Дата документу 10.09.2021 Справа № 310/3974/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/3974/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/48/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 , в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

Прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин. Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та виправдано за відсутністю складу злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 351,84 грн, моральну шкоду на користь ОСОБА_8 в сумі 10000,00 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК у виді 100 годин громадських робіт, за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на трок 1 рік. На підставі ст.70 КК остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.ст.75, 76 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд необґрунтовано та невмотивовано виправдав обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК, оскільки фактично у користуванні ОСОБА_6 перебували не лише гараж, а і інші речі, які в ньому знаходилися, в тому числі і спортивний інвентар та човен, тобто обвинувачений мав доступ до цих речей, тому розпорядження цими речами таємно, в даному випадку шляхом продажу, є крадіжкою.

Крім того, прокурор просить під час апеляційного розгляду дослідити показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , які зафіксовані та технічному носії інформації.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити останньому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого суму матеріальної шкоди у розмірі 54000,00 грн, моральної шкоди 55000,00 грн, повернути йому речові докази у провадженні.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом першої інстанції зроблений невірний висновок про те, що між свідком ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_6 мав місце договір купівлі-продажу гумового двомісного надувного човна для рибалки «Thunder». Акта купівлі-продажу гумового човна не існує, а лише були розмови про продаж у майбутньому, факт отримання коштів у розмірі 1500 грн, нібито надані ОСОБА_6 хазяїну гаража свідку ОСОБА_11 , не мають ніякого підґрунтя.

Вже через деякий час, після початку судового розгляду, ОСОБА_11 довів до відома ОСОБА_6 про ушкодження замків для гаражу та заміну на нові замки для гаражних воріт, також було втрачено набір гаражних ключів. ОСОБА_11 отримав від обвинуваченого ОСОБА_6 гроші в розмірі 500 грн на заміну гаражних замків.

Згідно з вироком суду, в середині березня 2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні гаражу, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , який він орендував у ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: гриф важкоатлетичний вартістю 8588,33 грн; два диски важкоатлетичних вагою 10 кілограмів кожен вартістю 310 грн за один, а всього на суму 620 грн; чотирнадцять дисків важкоатлетичних вагою 5 кілограмів кожен вартістю 153 грн 33 коп. за один, а всього на суму 2146 грн 62 коп., два диски важкоатлетичних вагою 2,5 кілограми кожен вартістю 75 грн за один, а всього на суму 150 грн; два диски важкоатлетичних вагою 15 кілограмів кожен вартістю 520 грн за один, а всього на суму 1040 грн; чотири диски важкоатлетичних, вагою 2,5 кілограми кожен вартістю 75 грн за один, а всього на суму 300 грн; чотири замки для грифу вагою 2,5 кілограми кожен вартістю 175 грн за один, а всього на суму 700 грн. Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 13 544 грн. 95 коп.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він в середині квітня 2016 року, знаходячись у приміщенні гаражу, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , який він орендував у ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав резиновий човен «Сандер» вартістю 2000 грн, що належить ОСОБА_8 . Після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 2 000 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала доводи апеляційних скарг, але уточнила, що за ч.4 ст.358 КУпАП ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України; потерпілого, який також підтримав апеляційні скарги - свою та прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання, задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані в провадженні докази у їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.1 ст.185 КК України тобто у таємному викрадені чужого мана (крадіжці) - епізод середина березня 2016 року;

ч.2 ст.185 КК України - у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно - епізод середина квітня 2016 року.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а також про те, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційних скаргах не оскаржується вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а тому вирок в цій частині перевірці при апеляційному розгляді не підлягає.

Переглядаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не визнав та вказав на те, що ОСОБА_11 , у якого він орендував гараж, дозволив йому користуватися човном і він був впевнений, що човен належить безпосередньо ОСОБА_11 . Про те, що власником човна є потерпілий, йому відомо не було. Він декілька разів виходив в море, потім йому терміново були потрібні гроші, тому він продав човен, а коли мав намір його повернути, човен вже був непридатний для подальшого користування. Після чого в рахунок вартості човна він сплатив частину грошей ОСОБА_11 в сумі 1500 грн.

Потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду лише уточнив свій цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що обвинувачений ОСОБА_6 дійсно орендував у нього гараж, в якому знаходилося майно потерпілого, та дозволив ОСОБА_6 взяти у користування човен. Про те, що човен йому не належить, ОСОБА_6 не говорив. Підтвердив, що між ним та обвинуваченим була розмова, що можливо ОСОБА_6 придбає у нього цей човен, в послідуючому обвинувачений ОСОБА_6 частково сплатив йому кошти в сумі 500,00 грн.
Крім того, на підтвердження висунутого обвинувачення за цим епізодом прокурором надано Витяг з ЄРДР та постанову про об`єднання кримінальних проваджень.

Будь яких інших доказів на підтвердження обвинувачення в зазначеній частині стороною обвинувачення не надано, клопотань про дослідження чи витребування інших доказів від учасників провадження не надходило.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дав правильну оцінку вказаним доказам, зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 .

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив факт орендування ним гаражу у ОСОБА_11 . Вказав на те, що у гаражі був спортивний інвентар та резиновий човен. Про те, що це майно не належить ОСОБА_11 , він не знав. Він декілька разів користувався цим човном, а потім у нього була розмова з ОСОБА_11 з приводу купівлі зазначеного човна. Яка була визначена вартість човна, він не пам`ятає. Не заперечує, що це була сума в розмірі 1500,00 грн. Коли він продав цей човен третій особі, він вже віддав ОСОБА_11 половину оговореної суми або більше, він не пам`ятає. Обвинувачений наполягав на тому, що ці кошти він сплачував в рахунок сплати вартості човна, а не в рахунок сплати орендної плати за гараж.
Потерпілий ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду пояснив, що в гаражі його сусіда ОСОБА_11 зберігалося його майно спортивний інвентар та гумовий човен. Йому відомо, що ОСОБА_11 здавав гараж іншій особі, як потім стало відомо - ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_6 почав платити із запізненням орендну плату, ОСОБА_11 приїхав до гаражу та встановив, що майно відсутнє, зателефонував йому (потерпілому ОСОБА_8 ) та сказав про це. ОСОБА_11 зазначав про те, що ніяких розмов в нього з ОСОБА_6 з приводу продажу майна, яке знаходилось в гаражі, не було. Потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що між ним та свідком ОСОБА_11 , який працює на ринку, дійсно була розмова з приводу продажу човна, в разі наявності покупця. Розмов з цього та будь-якого приводу між ним та обвинуваченим ОСОБА_6 не було.
Допитаний у судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що на даний час він точно не пам`ятає всі обставини. Може пояснити, що він здавав в оренду ОСОБА_6 належний йому гараж, в якому знаходились речі ОСОБА_8 , а саме: спортивні гантелі, човен та інші спортивні речі. Гараж перебував в оренді ОСОБА_6 приблизно пів року, потім він пропав, перестав виходити на зв`язок. Через 1-2 місяці він ( ОСОБА_11 ) почав шукати ОСОБА_6 , пішов до гаражу та зрозумів, що там відсутні речі, які належать ОСОБА_8 . Він здавав в оренду гараж за щомісячну плату. Стосовно човна повідомив, що він не давав його в користування ОСОБА_6 , оскільки це не його майно. Щодо продажу човна була розмова між ним та ОСОБА_6 , проте він останньому вказав на те, що зазначене питання необхідно вирішувати з власником. Точно всіх деталей на цей час він не пам`ятає. Під час розгляду справи судом першої інстанції він допитувався, однак не пам`ятає які показання він надавав суду. Йому не відомо було, що ОСОБА_6 виходив на човні у море. Гараж він відкривав своїми ключами, оскільки ОСОБА_6 зник та не виходив на зв`язок. Коли відкривав гараж, він був один. Після того, як він виявив зникнення речей, то зателефонував ОСОБА_8 . Він попереджав ОСОБА_8 , що гараж здається в оренду іншій особі. Стосовно отримання коштів за човен він не пам`ятає всіх обставин. Після того, як знайшовся ОСОБА_6 , останній сплатив йому за оренду гаража та за замки, суму отриманих коштів не пам`ятає. Коли це було, також не пам`ятає. Розмови між ним та ОСОБА_8 щодо передачі в майбутньому човна в його користування не було. Щодо продажу йому човна також не було розмови, оскільки він йому не потрібен. Човен був не новий, його він не надував, можливо, човен був в робочому стані. Після початку досудового розслідування нічого йому не повертали. Човна він більше не бачив.
Оскільки між показаннями свідка ОСОБА_11 , наданим ним під час розгляду справи в суді першої інстанції, та його показаннями при апеляційному розгляді є істотні розбіжності, було відтворено звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 07 вересня 2017 року, в ході якого допитано свідка ОСОБА_11 , для з`ясування причини цих розбіжностей.
Прослухавши запис, свідок ОСОБА_11 зазначив, що правильними є його перші показання, надані в суді першої інстанції, оскільки на цей час всі обставини він вже не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу від тих подій.
Додатково свідок пояснив, що він отримав від ОСОБА_6 500 грн, але вважає, що це була плата за оренду гаража. Він надавав у користування ОСОБА_6 човен на 1-2 місяці, поки не закінчиться сезон. Протягом цього періоду він не бачив обвинуваченого та не бачив, чи користувався останній човном. Продавати човен він не планував, це ОСОБА_8 планував йому цей човен подарувати.
Після відтворення вищевказаного відеозапису потерпілий ОСОБА_8 додатково пояснив, що між ним та ОСОБА_11 була розмова щодо майна, яке перебуває в гаражі ОСОБА_11 . Була пропозиція подарувати човен ОСОБА_11 до Нового року та до дня його народження. Після крадіжки майна з`ясувалось, що ОСОБА_11 дозволив одноразово скористатись човном обвинуваченому.
Отже, перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах та повторно дослідивши докази, на які вказував прокурор, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченого за цим епізодом є склад кримінального правопорушення.

Зокрема, версія обвинуваченого про те, що він вважав власником човна свідка ОСОБА_11 , з яким у нього була розмова про продаж цього човна, та човен він взяв з дозволу останнього, не тільки не спростована, а фактично підтверджена свідком ОСОБА_11 . Також свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_6 частково сплатив йому гроші за човен.

Сумніватися в достовірності вказаних показань свідка ОСОБА_11 жодних підстав немає, оскільки при апеляційному розгляді останній вказав на те, що при дачі показань в суді першої інстанції він краще пам`ятав всі обставини.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції викривлені показання свідка, не є переконливими, оскільки ці доводи суперечать матеріалам справи та спростовуються як журналом судового засідання від 07 вересня 2017 року так і аудіо записом судового засідання від цієї дати, який був відтворений при апеляційному розгляді.

В свою чергу закон України про кримінальну відповідальність (ст.185 КК України) визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.

Викрадення полягає в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов`язково повинно бути таємним, тобто непомітним.

Викрадення має бути безоплатним: винний не повертає викрадене, не оплачує його вартість, не відшкодовує її будь-яким еквівалентом.
Наданими стороною обвинувачення доказами не доведено поза розумним сумнівом те, що обвинувачений незаконно, таємно та безоплатно вилучив човен, що належить потерпілому ОСОБА_8 , на що обґрунтовано вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За таких обставин суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що повністю узгоджується з положеннями ст.373 КПК України.

Посилання прокурора на те, що суд з урахуванням встановлених доказів міг прийняти рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 на інший вид розкрадання, передбачений розділом VI КК України, на думку колегії суддів, не є слушними, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, встановлених цією статтею.

В свою чергу, згідно з положеннями п.10 ч.1, ст.7, ч.ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Викладене кореспондується з положеннями ст.62 Конституції України, згідно з якими, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, про що неодноразово наголошувалось у рішеннях Європейського суду з прав людини, в т.ч. і у рішенні по справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року.

Колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності з положеннями ст.337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку про те, що не доведено , що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тому останній підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Свої висновки суд першої інстанції належним чином вмотивував.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої в цій частині є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, а відповідно і підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку в цій частині, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України з таких підстав.
Так, згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

В постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 05 квітня 2021 року у справі №328/1109/19 зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборони щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч.1 ст.49 КК України. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку.

На час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та ухвалення місцевим судом вироку, положення ст.12 КК України та ст.49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та №1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно.

На час апеляційного розгляду, положення вказаних статей зазнали змін відповідно до Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , згідно з нормами ст.12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних роботами на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до положень ст.49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до положень частини другої цієї статті (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

В даному випадку після внесення змін до вказаних статей мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_6 порівняно із попередніми редакціями ст.12 КК України та ст.49 КК України, що були чинними на час скоєння ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 є підстави для застосування положень ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Таким чином, з урахуванням наведеного та того, що з моменту скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, минуло більше п`яти років, колегія суддів вважає, що обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Сам обвинувачений не заперечував проти закриття провадження щодо нього з зазначених підстав, які не є реабілітуючими.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, та звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Що стосується доводів потерпілого в апеляційній скарзі про необхідність повернення йому речових доказів, то суд першої інстанції оскаржуваним вироком вже вирішив це питання, ухваливши, що речові докази, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Бердянського ВП ГУНП України в Запорізькій області по квитанції 106/2-17 від 16 березня 2017 року (гриф та диски важкоатлетичні, замки для грифу) слід повернути за належністю потерпілому ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, ст.49 КК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і засуджено, визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та виправдано, в частині засудження за ч.1 ст.185 КК України скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження в цій частині закрити.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4