції, погодився на таку протиправну вимогу, однак розуміючи, що дії, які йому пропонує здійснити ОСОБА_8 є незаконними, вирішив звернутися до правоохоронних органів і надалі діяв під їх контролем. В подальшому, 20.11.2020 року, близько 13:55 год., ОСОБА_8 , попередньо домовившись про зустріч, перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 32, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 3000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 84 750 гривень, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави колегією суддів Львівського апеляційного суду, у складі головуючого судді ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час здійснення ними правосуддя із розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.02.2020 року, а саме задоволення поданої ним апеляційної скарги, скасування вироку щодо нього та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
На вирок суду прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить даний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Апелянт покликається на те, що рішення про призначення ОСОБА_8 найбільш м`якого покарання, що передбачене санкцією ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття), судом першої інстанції належним чином не мотивовано та прийнято без врахування всіх обставин кримінального провадження. Окрім цього, згідно ч.2 ст. 53 КК України за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад, три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті особливої частини КК України.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_14 подав на апеляційну скаргу прокурора заперечення в яких просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення мотивуючи тим, що прокурором не наведено належних доказі необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання. Крім того прокурор просить, в супереч чинному законодавству, при кваліфікації врахувати ту обставину, що ОСОБА_8 отримував кошти за вплив на суддів і врахувати її як обтяжуючу обставину при призначенні покарання коли дана обставина є ознакою кваліфікуючого складу за ч.2 ст. 369-2 КК України. Вирок суду першої інстанції постановлений з врахуванням всі пом`якшуючих обставин стосовно особи обвинуваченого та призначив покарання саме індивідуально як і вимагає кримінальний закон. При цьому було враховано, що у ОСОБА_8 на утриманні перебуває малолітня дитина та дитина інвалід з дитинства 3 групи, при цьому ОСОБА_8 вже звільнений із займаної в суді посади. Відповідне покарання буде співрозмірне та не буде не підйомним для обвинуваченого та його родини.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Також згідно із п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку мають суворо додержуватись вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 369-2 КК України, а саме в тому, що він, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди у сумі 3000 доларів США (відповідно до курсу НБУ 84750 гривень).
Судове слідство судом першої інстанції проведено повно та всебічно та обрано покарання в межах санкції статті, з врахуванням обставин справи та особи обвинуваченого.
Як вбачається із матеріалів справи та вироку суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину та дитину інваліда з дитинства 3 групи.
Також, судом першої інстанції встановлено обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.
При цьому суд першої інстанції врахував положення ч. 2 ст. 53 КК України та призначив покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 на час розгляду справи судом, звільнений з посади провідного спеціаліста відділу господарського забезпечення Львівського окружного адміністративного суду, що знижує його суспільну небезпечність.
З таким висновком погоджується і колегія суддів. Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ч.2 ст. 65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Однак, в апеляційній скарзі прокурором не вказано які саме відомості про особу обвинуваченого він вважає такими, що вказують на недостатність призначеного судом першої інстанції покарання та необхідність застосування до обвинуваченого найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі та у розмір, що наближений до максимальної межі, встановленої санкцією інкримінованої статті.
Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції при обранні виду покарання були враховані всі дані про особу обвинуваченого.
Відповідно до п.1 ч1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право залишити вирок або ухвалу суду першої інстанції без змін.
Судом апеляційної інстанції взято до уваги, що у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 № Про практику призначення судами кримінального покарання» в абз. 4 п.2 зазначено, що призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо. Згідно Постанови Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 725/3152/16-к суд касаційної інстанції дійшов переконання про залишення вироку суду першої інстанції без змін, згідно якого було засуджено працівника поліції до покарання у виді штрафу за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369 -2 КК України, не зважаючи на те, що штраф становив 25 500 грн., в а неправомірна вигода була передана у розмірі 500 доларів США та 500 євро (27 253,18 грн. відповідно до курсу національного банку на дату вчинення правопорушення). Тобто штраф був встановлений менший ніж отримана неправомірна вигода від вчиненого злочину.
Разом з цим, відповідно до ч.4 ст.12 КК України, слід враховувати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі через те, що суд першої інстанції визнав щире каяття як єдиною пом`якшуючою обставиною не є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки не спростовують необхідності виконання вимог ч.2 ст. 65 КК України і в даному випадку суд першої інстанції призначив таке покарання, яке передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті з врахуванням інших обставин.
Крім того покликання прокурора про те, що ОСОБА_8 отримано дохід в наслідок вчинення кримінального правопорушення є некоректним оскільки і в обвинувальному акті і у вироку суду першої інстанції зазначено про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, за ч.2 ст. 369-2 КК України, яке полягало в тому, що він, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, а не обвинувачувався легалізації (вімиванні) доходів одержаних злочинним шляхом.
Враховуючи наведені відомості про особу обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді штрафу буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому немає підстав вважати його явно несправедливим. Крім того не встановлено будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, відповідно суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а відтак вирок суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: