Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/584/2021 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 381/2154/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ст. 128 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Радошівка Ізяславського району Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Судом першої інстанції частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на його користь 33839,29 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000,00 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Також судом вирішено питання стосовно речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 необережне тяжке тілесне ушкодження за таких обставин.
04 червня 2020 року приблизно о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , не дотримуючись пунктів 12.12, 12.13 Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (із змінами та доповненнями), без необхідності взяв в руки зброю гладкоствольну мисливську рушницю марки «ИЖ-К», 16 калібру, з серійним номером НОМЕР_1 , та вийшов з нею на подвір`я, де в цей час за столом сидів ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_6 , без умислу спричинити будь-кому тілесні ушкодження, навів вказану рушницю в бік ОСОБА_9 , який знаходився в напрямку пострілу, та, ігноруючи правила поводження з вогнепальною зброєю, які він добре знав, тримаючи мисливську рушницю зарядженою, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, перечепився через залізну перегородку та, намагаючись втримати рівновагу, впав на землю і випадково натиснув пальцями на спусковий гачок, здійснивши один постріл, в результаті якого влучив в обидві гомілки ОСОБА_9 .
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 91/д від 14 серпня 2020 року, ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнепального дробового поранення обох гомілок з відкритими переломами обох кісток правої гомілки і лівої великогомілкової кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 128 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року), або визнати його невинуватим у його вчиненні.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, ОСОБА_6 зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне судове рішення, призвели до суттєвого порушення його прав та законних інтересів, зокрема права на захист, на належну правову процедуру у кримінальному провадженні та справедливий суд. При цьому апелянт вказує про те, що вчинене ним 04 червня 2020 року діяння підпадає під кваліфікацію за ст. 128 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року, яка не передбачала покарання у виді позбавлення волі. Водночас, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким ст. 12 КК України викладено в новій редакції та визначено, що діяння, за вчинення якого передбачено покарання, не пов`язане з позбавленням волі, відноситься до кримінальних проступків. Таким чином, посилаючись на положення ч. 2 ст. 4, ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України, ОСОБА_6 вважає, що з 01 липня 2020 року скоєне ним діяння, передбачене ст. 128 КК України (в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) перестало бути злочином та віднесено до кримінального проступку. Тому, відповідно до п. п. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, кримінальне провадження щодо вчиненого ним кримінального проступку протягом місяця з дня набрання чинності цим Законом необхідно було передати від органу досудового розслідування прокуророві для визначення органу, який би здійснював подальше розслідування у формі дізнання в порядку, передбаченому главою 25 КПК України. Однак, всупереч наведеному, слідчий СВ Фастівського ВП Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 , будучи не уповноваженою особою на здійснення дізнання, продовжила досудове розслідування в даній справі щодо злочину, а не кримінального проступку. У зв`язку із цим апелянт переконаний, що усі проведені слідчим ОСОБА_11 слідчі, процесуальні дії та прийняті рішення, в тому числі повідомлення його про підозру у вчиненні злочину від 18 січня 2020 року та складений обвинувальний акт, є незаконними та недопустимими і не могли породжувати відповідних кримінально-правових наслідків для нього, оскільки здійснені у не передбачений КПК України спосіб, з грубим порушенням правової процедури і процесуальної форми.
За таких підстав ОСОБА_6 вважає, що оскільки з 01 липня 2020 року Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року інкримінована йому ст. 128 КК України (в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) віднесена до кримінального проступку, то з цього часу він не міг бути повідомлений про підозру, обвинувачений та засуджений за вчинення злочину, і суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні повинен був закрити кримінальне провадженні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ним 04 червня 2020 року діяння як за злочин, або за наслідками судового розгляду ухвалити виправдувальний вирок за відсутністю події злочину згідно з п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Однак, незважаючи на наведене, суд, провівши розгляд на підставі незаконного обвинувального акта, визнав його винуватим у вчиненні злочину і, більше того, призначив йому покарання у виді позбавлення волі, якого санкція інкримінованої йому ст. 128 КК України (в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) не передбачала взагалі, тобто, всупереч вимог ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, застосував до нього Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який посилює кримінальну відповідальність.
Окрім наведеного, ОСОБА_6 зазначає про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду першої інстанції, що викладені в обвинувальному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. А саме, апелянт звертає увагу на те, що вказівки суду у вироку про те, що він: навів рушницю у бік ОСОБА_9 ; натиснув пальцями на спусковий гачок; міг передбачити наслідки свого діяння, не підтверджуються дослідженими судом доказами та, навпаки, спростовуються: його показаннями в судовому засіданні про те, що він не направляв рушницю на потерпілого та не тримав пальця на спусковому гачку, а ніс її в інший спосіб, однак, перечепившись, випадково впав на неї, не передбачаючи та не маючи можливості передбачити наслідки свого діяння, яке не залежало від його волі; показаннями потерпілого; висновком експерта № 11-1/385 від 10 липня 2020 року, відповідно до якого на його змивах з рук слідів продуктів пострілу не виявлено. Однак, суд у вироку некоректно виклав його показання, як і показання ОСОБА_9 , вирвавши їх з контексту та змінивши зміст, та взагалі не з`ясував механізм та причини пострілу і не дав оцінку висновку експерта № 11-1/385 від 10 липня 2020 року, незважаючи на те, що він наголошував на необхідності дослідження цих обставин, наявних у справі доказів та просив викликати і допитати свідка ОСОБА_12 та інших. Натомість, у вироку суд послався лише на висновок судово-медичної експертизи, яка ґрунтується на медичній картці потерпілого, яка є неналежним доказом, оскільки незаконно вилучена слідчим, а не дізнавачем у кримінальному провадженні. ОСОБА_6 вважає, що в даному випадку фактично мав місце казус, який не залежав від його волі та який він не міг передбачити, що виключає караність скоєного ним діяння та наявність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення. Водночас, апелянт стверджує, що його позиція в суді першої інстанції була продиктована настановами безоплатного захисника ОСОБА_13 , який неналежно виконував свої обов`язки та здійснював його захист.

Потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що: вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не віднесено Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року до кримінальних проступків; діями обвинуваченого йому були заподіяні, хоча і з необережності, однак тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до хірургічного втручання, тривалої реабілітації та встановленню йому інвалідності ІІ групи; в суді ОСОБА_6 свою винуватість у скоєнні випадкового пострілу визнавав; обвинувачений повинен був і міг передбачити наслідки свого діяння, коли невідомо з якою метою ніс заряджену зброю.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_14 на обґрунтування апеляційних вимог, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який погоджуючись з апеляційною скаргою частково просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд з суді першої інстанції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. А вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, та мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог закону, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 не дотримав.

Як слідує із вироку, суд знайшов доведеним, що ОСОБА_6 04 червня 2020 року приблизно о 14 годині 40 хвилин, знаходячись за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , без необхідності взяв в руки зброю гладкоствольну мисливську рушницю, та вийшов з нею на подвір`я, де в цей час за столом сидів ОСОБА_9 . Після чого обвинувачений, без умислу спричинити будь-кому тілесні ушкодження, навів вказану рушницю в бік ОСОБА_9 , який знаходився в напрямку пострілу, тримаючи мисливську рушницю зарядженою, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, перечепився через залізну перегородку та, намагаючись втримати рівновагу, впав на землю і випадково натиснув пальцями на спусковий гачок, здійснивши один постріл, в результаті якого влучив в обидві гомілки ОСОБА_9 заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

На обґрунтування таких висновків, суд послався на визнання вини ОСОБА_6 та на його показання в судовому засіданні, відповідно до яких, коли він взяв в будинку рушницю та почав виходити на подвір`я, де сидів ОСОБА_9 , він перечепився та падаючи на землю, випадково, без умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, вистрелив і попав в ноги потерпілому, а також на показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив обставини зазначені в обвинувальному акті та стверджував, що обвинувачений вчинив постріл ненавмисно.

Однак, як вбачається із журналу судового засідання та його технічного запису, про що правильно вказано в апеляційній скарзі обвинуваченого, останній хоча й заявив про визнання ним вини, проте надав свідчення відповідно до яких, коли виходив з будинку щоб показати мисливську рушницю, зокрема ОСОБА_9 , він перечепився та впав, а рушниця вистрілила.

При цьому будь яких показань про те, що він навів рушницю у бік ОСОБА_9 та при падінні натиснув пальцями на спусковий гачок ОСОБА_6 не надавав.

Не відображено в журналі судового засідання, як і не підтверджується це технічним засобом його фіксування і показання потерпілого ОСОБА_9 в частині нібито перебігу фактичних обставин кримінального правопорушення, крім тверджень про те, що постріл був здійснений ненавмисно.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Як видно із журналу судового засідання від 14 вересня 2020 року, на виконання вимог закону, суд першої інстанції, за погодженням учасників судового розгляду, прийняв рішення про допит у даному кримінальному провадженні потерпілого і обвинуваченого, а також про дослідження письмових доказів.

Проте, надані прокурором у кримінальному провадженні письмові докази суд, як того вимагають приписи ст.ст. 23, 358 КПК України, безпосередньо не дослідив, будь-якої оцінки не надав, доводів на підтвердження чи спростування фактичних обставин у кримінальному провадженні не навів, фактично у вироку продублював обвинувачення сформульоване в обвинувальному акті, а не встановлене судом, що з огляду на повноваження апеляційного суду, передбачені ст. 404 КПК України, позбавляє можливості перевірки таких висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції не були виконані вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України це порушення закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене та повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

А тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 викладені в апеляційній скарзі, повинні бути ретельно перевірені судом під час нового розгляду з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду, та в залежності від встановлених обставин, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4