Постанова

Іменем України
20 січня 2022 року

м. Київ
Справа № 726/2228/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/237/21

Провадження № 51 4748 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000223 від 05 квітня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 24 квітня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 гривень. У касаційній скарзі судові рішення щодо ОСОБА_8 не оскаржуються і касаційних скарг від останнього та в його інтересах не надходило.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави 1 256 гривень 08 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи працівником Служби безпеки України, маючи звання «старшого лейтенанта», обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , шляхом обману

ОСОБА_9 та зловживання його довірою, представившись останньому під час неодноразових зустрічей 30 березня 2019 року, 02 квітня 2019 року, 03 квітня 2019 року, 12 квітня 2019 року в м. Чернівці спочатку працівниками Державного бюро розслідувань, а потім працівниками підрозділу при Службі безпеки України, повідомили ОСОБА_9 про виконання в межах міжнародного співробітництва доручення компетентних органів Сполучених Штатів Америки з приводу встановлення ряду осіб, серед котрих є ОСОБА_9 , які здійснюють безготівкові операції щодо продажу віртуальних товарів через електронні торговельні майданчики США з подальшим переведенням (конвертуванням) коштів у готівку на території України, що завдало збитків на суму 130 000 доларів США, та необхідність передачі їм коштів з метою уникнення негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної шкоди. 15 квітня 2019 року приблизно о 21 годині 25 хвилин відповідно до попередніх домовленостей між ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , на автомобілі марки «Opel Zafira» державний номерний знак НОМЕР_1 приїхав ОСОБА_8 , а ОСОБА_6 очікував його в іншому обумовленому місці по пров. Заводському в м. Чернівці. У подальшому в салоні зазначеного автомобіля, який був припаркований навпроти будинку № 39 по вул. Каштановій в м. Чернівці, ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 перерахував кошти в сумі 5 000 доларів США, що еквівалентно 133 500 гривень, та поклав їх у полицю для речей (бардачок), відповідно ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_8 для себе та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, незаконно одержали кошти в сумі 5 000 доларів США, заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були затримані працівниками правоохоронних органів.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зі ст. 190 ч. 2 КК України на ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України.
ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з кожного по

628 гривень 04 копійки процесуальних витрат.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього як незаконні та необґрунтовані, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Зазначає, що досудове розслідування здійснювалось неуповноваженим органом СУ ГУНП в Чернівецькій області, оскільки вже при внесенні відомостей до ЄРДР 05 квітня 2019 року орган досудового розслідування був обізнаний, що він є працівником правоохоронного органу, і відповідно до ст. 216 КПК України дане кримінальне правопорушення підслідне слідчим органам Державного бюро розслідувань, однак лише 16 травня 2019 року прокурором винесено постанову про визначення підслідності, а тому всі докази отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій вважає недопустимими. Указує на те, що протоколи про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи та про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складені слідчим відділу СУ ГУНП України в Чернівецькій області ОСОБА_10 , який не був включений до групи слідчих у зазначеному кримінальному провадженні, а також відсутнє відповідне доручення оперативним підрозділам на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, звертає увагу на те, що слідча СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_11 вийшла за межі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, самовільно змінивши суму коштів, яка повинна була використовуватись. Указує на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводи про його невинуватість та недопустимість доказів обвинувачення.

Від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на адресу Верховного Суду надійшло пояснення на спростування доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 (вх. № 1077/0/170-22 від 18 січня 2022 року), в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити в силі ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року. До зазначено пояснення долучено постанову про створення групи слідчих від 09 квітня 2019 року та витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні

№ 0000223 від 10 квітня 2019 року, 17 квітня 2019 року.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 не надходило.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2021 року подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_6 (вх. № 2933-21 від 27 травня 2021 року) та його захисник адвокат ОСОБА_13 (вх. № 2955-21 від 28 травня 2021 року).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, указував на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , просив його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Указував на те, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних слідчим управлінням ГУНП в Чернівецькій області з порушенням вимог ст. 216 КПК України. Зазначав, що суд першої інстанції не вирішив питання допустимості доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, залишивши поза увагою клопотання сторони захисту в прядку ст. 89 КПК України про визнання таких доказів недопустимими. Вважав, що органи прокуратури та слідчого управління ГУНП в Чернівецькій області під час збирання доказів і оголошення підозри ОСОБА_6 діяли поза межами визначених КПК України повноважень. Звертав увагу на те, що органу досудового розслідування було відомо про місце проходження служби затриманим ОСОБА_6 і що дане кримінальне провадження підслідне слідчим органам Державного бюро розслідувань.
Ухвалою судді Чернівецького апеляційного суду від 31 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого

ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_13 .
Супровідним листом від 01 червня 2021 року сторонам були розіслані копії зазначеної ухвали та копії обох касаційних скарг.
Ухвалою судді Чернівецького апеляційного суду від 07 червня 2021 року закінчено підготовку до апеляційного розгляду в кримінальному провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_13 і призначено апеляційний розгляд.
Згідно з журналом судового засідання від 29 червня 2021 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, адвокат ОСОБА_13 надавав суду пояснення на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та не відмовлявся від неї. Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 не прийнято відповідного процесуального рішення. У вступній частині ухвали Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року зазначено про розгляд у відкритому судовому засіданні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , у мотивувальній частині ухвали наведені доводи лише апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та у резолютивній частині ухвали прийнято рішення лише щодо зазначеної апеляційної скарги.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недопустимість доказів обвинувачення та про наявність підстав для закриття кримінального провадження, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, а також всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 підлягають перевірці та вирішенню при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
У порядку ст. 433 ч. 2 КПК України ухвалу Чернівецького апеляційного суду від

29 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3