ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/552/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/452/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є у його власності.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.12.2018 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є у його власності.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його фактичного затримання, тобто з 03.08.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у дольовому порядку на користь судового експерта ОСОБА_10 , і.п.н. НОМЕР_1 , процесуальні витрати за проведену судово-товарознавчу експертизу на загальну суму 320 грн. (триста двадцять гривень 00 коп.), стягнувши із кожного з них по 160,00 грн. (сто шістдесят гривень 00 коп.)
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Уточнену позовну заяву потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , і.п.н. НОМЕР_2 , спричинену матеріальну шкоду на суму 8213,23 грн. (вісім тисяч двісті тринадцять гривень 23 коп.) та моральну шкоду на суму 35 000 грн. (тридцять п`ять тисяч гривень 00 коп.). У задоволенні інших позовних вимог потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.
Згідно вироку, 29.10.2018 року приблизно о 04 годині ночі, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , знаходились в районі терміналу автостанції метро «Холодна Гора», розташованого по пров. Розторгуївському м. Харкова, де побачили раніше їм не знайому ОСОБА_11 , яка тримала в одній руці мобільний телефон, а в іншій жіночу та спортивну сумки.
Саме в той час ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 щодо вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для здоров`я ОСОБА_11 , з метою заволодіння належними їй мобільним телефоном, спортивною та жіночою сумками з їх вмістом.
Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 спочатку підійшли ззаду до нічого не підозрюючої ОСОБА_11 . Потім ОСОБА_8 , оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи темний час доби, нехтуючи тією обставиною, що перед ним жінка, діючи узгоджено із ОСОБА_7 , з метою подавлення волі останньої до можливого супротиву, застосовуючи фізичну силу, наніс один удар ребром долоні правої руки в ділянку потилиці ОСОБА_11 . Від отриманого удару потерпіла впала на землю, вдарившись при цьому обличчям об асфальт.
Надалі ОСОБА_7 , упевнившись у тому, що ОСОБА_11 неспроможна чинити будь-який опір, схватив потерпілу, яка перебувала в положенні лежачи на землі, однією рукою, а іншою закривав їй рот, щоб вона не кричала, а потім, діючи узгоджено з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, відкрито заволодів належним потерпілій мобільним телефоном «Samsung J105 Mini», вартістю 845 грн. 87 коп. При цьому ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито заволодів іншим майном та грошовими коштами ОСОБА_11 , яка продовжувала перебувати в положенні лежачи на землі і не могла чинити будь-якого опору нападникам, забравши її спортивну та жіночу сумки, вартість яких в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе. Вміст жіночої сумки складали: жіноча парасолька, вартістю 447 грн. 04 коп., грошові кошти в сумі 640 грн. та один флакон парфумів, вартість яких в ході досудового розслідування встановити також не виявилось за можливе.
Відразу ж після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , звернувши на свою користь зазначене майно та грошові кошти потерпілої, з місця вчинення злочину зникли та розпорядились викраденим в подальшому на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , спричинили потерпілій ОСОБА_11 закриту черепно-мозкову травму у формі струсу головного мозку із синцем в області лобу, спинки носу та верхньої губи, множинні садна обличчя, травматичну екстракцію коронкової частини 1-го та 2-го зубів верхньої щелепи справа, рубці на тильній поверхні лівої кисті у ділянці проекції 3, 4 та 5 п`ястково-фалангових суглобів, а також закриту щелепно-лицьову травму у вигляді поперечного перелому спинки носу з наявністю саден, гематом (синців) в ділянці носу та верхньої губи, що належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи №12-14/937-А/18 від 06.12.2018 та №09-81/2019 від 28.01.2019.
Крім того, в результаті протиправного діяння ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , завдали потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2332 гривні 91 коп., з яких 640 грн. грошові кошти, а 1692 грн. 91 коп. становить загальна вартість викраденого майна, що підтверджено висновком судової товарознавчої експертизи № 251/19 від 22.01.2019.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, про що до суду надав письмову заяву.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавленні волі на 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, запобіжний захід скасувати, звільнивши обвинуваченого з-під варти негайно в залі суду.

Захисник посилається на те, що жоден із свідків не підтвердив об`єктивної сторони інкримінованого злочину, наявності умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були очевидцями події.

