ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001457 від 30.08.2021 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, розлученого, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого:

- 06.07.1999 р. Ленінським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 140, 46 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією майна;

- 18.05.2000 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, 42, 43 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна;

13.10.2003 р. Ленінським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- 12.06.2009 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 2 (два) місяці;

ЄУНСС №725/6085/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7
Провадження №11-кп/822/26/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
-24.02.2010 р. Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 2 (два) місяці 20 (двадцять) днів;

- 19.12.2011 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- 09.02.2017 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяці;

- 26.06.2019 р. Садгірським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 6 (шість) місяці;

- 30.01.2020 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду від 29 листопада 2021 року заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

В задоволенні цивільного позову - відмовити.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на правову допомогу в сумі 2000 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його винуватості у скоєнні кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Зазначає, що згідно з вимогами ст. 75 КК України та п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р., суд при вирішенні питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного та дотримуватися загальних принципів, встановлених законом щодо призначення покарання.

Ці вимоги закону судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та вирішенні питання про звільнення його від відбування на підставі ст. 75 КК України порушені.

Зокрема встановлено, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

29.08.2021 року близько 14 год. 35 хв., ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, умисно, повторно, перебуваючи за адресом м. Чернівці, вул. Чорноморська, 4А, у магазині «Нива», користуючись банківською карткою «А-Банк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_9 , та яку попередньо знайшов на дитячому майданчику по вул. Кармелюка, розрахувався при купівлі продуктів харчування, тютюнових виробів та алкогольних напоїв, на загальну суму 613 грн. 38 коп., чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 29.08.2021 року, близько 14 год. 40 хв., ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, умисно, повторно, перебуваючи за адресом м. Чернівці, вул. Руданського, 30Б, у магазині «Сотня», користуючись карткою потерпілого ОСОБА_9 , яку попередньо знайшов, розрахувався при купівлі продуктів харчування, блоку сигарет марки «Sobranie», на загальну суму 689 грн., чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свої протиправні дії, 29.08.2021 року, близько 14 год. 49 хв., ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, умисно, повторно, перебуваючи за адресом АДРЕСА_2 , у магазині «Вербена», користуючись карткою потерпілого ОСОБА_9 , яку попередньо знайшов, розрахувався при купівлі продуктів харчування, сигарет та алкогольних напоїв, на загальну суму 812 грн., чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.

В судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, визнав повністю, щиро розкаявся.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 , просив вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, наголошував на тому, що він картку знайшов, щиро покаявся у вчиненому, має на утриманні 2- х неповнолітніх дітей, всі збитки, враховуючи і оплату адвоката, потерпілому вже відшкодував добровільно .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом ч.3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його вини в інкримінованих діяннях є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При цьому, при призначенні покарання необхідно брати до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до ст. 75 ч.1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_6 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався наведених вимог закону.

Так, суд урахував ступінь тяжкість вчиненого злочину ОСОБА_6 , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який відноситься до нетяжких злочинів, згідно ст. 12 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5-ти років, свою вину в даному кримінальному провадженні визнав повністю, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зрілий вік останнього, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку в КМУ «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» не перебуває, проте з 1999 року зареєстрований в КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» з діагнозом «Синдром залежності до опіоїдів» - не лікувався, раніше судимий.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2-а роки, в межах санкціє ч.2 ст. 185 КК України і на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, яке, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення вказаної особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та одночасно вважає доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України необґрунтованими, т.я. ОСОБА_6 витратив гроші в загальній сумі 2114,38 грн., має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, збитки, завдані потерпілому відшкодував добровільно до апеляційного розгляду та стягнуті з нього витрати на допомогу адвоката потерпілому.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведена норма матеріального права не містить заборони її застосування до осіб, котрі вчинили злочин, за який засуджено ОСОБА_6 , а сам факт його вчинення не є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанцій про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України є належним чином умотивованими та обґрунтованими.

Таким чином, вирок районного суду відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Інших переконливих доводів, які би спростовували висновки районного суду в частині призначеного покарання, а також свідчили би про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції не навів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає, оскільки доводи викладені в зазначеній скарзі, не спростовують правильності висновків до яких прийшов районний суд.

Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було. Обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно і об`єктивно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3