Номер провадження: 11-кп/813/994/21
Номер справи місцевого суду: 521/165/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
перекладача - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2020 у кримінальному провадженню №0000546, внесеному до ЄРДР 11.02.2016 відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бренка, Луганської області, громадянина Республіки Молдова, з неповною середньою освітою, працюючого охоронцем в агентстві «Бізнес», одруженого, маючого 6 неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , проживаючого в АДРЕСА_1 , маючого посвідку на проживання в Україні, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_11 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_12 вчинив вказане кримінальне правопорушення.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався у тому, що 10 лютого 2016 року приблизно о 21 годині 25 хвилин, знаходячись на вул. Степовій, біля будинку № 58 в м. Одесі визначив предметом злочинного посягання транспортний засіб «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 який на праві власності належить ОСОБА_13 , вартістю 342999 гривень.
Діючи умисно, ОСОБА_12 , переслідуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 шляхом вільного доступу проник до салону вказаного транспортного засобу де скориставшись запущеним двигуном транспортного засобу, почав рух по вул. Степовій в м. Одесі в невідомому напрямку тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, чим спричинив велику матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на суму 342 999 гривень.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, яке завдало великої матеріальної шкоди.
Рішення суду мотивовано відсутністю належних доказів про вчинення обвинуваченим ОСОБА_14 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 не погодився з вироком суду з наступних підстав:
-судовий розгляд проведений неповно, а саме, суд відхилив клопотання сторони обвинувачення про допит понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та дослідження доказів;
-висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а саме, суд в оскаржуваному вироку зазначив про відсутність доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, між тим розгляд справи тривав настільки довгий час, що потерпіла ОСОБА_13 засумнівалася, чи саме ОСОБА_14 було скоєно кримінальне правопорушення;
-судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме, безпідставно зазначено про недопустимість як доказу протоколів пред`явлення особи до впізнання від 13.06.2016 та від 27.04.2016 та не мотивовано свого рішення.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Не погодившись з висновками які дані судом першої інстанції просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази по кримінальному провадженню, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення злочину; протокол огляду місця події; протокол пред`явлення для впізнання від 27.04.2016 року з потерпілою; протокол пред`явлення для впізнання від 13.06.2016 року зі свідком; усю медичну документацію; висновок комісійної судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_7 №189; повторно допитати потерпілу ОСОБА_13 .
Натомість обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_8 просили у задоволенні клопотання та апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2020 залишити без змін.

Заслухавши: суддю-доповідача, позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).
На виконання вищевказаних вимог, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допит потерпілої. В обґрунтування клопотання прокурор зазначила, що вона не погоджується з оцінкою яка надана судом першої інстанції показам потерпілої ОСОБА_13 , а також зазначених письмових доказів. При цьому обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення заявленого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі наданий аналіз письмовим доказам, апеляційний суд вважає за недоцільним повторно досліджувати письмові докази, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів відмовлено.

При цьому, відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Апеляційний суд зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями потерпілої ОСОБА_13 та письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку саму аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку.
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку, а саме:позицію обвинуваченого, який не визнав свою вину у вчиненні злочину, досліджено всі докази надані стороною обвинувачення та стороною захисту, допитані потерпіла та свідки, які заявлені стороною обвинувачення та стороною захисту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції у судовому засіданні допитаний обвинувачений ОСОБА_12 , який вину не визнав, обставини викладені в обвинувачені не підтвердив. При цьому пояснив, що 31 грудня 2005 року він отримав тяжку травму в дорожньо-транспортній пригоді та тоді ж йому була проведена операція та вставлені відповідні металеві штирі у ліву частину стегна. У 2016 році його почали турбувати відповідні болі у вказаному стегну. Після консультацій з лікарем ОСОБА_19 він вирішив провести операцію в МКЛ №1. У лікарню він поступив з ранку 09.02.2016 року. Операція була проведена 10.02.2016 року приблизно о 15 годині йому була проведена операція. На ноги він став приблизно 11.02.2016 року тільки за допомогою милиць. Виписався з лікарні 23.02.2016 року. Через деякий час його затримали під час роботи та повідомили, що підозрюють в угоні вказаного транспортного засобу.
Також під час перехресного допиту, ОСОБА_12 пояснив, що він вважає, вказане кримінальне провадження певною помстою особи на ім`я ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) який є ромом (циганом), оскільки між ними був конфлікт, під час якого ОСОБА_12 наніс певні тілесні ушкодження вказаній особі. В свою чергу ОСОБА_20 ( ОСОБА_21 ) знаходився в дружніх стосунках з співробітниками поліції, які і створили вказане кримінальне провадження. На відео з кафе-бару «Одін» очевидно зафіксована інша людина, яка зовсім не похожа на нього. В матеріалах провадження вказаного відео з незрозумілих підстав не має.
Потерпіла ОСОБА_22 пояснила суду, що обвинуваченого вперше побачила у суді під час підготовчого судового засідання. Підстав обмовляти його у неї не має. 10 лютого 2016 року у неї був звичайний день. Після 15 години вона забрала дитину ОСОБА_23 , 2004 року народження та направилась на вул. Степову в м. Одесі на своєму автотранспортному засобі «Мітсубісі Паджеро» д.н. НОМЕР_1 де збиралась у знайомої обговорити певні робочі питання. Прибула на місце зустрічі приблизно о 21.15 21.20 годин. Вийшовши з автомобіля, ОСОБА_13 не вимкнула двигун автомобіля, при цьому дитина ОСОБА_23 залишились в автомобілі на задньому сидінні. Потерпіла обійшла автомобіль та відкривши передні пасажирські двері увімкнула світло в автомобілі. В цей час вийшла її знайома з будинку та надала певний товар їй для огляду. Оглянувши товар, вона закрила передні пасажирські дверцята та направилась до водійського місця. Відкривши двері, вона відчула, що її схопив незнайомий чоловік та відштовхнув її від автомобіля. Вказана особа сіла на водійське місце та уїхала на її автомобілі, разом з дитиною. Потерпіла ОСОБА_13 дуже налякалась та спочатку бігла за автомобілем, не наздогнавши його, вона зателефонувала до поліції. Обличчя, зріст, колір волосся, особливі прикмети, а також будь-яку іншу інформацію про вказану людину потерпіла не запам`ятала, а тому і не може стверджувати, що вказаний злочин вчинив ОСОБА_24 подальшому, її доньку виявили на перехресті інших вулиць в м. Одесі, яка повідомляла співробітників поліції про певні риси та зовнішність особи, яка викрала транспортний засіб, а також про його голос, який вона впізнала, як схожий на голос їх знайомого. Дочка вважала, що викрадач за національністю циган.
Під час перехресного допиту, потерпіла ОСОБА_13 показала, що ОСОБА_7 встановили виключно з її показів її та неповнолітньої доньки ОСОБА_23 , однак після дослідження всіх доказів у вказаному кримінальному провадженні, вона не впевнена, що саме ОСОБА_12 вчинив вказаний злочин.
Також в судовому засіданні 11.09.2020 року проведений додатковий допит потерпілої ОСОБА_13 за клопотанням прокурора ОСОБА_25 , оскільки останній не приймав участь при минулому допиті потерпілої. На питання прокурора, потерпіла пояснила, що на той час, коли був вчинений злочин вона краще пам`ятала події і тоді вважала, що вказане правопорушення вчинив ОСОБА_12 , однак в теперішній час не може стверджувати, що вказаний злочин вчинив саме ОСОБА_26 . На питання головуючого, про наявні протиріччя в її показах, які нею вже надані в суді раніше за часом в частині впізнання особистості яка вчинила злочин, потерпіла показала, що дійсно вперше побачила ОСОБА_7 в суді, під час підготовчого судового засідання. Щодо його впізнання під час досудового розслідування, вона показала, що впізнавала його виключно по фотознімкам в протоколі впізнання, а тому вона могла помилитися в своєму твердженні про конкретну людину. Потерпіла показала, що взагалі бажає закінчити вказаний розгляд провадження якнайшвидше. Жодних претензій не має.
В судовому засіданні неповнолітній свідок ОСОБА_23 ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснила, що обставини подій, що розглядаються у суді і відбулися у 2016 році вона пам`ятає. На день допиту у суді їй є 15 років, на день подій було 12 років. Щодо обставин злочину, свідок показала, що 10.02.2016 року у вечірній час вона з мамою ОСОБА_22 повертались додому з малювання. По дорозі вони заїхали до знайомої мами на вул. Степову в м. Одесі. Мама вийшла з транспортного засобу, при цьому автомобіль не виключивши. В цей час, вона знаходилась на задньому сидінні у лежачому положенні. Через декілька хвилин в транспортний засіб, за кермо сів раніше незнайомий чоловік, який одразу почав рух транспортного засобу. Вона дуже налякалась та почала кричати. Чоловік не очікував, що хтось буде знаходитись в автомобілі. В процесі руху, він їй погрожував фізичною розправою, оскільки вона кричала та плакала. Також в процесі руху, чоловік з кимось розмовляв по телефону. Через деякий час, він висадив її на вулиці.
Описуючи вказану незнайому особу, свідок пояснила, що оскільки в автомобілі було темно та особа не поверталась до неї обличчям, вона запам`ятала лише частину обличчя з певними нерівностями на правій щоці та ніс. На голові у нього була одягнута кепка, тому колір волосся вона не бачила. Бороду, вуса на обличчі не пам`ятає. Частково запам`ятала голос, який коли чоловік кричав мав високу тональність. На руках були одягнуті рукавички. Від особи вона чула потужний запах алкоголю та цигарок. Частково його мова свідчила про ознаки сп`яніння.
На прямі питання головуючого щодо ототожнення описаної особи з ОСОБА_14 , свідок повідомила, що не може стверджувати, що та особа був саме ОСОБА_26 . Схожість між ними є тільки в носі, нерівностях на щоці та частково у голосі. Свої покази неповнолітній свідок підтвердила в судовому засіданні 11.09.2020 року, коли її допитували додатково за клопотанням прокурора ОСОБА_25 .
Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні пояснив, що працює лікарем травматологом в Одеській міській клінічній лікарні № 1 (далі МКЛ №1). ОСОБА_7 знає як пацієнта лікарні. Підстав обмовляти його у нього не має. Під час прямого допиту, свідок показав, що вперше ОСОБА_7 побачив в приймальному відділенні МКЛ або за день або в той день коли він поступив у лікарню. Він особисто його не приймав у лікарню, а лише виконував функцію чергового лікаря травматолога. ОСОБА_12 поступив з металевою конструкцією у стегні. Після огляду була проведена операція. Оперував лікар ОСОБА_28 . Який використовувався наркоз, свідок не знає, напевно загальний. Зазвичай після такої операції до ранку особі не надається можливість вставати. Який стан був у ОСОБА_7 після проведеної операції, він не знає. Після проведеної операції, теоретично ОСОБА_12 в той же день із чиєюсь допомогою міг пересуватись. Однак бігати, швидко рухатись, стрибати не міг. Жодних скарг та повідомлень про те, що ОСОБА_12 залишав лікарню під час проходження лікування від медичного персоналу не поступало.
Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_27 пояснив, що ОСОБА_7 як людину він не пам`ятає. Лише пам`ятає його як пацієнта з відповідною травмою. Після залишення лікарні, свідок ніколи не зустрічався з ОСОБА_29 . Про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, свідку лікарю стало відомо від співробітників поліції. Оформленням хворого займається приймальне відділення лікарні. Титульний лист історії хворого заповнює черговий середній медичний персонал у приймальному відділенні, а первинний огляд черговий лікар. Як правило, щоденно лікуючий лікар заповнює в медичній карті стан хворого. Огляд може бути більше ніж один раз, на розсуд лікаря. Лікар який оперує заповнює Протокол операції (час та хід операції). Яке саме надавалося лікування ОСОБА_30 свідок не знає, оскільки не був лікуючим лікарем останнього. Свідок ОСОБА_27 працює лікарем з 1999 року.
Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що працює лікарем травматологом в Одеській міській клінічній лікарні №1. ОСОБА_7 знає як пацієнта лікарні, якого він оперував. Підстав обмовляти його у нього не має. Під час прямого допиту, свідок показав, що вперше ОСОБА_7 побачив у лікарні перед новим 2016 роком. Він прийшов для консультації, оскільки його турбувала біль в області стегна. Йому була надана консультація, що необхідно проводити операцію. Другий раз він прийшов після нового року. В подальшому у лютому ОСОБА_12 прийшов до лікарні та був госпіталізований для проведення операції. На нього була оформлена медична картка стаціонарного хворого. Зроблені відповідні дослідження та прооперовано. Діагноз зрощений перелом лівого стегна. Операція свідком у той день була проведена остання у другій половині дня. В історію хвороби ним вносились відповідні записи, в тому числі про стан хворого, його діагноз, проведену операцію, післяопераційний стан, проведене лікування та інші відомості. Також в історію хвороби вносить дані анестезіолог. Після операції людина приходить до тями в середньому від однієї до двох годин. Приблизно о 17 годині 30 хвилин свідок заходив в палату та наглядав за станом хворого ОСОБА_31 практиці свідка ОСОБА_19 , як лікаря 1-ї категорії не було випадку, щоб людина після операції, яка була проведена ОСОБА_30 , через декілька годин одразу вставала на ноги та здійснювала різкі рухи, пересувалась без опори (милиць), бігала або стрибала. Якщо б ОСОБА_12 залишив лікарню одразу після операції то про це негайно було б повідомлено ОСОБА_19 як лікаря який здійснював його лікування, а також були б сповіщенні інші відповідальні особи в лікарні.
Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_19 також пояснив, що в зв`язку з розслідуванням кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 до нього приходили співробітники поліції та допитували. Він їм показав те ж саме, що і в суді. Також вони знімали копії відповідних медичних документів (журнали реєстрації хворих, історію хвороби ОСОБА_7 та інш.). Ним та анестезіологом дійсно заповнювався протокол операції. Приблизно на протязі 2-х тижнів ОСОБА_12 знаходився у лікарні де ОСОБА_19 його лікував, здійснював огляд та перев`язки, знімав дренажі та шви після операції. Після операції ОСОБА_12 пересувався на протязі приблизно 3-4 днів виключно з милицями.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_32 пояснила суду, що тривалий час працює адміністратором в кафе «Одін», яке розташовано за адресою м. Одеса, вул. Степова, 33а. ОСОБА_7 знає виключно як клієнта кафе на протязі 10 років. Потерпілу ОСОБА_13 знає тільки в зв`язку з подіями вказаного правопорушення. Підстав обмовляти вказаних осіб у свідка не має. За обставинами очевидцями яких вона була, свідок показала, що 10 або 11 лютого 2016 року приблизно у вечірній час в кафе забігла раніше незнайома ОСОБА_13 та вимагала показати записи з камер відеонагляду. ОСОБА_32 відмовила, оскільки не мала до вказаних камер жодного доступу. Тільки директор має доступ до камер та знає працюють вони чи ні. В цей час в кафе знаходилися різні чоловіки, однак серед них не було ОСОБА_33 . Очевидцем правопорушення вона не була. В подальшому їй співробітники поліції показували відеозапис з їх кафе, на якому чоловік у кепці підходить до барної стойки. Вказаний чоловік не був схожий на ОСОБА_33 .
Свідок ОСОБА_34 , пояснив, що тривалий час працює директором кафе клубу «Одін», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Степова, 33а. ОСОБА_7 знає як клієнта кафе на протязі 4-5 років. Потерпілу ОСОБА_13 не знає. Підстав обмовляти вказаних осіб у свідка не має. Свідок показав, що про обставини правопорушення йому нічого не відомо. Приблизно у лютому 2016 року до нього приходили співробітники поліції, які принесли з собою флеш-карту, повідомивши, що на ній є відеозапис з камер відеоспостереження, який вони отримали в адміністратора кафе «Одін». Вони просили підписати документи про начебто видачу ним вказаного запису. Свідок ОСОБА_34 відмовився, оскільки не видавав вказаний запис. Переглянувши в своєму кабінеті відеозапис, було встановлено, що на ньому нічого не зафіксовано.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_35 , показав, що є близьким товаришем ОСОБА_33 . Потерпілу ОСОБА_13 не знає. Підстав обмовляти їх у нього не має. За обставинами провадження, свідок показав, що у лютому 2016 року ОСОБА_12 ліг у лікарню (МКЛ №1) для здійснення операції витяг спиці з тазостегнового суглоба. 10 лютого 2016 року відбулась операція. ОСОБА_35 чекав ОСОБА_7 з операції у палаті та провів з ним весь день і всю ніч до ранку наступного дня. Після операції, під час знаходження ОСОБА_7 в палаті у нього відкрилась кровотеча, медсестра постійно здійснювала перев`язки. ОСОБА_12 після операції не здатний був до звичайної ходьби, швидких рухів, бігу, стрибків. Також разом з ним після операції ОСОБА_7 приблизно до 22-23 годин, знаходився їх спільний товариш ОСОБА_36 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_37 надав аналогічні покази, що і свідок ОСОБА_35 в частині обставин очевидцем яких він був, підтвердивши факт знаходження у лікарні після операції ОСОБА_7 та не можливість останнього здійснювати звичайні рухи здорової людини (ходьба, біг, стрибки та інш.). Свідок підтвердив факт знаходження спільно з ОСОБА_14 10.02.2016 року приблизно з 16 години до 22-23 години в палаті лікарні МКЛ №1.
Судом першої інстанції також досліджені наступні докази:
- повідомлення оператора «102» від 10.02.2016 року о 21 годині 32 хвилини та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2016 року, які лише підтверджують факт вчинення правопорушення у відношенні потерпілої.
- протокол огляду місця події від 10.02.2016 року який проведений з 22 години 30 хвилин до 22 години 50 хвилин, за участю понятих і фототаблиця до протоколу, на якому зафіксоване місце, ділянка вулиці Степова, біля будинку № 68 в м. Одесі, де знаходився транспортний засіб «Мітсубісі Паджеро «Вагон» д.н. НОМЕР_2 , сірого кольору, який належав ОСОБА_13 та який був викрадений 10.02.2016 року також підтверджує факт вчинення правопорушення, який ніким не оспорюється.
- протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілої ОСОБА_13 від 27.04.2016 року та від 13.06.2016 року за участі малолітнього свідка ОСОБА_23 суд вважає, що вказані докази спростовані самими особами, які здійснювали впізнання ОСОБА_7 , під час надання показів у суді. Як зазначено вище у вироку, ані потерпіла ОСОБА_13 ані її донька неповнолітня ОСОБА_23 не можуть впізнати ОСОБА_7 як особу, яка вчинила вказане правопорушення.
- медична карта стаціонарного хворого з якої вбачається, що ОСОБА_38 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , госпіталізований 09.02.2016 року о 09 годині 45 хвилин у відділення травматології. Виписався 23.02.2016 року о 14 годині 00 хвилин. При госпіталізації встановлений діагноз: консолідований перелом с в/з лівої стегнової кістки. 10.02.2016 року проведена операція видалення Богдановського стрижня з лівого стегна. Лікар хірург ОСОБА_19 . Початок операції 15 година 10 хвилин, закінчення операції 15 година 35 хвилин. Під час операції вівся протокол операції. 10.02.2016 року о 17.00 годині хворий залишений під нагляд чергового травматолога. 11.02.2016 року, запис чергового травматологу, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. скарги на болі в області перелому. пост операційна рана без ознак запалення, виділень з рани немає. Призначень і рекомендації виконуються». Далі в той же день, 11.02.2016 року обхід спільно із завідуючим відділення, запис серед іншого: «Загальний стан хворого стабільний, відповідає тяжкості перенесеної операції. Скарги на помірну біль в області післяопераційної рани. Виділення з ран геморагічного характеру в помірній кількості по дренажу. Набряклість колінного суглоба гомілки помірно виражена. Призначення і рекомендації виконуються. Пересувається за допомогою милиць». 12.02.2016 року, зроблений запис, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. Скарги колишні. Післяопераційні рани заживають первинним натягом, виділень з рани немає, дренажі прибрані. Призначення і рекомендації виконуються. Пересувається по відділенню за допомогою милиць». 15.02.2016 року, спільний обхід із завідуючим відділенням. Зроблений запис, серед іншого: «Загальний стан хворого задовільний. Скарги на помірні болі в області післяопераційної рани. Призначення і рекомендації виконуються. Хворий пересувається по відділенню самостійно без допомоги милиць».
- висновок комісійної судово-медичної експертизи №189 з якого вбачається, що «1. Згідно медичної карти №1780 стаціонарного хворого МКЛ №1 гр. ОСОБА_39 в період з 09.02.2016 року до 23.02.2016 року проходив лікування в травматологічному відділенні з діагнозом: «Консолідуючий перелом лівої стегнової кістки в верхній третині (МОС 2006р.). На період його знаходження у травматологічному відділенні курс лікування складався з трьох періодів, кожний з періодів включав наступні медичні заходи та маніпуляції: - передопераційний період (з 9.02. по 10.02.2016 року) проведення рентгенографії лівого стегна, виконана електрокардіографія, назначені загальний аналіз крові та сечі, біохімічні дослідження крові; - операційний період (10.02.16 року з 15:10 до 15:35) під загальним наркозом виконано оперативне втручання «видалення металоконструкції (стержня) з лівої стегнової кістки, назначені анестетики короткої дії (тіопентал, пропофол), а також наркотичний знеболював - фентаніл (в 14:55 та 15:10); - післяопераційний період (з 10.02 до 23.02.2016 року): назначені медикаменти дексалгін, оксілітен, омез, ципринал, перев`язки операційних ран. Операційні рани загоїлись первинним затягуванням. 3. Враховуючи об`єм хірургічного втручання, характер анестезіологічного та знеболюючого забезпечення, загальний стан та стан лівої нижньої кінцівки після проведення хірургічного втручання (допит лікуючого лікаря ОСОБА_19 від 08.09.2016 року: «движение в левом голеностопном суставе в полном объеме, безболезненно, в левом коленном суставе незначительно ограничено из-за боли. Осевая нагрузка на левую нижнюю конечность сохранена», відсутність тяжких післяопераційних ускладнень, судово-медична експертна комісія не виключає можливість ОСОБА_40 в післяопераційному періоді 10.02.2016 року виконувати активні дії лівою нижньою кінцівкою (тиснути на педалі) при керуванні транспортним засобом на короткий період часу. Точно встановити, на який проміжок часу гр. ОСОБА_39 міг керувати транспортним засобом не є можливим».
Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що докази досліджені в судових засіданнях та їх аналіз і оцінка, свідчать про відсутність будь-якої доказової інформації про вчинення ОСОБА_14 інкримінованого правопорушення.
Враховуючи наведене, судом першої інстанції надано належну оцінку кожному доказу у справі, а апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.
На переконання колегії суддівсудом першої інстанції здійснено всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, докази та покази свідків досліджені у повному обсязі, не суперечать одне одному та матеріалами кримінального провадження не встановлено доказів на підтвердження вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Відповідно до положень частини 1 статті 91 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказувати: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення злочину); - винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину; - вид і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір процесуальних витрат; - обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеними частиною другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом .

«4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи» (п. 21 постанови Верховного Суду у справі №688/788/15-к від 4 липня 2018 року, ЄДРСР 75286445).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду справи, виключає будь - яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину (п. 22 постанови Верховного Суду).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу (п. 23).

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (п. 24).

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту істину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, по вони суперечать версії обвинувачення.

Наявність таких обставин, якими версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи (п. 25 постанови Верховного Суду).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь - який обґрунтований сумнів у тій версії подій, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, з встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є така версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явлених обвинуваченням (п. 26 постанови Верховного Суду).

Європейський суд з прав людини неодноразово застосовував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева», - коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, базуються лише на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Твердження прокурора про те, що судовий розгляд був проведений неповно, колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарги, оскільки судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги як покази сторони обвинувачення, так і показання самого ОСОБА_7 , а також свідків, надана оцінка доказам з мотивуванням, чому суд визнав окремі докази недопустимими, а чому інших доказів не достатньо для висновку щодо наявності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, зводяться до незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням та під час апеляційного розгляду скарги, колегією суддів не встановлено протилежного, а висновку суду відповідають матеріалам провадження. Будь-який порушень норм кримінального процесуального права, які б могли вплинути на висновки суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

При цьому апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів у вказаному кримінальному провадженні таких як пред`явлення особи до впізнання по фотознімку та допит потерпілої ОСОБА_13 є слушними, оскільки пред`явлення особи до впізнання по фотознімкам малолітньому свідку надано у положенні анфас, тоді як органом досудового розслідування встановлено, що остання бачила його із заду та частково збоку заднього сидіння, при цьому розглядивши лише частину правої щоки та ніс, що свідчить про те, що вона не бачила особу повністю як зображено на фотознімку.

Щодо показів потерпілої ОСОБА_13 , то остання взагалі обличчя, зріст, колір волосся, особливі прикмети, а також будь-яку іншу інформацію про вказану людину не запам`ятала.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо невинуватості ОСОБА_7 , а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння, поза розумним сумнівом стороною обвинувачення не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані, тому він підлягає виправданню за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2020, яким ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4