ОСОБА_8 , допитаний у судовому засіданні по суті обвинувачення, визнав себе винним частково, оскільки будь яким чином не оспорював факту відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , щиро покаявся, вибачився перед потерпілою, не заперечував щодо здійснення фізичного насильства до останньої, яке полягало у одноразовому нанесення поштовху потерпілій в спину, від якого вона втратила рівновагу, та впала на землю, після чого він та ОСОБА_7 підхопили її сумки та втекли, при цьому не оспорюючи фактичні обставин події, які відбувалися менш ніж хвилину.

Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_11 визнав повністю, та під час судового слідства за підтримки своєї родини добровільно відшкодував заподіяну матеріальну та моральну шкоду у визначеному потерпілою розмірі 40 000 грн. В судовому засіданні під час допиту потерпіла ОСОБА_11 зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс один єдиний удар долонею руки в ділянку потилиці потерпілої, від якого вона впала на землю, вдарившись при цьому обличчям об асфальт, та за слів останньої на якусь мить нібито знепритомніла. У той же час в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень в області потилиці. На відсутність у потерпілої ОСОБА_11 тілесних ушкоджень в зазначеній області вказує також і висновок експерта №12-14/937-А/18 від 06.12.2018 року та №09-81/2019 від 28.01.2019.
За механізмом травмування, тілесні ушкодження ОСОБА_11 були отриманні в результаті падіння на асфальтовану поверхню землі, а легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, потерпіла отримала внаслідок саме падіння, а не в результаті насильницьких дій ОСОБА_8 , який як встановлено висновком експерта, а також зі свідчень потерпілої, ударів по голові не завдавав, тобто насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_11 з боку обвинуваченого не було.
Під час судового розгляду справи по суті, стороною захисту були заявлені клопотання щодо допиту як свідків гр. ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та судово-медичного експерта ОСОБА_16 , але в задоволенні зазначеного клопотання судом відмовлено.
Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризувався позитивно, проживав разом з дружиною та неповнолітньою дитиною, мав міцні соціальні зв`язки на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував, раніше не судимий. Вважає за можливе виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України, застосувати ст. 75 КК України, поклавши певні обов`язки.

Зазначає, що ніякі речі не чіпав, з ОСОБА_8 не спілкувався, вміст сумок не бачив. Під час досудового розслідування чинився тиск з боку правоохоронних органів, тому під час слідчого експерименту вимушений був казати неправду, оскільки має на утриманні матір 1954 р.н. та переживав за її життя. Насильства до потерпілої не застосовував, рот рукою не закривав, попередньої змови не було, все трапилося спонтанно, алкогольні напої в ту ніч не вживав. Суд не надав належної оцінки доказам, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є вмотивованими, грунтуються на належно досліджених доказах, яким надано правильну оцінку.
Зокрема судом першої інстанції було допитано потерпілу, яка пояснила, що 29.10.2018 року вона поверталась із Росії, із м. Краснодара, де проживає її брат. Приблизно о 04 годині на автомобілі приїхала до м. Харкова, водій висадив її на Холодній горі поблизу супермаркету «РОСТ». Через пішохідний перехід вона перейшла на іншу сторону вулиці, оскільки їй треба було обміняти гроші. Вона пішла в пункт обміну валют, який розташований на терміналі неподалік від входу до станції метро «Холодна гора», де обміняла 2000 російський рублів на 684 гривні. Потім вона зателефонувала в службу таксі, щоб викликати таксі, однак у цей час в неї розрядився мобільний телефон. Коли вона стояла на території автобусного терміналу на тротуарі, неподалік, на відстані 7-8 метрів від неї, вона побачила дві чоловічі фігури. Вони стояли та не спілкувались між собою. Один із чоловіків стояв до неї обличчям, пізніше вона впізнавала його як ОСОБА_7 . Інший чоловік був одягнутий в темну одежу та в нього був накинутий капюшон на голову. Пізніше вона впізнавала цього чоловіка як ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_8 сказав: «Ну что, пойдём в метро?», пройшов повз неї та зайшов їй за спину. В цей час ОСОБА_7 підійшов до неї спереду та запитав: «Который час?», вона відповіла: «Четверта година». В цей момент вона тримала дві сумки в лівій руці, в правій руці був мобільний телефон. Після цього ОСОБА_11 відчула сильний удар в потилицю, від якого вона втратила свідомість, впала вперед та ударилась обличчям об асфальт. Декілька хвилин вона знаходилась без свідомості. Прийшла до тями від того, що відчула як у неї з рук намагаються вирвати сумки. Від удару об асфальт у неї було розбите обличчя, був зламаний ніс та вибиті два зуби, все обличчя було в крові. Коли вона запитала: «Що ви робите?», ОСОБА_7 почав утримувати її за голову та закривав їй рот рукою, щоб вона не могла кричати. Він сказав їй, щоб вона мовчала. В цей час ОСОБА_8 знаходився поруч із нею та намагався вирвати у неї з рук сумки. Потім нападники вихопили дві сумки з належними їй речами, побігли вдвох з терміналу через вулицю Полтавський шлях та з місця злочину зникли. В належних їй сумках знаходились наступні речі: паспорт, грошові кошти приблизно 700 гривень, шарф, косметичка, парфуми «Nina Ricci», парасолька «Louis Vuitton», а також вечірня сукня.
