Провадження № 1-кп/127/1045/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_5 ,
сторони захисту: адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.10.2019 за № 0002225, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прага Республіки Чехія, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06.12.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Звільнений від відбування призначеного покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;
16.05.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою та другою статті 190, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; згідно з вироком Вінницького апеляційного суду від 11.12.2019 вирок змінений і ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді 2 років обмеження волі,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 близько 16.30 год. 11.10.2019 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою забрати в останніх, належні йому куртку та мобільний телефон, що він залишив напередодні.
Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_8 , ОСОБА_7 почав вимагати в останнього відчинити йому двері будинку та повернути належні йому речі, на що ОСОБА_8 відмовив.
В цей час ОСОБА_7 , невстановленим способом, розбив вікно в житловій кімнаті, де в той час знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи вимагати повернути належні йому речі. В свою чергу, ОСОБА_9 , маючи на меті припинити вказані дії ОСОБА_7 , взяла належну останньому куртку та відчинила вхідні двері будинку. ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_9 свою куртку і почув, що ОСОБА_8 , який перебував у іншій кімнаті зазначеного будинку, почав його ображати. В цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 пройшов до кімнати, де перебував ОСОБА_8 , який в цей час сидів на дерев`яному стільці, та, підійшовши до останнього, кулаком наніс ОСОБА_8 один удар в голову, внаслідок чого той впав на підлогу. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 взяв до рук дерев`яний стілець та, застосовуючи насильство, наніс вказаним стільцем декілька ударів по лівій руці ОСОБА_8 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження.
Внаслідок зазначених дій у ОСОБА_8 утворились тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки, що належать до легких тілесних ушкоджень, а також перелому лівої ліктьової кістки, поверхневої рани лівого передпліччя, що належить до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Припинивши нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , забравши свої речі, залишив місце вчинення злочину.
Разом з тим, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 близько 16.30 год. 11.10.2019 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою забрати в останніх належні йому куртку та мобільний телефон, що він залишив напередодні.
Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_8 , ОСОБА_7 почав вимагати в останнього відчинити йому двері будинку та повернути належні йому речі, на що ОСОБА_8 відмовив.
В цей час ОСОБА_7 , невстановленим способом, розбив вікно в житловій кімнаті, де в той час знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи вимагати повернути належні йому речі.
В свою чергу, ОСОБА_9 , маючи на меті припинити вказані дії ОСОБА_7 , взяла належну останньому куртку та відчинила вхідні двері будинку.
В цей час в ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_8 .
Так, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення, діючи з корисливими мотивом та метою, забравши у ОСОБА_9 свою куртку, незаконно, через відкриті вхідні двері, відштовхнувши останню, яка стояла перед ним, проник до приміщення будинку.
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 пройшов до кімнати, де перебував ОСОБА_8 , який в цей час сидів на дерев`яному стільці, та, підійшовши до останнього, кулаком наніс ОСОБА_8 один удар в голову, внаслідок чого той впав на підлогу. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 взяв до рук дерев`яний стілець та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_8 , наніс вказаним стільцем декілька ударів по лівій руці ОСОБА_8 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження.
У ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки, що належать до легких тілесних ушкоджень, а також перелому лівої ліктьової кістки, поверхневої рани лівого передпліччя, що належить до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Подолавши таким чином опір ОСОБА_8 , ОСОБА_7 дістав з кишені куртки останнього, яка лежала на меблях у кімнаті, належні потерпілому грошові кошти в сумі 4000 грн., та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 4000 грн.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні винуватість у вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що з ОСОБА_10 його познайомив ОСОБА_11 .
Він з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та його співмешканкою - ОСОБА_13 розпивали алкогольні напої вдома у потерпілого. Вони розпили пляшку горілки, після чого ОСОБА_14 пішов додому, а він залишився на ночівлю у потерпілого. Зранку він проснувся та пішов додому, при цьому до потерпілого більше не повертався, речей у нього не забував.
Через якийсь час він йшов по місту та побачив знайомих поліцейських, які дивно на нього дивились. Він підійшов запитати, що трапилось, після чого його затримали.
З липня 2018 року він не працює, гроші на прожиття йому перераховує його матір з-закордону. Гроші, які у нього вилучили, були залишком грошового переказу від матері.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 свої показання змінив, частково визнав винуватість у вчиненні, інкримінованого йому діяння та суду повідомив, що в день події він повернувся до потерпілого, оскільки напередодні забув в останнього свою куртку. ОСОБА_13 відчинила йому двері, при цьому останню він не штовхав, вона самостійно його запустила до хати. В цей час ОСОБА_15 , перебуваючи в кімнаті, почав до нього лаятись. Він не стримався та вдарив останнього стільцем. Удар прийшовся на руку, оскільки ОСОБА_15 нею прикрився. Після цього він забрав свою куртку та пішов додому.
Гроші у ОСОБА_16 він не забирав. Про те, що останній отримав грошові кошти за пай, йому відомо не було.
Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомив, що до події він знав ОСОБА_17 близько року, їх познайомив ОСОБА_14 , інколи вони випивали разом.
Точну дату він не пам`ятає, він розпивав алкогольні напої у себе вдома разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ), ОСОБА_12 та ОСОБА_20 . Ввечері на прохання ОСОБА_17 він дозволив останньому переночувати.
Наступного ранку він поїхав в село, при цьому зачинив хату й хвіртку та попередив ОСОБА_21 , щоб нікого не пускала до хати. Проте коли він повернувся з села, помітив в будинку куртку ОСОБА_17 , а тому зрозумів, що останній приходив у його відсутність.
