ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/11/21 Справа № 707/2588/17 Категорія: ч. 2 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, депутатом, учасником бойових дій, ліквідатором аварії на ЧАЕС не являється, без місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.06.1993 року Долгінцевським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.81, ст.42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 13.04.1996 року по строку відбування покарання.

- 29.01.1997 року Долгінцевським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 13.07.2000 року умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 21 день.

- 22.02.2001 року Долгінцевським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.81, ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ч.2 ст.141, ч.1 ст.43 КК України до6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

- 03.08.2008 року Долгінцевським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України до 11 років позбавлення волі, звільнений 13.05.2017 по строку відбування покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з 21 листопада 2017 року.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без змін та продовжено строк його дії до набрання вироку законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 16 листопада 2018 року включно.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів віднесено на рахунок держави. Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 20 листопада 2017 року близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_10 , разом та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Барвінок», що розташована по вул. Чигиринський шлях, с. Червона Слобода, Черкаського району Черкаської області, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, реалізуючи спільний злочинний намір, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, здійснили напад на ОСОБА_11 , за наступних обставин. ОСОБА_10 попередньо зателефонував потерпілому та запропонував зустрітися у вищевказаному місці, коли ОСОБА_11 підійшов до обвинувачених та почав вітатися за руку з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 діючи відповідно до розподілених ролей підійшов зі сторони спини до потерпілого приставив йому ножа до шиї, ОСОБА_10 в цей час почав наносити йому удари руками і ногами по голові і тулубу, а ОСОБА_9 почав наносити потерпілому удари ножом в плече, при цьому вимагали у потерпілого кошти. Надалі, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 не може чинити їм опір відкрито викрали у нього сумку, в якій знаходилися: мобільний телефон марки НОКІА Х202 вартістю 390 грн., мобільний телефон марки ХАЙСКРИН вартістю 250 грн. та грошові кошти в сумі 280 грн. Із викраденим майном обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з місця злочину втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 920,00 грн.

Внаслідок нанесених ударів обвинуваченими ОСОБА_10 руками і ногами та ОСОБА_9 ножом, потерпілому ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у виді: рани лівого плеча, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 02-01/2195 від 15.12.2017, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження у вигляді подряпини волосяної частини голови, подряпини м`яких тканин шиї, крововилив м`яких тканин обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вищенаведені дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків фактичним обставинам справи та направити справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування висновків апеляційної скарги зазначає, що вирок будується лише на показаннях які були надані на стадії досудового розслідування та здобуті внаслідок застосування незаконного фізичного та психологічного впливу. Рішення суду першої інстанції є упередженим, оскільки на відтворенні та пред`явленні йому обвинувачення був відсутній його захисник, а підпис захисника, поставлений на протоколі відтворення та пред`явленні обвинувачення, лише формально. Вважає, що суд першої інстанції упереджено розглянув дане кримінальне провадження. Також, обвинувачений ОСОБА_9 , вважає, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано його з обвинуваченим ОСОБА_10 дії, оскільки згідно його показів він не має ніякого відношення до заволодіння чужим майном.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази його вини. Так, зазначає, що наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_11 , однак це було зроблено в межах оборони, оскільки потерпілий накинувся на нього з ножем, а в подальшому коли він з допомогою ОСОБА_13 повалив його на землю, то в ході сутички, більш за все ОСОБА_11 сам поранив себе в плече. Також вказує, що в подальшому рукою та ногою притиснув руку потерпілого з ножем до асфальту, а іншою рукою наносив удари ОСОБА_14 в область голови, до тих пір, поки останній не випустив ножа з рук, і коли він зрозумів, що його життю нічого не загрожує, відпустив потерпілого. Ножа до шиї потерпілому не приставляв, оскільки це не підтверджено експертизою. Змови на розбій не було, оскільки потерпілий є наркоман та від страху сам би все їм віддав. Крім того, звертає увагу на ту обставину, що суддя районного суду не мав права розглядати кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 оскільки Верховним Судом скасовано вирок ухвалений суддею ОСОБА_1 за ст. 115 КК України щодо ОСОБА_10 , та на думку ОСОБА_9 є відповідно до вимог ст. 76 КПК України недопустимим.

