Номер провадження: 11-кп/813/283/21
Номер справи місцевого суду: 503/2062/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 05.03.2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка Балтського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13.11.2019 року Балтським районним судом Одеської області ч. 3 ст. 185 , ч. 1 ст. 162 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000244, внесеному до ЄРДР 16.08.2019 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим за вироком Балтського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято ОСОБА_8 під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 05.03.2020 року. Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, 14.08.2019 року біля 23:00 години, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та з урахуванням обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання сторонніх осіб, проник на територію домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , та підійшовши до приміщення літньої кухні, зірвав скобу з вхідних дверей пласткогубцями, які приніс з собою з дому, приникнувши таким чином до середини приміщення, звідки повторно, умисно таємно викрав дві газові конфорки, які раніше були у використанні та матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_10 не представляють, та бувшу у використанні двоконфорну пічну плиту з конфорками, вартістю 383,00 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 15.08.2019 року близько 08:00 години ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та з урахуванням обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, підійшовши до мотоблоку фірми «Forte» моделі «1050Е» червоного кольору, що знаходився на присадибній ділянці лісового кордону обходу № 2 «Слобідського лісництва» Кодимського району Одеської області, що належить ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав бувший у використанні двигун, вартістю 6166,67 грн. та верхнє кріплення паливного баку до зазначеного мотоблоку, вартістю 98,47 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 6265,14 грн.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення вчинене повторно (по першому епізоду), та за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (по другому епізоду).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений посилається на те, що викрадені речі повернуті, цивільний позов по справі відсутній, також відсутні обтяжуючі обставини.

За наслідками розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання.

Потерпілі та їх представники у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих та їх представників.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, що кваліфікується як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення вчинене повторно (по першому епізоду) та за ч.2 ст. 185 КК України, що кваліфікується як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (по другому епізоду).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, відповідно із висновком досудової доповіді на обвинуваченого ОСОБА_8 , наданої Кодимським РС філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області, ризик вчинення повторного правопорушення мають високий рівень та середній рівень небезпеки для суспільства, враховуючи який, а також інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб).

Суд першої інстанції врахував також позиції потерпілих, які претензій матеріального характеру до обвинуваченого не мають. Що стосується покарання - поклалися на розсуд суду.

До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 суд відніс щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , судом не було встановлено.
Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини справи, давши їм оцінку, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, враховуючи, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, знаючи, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальне покарання, повторно вчинив злочини, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі. Такого висновку суд дійшов виходячи з того, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, за вчинення умисних злочинів, повторно вчинив умисні корисливі злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Судом також не було встановлено підстав для застосування до обвинуваченого дії ст. 75 КК України.
З урахуванням встановлених обставин по справі, суд обґрунтовано вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів із застосуванням принципу повного поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який врахував сукупність вищезазначених обставин, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, та обґрунтовано вважав, що обвинувачений ОСОБА_12 підлягає кримінальній відповідальності в межах санкції статті у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде достатнім і справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції призначено покарання, яке передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України, при цьому стороною захисту не наведено жодних обставин, які б слугували підставою для зменшення призначеного судом покарання.
Доводи обвинуваченого, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції, при призначенні покарання, врахував усі обставини, на які він посилається та призначив останньому покарання, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Між тим, апеляційним судом встановлено порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

У відповідності до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України регламентовано, що н еправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, учинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення ухвалює суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У разі, коли попередній вирок залишився незмінним й ухвалене в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

Такий висновок зробила об`єднана палата ККС ВС (постанова у справі № 760/26543/17).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, вироком Балтського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, та з рахуванням ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки шість місяців (а.п.76-78).

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення (за даним вироком) до ухвалення вироку Балтського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року, суд помилково призначив покарання у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням покарання призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року, оскільки покарання за таким вироком має виконуватись самостійно.
Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни резолютивної частини вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 05.03.2020 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ч.3 ст.185 КК України змінити.
Виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України, а вирок Балтського районного суду Одеської області від 13.11.2019 року виконувати окремо.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4