В селі він отримав гроші за пай, після чого повернувся додому.
11.10.2019 у вечірній час ОСОБА_22 прийшов за своєю курткою. Він не хотів впускати обвинуваченого, тому попросив ОСОБА_21 винести ОСОБА_23 його речі. Однак, коли ОСОБА_21 відчинила двері, ОСОБА_22 відштовхнув її та зайшов до хати. Потім ОСОБА_22 зайшов до кімнати, де перебував він, вибив з-під нього стілець та почав наносити ним удари. Після цього ОСОБА_22 підійшов до його куртки, яка лежала на кріслі, і забрав з кишені грошові кошти у сумі 5400 грн. Де в цей час перебувала ОСОБА_21 , він не бачив.
Одразу після події він викликав поліцію. Під час огляду місця події працівники поліції вилучили стілець, яким ОСОБА_22 наносив йому удари.
ОСОБА_22 знав про те, що він мав їхати в село, однак причина поїздки йому не була відома. Про те, що він їхав за грошима, знала лише його співмешканка.
Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні суду пояснила, що потерпілий ОСОБА_15 її брат. Брат має в селі пай, за який восени отримує кошти.
10.10.2019 брат приїхав в село на проводи, й вона віддала йому гроші, які напередодні отримала за його пай. ОСОБА_15 переночував у неї, а зранку поїхав додому. Згодом повідомив, що його побили та забрали гроші.
Про обставини побиття та спосіб заволодіння коштами брата їй нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні суду пояснила, що ОСОБА_17 вона знає, оскільки останній проживає неподалік від неї.
ОСОБА_22 прийшов у вечірній час та почав сильно стукати у вікна. Вона відчинила двері на прохання ОСОБА_26 . Вона взяла куртку і телефон ОСОБА_17 , щоб повернути останньому, однак той відштовхнув її та пішов до кімнати, де перебував ОСОБА_15 , й почав наносити йому удари стільцем. Коли вона зайшла до кімнати, ОСОБА_15 лежав на підлозі, а ОСОБА_22 стояв над ним. Після цього ОСОБА_22 вибіг з кімнати, чи брав він щось в кімнаті, вона не пам`ятає.
В подальшому від ОСОБА_16 вона дізналася, що ОСОБА_22 викрав гроші. Вона гроші потерпілого не брала.
Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив і такі докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:
-протокол затримання від 14.10.2019, згідно з яким в ОСОБА_7 під час затримання були вилучені мобільний телефон марки «Nomi» IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім-картою НОМЕР_3 , чоловічу безрукавку темно-синього кольору, грошові кошти в сумі 399 грн. купюрами: 1 купюра номіналом 200 грн. (КЕ 2789871), 1 купюра номіналом 100 грн. (СВ 3170184), 1 купюра номіналом 20 грн. (ТД 2765756), 6 купюр номіналом 10 грн. (НЕ 3294888; ЦВ 4168402; ЮГ 8169290; ХК 5636548; ЮГ 0419391; ЦЄ 9467419), 3 купюри номіналом 5 грн. (ПВ 3499374; УВ 6232324; УВ 0880205), 1 купюра номіналом 2 грн. (ТГ 2955998), 2 купюри номіналом 1 грн. (ТЄ 0343471; УЗ 8958721);
-протокол огляду місця події від 11.10.2019, відповідно до якого під час огляду будинку АДРЕСА_2 була вилучена дерев`яна табуретка у пошкодженому стані, змив речовини бурого кольору (далі РБК). Крім того, виявлене розбите скло у вікні зі сторони вулиці;
-акт судово-медичного дослідження (обстеження) від 05.11.2019 № 1187, згідно з яким на підставі судово-медичного обстеження ОСОБА_8 встановлено, що тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки отримані від впливу твердих тупих предметів, терміном більше двох діб до моменту обстеження і належать до легких;
-висновок експерта від 15.11.2019 № 1271, відповідно до якого на підставі даних судово-медичного дослідження, даних медичної карти та дослідження рентгенівських знімків встановлено, що у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки, а також перелому лівої ліктьової кістки, поверхневої рани лівого передпліччя. Тілесні ушкодження отримані від впливу твердих предметів, в тому числі, можливо, руками та дерев`яним стільцем. Давність всіх тілесних ушкоджень відповідає терміну, що зазначений у рішенні суду 11.10.2019. Синці правої очниці та лівої гомілки належать до легких тілесних ушкоджень, перелом лівої ліктьової кістки з поверхневою раною лівого передпліччя - до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості;
-протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 15.10.2019, згідно з яким потерпілий ОСОБА_8 впізнав особу на фото № 4, як таку, що спричинила йому тілесні ушкодження та заволоділа грошима; згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_7 ;
-протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 15.10.2019, згідно з яким свідок ОСОБА_9 впізнала особу на фото № 2, як таку, що 11.10.2019 спричинила тілесні ушкодження її співмешканцю та заволоділа його грошима; згідно з довідкою до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_7 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 26.11.2019, відповідно до якого в період часу з 11.03 год. до 12.08 год. потерпілий ОСОБА_8 показав на місці події, яким чином відносно нього було вчинене кримінальне правопорушення;
-протокол проведення слідчого експерименту від 26.11.2019, відповідно до якого в період часу з 12.19 год. до 12.28 год. свідок ОСОБА_9 розповіла про обставини побиття її співмешканця;
-протокол огляду предмету від 05.11.2019, згідно з яким старший слідчий СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_27 провів огляд грошових коштів, які були вилучені в ОСОБА_7 під час затримання;
-довідка про опрацювання номерної інформації від 18.11.2019, згідно з якою проаналізовано інформацію про з`єднання абонентського номера НОМЕР_3 та про з`єднання мобільного термінала з НОМЕР_4 в період часу з 09.00 год. 08.10.2019 по 16.00 год. 14.10.2019, встановлено контакти SIM-карти та перелік базових станцій покриття, в межах азимутів яких фіксувався зазначений номер;
-відповідь голови правління ПАТ «Українська фінансова група» ОСОБА_28 , згідно з якою 14.10.2019 ОСОБА_7 через міжнародну платіжну систему WesternUnion отримав грошовий переказ у сумі 50 Євро.
Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та інші докази, які були досліджені судом за клопотанням сторін кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.
В судовому засіданні встановлено, що 11.10.2019 о 22.09 до служби 102 надійшло повідомлення від лікаря 4 бригади Осядлого про те, що ОСОБА_8 був доставлений до травмпункту МКЛ ШМД з діагнозом забійна рана середньої третини лівого передпліччя, перелом ліктьової кістки зліва, забій лівого гомілкового ступневого суглобу (телефонограма № 21294).
Також прокурор надав суду протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.10.2019 згідно з яким о 20.00 год. ОСОБА_8 повідомив слідчому Вінницького відділу поліції ГНУП у Вінницькій області ОСОБА_29 про те, що ОСОБА_22 11.10.2019 в період часу з 16.30 год. по 14.13 год., перебуваючи за адресою: вул. Д. Михайловського, 40 в м. Вінниці, відкрито із застосуванням фізичного насильства заволодів його грошовими коштами в сумі 4000 грн.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 в судових дебатах посилалась на те, що заява про вчинення кримінального правопорушення згідно з матеріалами кримінального провадження була відібрана до події інкримінованого ОСОБА_7 злочину. Однак, зазначені твердження захисника не зовсім відповідають відомостям, що містяться у зазначених вище документах. Зокрема, як суд вже зазначив вище, з відомостей про реєстрацію кримінального правопорушення випливає, що повідомлення про злочин на лінію 102 надійшло 11.10.2019 о 22.09 год. При цьому протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення датований 11.10.2019 о 20.00 год. Подія ж кримінального правопорушення, як слідує з повідомлення про кримінальне правопорушення мала місце у період часу з 16.30 год. по 14.13 год. Тобто надані суду документи в частині того, що повідомлення про кримінальне правопорушення передувало події злочину спростовують твердження захисника в цій частині. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що у протоколі заяви про вчинене кримінальне правопорушення містяться неточності щодо початку та закінчення події злочину, а саме злочин був закінчений згідно із зазначеним повідомленням раніше його початку (період часу з 16.30 год. по 14.13 год.). Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Зі змісту частини першої статті 92 КПК випливає, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Отже, неточності щодо події злочину в частині часу його вчинення мають бути доведені під час судового розгляду кримінального провадження належними, достатніми, достовірними та допустимими доказами, оцінка яких має бути здійснена судом відповідно до приписів статті 94 КПК.
Під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 повідомив суду, що подія злочину мала місце 11.10.2019 у вечірній час, точний час події потерпілий назвати не зміг. Аналогічні показання щодо часу події в судовому засіданні надала і свідок ОСОБА_25 . Під час допиту в судовому засіданні обвинувачений час вчинення інкримінованого йому діяння не називав. Не був уточнений час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 діяння і під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 . Тому, оцінюючи надані суду докази відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК, суд вважає, що часом події злочину слід вважати близько 16.30 год., який згадується у первинних документах щодо реєстрації події злочину (витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), реєстрація повідомлення по лінії 102, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння прокурор надав суду протокол огляду місця події від 11.10.2019, згідно з яким з помешкання ОСОБА_8 (будинку АДРЕСА_2 ) була вилучена дерев`яна табуретка у пошкодженому стані, змив РБК. Також, як слідує із зазначеного протоколу, під час огляду домоволодіння виявлене розбите скло у вікні зі сторони вулиці.
Фактичні обставини, зафіксовані у зазначеному протоколі, сторони кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювали. Також сторони кримінального провадження в судовому засіданні відомості, що містяться у зазначеному протоколі, у зв`язку з недотриманням порядку такого огляду не оспорювали.
Оцінюючи відомості, що зафіксовані у протоколі огляду місця події, суд враховує, що Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 26.02.2019 (справа № 266/4000/14-к) звернув увагу на те, що Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постанові від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною другою статті 234 КПК. Аналогічний висновок ВС зроблений і у постанові від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к).
У постанові від 26.11.2019 (справа № 310/4839/17) ВС зауважив, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події, як зазначив ВС, є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
ВС у зазначеній постанові також зауважив, що як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі «невідкладні» процесуальні строки, це такі строки протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими.
Аналогічний висновок щодо проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР і процесуальної підстави його проведення ВС зробив у постанові від 07.09.2021 (справа № 743/569/20).
