ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/423/22 Справа № 205/3262/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 24 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 24 лютого 2021 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів за наступних обставин.

ОСОБА_7 24 лютого 2021 року приблизно о 10.00 год. (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а також сильнодіючих лікарських засобів з метою подальшого збуту шляхом залишення «закладок», знаходячись на території ж/м Покровський в м.Дніпрі (більш точне місце під час досудового розслідування не встановлено), отримав від ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, тим самим незаконно придбав з метою подальшого збуту, наркотичний засіб метадон (фенадон) у вигляді кристалічної речовини та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), які були розфасовані до шести сліппакетів, та таким чином пристосовані до подальшого збуту іншим особам шляхом залишення «закладок». Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 поклав вказані згортки із наркотичним засобом метадон (фенадон) та сильнодіючим лікарським засобом дифенгідрамін (димедрол) у кількості 6 штук до кишені на лівому рукаві куртки та став їх незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, після чого, пересуваючись вулицями м.Дніпра, прибув на територію Новокодацького району, де почав підшукувати місця для залишення «закладок». В той же день, тобто 24 лютого 2021 року приблизно об 11.45 год. біля буд.32 по вул.Велика Діївська в м.Дніпрі ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, які о 15.10 год. в приміщенні під`їзду №11 зазначеного вище будинку в присутності двох понятих вилучили з лівої кишені на рукаві куртки: 6 згортків, обмотаних липкою стрічкою різних кольорів, в середині яких в кожному знаходився сліппакет з кристалічною речовиною білого кольору та двома пігулками округлої форми білого кольору.

Вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 : кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2398 г, 0,2079 г, 0,2444 г, 0,2680 г, 0,2467 г та 0,3180 г, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса якого складає відповідно 0,1575 г, 0,1554 г, 0,1439 г, 0,1241 г, 0,1104 г та 0,2002 г, загальна маса метадону складає 0,8915г; кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2398 г, а також дві пігулки масами 0,1476 г та 0,1483 г, містять дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса димедролу складає відповідно 0,0733 г, 0,0433 г та 0,0420 г; кристалічна речовина білого кольору масами 0,2079 г, 0,2444 г, 0,2680 г, 0,2467 г та 0,3180 г, містить дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса дифенгідраміну (димедролу) складає відповідно 0,0289 г, 0,0393 г, 0,0862 г, 0,0902 г та 0,0762 г; десять пігулок округлої форми білого кольору масами 0,1478 г, 0,1525 г, 0,1459 г, 0,1458 г, 0,1506 г, 0,1449 г, 0,1533 г, 0,1455 г, 0,1465 г та 0,1476 г, містять дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса дифенгідраміну (димедролу) складає відповідно 0,0443 г, 0,0461 г, 0,0438 г, 0,0428 г, 0,0417 г, 0,0389 г, 0,0419 г, 0,0412 г, 0,0407 г та 0,0425 г, загальна маса дифенгідраміну (димедролу), складає 0,9033 г.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити чи скасувати вирок суду першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що оскаржуваний вирок є несправедливим та суворим.
В доповненнях до апеляційної скарги просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Звертає увагу, що щиро кається та активно сприяв під час досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виключити з мотивувальної частини посилання на придбання ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту в ОСОБА_9 та зазначити, що ОСОБА_7 отримав наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що матеріали щодо ОСОБА_9 були виділені в окреме провадження, розгляд провадження щодо нього не проводився та обвинувальний вирок не ухвалювався.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини посилання на придбання ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту саме в ОСОБА_9 , то слід зазначити наступне.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

У разі визнання особи винуватою, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно практики Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Так, при ухваленні вироку суд першої інстанції в порушення вимог Конституції України та вказаних норм процесуального закону, не зважаючи на те, що вину ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України не доведено, а матеріали кримінального провадження щодо нього судом виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку на придбання ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту саме в ОСОБА_9 .
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме слід виключити з мотивувальної частини вироку з частини формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання суду на придбання ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту саме в ОСОБА_9 , судовий розгляд щодо якого не проводився у зв`язку з виділенням матеріалів відносно нього в окреме провадження.
Що стосується доводів обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання чи звільнення обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, неповнолітніх дітей на утриманні не має, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він щиро кається, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.
Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги ОСОБА_7 про наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.
Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованого його правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.
Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання чи звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі останнього, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення йому більш м`якого покарання чи звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.
Враховуючи вищевикладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокуроразадовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити в мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на придбання ОСОБА_7 наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту в ОСОБА_9 та вважати, що ОСОБА_7 отримав наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4