Крім того,відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05.12.2018 року потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених їй чотирьох осіб впізнала ОСОБА_7 як особу, яка на неї напала 29.10.2018 року та її пограбувала. Потерпіла впізнала зазначену особу за статурою, зростом, рисами обличчя.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05.12.2018 року потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених їй чотирьох осіб впізнала ОСОБА_8 як особу, яка на неї напала 29.10.2018 року та її пограбувала. Потерпіла впізнала зазначену особу за рисами обличчя, тілобудовою, очима.
З потерпілою було проведено слідчий експеримент, під час якого вона пояснила обставини отримання тілесних ушкоджень. Показала, що момент, коли вона тримала в правій руці телефон, а в лівій руці дві сумки, з боку від неї з правої сторони біля колони стояли два чоловіка. Один із чоловіків стояв обличчям до неї, а другий - спиною, вони не шуміли. Потім один чоловік направився в сторону метро та сказав другому: «Ну что, в метро», а другий запитав у неї: «Который час?». Вона відповіла йому котра година та в цей же момент отримала удар ззаду по голові, від якого впала обличчям вниз на асфальт та втратила свідомість. Сумки були в її руках та трохи під нею. Коли вона прийшла до тями, почала казати нападникам, що ви робите. Один із нападників закрив їй рот рукою та сказав, щоб вона мовчала. Надалі чоловіки забрали в неї сумки, мобільний телефон та гроші, та із місця скоєння злочину зникли.
Відповідно до проведених експертиз №09-81/2019 від 28.01.2019 підтверджується, що у потерпілої ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження: поєднана закрита черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку з наявністю саден, гематом (синців) у ділянці лобу та закрита щелепно-лицьова травма у вигляді поперечного перелому спинки носу з наявністю саден, гематом (синців) у ділянці носу та верхньої губи.
Дана поєднана травма утворилась внаслідок ударної дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості діючих поверхонь яких не відобразились, з місцем прикладання сили відповідно до локалізації зовнішніх тілесних ушкоджень.
Крім того, у гр. ОСОБА_11 були встановлені рубці на тильній поверхні лівої кисті у ділянці проекції 3, 4 та 5 п`ястково-фалангових суглобів, які є наслідком загоєння тілесних ушкоджень, однак більш детально встановити їх характер, механізм та предмети, що їх заподіяли, не є можливим у зв`язку з глибоким загоєнням вказаних ушкоджень.
За ступенем тяжкості поєднана закрита черепно-мозкова травма та закрита щелепно-лицьова травма, враховуючи її звичайний клінічний перебіг, а також ушкодження у ділянці лівої кисті, які загоїлись з утворенням рубців, належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, тривалість якого перевищує 6-ть днів, але не перевищує 3-х тижнів (21 день) (згідно п.п. 2.3.1 «а», 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 року.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-82/2019 від 28.01.2019 показання гр. ОСОБА_11 , на які вона посилається у протоколі проведення слідчого експерименту від 16.01.2019, в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму утворення встановлених у неї тілесних ушкоджень. Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 просять перекваліфікувати їх дії на ч. 2 ст. 186 КК України. Адвокат ОСОБА_9 вказує, що жоден із свідків не підтвердив об`єктивної сторони інкримінованого злочину. А саме умислу у обвинувачених на умисне заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, небезпечних в момент їх нанесення.
Дійсно свідків, які могли бути очевидцями подій, не встановлено. Разом з тим, пояснення потерпілої щодо застосованого до неї насильства та про те, що ОСОБА_7 закривав їй рот рукою, не спростовані. Суду не наведено обставин, які б ставили під сумнів об`єктивність та правдивість показань потерпілої. Щодо заперечення спільного умислу на вчинення розбою апеляційний суд виходить з того, що співучасть у вчиненні злочину, яка передбачає об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату. Доводи про відсутність попередньої змови групи осіб на вчинення розбою спростовуються фактичними обставинами, відповідно до яких у темний час доби обвинувачені підійшли до потерпілої, ОСОБА_8 зайшов за її спину, а ОСОБА_7 в цей час запитав в неї «яка година», в цей час ОСОБА_8 вдарив потерпілу в потилицю, від чого вона впала, вдарившись обличчям. ОСОБА_7 закривав їй рот рукою, ОСОБА_8 в цей час знаходився поруч та намагався вирвати сумки з її рук, після чого обвинувачені заволоділи речами потерпілої та з місця вчинення злочину втекли.
З наведеного вбачається, що дії обвинувачених були узгодженими, обопільними, спрямовані на відвернення уваги потерпілої для здійснення несподіваного для неї, раптового нападу. Обвинувачені обидва скористалися тим, що потерпіла перебувала в положенні лежачи на землі та фактично не могла чинити їм опір, забрали її речі, після чого втекли. Судом досліджено відеозапис за 09.11.2018 року з приміщення ломбарду «Свіжа Копійка» та протокол огляду предмету від 20.11.2018 року, якими підтверджується, що 09.11.2018 року в період часу з 17 год. 28 хв. до 17 год. 30 хв. чоловік, вдягнений у куртку темного кольору з капюшоном, бейсболку світлого кольору, здав до ломбарду в заклад мобільний телефон. Згідно довідки ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка» № 1411/11 від 22.11.2018 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 09.11.2018 року о 17:29 оформлював заклад мобільного телефону «Samsung J105H Galaxy J1 Mini», за що вказаній особі видано 700 грн. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №251/19 від 22.01.2019 підтверджується, що ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J1 Mini», без комплектуючих пристроїв складає 845,87 грн., парфуми «Nina Ricci Fragrance Eau De Toilette» 80 мл 400,00 грн., парасолька «Louis Vuitton» - 447,04 грн., загальна вартість об`єктів дослідження складає 1692,91 грн. Обвинувачений ОСОБА_8 в своїх поясненнях суду вказав, що неподалік від супермаркету «РОСТ», на території незавершеного будівництва, він разом із ОСОБА_7 переглянули вміст двох сумок, належних потерпілій. Звідки на цьому місці з`явилась друга сумка потерпілої, пояснити не може. При цьому стверджує, що він з місця злочину забрав лише одну сумку потерпілої. Також він бачив у ОСОБА_7 в руках мобільний телефон білого кольору, який ймовірно належав потерпілій. У викрадених речах вони знайшли парасольку, гаманець та інші речі. В гаманці були грошові кошти, які ОСОБА_8 забрав собі, а ОСОБА_7 забрав собі мобільний телефон потерпілої.
Захисник звертає увагу, що тілесні ушкодження потерпіла отримала саме від падіння, а не в результаті дій ОСОБА_8 . Зазначає, що відсутні підстави вважати, що відносно потерпілої було застосоване насильство небезпечне для життя та здоров`я.
Проте з такими твердженнями неможливо погодитися, оскільки під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй різного ступеню тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до певних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо). При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня. При грабежі поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства вплив на потерпілого у момент вчинення грабежу є незначним. При цьому метою насильства під час розбою, є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.
Захисник вказує, що ОСОБА_8 визнав себе частково винним, не оспорював факту заволодіння майном потерпілої, не заперечував здійснення ним поштовху в спину потерпілої, від чого вона втратила рівновагу, однак не мали на меті заподіяти будь-яку шкоду потерпілій.