Оцінюючи надані суду докази щодо добровільності наданої ОСОБА_8 згоди на проведення огляду його домоволодіння суд враховує, що потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечували добровільності надання ОСОБА_8 дозволу на огляд його домоволодіння після повідомлення про вчинення відносно нього злочину. Крім того, з протоколу огляду місця події випливає, що зазначена слідча дія була проведена 11.10.2020 з 20.20 год. по 20.55 год. З витягу з ЄРДР випливає, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до зазначеного реєстру 12.10.2019 о 09.49 год. При цьому суд враховує, що прокурор на підтвердження правомірності проведеного огляду надав суду письмову заяву ОСОБА_8 від 11.10.2019, копію свідоцтва про право на спадщину, згідно з яким Ѕ зазначеного вище домоволодіння нале ОСОБА_30 О.М. та ОСОБА_31 менко Н.М., а також копію ухвали слідчого судді від 16.10.2019 про надання дозволу на проведення обшуку за зазначеною вище адресою.
Суд також вважає за доцільне зауважити таке.
Згідно з частиною першою статті 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
З наданих суду матеріалів кримінального провадження, як суд вже зазначив вище, подія злочину мала місце 11.10.2018, тому для оцінки дотримання вимог кримінально-процесуального закону під час проведення первинних слідчий дій слід керуватися приписами кримінально-процесуального закону в редакції, яка була чинною на час проведення відповідних процесуальних дій, тобто в редакції Закону № 2213-VIII від 16.11.2017 (далі Закон № 2213-VIII).
Відповідно до приписів речення першого частини третьої статті 214 КПК (в редакції Закону № 2213-VIII) здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. При цьому реченням другим частини третьої статті 214 КПК (в редакції Закону № 2213-VIII) регламентовано, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Як суд вже зазначив вище, відомості про злочин до ЄРДР були внесені 12.10.2019 о 09.49 год., а огляд місця події був закінчений 11.10.2019 о 20.55 год. Однак, як суд вже зазначив вище, сторони кримінального провадження в судовому засіданні процесуальну підставу такого огляду не оспорювали, клопотання про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом сторона захисту в ході судового розгляду кримінального провадження не заявила. Крім того, ВС у постанові від 07.06.2018 (справа 740/5066/15-к) звернув увагу на те, що проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі. Як суд вже зазначив вище, суду надані відомості, які свідчать про те, що до внесення відомостей про злочин до ЄРДР була наявна інформація про вчинення злочину, така інформація була зафіксована у відповідній процесуальній формі.
Оцінюючи правомірність проведення огляду місця події суд також враховує, що ВС у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) зробив висновок, згідно з яким у разі, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК. Аналогічний висновок ВС зроблений і у постанові від 25.05.2021 (справа № 606/1595/17). Крім того, у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) ВС зазначив, що закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, а тому добровільність має бути встановлена виходячи з сукупності обставин проникнення.
Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження та надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що правові підстави для визнання зазначеного протоколу огляду місця події недопустимим доказом в судовому засіданні не встановлені, а тому відомості, зафіксовані у зазначеному протоколі огляду місця події мають бути оцінені у сукупності з іншими доказами відповідно до приписів статті 94 КПК.
З наданих суду матеріалів випливає, що внаслідок вчинення ОСОБА_8 ащені О.Т. протиправного діяння у нього були виявлені тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості (висновок експерта від 15.11.2019 № 1271). Відомості, зафіксовані у зазначеному висновку, в судовому засіданні сторонами кримінального провадження оспорені не були, тому суд вважає, що вони мають бути оцінені у сукупності з іншими доказами, наданими суду, відповідно до приписів статті 94 КПК.
На підтвердження ви ОСОБА_7 еміра Є.В. прокурор надав суду протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.10.2019, згідн ОСОБА_8 ащен ОСОБА_9 удраш Н.М. ОСОБА_7 еміра Є.В. як особу, яка с ОСОБА_8 ащені О.Т. тілесні ушкодження. Відомості, зафіксовані у зазначених протоколах, узгоджуються з показаннями по ОСОБА_8 ащені О.Т. ОСОБА_9 удраш Н.М., наданими в судовому засіданні. Крім того, обви ОСОБА_7 демір Є.В. в судовому засіданні не заперечував факту спричинення по ОСОБА_8 ащені О.Т. виявлених у останнього тілесних ушкоджень.
Прокурор в пред ОСОБА_7 еміру Є.В. обвинуваченні згідно з обвинувальним актом, а також у судових дебатах посилався на те, що спричинення зазначених вище тілесних ОСОБА_8 ащені О.Т. було ОСОБА_7 міром Є.В. з метою заволодіння грошовим ОСОБА_8 ащені О.Т. в сумі 4 тис. грн. На підтвердження зазначеного прокурор посилався на показання по ОСОБА_8 ащені О.Т., надані ним в судовому засіданні, а також на показан ОСОБА_24 вської О.Т. Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ікова О.С. та обвинувачений в судовому засіданні, не заперечуючи факту спричинення обвинуваченим потерпілому зазначених вище тілесних ушкоджень, заперечували факт заволодіння обвинуваченим грошовими кошами потерпілого. На підтвердження своїх заперечень захисник обвинуваченого посилалась на відповідь голови правління ПАТ «Українська фінансо ОСОБА_28 ріної О.А. про ОСОБА_7 міром Є.В. 14.10.2019 через міжнародну платіжну систему WesternUnion грошового переказу в сумі 50 Євро (відомості про те, що зазначений доказ не був відкритий стороні обвинувачення, суду не надані, тому правові підстави для неприйняття його до уваги відповідно до приписів частини дванадцятої статті 290 КПК відсутні). Також захисник обвинуваченого, заперечуючи причетність обвинуваченого до заволодіння грошовими коштами потерпілого, посилалась на протокол з ОСОБА_7 еміра Є.В., зі змісту якого випли ОСОБА_7 еміра Є.В. 14.10.2019 були вилучені грошові кошти в сумі 399 грн. При цьому захисник обвинуваченого також зауважила, що прокурор не спростував її твердження про те, що у по ОСОБА_8 ащені О.Т. на час вчинення інкрим ОСОБА_7 еміру Є.В. діяння були відсутні грошові кошти, про заволодіння якими потерпілий зазначає.