В змінах до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеність вини засудженого за ч. 2 ст. 187 КК України, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, просить допитати в ході апеляційного провадження обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а саме: характеризуючи дані на ОСОБА_9 ..

Ухвалити в провадженні новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а проти задоволення скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази, а саме допит свідків: ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 , а також пояснення захисника ОСОБА_17 , що діяв в інтересах обвинуваченого судом першої інстанції проведений всебічно та повно, з дотриманням процедури норм КПК України. Обвинувачений ОСОБА_18 не навів переконливих доводів щодо необхідності повторного допиту даних свідків, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою їх показів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторний допит вказаних свідків. Щодо клопотання обвинуваченого про допит свідків оперативних працівників: ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які не були допитані в суді першої інстанції, то воно також не підлягає до задоволення, оскільки про допит даних свідків клопотання в суді першої інстанції заявлено не було і дані свідки в суді першої інстанції не допитувались. Відмовляючи в задоволенні клопотання, колегією суддів винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати. При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51 -437 км 20 відповідно до якої сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані вірно, за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду першої інстанції про ОСОБА_21 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи обвинуваченого та його захисника про те, що відсутні належні та допустимі докази його винуватості, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, є необгрунтваними, які не заслуговують на увагу.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що 20 листопада 2017 року близько 19 год. 00 хв., йому зателефонував ОСОБА_10 , та попросив про зустріч, на що він погодився і вони домовилися зустрітися на зупинці громадського транспорту «Барвінок», що розташована по вул. Чигиринський шлях, с. Червона Слобода, Черкаського району Черкаської області, підійшовши туди близько 19 години 30 хвилин, він побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , якого раніше не знав, коли він вітався за руку з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 приставив йому ножа до шиї, а ОСОБА_10 в цей час почав наносити йому удари руками і ногами по голові і тулубу, а ОСОБА_9 почав наносити удари ножом в плече, при цьому вони вимагали кошти. Він їм сказав, що гроші в сумці, вони забрали її, а він побіг до магазину за допомогою. В сумці в нього було два мобільні телефони та грошові кошти в сумі 280 грн.

Згідно показів свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що 20.11.2017 року вона працювала в магазині в с.Червона Слобода Черкаського району, у вечері до магазину зайшов незнайомий їй на той час чоловік, тепер вона знає, що це ОСОБА_11 і попросив викликати поліцію, в нього була кров на руках і обличчі. ОСОБА_11 пояснив, що на нього напали два чоловіка на зупинці напроти їхнього магазину, забрали мобільний телефон. Зупинка знаходиться на відстані близько 100 метрів від магазину. Потім приїхали швидка допомога, яка надала йому допомогу і поліція.

Також винуватість ОСОБА_18 у нападі на ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, вчиненому за попередньою змовою групою осіб підтверджується:

- даними протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 листопада 2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що 20 листопада 2017 року близько 19 години 20 хвилин йому спричинили тілесні ушкодження та відкрито заволоділи двома мобільним телефоном та грошовими коштами в розмірі 280,00 грн. останнього (т.1 а.с. 133);

- даними довідки хірурга від 21.11.2017 року, з якої вбачається, ОСОБА_11 звертався за допомогою і в нього виявлена різана рана зовнішньої поверхні лівого плеча, садна правої височної ділянки (т.1 с.с. 134);

- даними протоколу огляду місця події від 20 листопада 2017 року, з яких вбачається, що огляд був проведений зупинки громадського транспорту «Барвінок», що розташована по вул. Чигиринський шлях, с. Червона Слобода, Черкаського району Черкаської області на якій зі слів потерпілого йому було спричинено тілесні ушкодження і на цьому ж місці невідомі особи заволоділи належним йому майном. В ході огляду виявлено та вилучено каплі бурого кольору, шапку темно-синього кольору, яка зі слів потерпілого належить йому та випала під час нанесення ударів і відкритим заволодінням його майном обвинуваченими. Оглядом місця події не виявлено інших слідів (т.1 а.с. 135-140);

- даними протоколу огляду предмета від 21.11.2017 светра білого кольору, який мав сліди крові та був прорізаний в районі плеча лівої руки (т.1 а.с. 148-149);

- даними протоколу огляду предмета від 21.11.2017 куртки чорного кольору з капюшоном, яка мала сліди крові та був прорізаний в районі плеча лівої руки (т.1 а.с. 150-152);

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 21.11.2017 за участі потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого потерпілий впізнав свою шапку, яка була вилучена на місці події- (т.1 а.с. 153-155);

- даними протоколу обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено 230 грн., ніж (т.1 а.с. 158-163);

- даними протоколу обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого були вилучені в печі два мобільні телефони, які були викрадені у ОСОБА_11 (т.1 а.с. 170-175);

- даними протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.11.2017 за участі потерпілого ОСОБА_11 в ході якого останній впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила відносно нього розбійний напад 20.11.2017 року (т.1 а.с. 196);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.11.2017 за участі підозрюваного ОСОБА_9 в ході якого він розповів та показав, яким чином він разом з ОСОБА_10 здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 (т. 1а.с. 202-211);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 24.11.2017 за участі потерпілого ОСОБА_11 в ході якого він розповів та показав, яким чином ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 212-218);

- даними акта судово медичного дослідження № 02-01/2070 від 27.11.2017 з якого вбачається, що у ОСОБА_11 наявні рани лівого плеча, подряпини волосяної частини голови, подряпини м`яких тканин шиї, крововилив м`яких тканин обличчя (т.1 а.с. 219);

- даними висновку експертизи № 05-1-09/661 від 12.12.2017 згідно якої кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи АВ(ІІ) (т.1 а.с. 222-223);

- даними висновку судово медичної експертизи № 05-1-08/406 від 19.12.2017 згідно якої кров з місця пригоди могла походити від потерпілого(т.1 а.с. 224-226);

- даними висновку судово медичної експертизи № 05-1-08/407 від 19.12.2017 згідно якої кров з куртки потерпілого могла походити від потерпілого (т.1 а.с. 227-229);

- даними висновку судово медичної експертизи № 05-1-08/404 від 21.12.2017 згідно якої кров з светра потерпілого могла походити від потерпілого (т.1 а.с. 230-233);

- даними висновку судово медичної експертизи потерпілого ОСОБА_11 № 02-01/2195 від 15.12.2017 згідно якого наявні у потерпілого тілесні ушкодження могли бути йому спричинені за обставин вказаних ОСОБА_9 під час слідчого експерименту (т.1. а.с. 247-248).

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_18 у нападі на ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_18 про те, що органом досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів його винуватості в інкримінованому злочині, не заслуговують на увагу та спростовуються показами потерпілого, який чітко та послідовно розказав про події того дня, які відбулися 20 листопада 2017 року близько 19 год. 30 хв. При цьому ОСОБА_9 приставив йому ножа до шиї, а ОСОБА_10 в цей час почав наносити йому удари руками і ногами по голові і тулубу, а ОСОБА_9 почав наносити удари ножом в плече, при цьому вони вимагали кошти. ОСОБА_18 та ОСОБА_23 заволоділи двома мобільними телефонами та грошовими коштами в сумі 280 грн.

Немає сумнівів у правдивості показів потерпілого ОСОБА_14 , що саме обвинувачений ОСОБА_18 та інша особа напали на потерпілого ОСОБА_11 саме з метою заволодіння його майном. Крім того, під час проведення слідчого експерименту від 23.11.2017 року, ОСОБА_18 в присутності захисника ОСОБА_17 , двох понятих, послідовно розповів та показав, як він приставив ножа до шиї потерпілого та як він разом з ОСОБА_23 наносили удари в область голови ОСОБА_14 .

Таким чином колегія суддів приходить до переконання, що докази наявні в матеріалах справи поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_18 за попередньою змовою з іншою особою напав на потерпілого поєднаного із насильством небезпечним для життя і здоров`я з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 .

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

При чому суд вважає, що за який саме час до вчинення розбійного нападу виникла домовленість для кваліфікації немає значення. Так розбійний напад буде вважатися вчиненим за попередньою змовою як тоді, коли особи домовились про вчинення розбійного нападу за місяць до початку вчинення, так і тоді, коли така змова мала місце за кілька хвилин до початку нападу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що захисник на відтворенні та пред`явленні йому обвинувачення був відсутній, є безпідставними.

В суді першої інстанції захисник ОСОБА_17 підтвердив свою участь під час даної слідчої дії за участі ОСОБА_9 , про що свідчить його підпис в протоколі про проведення слідчого експерименту.

Невизнання винуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і те, що попередньої змови не було, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього незаконного фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування.

Також, за результатами винесеної ухвали місцевого суду від 17.09.2018 року (т.2 а.к.п.189-190) щодо розгляду заяви обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів слідства було ухвалено довести керівника місцевої прокуратури про обставини викладені в заяві обвинуваченого, після чого дані відомості були внесені в ЄРДР.

За результатами проведеного досудового розслідування (т.3 а.к.п.32) 28 грудня 2018 року кримінальне провадження за ч.2 ст.365 КК України було закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діяннях працівників Черкаського РВП Черкаського ВП ГУ НП в Черкаській області складу кримінального правопорушення.

Крім того відповідно до матеріалів кримінального провадження було проведено службове розслідування за результатами розгляду листа Черкаської місцевої прокуратури щодо додержання вимог СВ Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №0001290.

Відповідно до Висновку від 28 травня 2018 року ( т.2 а.к.п. 103), в ході службового розслідування факти застосування до ОСОБА_18 фізичного та психічного насильства з боку працівників слідчого відділу Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області не знайшли свого підтвердження.

Крім того в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_24 , який був попереджений судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і приведений до присяги, а тому недовіряти його показам у судовому засіданні у суду підстав не було.

Свідок пояснив, що він працює на посаді старшого слідчого СВ Черкаського районного відділення поліції Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, і 23.11.2017 року він проводив слідчий експеримент за участі ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_17 був присутній на цій слідчій дії, а обвинувачений ОСОБА_9 дав визнавальні покази і жодного тиску з боку працівників поліції на нього здійснено не було.

Крім того, в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_25 , який був попереджений судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і приведений до присяги, який пояснив, що він восени 2017 року був запрошений в якості понятого на проведення слідчої дії на зупинці в с.Червона Слобода Черкаського району, під час якої раніше невідома йому особа розповідала про нанесення нею інший особі тілесних ушкоджень ножом. Свідок показав, що обвинувачений не заявляв про жоден тиск на нього, а добровільно все розповідав. Ознайомившись з протоколом проведення слідчого експерименту від 23.11.2017 року за участі ОСОБА_9 свідок підтвердив, що це його підпис. Також, свідок ОСОБА_25 пояснив, що він не підписував пусті бланки, а читав протокол після його складання і лише потім підписав.

За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає обставин, які б вказували про застосування до обвинуваченого ОСОБА_18 під час досудового розслідування психологічного та фізично тиску. Також, колегія суддів враховує ту обставину, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про звернення ОСОБА_18 до медичної частини під час його перебування в Черкаському слідчому ізоляторі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що удари які він заподіяв потерпілому ОСОБА_14 були нанесені в ході оборони, не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції на підставі зібраних органами досудового розслідування доказів, які безпосередньо дослідив, прийшов до переконання про винуватість ОСОБА_18 , а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Необхідна оборона це дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони (частина перша статті 36 Кримінального кодексу України) (далі - КК України).

Підстава необхідної оборони складається з двох елементів: суспільно небезпечне посягання та необхідність в негайному його відверненні.

Колегія суддів враховує, кількість обвинувачених, які самі призначили зустріч потерпілому ОСОБА_14 , знаряддя злочину, а саме ніж, фактичні обставини кримінального правопорушення з яких видно, що ОСОБА_9 приставив ОСОБА_14 ножа до шиї, а ОСОБА_10 в цей час почав наносити йому удари руками і ногами по голові і тулубу, а ОСОБА_9 почав наносити удари ножем в плече, при цьому зваливши його на землю, тобто будь якої небезпеки потерпілий ОСОБА_14 не становив. При цьому, про відсутність нападу та боротьби з боку потерпілого ОСОБА_14 свідчить і відсутність висновку експерта, щодо виявлення тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_18 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_18 про те, що він не володіє українською мовою, а перекладача йому забезпечено не було, тому також порушені його права не заслуговують на увагу.

Як встановлено матеріалами кримінального, ОСОБА_18 народився та весь час проживав на території України, слідчий експеримент від 23.11.2017 за участі підозрюваного ОСОБА_9 був проведений на українській мові та протокол проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченого був складений на українській мові, зауважень до якого не надійшло, і який підписаний обвинуваченим ОСОБА_18 . Крім того, судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився на українській мові, після чого його заперечення та незгода із судовим рішенням була викладена у формі апеляційної скарги, яка також була подана на українській мові (т.2 а.к.п. 209-212). При цьому клопотань про призначення перекладача в суді першої інстанції ОСОБА_26 не заявляв.

При цьому колегія суддів враховує, що в суді апеляційної інстанції до початку апеляційного розгляду ОСОБА_18 заявляв клопотання про надання йому перекладача, але потім зняв дане клопотання, пояснивши, що він розуміє українську мову.

Також, обвинувачений ОСОБА_18 в своїй апеляційній скарзі вказує про недопустимість розгляду даного кримінального провадження суддею Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_1 , оскільки даний суддя вже розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , однак рішенням суду апеляційної інстанції вирок було скасовано та виправдано ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ст.75, 76 КПК України визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Згідно матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_1 в 2009 році брав участь в іншому провадженні щодо ОСОБА_23 за ст.115 КК України та крім того виправдувальний вирок суду апеляційної інстанції було скасовано.

Враховуючи вищевикладене відсутні обставини за яких суддя ОСОБА_1 не може брати участь у даному кримінальному провадженні, так як дане кримінальне провадження за ст.187 КК України не має відношення до попереднього вироку, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_18 з цього приводу є також безпідставними.

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_18 доведене.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції об`єктивно досліджені всі обставини кримінального правопорушення, в межах своїх прав та обов`язків, використані всі необхідні засоби та способи дослідження доказів обвинувачення, допитаний потерпілий, обвинувачений, свідки, досліджені висновки судово-медичних експертиз, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Апеляційна скарга прокурора щодо м`якості покарання призначеного ОСОБА_18 , задоволенню не підлягає, оскільки при призначенні покарання суд дотримався вимог ст.65, 66, 67 КК України, мотивував своє рішення, врахувавши в достатній мірі ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив один епізод злочинної діяльності, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має посередню характеристику з місця відбування покарання, його перебування на обліку в лікаря нарколога, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, тому прийшов до об`єктивного рішення про можливість виправлення ОСОБА_18 призначивши йому покарання в межах ст. ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, що є справедливим та домірним вчиненому кримінальному правопорушенню.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні виду та розміру призначеного ОСОБА_18 покарання, достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, наслідки, які настали для потерпілого. За таких обставин призначив достатнє та необхідне покарання для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_18 нових кримінальних правопорушень, призначивши покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, проте апеляційна скарга прокурора зводиться лише до призначення покарання більше на 1 рік, а саме 8 років 6 місяців, що в цілому не впливає на досягнення мети, передбаченої ст.65 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_18 покарання у виді позбавлення волі сторокм на 7 років 6 місяців через його м`якість, в апеляційній скарзі не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Крім того ОСОБА_18 слід зарахувати в строк відбутого покарання, попереднє ув`язнення в період з 21 листопада 2017 року по 29 липня 2019 року та з 22 вересня 2021 року по 06 грудня 2021 року.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року, тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_18 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 17 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_9 строк тримання під вартою в період з 21 листопада 2017 року по 29 липня 2019 року та з 22 вересня 2021 року по 06 грудня 2021 року.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді