Провадження № 11-кп/4820/303/21
Справа № 679/999/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 травня 2018 року за № 0000143 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за його апеляційною скаргою на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сиктивкар, АР Комі, Російської Федерації, громадянина України, українця, непрацюючого, з середньою освітою, який зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.03.2007 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК 2001 року, від відбування покарання звільненого з іспитовим терміном 2 роки;

- 12.06.2009 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 355, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146 КК України до позбавлення волі терміном 5 років, приєднано невідбуте покарання за вироком Нетішинського міського суду від 03.03.2007 року;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

За вироком суду, 20 травня 2018 року, у період часу з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , підготувавши спеціальний предмет для нанесення тілесних ушкоджень, що схожий на металевий кастет, керуючи автомобілем «Opel Zafira», д.н.з. НОМЕР_1 , із невстановленою слідством особою приїхав на територію АЗС ТОВ «Окко-Рітейл», що по вул. Енергетиків, 14, у м. Нетішин, Хмельницької області. При цьому, ледве не допустив зіткнення із потерпілим ОСОБА_9 , який в той момент перебував біля сміттєвого баку на території АЗС. Зупинивши автомобіль перед входом у магазин АЗС, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, прагнучи при цьому показати свою зневагу до існуючих правил і норм у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, з метою порушення громадського порядку у громадському місці, не пояснюючи мотиви своєї поведінки, наніс близько 17 ударів кулаками обох рук та предметом, схожим на металевий кастет, тримаючи його у правій руці, в ділянку голови, тулуба та рук ОСОБА_9 , через що останній упав спиною на землю та втратив свідомість.
В результаті незаконних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.
Внаслідок вищезазначених дій ОСОБА_7 , грубо порушений громадський порядок, зірвано умови нормального суспільного життя осіб, які перебували на АЗС, дотримання правил поведінки в суспільному житті та побуті, спричинено істотну шкоду здоров`ю людини.
Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду, відсутність доказів його винуватості.

Під час розгляду справи, суд в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 409, ст. 410 КПК України, допустив неповноту її розгляду, не дослідив обставини, які мають значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

Не врахував його покази та покази свідка ОСОБА_11 про обставини виникнення конфлікту, який був спровокований ОСОБА_9 .

Зазначає, що наміру порушувати громадський порядок не мав, діяв лише щодо потерпілого, його дії були динамічними і нетривалими, отже відсутній склад ч. 4 ст. 296 КК України.

Пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є неналежними доказами, оскільки з таких не вбачається наявності кастету у його руках, а також того, що метою його візиту на АЗС було бажання порушити громадський порядок.

Посилається на те, що висновок судово медичного експерта № 58 від 22.05.2018 року щодо наявних у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень є неналежним та недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушеннями.

Зокрема, Нетішинська філія Шепетівського міжрайонного відділення судово медичної експертизи, експерт якої проводив експертизу, не є державною спеціалізованою установою, якій відповідно до закону «Про судову експертизу» № 2147-VIII надано право на її проведення.

В ухвалі слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22.05.2018 року не зазначено конкретного експерта, в т.ч. і визначення такого начальником бюро СМЕ, тому судовий експерт ОСОБА_15 , який проводив означену експертизу не мав такого права. Крім того, останній не попереджався про кримінальну відповідальність.

У вступній частині висновку експерта відсутня назва і номер кримінального провадження, кількість листів, перелік осіб, об`єктів, медичних документів, які надійшли на експертизу.

Висновок експерта ґрунтується на документах, які отримані з порушеннями порядку, установленого ст. ст. 69, 159, 160, 163, 165 КПК України, оскільки медичні документи амбулаторна картка хворого ОСОБА_9 і його медична карта, на підставі яких проведено експертизу, до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ не долучені і не оглянуті, стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не відкривалась.

Оскільки висновок судово медичного експерта № 58 від 22.05.2018 року є неналежним та недопустимим доказом, тому і кваліфікація дій за ч. 4 ст. 296 КК України не можлива.

Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки в його діях відсутня суб`єктивна сторона даного складу злочину вираження явної неповаги до суспільства та загальноприйнятих норм моралі.

Застосування насильства до потерпілого відбулось через особисті непрязні стосунки, а тому його дії слід було перекваліфікувати на ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень.

Вказує на те, що на момент означеної події перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий наніс йому удар в обличчя, із потерпілим був ще інший чоловік, останні нецензурно висловлювались щодо нього, перебували в агресивному стані, а також у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, вважає, що призначене йому покарання є надто суворим, суд не врахував, що протягом останніх десяти років він до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, страждає на хронічне захворювання, у зв`язку з чим потребує систематичного лікування.

До початку апеляційного розгляду апелянт змінив вимоги скарги та просив вирок змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК, та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Посилається на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 заподіяні на грунті неприязних стосунків, які виникли внаслідок протиправних дій з боку потерпілого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав, наведених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину визнав частково, підтвердивши лише бійку вказаного дня на АЗС «Око» між ним та невідомим чоловіком, тобто потерпілим, який, на його думку, і спровокував конфлікт, постукуючи по його автомобілю руками та нецензурно виражаючись. Заперечив наявність кастету у його руках під час бійки із невідомим.

Отже, з погляду апеляційного суду останній підтвердивши бійку у зазначений час та у вказаному місці, фактично заперечив свою винуватість у хуліганстві, виклавши свою версію подій.

В процесі розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченого та його захисника щодо даних версій.

Не погодившись з такими, суд навів відповідні докази та аргументи їх спростування, з якими погоджується апеляційний суд.

Обвинувачення, визнане судом доведеним, суд правильно обґрунтував сукупністю належних, допустимих та достатніх доказів.

Так, показаннями потерпілого, підтверджується, що 20.05.2018 року близько 2 годині ночі, він разом з товаришем зайшли на АЗС «Окко». Біля смітника його ледь не збив автомобіль, за кермом якого був обвинувачений ОСОБА_7 . Розвівши руками, він відійшов. Однак обвинувачений вийшов зі свого автомобіля із кастетом на руці, з товаришем наздогнав його та наніс близько трьох ударів в ділянку голови, після чого він втратив свідомість. Отямившись, поряд побачив багато крові.
Підтвердив наявність кастета на руці обвинуваченого під час нанесення йому ударів. Також пояснив, що до нього з боку обвинуваченого вживалася ненормативна лексика та погрози його життю. Обвинувачений перед ним не вибачився, витрати на лікування не відшкодував.
Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що вказаного дня він разом із обвинуваченим ОСОБА_7 приїздив на АЗС «Окко». Також підтвердив бійку між обвинуваченим та потерпілим на території установи.
Свідок ОСОБА_16 , який працював на АЗС «Окко» оператором, розповів, що довідавшись про бійку, вийшов на вулицю та побачив потерпілого, який лежав на землі. На голові у нього була кров. Тому разом з колегою ОСОБА_17 надав йому воду та серветки.
Свідок ОСОБА_13 , підтвердила, що працювала на АЗС «Окко». Побачивши бійку на вулиці, вийшла до потерпілого та запропонувала викликати швидку.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що під час його чергування на лінію 102 надійшло повідомлення про бійку на АЗС «Окко» за участі ОСОБА_7 .
Такі покази потерпілого та свідків повністю узгоджуються із об`єктивними доказами.
Так, із відомостей протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.05.2018 року, вбачається, що ОСОБА_9 того ж дня звернувся до Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області про нанесення йому тілесних ушкоджень. В заяві повідомив, що близько 03 години 00 хвилин в м. Нетішин поблизу АЗС «Окко» невідома особа під час раптово виниклих неприязних відносин нанесла йому тілесні ушкодження у вигляді розбитого шкірного покриву на голові та обличчі (т .1 а.кп. 158).
За даними рапорту інспектора СРПП Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 від 20.05.2018 року цього дня до Нетішинського ВП надійшло повідомлення з КМЗ «ДЗСМСЧ-4 м. Нетішин», з приймального відділення за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (т .1 а.кп. 160).
Відомостями із протоколу огляду місця події від 25.05.2018 року та ілюстрованих таблиць до нього підтверджується, що місцем події є територія автозаправної станції ТОВ «Окко-Рітейл», що по вул. Енергтиків, 14 у м. Нетішин Хмельницької області. На вказаній території знаходиться смітник, про який повідомляв потерпілий, біля якого його ледь не збив автомобіль під керуванням ОСОБА_7 (т. 1 а.кп. 163-164).
Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.05.2018 року за участі свідка ОСОБА_18 , який проведено за його заявою у кабінеті № 29 Нетішинського ВП Славутьского ВП ГУНП в Хмельницькій області, підтверджується, що він, разом із ОСОБА_9 , зайшли на АЗС «Окко» випити кави. Коли ОСОБА_9 підійшов до смітнитка, на територію заправки різко заїхав автомобіль, який ледве його не збив. Після цього із автомобіля вибіг незнайомий йому чоловік із кастетом, який тримав у правій руці, та наніс потерпілому ряд ударів. Після цього втік на автомобілі. Також ОСОБА_18 показав механізм нанесення ударів потерпілому невідомим чоловіком, а саме: - кулаком правої руки, на якій був металевий кастет - в обличя. Від першого удару потерпілий упав на землю, далі невідомий продовжував наносити йому удари в ділянку голови. Наніс близько 9 ударів. (т. 1, а.кп. 168-169).
Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.05.2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_18 упізнав особу під № 4 та вказав, що саме цей чоловік наносив удари кастетом ОСОБА_9 . Із довідки на звороті останньої сторінки протоколу вбачається, що під № 4 розміщений фотознімок ОСОБА_7 (т. 1 а.кп. 165-166).
Відповідно до відомостей протоколу проведення слідчого експерименту від 12.06.2018 року за участі потерпілого ОСОБА_9 , який проведено у кабінеті № 29 Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій обаласті, в ніч з 19 на 20 травня 2018 року, близько 3 години 00 хвилин, він разом із товаришем прийшли на АЗС «Окко» по вул. Енергетиків у м. Нетішин випити кави. Потім підійшов до смітника, який знаходиться перед входом в приміщення АЗС, викинути стаканчик. В цей час на великій швидкості на АЗС заїхав автомобіль, марки «Опель», чорного кольору, ледь не допустивши із ним зіткнення. Із автомобіля вийшли два незнайомих чоловіки та один із них почав безпричинно наносити йому удари. Наніс близько 3-4 удари кулаком в голову, при цьому у правій руці незнайомця був кастет. Після чергового удару він втратив свідомість. Коли опритомнів, то лежав на землі. Продемонстрував механізм нанесення йому ударів, а саме: кулаком в обличчя та в голову (т. 1 а.кп.172-173).
Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.06.2018 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 упізнав особу під № 3. Із слідчої довідки на звороті останньої сторінки протоколу вбачається, що під № 3 розміщений фотознімок ОСОБА_7 (т. 1 а.кп. 170-171).
Пояснення потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин події, надані під час досудового розслідування та в місцевому суді, повністю узгоджуються між собою та із поясненнями свідків, а також із об`єктивними доказами у справі, тому підстави сумніватись у їх правдивості та достовірності відсутні.
Механізм, характер та локалізація тілесних ушкоджень узгоджується із даними висновку судово медичної експертизи № 58 від 22.05.2018 року, яким підтверджується, що у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження:
у ділянці голови закрита черепно мозкова травма струс головного мозку, дві забійні рани лобної ділянки голови справа, дві забійні рани правої тімяної ділянки голови, підшкірна гематома скроні справа з поширенням на праве око, садно лобної ділянки зліва, синець в ділянці лівої щоки; ушкодження тулуба та ушкодження рук.
Всі вище вказані ушкодження в ОСОБА_9 утворилися в результаті дії тупих предметів, про що свідчить їх характер. Травмуючим механізмом утворення ушкоджень на голові ОСОБА_9 є ударна дія тупого предмета з прикладанням не менше як чотириразово. Травмуючим механізмом утворення ушкоджень в ділянках правого плеча, правого та ліктьових суглобів є ударна дія тупого предмета в поєднанні з тертям не менш як триразовим прикладання. Місцями прикладання травмуючи предметів до тулуба ОСОБА_9 , від дії якої утворились синці, садна, синці з внутрішньо шкірними крововиливами є з неменш як десятиразовим прикладанням контактуючої травмуючої поверхні.
Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження виникли незадовго до звернення з медичною допомогою 20.05.2018 року і на час проведення експертизи (24.05.2018 року) їх морфологічні властивості можуть відповідати часу виникнення в межах 4 діб.
У властивостях ушкоджень в ділянці голови забійні рани лобної та тім`яної ділянок голови справа та в синцях передньої поверхні правого плеча по передній поверхні, виявлено індувідуальні особливості у вигляді розташування виступаючих частин контактуючих травмуючих поверхонь на відстані близько трьох сантиметрів. Інші згруповано розташовані синці грудної клітки не відображають індивідуальних властивостей контактуючої поверхні травмуючого предмету (т.1 а.кп.80-82).
Експерт ОСОБА_15 , роз`яснюючи свій висновок в суді першої інстанції, пояснив, що забійні рани в ділянці голови спричинені твердим предметом та не могли бути спричинені ударом кулака або ногою. Від падіння з висоти такі пошкодження утворитись також не могли.
Наведені вище і досліджені судом першої інстанції докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними. Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та одночасно спростовують доводи сторони захисту про недоведеність його вини у вчиненому.

Беручи до уваги усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 4 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

З такою кваліфікацією дій погоджується апеляційний суд.

Перед викладенням перевірених доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на те, що вирок перевіряється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України лише в межах доводів апеляційної скарги.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 згідно з пред`явленим обвинуваченням у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, суд першої інстанції правильно врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п.п. 3, 4, 5 постанови «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 р., з яких слідує, що хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Аналіз диспозиції ст. 296 КК України показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Диспозицією ч. 2 ст. 125 КК України передбачено відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.

Об`єктом вказаного злочину є здоров`я особи. З об`єктивної сторони злочин характеризується вчиненням легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності

Проаналізувавши вищенаведені докази, що мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 при скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ч. ст. 296 КК України, апеляційний суд вважає, що суд правильно виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння та врахував, що останній вчинив злочин, перебуваючи у громадському місці, у присутності інших осіб, намагаючись протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитись за рахунок приниження потерпілого. Умисно грубо порушив громадський порядок, виражав явну неповагу до суспільства та ігноруючи в суспільстві загальноприйняті правила поведінки і моральні засади, поводив себе з особливою зухвалістю. Вказаний злочин вчинив щодо особи, з якою раніше знайомий не був. Принижуючи його людську гідність, безпричинно наніс останньому численні удари в ділянку голови, завдавши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При цьому були зірвані умови нормального суспільного життя осіб, які перебували на АЗС, нормальна діяльність АЗС «Окко» тимчасово припинялась, оскільки її працівники вийшли до потерпілого для надання допомоги.

Разом з тим, ОСОБА_19 вказаний злочин вчинив із застосуванням кастету. Нанесення ударів потерпілому саме за допомогою кастету підтверджується поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_18 , наданих під час проведення з ним слідчого експерименту 22.05.2018 року. Їх пояснення узгоджуються із поясненнями експерта ОСОБА_15 , який вказав, що забійні рани на ділянці голови надані твердим предметом, а не ударом кулака чи ноги.

Отже, наведене свідчить про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України.

Тому, колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Твердження апелянта про необхідність перекваліфікації його дій колегія суддів розцінює як намір пом`якшити ступінь його вини та покарання за скоєне.

Посилання обвинуваченого на те, що на момент означеної події він перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий йому наніс удар в ділянку обличчя, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки відомості на підтвердження вказаного, зокрема висновки експертів про нанесення йому тілесних ушкоджень, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові ВС/ККС у справі № 748/1226/18 від 12.05.2020р., особа, яка спровокувала насильство не може перебувати у стані необхідної оборони.
Із матеріалів справи вбачається, що насильство було спровоковане саме ОСОБА_7 , лише він наносив удари потерпілому ОСОБА_20 .
Отже, обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони.
Доводи строни захисту про те, що висновок судово - медичної експертизи № 58 (щодо наявних у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень) є неналежним та недопустим доказом, оскільки така експертиза виконана установою, яка не є державною, та експертом, який не мав такого права, апеляційний суд до уваги не бере, виходячи з такого.

Так, ухвалою слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22.05.2018 року доручено експерту Нетішинської філії Шепетівського МРВ СМЕ Хмельницької області провести судово медичну експертизу ОСОБА_9 .

На виконання ухвали експертом вказаної установи ОСОБА_15 проведено судово медичну експертизу та складено висновок № 58 від 15.06.2018 року.

Як вбачається із повідомлення начальника Хмельницького обласного бюро судово медичної експертизи, наданого на запит апеляційного суду, Нетішинська філія Шепетівського міжрайонного відділення судово медичної експертизи є структурним підрозділом Хмельницького обласного бюро судово медичної експертизи, якому дозволено проведення судово медичних експертиз відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

Згідно з наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово медичної служби України» від 17.01.1995 року № 6, «Положенням про бюро судово медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів та Республіканське бюро АРК» бюро судово медичної експертизи управлінь охорони здоров`я обласних виконавчих комітетів є державною спеціалізованою установою, що входить до структури закладів охорони здоров`я.

Отже, зазначена експертиза проведена державною установою, тобто установою, якій дозволено проведення таких експертиз відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

У Нетішинській філії Шепетівського МРВ СМЕ Хмельницького обласного бюро СМЕ працює лише лікар судово медичний експерт ОСОБА_15 , який входить до реєстру атестованих судових експертів, тому саме ним і була виконана вказана експертиза. Разом з тим, останній попереджався про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385, 387 КК України, про що особисто розписався у такому висновку, що спростовує твердження строни захисту щодо вказаного.

Отже, порушень при проведенні судово медичної експертизи щодо тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 апеляційним судом не встановлено.

Що стосується посилання на істотне порушення ст. 290 КПК України через не відкриття стороні захисту медичних документів, на яких ґрунтується висновок судово медичного експерта, що ставить під сумнів допустимість зазначеного висновку, то слід зазначити таке.

Як вбачається із висновку судово медичної експертизи № 58, ОСОБА_9 під час її проведення особисто надав свою медичну картку амбулаторного хворого поліклінічного відділення КМЗ НМР «СМСЧ м. Нетішин». Експертом також досліджувалась завірена ксерокопія його медичної карти стаціонарного хворого № 2564 КМЗ НМР «СМСЧ м. Нетішин», яка була надана слідчою СВ Нетішинського ВП ОСОБА_21 на запит в Нетішинський ВП про надання медичних документів, вих. № 163.

Ухвалою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 16.01.2020 року задоволено клопотання захисника та витребувано з КП Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико санітарна частина м. Нетішин» медична карта № 2564 стаціонарного хворого ОСОБА_9 .

В судовому засіданні цього ж суду учасники процесу, в тому числі обвинувачений та його захисник, ознайомились із вказаною медичною карткою, що підтверджується даними звукозапису та журналу судового засідання від 26.05.2020 року (а.с. 12-13, Т. 2).

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27.01.2021 року у справі № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

З огляду на викладене, аргументи обвинуваченого в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу висновку експерта від 15.06.2018 року № 58 (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 ) через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.

Враховуючи вище викладене, висновок судово - медичної експертизи № 58 є належним та допустимим доказом, тому суд обґрунтовано поклав такий в основу доведеності вини обвинуваченого.

Доводи про те, що пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є неналежними доказами, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки такі не були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Посилання ОСОБА_7 на те, що суд призначив надто суворе покарання, при цьому не врахував, що він протягом десяти років до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, страждає на хронічне захворювання, апеляційний суд до уваги не бере, враховуючи таке.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» при призначенні покарання за хуліганство суди зобов`язані в кожному конкретному випадку і стосовно кожного підсудного неухильно додержувати вимог ст. 65 КК щодо загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Суди мають призначати, як правило, суворі міри покарання особам, які вчинили хуліганство із заподіянням потерпілим значної фізичної або матеріальної шкоди.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який вину визнав частково, не примирився з потерпілим, не відшкодував завдану шкоду.

Відповідно до даних досудової доповіді про обвинуваченого, ОСОБА_7 характеризується посередньо, згідно оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення визначено високий рівень ризику, а також високий рівень ризику небезпеки для суспільства, тому із висновку вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Зазначено, що виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні, обставинами, які обтяжують його покарання є рецидив злочинів.

Враховано і думку потерпілого, який вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 4 ст. 296 КК України, у виді позбавлення волі.
Колегія суддів також враховує, що обвинувачений, будучи раніше судимий, в тому числі за хуліганство, що підтверджується відомостями ОСК ГУНП у Хмельницькій області (Т. 1 а.с. 190), після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його явне небажання ставати на шлях виправлення і характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів та дає підстави вважати, що перебуваючи на волі він може продовжити злочинну діяльність.

Отже, суд прийшов до обгрунтованого висновку, про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обгрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, оскільки місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкцією статей, інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наявність у ОСОБА_7 хронічної виразкової хвороби, не є підставою для пом`якшення йому покарання, оскільки згідно з п. 2.5 Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого спільним Наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Враховуючи вищевказане положення, особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу в амбулаторних умовах в медичних частинах.

Що стосується відомостей із характеристики голови правління ОСББ «Варшавська 15» щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , з якої вбачається відсутність заборгованості по сплаті внесків на утримання будинку, а також ненадходження скарг про порушення останнім правил проживання, то такі також не впливають на зміну виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання (а.с. 21, Т. 1).

Разом з тим, зазначені відомості спростовуються даними рапорту характеристики ст. ДОП Нетішинського ВнП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, ст. лейтенанта поліції ОСОБА_22 з яких вбачається, щодо ОСОБА_7 неодноразово надходили скарги від громадян про вчинення ним різного роду правопорушень (а.с. 200, Т. 1).

Посилання обвинуваченого на те, що він протягом останніх десяти років до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки відомостями із вищезазначеного рапорту характеристики підтверджується, що 16.09.2017 року ОСОБА_7 притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України.

Із даних довідки ОСК ГУНП у Хмельницькій області вбачається, що ОСОБА_7 з 29.05.2008 року по 29.05.2013 року відбував покарання у Шепетівській виправній колонії (№ 98). Звільнившись з місць позбавлення волі, через п`ять років, тобто 20.05.2018 року, знову вчинив умисний злочин.

Врахувавши вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується із видом та мірою призначеного обвинуваченому покарання.
Вважає, що саме таке покарання у цьому випадку буде справедливим, необхідним і достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Підстав для пом`якшення покарання, як того просить апелянт, апеляційний суд не знаходить.
Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3