Справа №753/6889/20. Провадження №11-кп/824/472/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72, 75, 76 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

6 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 2 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0001696 від 12.03.2020 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 03.09.2019 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 100 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.09.2019 року та призначено ОСОБА_8 остаточно покарання у виді обмеження волі на строк один рік десять днів.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_8 03.09.2019 року був засуджений Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 100 годин громадських робіт та перебуває на обліку в Дарницькому РВ філії Державної установи "Центр пробації".

Так, 07.11. ОСОБА_8 ордяк Д.С. був ознайомлений з порядком відбування призначеного судом покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, та під розпис отримав направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», згідно з яким повинен був приступити до відбування покарання з 11.11.2019 року.

Та ОСОБА_8 ордяк Д.С., злісно ухиляючись від виконання призначеного йому покарання у виді громадських робіт, в період часу з 11.11.2019 року по 24.02.2020 року не відпрацював жодної години із 100 годин громадських робіт, призначених вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03.09.2019 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, виконувач обов`язків прокурора мі ОСОБА_6 Говда Р.М. подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02.06.2020 року ОСОБА_8 рдяка Д.С. в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначит ОСОБА_8 рдяку Д.С. покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі; на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.09.2019 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 10 днів обмеження волі; у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття. Разом з тим, факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, однак матеріали кримінального провадження не містять таких даних. Натомість, як вбачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений умисно ухилився від виконання призначеного покарання у виді громадських робіт, тому й засуджений оскаржуваним вироком. Дана позиція обвинуваченого прямо вказує на відсутність будь-яких обставин, що могли б пом`якшити покарання останнього.

Також судом залишено поза увагою те, що обвинувачений схильний до вчинення суспільно-небезпечних діянь та нехтування необхідністю відбуття призначених покарань, що виключає в даному конкретному випадку можливість одночасного застосування положень ст. 71 КК України, зокрема часткове приєднання невідбутої частини реального покарання за попереднім вироком з одночасним застосуванням ст. 75 КК України. Таким рішенням суд першої інстанції фактично незаконно звільнив від відбуття покарання обвинуваченого за вчинення обох злочинів.

Вважає, що всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі в.о. прокурора мі ОСОБА_6 Говди Р.М.; вислухавши доводи ОСОБА_7 чного О.А., який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвин ОСОБА_8 дяка Д.С., який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвин ОСОБА_8 рдяка Д.С. вухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, ОСОБА_8 дяком Д.С. за ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурорапро неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону (ст. ст. 75, 76 КК України), який не підлягає застосуванню, та як наслідок цього невідповідність призначен ОСОБА_8 рдяку Д.С. покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвин ОСОБА_8 рдяка Д.С. зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Вирішуючи питання пр ОСОБА_8 рдяку Д.С. покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд першої інстанції, як видно з вироку, врахував загальні засади призначення покарання - характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, раніше судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, наявність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і, врахо ОСОБА_8 ордяк Д.С. вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в період відбування покарання, встановленого вироком Дарницького районного суду міста Києва від 03.09.2019 року, дійшов правильного висновку про необхідність пр ОСОБА_8 рдяку Д.С. остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Однак, при цьому суд першої інстанції допустився помилки і прийняв рішення про з ОСОБА_8 рдяка Д.С. від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам ОСОБА_8 дяком Д.С. кримінального правопорушення, а також даним про особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних чи сімейних зв`язків та суспільно-корисною працею не займається.

Також, з достатньою повнотою не враховано ОСОБА_8 ордяк Д.С. раніше судимий вироком Дарницького районного суду міста Києва від 3 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Бі ОСОБА_8 ордяк Д.С. з часу постановлення у 2019 році зазначеного вироку, а саме на протязі року із призначених 100 годин громадських робіт не відбув жодної години, що, на думку апеляційного суду, не підтверджує готовності засудженого до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза уваг ОСОБА_8 ордяк Д.С. не відбув покарання у виді громадських робіт, до якого не застосовується положення ст. 75 КК України.

При цьому, з ОСОБА_8 рдяка Д.С. від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, висновки суду про можливість з ОСОБА_8 рдяка Д.С. від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, та свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, звільнення обвин ОСОБА_8 рдяка Д.С. із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 рдяку Д.С. покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Пр ОСОБА_8 рдяку Д.С. покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, інкр ОСОБА_8 рдяку Д.С. кримінальне правопорушення класифікуються як нетяжке - ч. 2 ст. 389 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним п ОСОБА_8 дяку Д.С. покарання за інкриміноване кримінальне правопорушення з реальним його відбуванням в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 389 КК України, та остаточне покарання - за сукупністю вироків, у відповідності з положеннями ст. 71 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора мі ОСОБА_6 Говди Р.М., задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 2 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001696, внесеному 12.03.2020 р. до Єдиного реєстру досудових розслідув ОСОБА_8 ергійовича за ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72, 75, 76 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким пр ОСОБА_8 ергійовичу за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 3 вересня 2019 року та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді одного року десяти днів обмеження волі.

Строк відбування ОСОБА_8 рдяку Д.С. рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

В. В. Д з ю б і н ОСОБА_10 В. Р. Ш р о л ь