Відсутність у потерпілої ушкоджень в області потилиці не вказує на відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки небезпечність застосованого насильства визначається не лише за наслідками, які фактично настали, але й за способом його застосування. Зокрема колегія суддів враховує, що мало місце прикладення сили зі спини до жінки, яка в одній руці тримала телефон, а в іншій сумки, в темний час доби, після чого один з обвинувачених закривав потерпілій рот рукою, в цей час потерпіла була позбавлена можливості чинити опір.
Адвокат зазначає, що втрата свідомості визначається тільки показаннями потерпілої, які по своїй суті є суб`єктивними. Враховуючи, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, така обставина не зазначена, колегія суддів не враховує втрату свідомості як ознаку небезпечності застосованого насильства. Захисник зазначає, що судом було відмовлено в допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та судово-медичного експерта ОСОБА_16 . Проте, захисник в апеляційній скарзі не порушує питання про допит вказаних свідків, не зазначає необхідності в допиті експерта. Крім того, в апеляційній скарзі адвокат вказав, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 могли підтвердити аналогічні обставини, які повідомила дружина ОСОБА_8 , що для перевірки правильності кваліфікації дій обвинувачених немає жодного значення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не закривав рот потерпілій рукою, не мав попередньої змови з ОСОБА_8 спростовуються наведеними вище обставинами. Не вбачається підстав вважати пояснення потерпілої щодо ролі ОСОБА_7 неправдивими.
З обвинуваченими було проведено слідчі експерименти. Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 05.12.2018 та відеозапису слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_8 , що досліджені судом першої інстанції, 29.10.2018 року він разом із Родіоном знаходились поблизу «АТБ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, розпивали спиртні напої, знаходились в стані алкогольного сп`яніння. На вказаному місці вони побачили раніше невідому жінку, яка вийшла із пункту обміну валют, підійшла та стала неподалік від входу до метро «Холодна гора». Вони із Родіоном підійшли до вказаної жінки ззаду, після чого штовхнули жінку в спину та вона впала обличчям вперед на асфальт. Одну зі сумок схватив ОСОБА_8 , іншу сумку забрав ОСОБА_7 . З місця події вони побігли через вул. Полтавський шлях та надалі побігли в сторону супермаркету «РОСТ». Із сумки він особисто забрав грошові кошти у сумі від 500 до 700 гривень, а Родіон забрав собі мобільний телефон. Крім того, судом досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 05.12.2018 та відеозапис слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_7 та встановлено, що 29.10.2018 в період часу з 03 до 04 години ранку він разом із знайомим ОСОБА_17 знаходились на терміналі, розташованому поблизу станції метро «Холодна Гора». На вказаному місці вони побачили раніше невідому жінку, яка в руках тримала сумки та мобільний телефон. За вказівкою ОСОБА_17 він підійшов ззаду до цієї жінки та запитав: «Который час?». В цей момент ОСОБА_17 обійшов жінку ззаду та штовхнув її в спину, від чого вона впала обличчям вперед на асфальт. Коли жінка лежала на асфальті, то ОСОБА_17 почав виривати у неї з рук сумки. Жінка йому казала: «Зачем ты это делаешь, там ничего нет». Після цього ОСОБА_17 разом із сумками почав втікати з місця події, перебігаючи вул. Полтавський шлях. ОСОБА_7 злякався, що жінка зателефонує в поліцію, забрав із асфальту мобільний телефон «Samsung» білого кольору, після чого втік з місця події. Пізніше він наздогнав ОСОБА_17 та вони побігли в напрямку незавершеного будівництва. ОСОБА_8 перевірив вміст викрадених сумок, діставав із них якісь речі, після чого він викинув сумки на незавершеному будівництві. Викрадений мобільний телефон ОСОБА_7 залишив собі. В листопаді 2018 року він здав викрадений мобільний телефон в ломбард, який розташований на Південному вокзалі в м. Харкові, за що отримав грошові кошти у сумі 700 гривень.
З приводу здійснення впливу на обвинувачених судом допитано свідка ОСОБА_13 , який був залучений в якості понятого під час проведення слідчих експериментів. Останній пояснив, що підозрювані надавали показання добровільно, будь-якого незаконного впливу чи примусу до підозрюваних зі сторони працівників поліції не було. Після проведення слідчої дії слідчий склав протокол слідчого експерименту, який всі учасники підписали без зауважень чи заперечень.
Вказуючи в апеляційній скарзі про здійснюваний нібито вплив, ОСОБА_7 при цьому просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України, не заперечує, що забрав мобільний телефон, але вказує про інші обставини, що не застосовував насильство до потерпілої та про відсутність змови із ОСОБА_8 . Надані ОСОБА_7 пояснення під час слідчого експерименту в цілому не суперечать його версії, повідомленій як під час судового розгляду та поясненням, зазначеним в апеляційній скарзі, окрім причин через які він забрав телефон, вважаючи, що це його телефон випав на асфальт.
Крім того, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_7 від 05.12.2018 року, де вказано, що з правами на захист він ознайомлений, від захисника відмовився, міри психологічного та фізичного впливу до нього не застосовувалися. Цього ж дня з підозрюваним за участі понятих було проведено слідчий експеримент. За викладених обставин, колегія суддів розцінює зазначені доводи обвинуваченого як спосіб захисту та враховує, що під час слідчого експерименту підозрюваний пояснив, що він запитав у потерпілої котра година, наступні всі дії вчинив ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 злякавшись забрав потім телефон. В апеляційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що запитав у жінки котра година, що відбулося далі не зрозумів, жінка була на асфальті, ОСОБА_8 втікав в цей час на іншу сторону вулиці. Вважаючи, що випав його мобільний телефон, забрав його та наздогнав ОСОБА_8 , вміст сумок не бачив. Але така версія ОСОБА_7 спростовується поясненнями іншого обвинуваченого та потерпілої. Таким чином суд дійшов правильного висновку, кваліфікувавши дії обвинувачених осіб саме як розбій, з огляду на встановлені фактичні обставини провадження.
Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення покарання, апеляційний суд враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра в КНП «Міський психоневрологічний диспансер №16» та лікаря-нарколога в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, тяжких хронічних захворювань чи інвалідності не має, офіційно не працевлаштований, неодружений, неповнолітніх дітей не має, має постійне місце проживання, де проживав разом із матір`ю ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є пенсіонером за віком, за місцем проживання характеризується добре. Обставиною, яка відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є добровільне часткове відшкодування завданого збитку.
Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра в КНП «Міський психоневрологічний диспансер №16» та лікаря-нарколога в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, тяжких хронічних захворювань чи інвалідності не має, офіційно не працевлаштований, неодружений, дітей щодо яких зареєстрований як батько не має, має постійне місце проживання, має батька похилого віку - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який є пенсіонером за віком. Допитана судом свідок ОСОБА_20 пояснила, що проживала без реєстрації шлюбу з обвинуваченим, мають спільну дитину 2009 р.н. ОСОБА_21 . Обставинами, які відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених судом не було встановлено.
За встановлених обставин, з урахуванням даних про обвинувачених, призначення покарання, яке передбачає ізоляцію від суспільства, на строк визначений судом є обгрунтованим в даному випадку з метою дотримання вимог загальної та особистої превенції. Судом призначено покарання ближче до найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 187 КК України. Оскільки колегією суддів не встановлено підстав для перекваліфікації злочину на ч. 2 ст. 186 КК України відповідно і відсутні підстави для призначення іншого більш м`якого покарання, а також застосування ст.69, 75 КК України.
Адвокат вважає, що щодо ОСОБА_19 слід додатково визнати пом`якшуючими покарання обставинами його активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, а також наявність у нього малолітньої дитини. Проте підстав для задоволення вказаних вимог захисника не вбачається, оскільки як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_19 не записаний батьком дитини, і хоч допитаний свідок ОСОБА_20 вказала, що це їх спільна дитина, але в даному випадку вказана обставина не є такою, що пом`якшує покарання. З огляду на характер застосованого насильства, обставини вчинення злочину не вбачається підстав враховувати як пом`якшуючу покарання обставину відсутність тяжких наслідків. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України визнання такими, що пом`якшують покарання інших обставин, не вказаних в ч. 1 цієї статті, є правом, а не обов`язком суду. Не вбачається також підстав для врахування обставини як активне сприяння у розкритті злочину, яке має бути активним та ініціативним. При цьому визнання своєї вини та надання правдивих показань ще підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.
Вирок суду є вмотивованим та підстав для задоволення апеляційних вимог не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді