Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 жовтня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рокитнівського відділу Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000311 від 20 червня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.1 ст.289 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75, ст.76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався, до набрання вироком законної сили ухвалено не застосовувати.
Цивільні позови потерпілими не заявлялися.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 19 червня 2018 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи біля ставка «У Сікори», що поблизу с. Масевичі Рокитнівського (нині Сарненського району) Рівненської області, умисно, незаконно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу заволодів автомобілем марки "ВАЗ 21099", зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на суму 59950 гривень.
Шкода потерпілому відшкодована.
Крім того, 19 червня 2018 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, умисно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, викрав бензопилу марки «Штиль-180», належну ОСОБА_9 та мобільний телефон марки «XIAOMI 5 Plus», ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Vodafone», належний ОСОБА_10 , які знаходилися у автомобілі ВАЗ 21099, зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 3883 гривні та потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3700 гривень.
Шкода потерпілим відшкодована.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кримінально-правову оцінку його діянь, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Зазначає, що відповідно до санкції ч.1 ст. 185 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину, крадіжка передбачає позбавлення волі. Водночас, санкція вказаної статті на момент прийняття судом рішення, передбачає найсуворішу міру покарання у виді обмеження волі.
Вважає, що суд не врахував вимог ст. 5 КК України при призначенні покарання обвинуваченому. Крім того, обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням лише на підставі ст. 75 КК України без врахування вимог ст. 104 КК України.
Просить вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 квітня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити, визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 289 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді 80 год. громадських робіт; за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, законного представника обвинуваченого, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зміни вироку, апеляційний суд вважає слушними з огляду на наступне.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався приписів ст. 65 КК України, та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України на час судового розгляду кримінального провадження та ухвалення оскаржуваного вироку.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції цього Закону, передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, в редакції Закону України №2617-VIII(з наступними змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі, на строк до п`яти років.

Згідно ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин, виходячи з положень ч. 1 ст. 5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому колегія суддів прийшла до висновку, що покарання, призначене останньому за ч. 1 ст. 185 КК України, підлягає приведенню у відповідність до редакції, яка діє на цей час.

Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції приймаючи рішення про звільнення неповнолітнього ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України залишено поза увагою необхідність врахування вимог ст. 104 КК України і посилання на положення зазначеної статті.

Поряд з цим, колегія суддів, звертає увагу, що встановлений судом обвинуваченому іспитовий строк строком на 1 рік не виходить за межі, передбачені ч.3 ст. 104 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 20 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.289, ч.1 ст.185 КК України в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт; за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3