Дата документу 27.09.2021 Справа № 335/9170/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/9170/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/929/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 170 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м . Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2021 року, якою задоволено клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0001060, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 серпня 2021 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно в ході затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою виявлення, фіксації та збереження слідів кримінального правопорушення (злочину), знаряддя вчинення кримінального правопорушення, майна яке було здобуте в результаті його вчинення, відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, які можуть мати доказове значення для встановлення всіх обставин вчиненого злочину, а саме, на наступні об`єкти: футболку синього кольору, шорти темно-синього кольору, мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору, флеш носій «Kingston» сірого кольору, змив з долоні лівої руки ОСОБА_7 , змив з долоні правої руки ОСОБА_7 .

Під час досудового розслідування встановлено, що 29 серпня 2021 року до ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що 29 серпня 2021 року невстановлені особи перебуваючи біля кафе «Веселий Роджер» по вул. Прибережна Магістраль в місті Запоріжжя вчинили хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, в результаті чого ОСОБА_11 , 1995 року народження, ОСОБА_12 , 1985 року народження, ОСОБА_13 , 1984 року народження, ОСОБА_14 , 1984 року народження, ОСОБА_15 , 1992 року народження отримали тілесні ушкодження.
29 серпня 2021 року о 4 год. 57 хв. до ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що у автомобілі темного кольору, державний номер НОМЕР_1 їдуть декілька осіб чоловічої статі, які мають при собі зброю, з якої вчинили стрільбу у бік людей біля ресторану «Веселий Роджер» та бару «Понеслось», розташованих уздовж вул. Прибережна Магістраль у місті Запоріжжі.
29 серпня 2021 року на ділянці місцевості за адресою: м. Запоріжжя, Північне шосе, 1-А, в порядку ст. 208 КПК України було затримано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В ході складання протоколу затримання було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході якого було виявлено та вилучено: футболку синього кольору, шорти темно-синього кольору, мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору, флеш носій «Kingston» сірого кольору, змив з долоні лівої руки ОСОБА_7 , змив з долоні правої руки ОСОБА_7 .

В подальшому слідчим було винесено постанову про визнання вказаних об`єктів речовими доказами у кримінальному провадженні.

В обґрунтування клопотання слідчий вказав, що футболка синього кольору та шорти темно-синього кольору, які мають сліди РБК та в яких перебував ОСОБА_7 безпосередньо в момент вчинення ним пострілів зі зброї вилучено з метою проведення імунологічних експертиз, мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору було вилучено з метою проведення хімічної експертизи, оскільки на ньому могли залишитись сліди пороху здійснення пострілів ОСОБА_16 , флеш носій «Kingston» сірого кольору та змиви з правої та з лівої руки, вилучені з метою проведення хімічних експертиз на предмет виявлення на них слідів пороху.

Слідчий суддя задовольнив клопотання про накладення арешту на майно, обґрунтувавши це тим, що матеріали кримінального провадження, додані до клопотання містять достатні дані для висновку, що зазначене у клопотанні майно, яке було вилучено 29 серпня 2021 року в ході обшуку затриманого ОСОБА_7 відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі представник особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованої та такою, що винесена з порушенням КПК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що слідчим в клопотанні в порушення норм ч. 2 ст. 170, ч. 2 ст. 171 КПК України жодним чином не обґрунтовані підстави для арешту вищезазначеного вилученого майна, взагалі не доведено, що це майно має будь-яке відношення до кримінального правопорушення, що знаходиться в його провадженні.

Вказує, що перелічивши в своєму клопотанні норми ст. 170 КПК України слідчий не мотивував чому він вважає, що вилучені речі є речовими доказами у справі та яке доказове значення вони мають, обмежившись загальною фразою про те, що «Згідно з ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного із незаконним обігом».

Зауважує, що які саме відомості містять вилучені речі, яке доказове значення вони мають в кримінальному провадженні, слідчий в клопотанні жодним чином не зазначив.

Також зазначає, що жодних доказів того, що вилучені телефон та флеш носій інформації мають значення для вирішення кримінального провадження, є речовими доказами по справі та відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, слідчий в клопотанні не навів.

Вказує, що відповідно до норм ч. 2 ст. 173 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен врахувати правову підставу для такого арешту.

Зауважує, що слідчий та суд вийшли за межі обставин, які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, наклавши арешт на мобільний телефон та флеш носій, оскільки вони не мають жодного відношення до подій (конфлікту), які виникли між підозрюваним та потерпілим. Вказаним телефоном та флеш носієм ніхто нікого не бив, нічого не записував та звичайно не посвідчував перед пострілами, як вважає слідчий. Зазначене підтверджується показами усіх без винятку учасників подій, до того ж жоден з учасників кримінального провадження та в першу чергу підозрюваний не заперечує про вчинені ним постріли з травматичної зброї, про що свідчить й відеозапис з камер спостереження, які було вилучено слідчим з місця події.

Вказує, що стороні захисту досить важко уявити необхідність органу досудового розслідування в проведенні хімічної експертизи з метою встановлення слідів пороху на мобільному телефоні та флеш носії, а тим більше її коментувати, оскільки вона позбавлена логічного сенсу.

Звертає увагу на те, що вказаний телефон та флеш носій перебувають в розпорядженні органу досудового розслідування з 29 серпня 2021 року, де за зазначений період часу вони могли бути оглянуті, з них могли бути зняті будь-які сліди та отримана необхідна для кримінального провадження інформація.

У судовому засіданні апеляційного суду представник особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу, зазначив, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення хуліганства, зокрема, що нібито стався конфлікт, в ході якого обидва Саркісови здійснили постріл із зареєстрованої зброї. Зауважив, що можливо, що дії ОСОБА_17 перекваліфікують як перевищення необхідної оборони, проте такі обставини ніяким чином не мають значення до арештованого майна, а саме, мобільного телефону та флеш носія та ніяким чином органом досудового розслідування не були вмотивовані для накладення такого арешту.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що вказане в клопотання майно визнано речовими доказами.

Заслухавши доповідь судді, представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, якщо існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, перетворення, відчуження.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому слід врахувати, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК країни (збереження речових доказів) арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі, предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Отже, саме до компетенції органу досудового розслідування належить встановлення чи є вказане майно знаряддям чи предметом злочину, для чого, з метою його збереження, запобігання приховування, пошкодження, псування, зникнення, втраті, знищення, використання, пересування, передачі, відчуження.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування приведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу), а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Таким чином, вирішуючи питання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчий суддя повинен:

- перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи;

- з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається ініціатор клопотання, без застосування цих заходів;

- враховувати, що обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (частина третя статті 132 КПК України) покладається на слідчого та/або прокурора;

- взяти до уваги розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

- враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.

Колегія суддів приходить до висновку, що накладаючи арешт на футболку синього кольору, шорти темно-синього кольору, змиви з долоні лівої та правої руки ОСОБА_7 в даному провадженні, слідчий суддя вищезазначених вимог закону дотримався, правильно вирішив питання про накладення арешту на вказане майно, врахувавши вимоги кримінального процесуального закону при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що СВ поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001060 від 29серпня 2021 року,за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, проведеного 29 серпня 2021 року старшим слідчим СВ відділу №1 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області випливає, що в ході затримання ОСОБА_7 та його особистого обшуку було виявлено та вилучено майно, яке слідчий зазначив в своєму клопотанні про його арешт.

Крім того, слід зауважити, що із наданих органом досудового розслідування матеріалів вбачається, що знаряддям кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України є застосована вогнепальна зброя.

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на одяг, зокрема, футболку синього кольору, шорти синього кольору, в які був одягнутий ОСОБА_7 під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України та змиви з долоні лівої та правої руки останнього, діяв у спосіб і у межах законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, оскільки, у даному кримінальному провадженні встановлено, що його вчинення відбувалось із застосуванням вогнепальної зброї, а тому на одязі ОСОБА_7 та змивів з його долонь дійсно могли залишитись мікрочастинки речовин, які можливо визначити лише за допомогою використання спеціальних знань, тобто призначення хімічної експертизи, а незастосування накладення арешту на таке майно може призвести до зникнення, втрати або пошкодження речових доказів та слідів кримінального правопорушення, які могли зберегтись на об`єктів на які необхідно накласти арешт.

Разом з тим, слідчий своє клопотання про накладення арешту в іншій частині майна обґрунтовує тим, що мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору та флеш носій «Kingston» сірого кольору вилучені з метою проведення хімічної експертизи.

Між тим, слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України не наводить у ньому достатніх і належних доказів тих обставин, які є визначальними та необхідними для накладення арешту на вказане майно.

При цьому, слід зазначити, що надані до клопотання матеріали не містять відомостей, які б давали розумні підстави вважати, що вищевказані мобільний телефон та флеш носій, відповідають критеріям ст. 98 КПК України, зокрема, можуть бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є об`єктами кримінально протиправних дій, або набуті кримінально протиправним шляхом.

Крім того, із абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України випливає, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частини, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом із інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного контролю.

Тобто вилучення мобільних телефонів можливо лише у вищевказаних випадках, проте, матеріали кримінального провадження не містять жодних процесуальних документів щодо призначення експертизи вилученого під час затримання ОСОБА_7 мобільного терміналу систем зв`язку.

При цьому, слід зазначити, що орган досудового розслідування міг безперешкодно здійснити огляд вищевказаного мобільного телефону, оскільки доказів, які б свідчили про те, що доступ до нього обмежувався його володільцем або був пов`язаний з подоланням його системного захисту, тобто пін-кодом надано не було.

Крім того, із доданих до клопотання слідчого матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані мобільний телефон та флеш носій були вилучені 29 серпня 2021 року, тобто майже місяць потому, що давало можливість органу досудового розслідування на проведення відповідних експертиз або слідчих дій направлених на відшукання інформації, яка б свідчила про те, що вказане майно має доказове значення у даному кримінальному провадженні.

Посилання слідчого в своєму клопотанні на те, що накладення арешту на мобільний телефон та флеш носій необхідно для проведення хімічної експертизи не вмотивовані та не підтверджені належним чином, оскільки доказів того, що таке майно містить сліди кримінально протиправних дій надано не було.

При цьому, той факт, що вказане майно було вилучено у ОСОБА_7 під час особистого його обшуку не може свідчити про те, що мобільний телефон та флеш носій взагалі знаходились при ньому під час вчинення інкримінованого ним кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані в клопотанні слідчого мобільний телефон та флеш носій не відповідають критеріям ст. 98 КПК України.

Крім цього, доказів того, що вказані в клопотанні мобільний телефон та флеш носій визнані речовим доказом матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування в клопотанні не надано обґрунтованої оцінки щодо правової підстави для арешту мобільного телефону «IponeXR» в корпусі чорного кольору та флеш носія «Kingston» сірого кольору, а слідчий суддя, всупереч ст. 173 КПК України не встановив наявність правових підстав для відмови у задоволенні в цій частині клопотання про накладення арешту на нього, оскільки особа, яка подала вищевказане клопотання, не довела необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Обґрунтованість таких висновків колегії суддів випливає також і з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності і ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 6 листопада 2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що «кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен був врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Між тим, ні слідчим в клопотанні про накладення арешту на майно, ні слідчим суддею не зазначено правових підстав для прийняття рішення про відповідність мобільного телефону та флеш носія критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя не врахував вимоги ст. ст. 132, 170-173 КПК України, та необґрунтовано задовольнив клопотання слідчого в частині накладення арешту на мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору та флеш носій «Kingston» сірого кольору, а тому доводи апеляційної скарги стосовно незаконності ухвали слідчого судді в цій частині слід визнати слушними.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого накладення арешту на мобільний телефон «IponeXR» в корпусі чорного кольору та флеш носій «Kingston» сірого кольору знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, тому апеляційна скарга представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою необхідно частково задовольнити клопотання слідчого.

Разом з тим не можуть бути предметом розгляду в даному провадженні вимоги апеляційної скарги представника власника майна з приводу зобов`язання органу досудового розслідування негайно повернути вилучені мобільний телефон та флеш носій, а такому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2021 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого про арешт майна, скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою клопотання слідчого СВ ВП №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про арешт майна задовольнити частково.

Накласти арешт на вилучене майно в ході затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

- футболку синього кольору;

- шорти темно-синього кольору;

- змив з долоні лівої руки ОСОБА_7 ;

- змив з долоні правої руки ОСОБА_7 .

В решті клопотання слідчого відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4