Оцінюючи доводи сторін кримінального провадження в цій частині, суд вважає за доцільне зауважити таке.
ВС у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, як зауважив ВС, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».
Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини). Критерій доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25) полягає в тому, що така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52). Більше того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зауважує, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).
Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у частині четвертій статті 17 КПК. Зі змісту частини другої статті 8 та частини п`ятої статті 9 КПК випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Окрім наведеного, як суд зазначив вище, відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з частиною першою статті 92 КПК, про що суд також вже зазначав вище, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Застереження, встановлені частиною другою статті 92 КПК, в судовому засіданні не виявлені.
Отже, наведені вище приписи кримінально-процесуального закону, висновки ВС та ЄСПЛ свідчать, що саме сторона обвинувачення зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається в якості підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння.
Суд вже вище зазначав, що в якості підтвердження ви ОСОБА_7 еміра Є.В. у заволодінні коштами потерпілого прокурор посилався на показання потерпілого, надані у судовому засіданні, згідно з якими джерелом походження викрадених коштів потерпілий назвав їх отримання за наданий в оренду пай. Аналогічні показання в судовому засіданні надала ОСОБА_24 овська О.Т. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, ОСОБА_9 удраш Н.М. в судовому засіданні повідомила, що про наявність у по ОСОБА_8 ащені О.Т. грошових коштів їй відомо не було, при цьому зазначений свідок підтвердила, що напередодні події п ОСОБА_8 ащеня О.Т. їздив у село, мета такої поїздки їй не відома.
Згідно з частиною другою статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Отже, показання по ОСОБА_8 ащені О.Т. ОСОБА_24 ської О.Т. слід оцінювати за правилами, встановленими статтею 94 КПК, тобто у сукупності з іншими доказами, зібраними у справі.
Оцінюючи доводи сторін кримінального провадження щодо підтвердження чи не підтвердження факту за ОСОБА_7 міром Є.В. грошовими коштами по ОСОБА_8 ащені О.Т., суд вважає за доцільне також зазначити таке.
Як суд вже зазначив вищ ОСОБА_24 вська О.Т. в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_8 ащені О.Т. грошові кошти в сумі, які останній отримав в якості плати за користування паєм. П ОСОБА_8 ащеня О.Т. в судовому засіданні повід ОСОБА_7 демір Є.В. заволодів його грошовими коштами в сумі 5400 грн. При цьому, як слідує з наданого суду протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правоп ОСОБА_8 ащеня О.Т. повідомляв про заволодіння його коштами в сумі 4 тис. грн. Отже, показання по ОСОБА_8 ащені О.Т. щодо суми коштів, які в нього були викрадені шляхом вчинення нападу, суперечливі. Саме тому суд, здійснюючи оцінку зазначених показань по ОСОБА_8 ащені О.Т. ОСОБА_24 ської О.Т. вважає за доцільне зауважити таке.
Відповідно до підпункту 170.1.1 пункту 170.1 статті 170 Податкового кодексу України (далі ПК) податковим агентом платника податку орендодавця щодо його доходу від надання в оренду (емфітевзис) земельної ділянки сільськогосподарського призначення, земельної частки (паю), майнового паю є орендар.
Слід зауважити, що статтею 21 Закону України від 06.10.1998 № 161-ХІV «Про оренду землі» (далі Закон № 161-ХІV) встановлено, що розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до ПК).
Водночас, згідно з приписами статті 1 Указу Президента України від 02.02.2002 № 92/2002 «Про додаткові заходи щодо соціального захисту селян власників земельних ділянок та земельних часток (паїв)» (далі Указ № 92/2002) плата за оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення, земельних часток (паїв) має становити не менше 3 % визначеної відповідно до законодавства вартості земельної ділянки, земельної частки (паю).
При цьому умовами Типового договору оренди земельної частки (паю), затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 17.01.2000 № 5, передбачено, що розмір орендної плати визначається за домовленістю між сторонами, але не може бути меншим від розміру, встановленого чинним законодавством.
Як суд вже зазначив вище, показання потерпілого щодо суми коштів, якими за його твердженнями ОСОБА_7 демір Є.В., суперечливі. При цьому прокурор посилався на те, що сума зазначених коштів підтверджена показання ОСОБА_24 вської О.Т. Разом з тим, захисник обвинуваченого в судовому засіданні, заперечуючи пр ОСОБА_7 еміра Є.В. до заволодіння зазначеними коштами, посилалась на те, що прокурор не надав жодного документального підтвердження джерела походження коштів по ОСОБА_8 Ващені О.Т. Наведене вище нормативне регулювання орендної плати за пай надає обґрунтовані підстави для сумнівів у достовірності показань потерпілого щодо розміру наданих йому грошових коштів за оренду паю. Зазначені сумніви згідно зі стандартом доведення поза розумним сумнівом виникають у зв`язку з тим, що речове право на нерухоме майно (земельний пай) підлягає державній реєстрації, крім того, наявне нормативне регулювання розміру та порядку нарахування орендної плати. Незважаючи на наявні у сторони захисту заперечення що ОСОБА_8 ащені О.Т. грошових коштів за оренду земельного паю, представник сторони обвинувачення не вжив заходів для їх (заперечень) спростування, зокрема, шляхом подання клопотання про витребування додаткових доказів у разі наявності труднощів у реалізації зазначеного права.
Суд також вважає за доцільне зауважити, що про свою непричетність до заволодіння грошовими коштами по ОСОБА_7 демір Є.В. повідомляв з початку судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, після оголошення 20.01.2020 обвинувального акту та роз`яснення суті пред`явленого обви ОСОБА_7 демір Є.В. повідомив, що винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнає. Під час первинного допиту в судовому засіданні, який відбувся 27 ОСОБА_7 демір Є.В. заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння взагалі, у тому числі й факт спричинення виявлених у по ОСОБА_8 ащені О.Т. тілесних ушкоджень. Під час повторного допиту обвинуваченого, ініційованого стороною захисту, який відбувся 27.05.2021, обвинувачений посилався на те, що грошові кошти, які були в нього були вилучені під час його затримання, він отримав в якості грошового переказу від матері. Судові дебати у кримінальному провадженні були проведені 21.09.2021, а відомості щодо грошового переказу, клопотання про витребування яких заявлене стороною захисту, судом отримані 27.05.2021. Слід зауважити, що відповідне клопотання про витребування відомостей щодо грошового переказу надійшло до суду 23.10.2020 засобами електронного зв`язку, однак було предметом обговорення в судовому засіданні 02.02.2021, за результатами якого суд постановив відповідну ухвалу. Тобто в період часу з 27.05.2021 по 21.09.2021, отримавши додаткові відомості, які можуть поставити під сумнів факт заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого, прокурор не вжив заходів, спрямованих на підтвердження джерела походження грошових коштів, які згідно з пре ОСОБА_7 еміру Є.В. обвинуваченням останній заволодів. При цьому суд звертає увагу на наведене вище нормативне регулювання оплати оренди земельного паю. Посилання прокурора на те, що з моменту вчинення інкрим ОСОБА_7 еміру Є.В. діяння (11.10.2019) по момент його затримання (14.10.2019) пройшов значний ча ОСОБА_7 демір Є.В. міг розпорядитись викраденими коштами на власний розсуд, як підтвердження ви ОСОБА_7 еміра Є.В. суд оцінює критично, оскільки зазначене твердження ґрунтується виключно на припущеннях прокурора і не підтверджене іншими доказами згідно з приписами частини першої статті 92 КПК.
Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно з частиною другою статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
При цьому частиною шостою статті 22 КПК регламентовано, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням наведених приписів кримінально-процесуального закону, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що прокурор в судовому засіданні поза розумним сумнівом не спростував твердження сторони захисту про те, що об`єктивними доказами наявність у по ОСОБА_8 ащені О.Т. грошових коштів в сумі 4000 грн. доведена на була. Відповідно, суд вважає, що зазначені твердження прокурора ґрунтуються на припущеннях, якими суду не може обґрунтовувати обвинувальний вирок, про що суд вже зазначив вище.
Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвин ОСОБА_7 еміра Є.В., суд вважає за доцільне зауважити, що статтею 187 Кримінального кодексу України (далі КК) встановлена кримінальна відповідальність за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10) ВСУ звернув увагу на те, що роздій є злочином проти власності.
У зв`язку з цим суд вважає за доцільне звернути увагу на висновок, зроблений ВС у постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к), згідно з яким за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній.
Хоча наведений висновок стосується такого складу злочину, як грабіж, суд вважає за доцільне зауважити, що критерієм розмежування грабежу та розбою є застосоване до потерпілого насильство, про що ВСУ зауважив у пунктах 5 та 9 Постанови № 10. Саме тому суд вважає, що правові підстави для ствердження про те, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом доведена наявність ОСОБА_7 еміра Є.В. корисливого мотиву відсутні. Натомість суд вважає, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом доведений факт сп ОСОБА_7 міром Є.В. тілесних ушкоджень середньої тяжкості по ОСОБА_8 Ващені О.Т.
Вирішуючи питання щодо мотиву спричинення таких тілесних ушкоджень, суд враховує, що обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що коли він прийшов до помешкання потерпілого забрати свої речі, потерпілий почав його ображати, тому він не стримався і почав бити потерпілого. П ОСОБА_8 ащеня О.Т. в судовому засіданні зазначені показання обвинуваченого не спростовував, повідомивши, що після його побиття обвинувачений підійшов до його (потерпілого) куртки, з якої забрав з кишені гроші в сумі 5400 гр ОСОБА_25 енко) Н.М. в судовому засіданні повід ОСОБА_7 демір Є.В. прийшов у вечірній час та почав сильно стукати у вікна. Вона відчинила двері на ОСОБА_8 Ващені О.Т. Вона взяла куртку ОСОБА_7 еміра Є.В., щоб повернути останньому, однак той відштовхнув її та пішов до кімнати, де ОСОБА_8 ащеня О.Т., й почав наносити йому удари стільцем. Коли вона зайшла до ОСОБА_15 Ващеня О. лежав на п ОСОБА_22 Уздемір Є. стояв над ним. Пі ОСОБА_7 демір Є.В. вибіг з кімнати, чи брав він щось в кімнаті, вона не пам`ятає.
Отже, об`єктивні відомості, якими т ОСОБА_7 еміра Є.В. про відсутність у нього корисливого мотиву під час побиття по ОСОБА_8 ащені О.Т., суду надані не були. Наведене, на переконання суду, свідчить про те, що обви ОСОБА_7 еміра Є.В. у вчиненні нападу з метою заволодіння грошовими коштами по ОСОБА_8 ащені О.Т. ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, а тому не може бути покладене в основу обвинувального вироку.
Відповідно до частини першої статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Разом з тим, згідно з частиною третьою статті 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Санкція кримінального закону, за яким обвину ОСОБА_7 демір Є.В., передбачає кримінальне покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна. Натомість санкція кримінального закону, яким охоплюєть ОСОБА_7 еміра Є.В. згідно з твердженням сторони захисту і яке знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, передбачає кримінальне покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Отже, правові застереження щодо неможливості застосування приписів частини третьої статті 337 КПК щодо зміни правової кваліфікац ОСОБА_7 еміра Є.В. в судовому засіданні встановлені не були. Натомість, як суд вже зазначив, сторони кримінального провадження в судовому засіданні не заперечували умисного характеру спричинення обви ОСОБА_7 міром Є.В. тілесних ушкоджень по ОСОБА_8 Ващені О.Т. Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що внаслідок такого побиття по ОСОБА_8 ащені О.Т. в останнього були виявлені тілесні ушкодження середньої тяжкості. Зазначена обставина сторонами кримінального провадження в судовому засіданні оспорена не була.
Тому, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої та третьої статті 337 КПК, зміст який наведений вище, суд вважає, що за результатами оцінки досліджених у справі доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішенн ОСОБА_7 еміра Є.В. за фактом спричинення 11.10.2019 біля 16.30 год. в приміщенні домо АДРЕСА_2 м. Вінниці тілесних ОСОБА_8 ащені О.Т. охоплюються складом злочину, передбаченого частиною першою статті 122 КК, за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання, як зауважив ВС, виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалений обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» згідно з твердженням ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).
Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обви ОСОБА_7 демір Є.В. на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів. Суд вра ОСОБА_7 демір Є.В. в судовому засіданні заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння, однак не заперечував факту вчинення злочину проти життя та здоров`я особи, висловив жаль щодо вчиненого.
Суд вже вище вказував, що ВС зауважив, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Також суд вказував, що обвинувачений в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав частково, а саме не заперечував вчинення насильницький дій щодо потерпілого, однак заперечував кримінально-правову кваліфікацію його діяння. Слід при цьому зауважити, що у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) ВС зазначив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. В судовому засіданні встановлено, що потерпілий під час досудового розслідування та в подальшому під час судового провадження будь-яких претензій майнового характеру до обвинуваченого не заявляв. Тому суд вважає слушними посилання захисника обвинуваченого на ОСОБА_7 еміра Є.В. були відсутні підстави для здійснення відшкодування майнової шкоди.
Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують його покарання, зокрема, вчинення інкримінованого йому злочину в стані алкогольного сп`яніння, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.
Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.
Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.
Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.
Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.
Документальні відомості, які б сві ОСОБА_32 демір Є.В. вчинив інкриміноване йому діяння у стані алкогольного сп`яніння, суду надані не були. Також відсутнє посилання на вчинення інкрим ОСОБА_7 еміру Є.В. діяння у стані алкогольного сп`яніння й у пред`явленому йому обвинуваченні. Суд враховує, що обви ОСОБА_7 демір Є.В., п ОСОБА_8 ащеня О.Т. ОСОБА_9 удраш Н.М. в судовому засіданні повідомляли, що напередодні події вони вживали спиртовмісні напої. Однак обвинувачений, потерпілий та свідок в судовому засіданні також зазначали, що між вживанням спиртовмісних напоїв та подією злочину пройшов значний час. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що правові підстави ствердж ОСОБА_7 демір Є.В. вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння відсутні.
Прокурор на підтвердження доцільності продовження застосо ОСОБА_7 еміра Є.В. під час досудового розслідування запобіжного заходу надав суду належним чином завірені копії вироків від 06.12.2017 та 16.05.2019. Однак, як суд вже зазначив вище, у пред ОСОБА_7 еміру Є.В. обвинувачені згідно з обвинувальним актом обставини, які обтяжують його покарання, не зазначені. Тому, зважаючи на наведені вище приписи кримінально-процесуального закону та висновки ВС, суд вважає за недоцільне здійснювати аналіз наявності чи відсутності ОСОБА_7 еміра Є.В. будь-яких обставин, які могли б бути визнані такими, що обтяжують його покарання.
Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.
Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.
Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах до 3 років.
Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.
Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зауважив, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження прокурор належними, достатніми та допустимими доказами не довів, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Разом з тим, суд також вище звертав увагу на висновки, викладені у постанові ВС від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к), щодо застосування приписів статті 69-1 КК. При цьому суд вище також зауважив, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття, інші обставини, які б свідчили п ОСОБА_7 міром Є.В. суспільної небезпечності, судом не встановлені. Саме тому суд вважає, що правові підстави для призначення мінімально допустимого строку кримінального покарання, визначеного санкцією кримінального закону, також відсутні.
Як суд вже зазначав, прокурор надав суду належним чином завірені копії вироків 06.12.2017 та 16.05.2019. Зі змісту вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019 вип ОСОБА_7 демір Є.В. засуджений за частиною першою та другою статті 190 КК з урахуванням частини першої статті 70 КК до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК з іспитовим строком 2 роки. Однак, 11.12.2019 Вінницький апеляційний суд за результатами апеляційного перегляду зазначеного провадження ухвалив вирок, відповідно ОСОБА_7 демір Є.В. за вчинення інкримінованих йому діянь засуджений до реального покарання, тобто до покарання у виді 2 років обмеження волі, в решті вирок від 16.05.2019 залишений без змін.
Діяння, яке є предметом судового ОСОБА_7 міром Є.В. вчинене 11.10.2019.
Відповідно до речення першого частини четвертої статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з частиною першою статті 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вирішуючи питання щодо того, які саме з наведених приписів необхідно застосувати, пр ОСОБА_7 еміру Є.В. остаточне покарання, суд вважає за доцільне звернути увагу на висновок, викладений ВС у постанові від 01.06.2020 (справа № 766/39/17), згідно з яким суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати статтю 71 КК, якщо злочин вчинений саме після постановлення попереднього вироку, а не після набрання ним законної сили.
Як суд вже зазначив вище, суду надана належним чином завірена копія вироку від 16.05.2019, відповідно ОСОБА_7 демір Є.В. засуджений до умовного покарання. Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Отже, початок відбування покарання за вироком від 16.05.2019 слід рахувати з моменту проголошення зазначеного вироку. Незважаю ОСОБА_7 демір Є.В. 11.10.2019 вчинив кримінально каране діяння, яке є предметом судового дослідження у зазначеному кримінальному провадженні. І лише 11.12.2019 Вінницький апеляційний суд за результатами апеляційного перегляду вироку від 16.05.2019 ОСОБА_7 еміру Є.В. реальне покарання.
Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
У випадку ж вчинення нового злочинну до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.
Тому суд вважає, що при пр ОСОБА_7 еміру Є.В. остаточного покарання слід керуватися саме приписами частини першої статті 71 КК.
Вирішуючи питання щодо розміру не відбутого покарання за вироком від 16.05.2019, який скасований вироком від 11.12.2019, суд враховує таке.
Згідно з вироком Вінницького апеляційного суду від 11.12.2019 строк відбування при ОСОБА_7 еміру Є.В. покарання слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання. З матеріалів кримінального провадження випливає, що 29.01.2020 прокурор звернувся до суду з клопотанням про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі й 29.01.2020 судом постановлена відповідна ухвала. Також з матеріалів кримінального провадження випливає, що 19.10.2020 до суду надійшов лист за підписом в.о. начальника державної установи виконання пока ОСОБА_33 адудіка Ю. від 09.10.2020 за № 4/9751, згідно з яким суд повідомлений про те, що строк при ОСОБА_7 еміру Є.В. покарання за вироком від 16.05.2019 з урахуванням приписів статті 72 КК спливає. У зв`язку з цим прокурор 01.12.2021 звернувся до суду з клопотанням пр ОСОБА_7 еміру Є.В. запобіжного заходу, за результатами розгляду якого суд 02.12.2021 постановив відповідну ухвалу. Отже, строк пе ОСОБА_7 еміра Є.В. під вартою з 29.01.2020 по 02.12.2020 має бути зарахований останньому, як строк відбування покарання за вироком від 16.05.2019.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
ВС, як суд зазначив вище, зауважив, що загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Подібні висновки були зроблені ВС і у постановах від 20.03.2018 (справа № 302/904/16-к), 02.10.2018 (справа № № 752/8309/16-к) та 17.10.2019 (справа № 205/7091/16-к).
Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, характер вчиненого ним діяння, відомості щодо попередніх судимостей, ту обставину, що обвинувачений вчинив умисний злочин в період іспитового строку, суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК відсутні.
Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Тому суд вважає за доцільне зауважити, що строк відбування призначеного покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання.
Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих суду копій ухвал слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2019 та 18.10.2019 випливає, що на речові докази у кримінальному провадженні накладений арешт, який доцільно скасувати.
Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 122 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019 п ОСОБА_7 асильовичу остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України з ОСОБА_7 асильовичу строк перебування під вартою з 14.10.2019 по 29.01.2020, а також з 02.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Запобіжний захід, застос ОСОБА_7 асильовича у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.11.2021.
Речові докази:
- дерев`яну табуретку, змив сліду РБК з поверхні столу, які передані на зберігання до камери речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області знищити;
- мобільний телефон марки «Nom НОМЕР_1 НОМЕР_2 з с НОМЕР_3 , який поміщений до спецпакету № INZ1054121, чоловічу безрукавку темно-синього кольору, яка поміщена до спецпакету № INZ4006676, які передані до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - ОСОБА_7 асильовичу;
- грошові кошти в сумі 399 грн. купюрами: 1 купюра номіналом 200 грн. (КЕ 2789871), 1 купюра номіналом 100 грн. (СВ 3170184), 1 купюра номіналом 20 грн. (ТД 2765756), 6 купюр номіналом 10 грн. (НЕ 3294888; ЦВ 4168402; ЮГ 8169290; ХК 5636548; ЮГ 0419391; ЦЄ 9467419), 3 купюри номіналом 5 грн. (ПВ 3499374; УВ 6232324; УВ 0880205), 1 купюра номіналом 2 грн. (ТГ 2955998), 2 купюри номіналом 1 грн. (ТЄ 0343471; УЗ 8958721), які поміщені до спецпакету № 4332255, та передані на зберігання уповноваженому банку відділення № 220/01 АБ «Укргазбанк», - звернути в дохід держави;
- виписку № 17566 від 11.10.2019, медичну карту амбулаторного хворого ЦП МСД № 2 та три рентген знімки, які передані на відповідальне з ОСОБА_8 мофійовичу, - залишити останньому
Арешти, накладені на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2019 та 18.10.2019, скасувати.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя-доповідач:

Суддя:

Суддя: