ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/4526/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1936/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, без участі інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 02 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця міста Жовті Води, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, військовозобов`язаного, який проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 Збройних сил України, раніше не судимого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням іспитового строку на 3 роки та покладено відповідно ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , судові витрати за проведення судової вибухово технічної експертизи №15/111СЕ-20 від 26 червня 2020 року в розмірі 1634 гривні 50 копійок, які підлягають перерахуванню до державного бюджету (одержувач: Держава, код доходів 24060300, п/р 0005, код отримувача 37999680)

Стягнуто з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , судові витрати за проведення судової вибухово балістичної експертизи №10/3/83СЕ-20 від 25 березня 2020 року в розмірі 942 гривні 06 копійок, які підлягають перерахуванню до державного бюджету (одержувач: Держава, код доходів 24060300, п/р UA0020005, код отримувача 37999680)

Стягнуто з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , судові витрати за проведення судової вибухово технічної експертизи №15/18СЕ-20 від 13 березня 2020 року в розмірі 5024 гривень 32 копійки, які підлягають перерахуванню до державного бюджету (одержувач: Держава, код доходів 24060300, п/р UA0020005, код отримувача 37999680)

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно вказаного вироку, у невстановленому судовим розглядом місці, даті та час, не маючи передбаченого та установленого чинним законодавством дозволу, всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 10 1992 року (зі змінами та доповненнями) та Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 08 1998 року (зі змінами та доповненнями), діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій проти громадської безпеки, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді створення сприятливих умов для вчинення злочинів із використанням боєприпасів, ОСОБА_7 обернув у свою власність, а таким чином придбав ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, а також бойові гвинтівкові патрони калібру 7,62х5Дк, які незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до 24.12.2019 року.

Так, 24 12 2019 року о 14 годині 49 хвилин в ході проведення працівниками Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи передбаченого та установленого чинним законодавством дозволу, всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 10 1992 року (зі змінами та доповненнями) та Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 08 1998 року (зі змінами та доповненнями), діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій проти громадської безпеки, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді створення сприятливих умов для вчинення злочинів із використанням боєприпасів, незаконно збув ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані) ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, а також бойові гвинтівкові - патрони калібру 7,62х54R, в кількості 49 штук, за що отримав від останнього грошові кошти в сумі 1000 гривень.

Крім того, 24 12 2019 року о 16 годині 45 хвилин в приміщенні Ізюмського МРВ УСБУ за адресою: вул. Григорія Жуковського, 3 в м. Ізюм Харківської області, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки працівниками Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області у ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані) було вилучено придбану ним у ОСОБА_7 гранату марки РГД-5, яка згідно з висновком експерта ХНДЕКЦ № 15/18СЕ-20 від 13 03 2020 року складається з корпусу ручної осколкової гранати РГД - 5 промислового способу виготовлення, що в окремому стані до категорії вибухових пристроїв (боєприпасів) не відноситься та уніфікованого запалу до ручних гранат модернізованим УЗРГМ промислового способу виготовлення, який являється вибуховим пристроєм, не призначеним для ураження живої сили і до категорії бойових припасів не належить, які у своїй сукупності (штатному з`єднанні) утворюють ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, що відноситься до категорії боєприпасів та яка придатна до вибуху, а також патрони в кількості 49 штук, які згідно з висновком експерта ХНДЕКЦ МВС України № 10/3/83СЕ-20 від 25 03 2020 є бойовими гвинтівковими патронами калібру 7,62х54R, призначеними для стрільби зі зброї відповідного калібру та типорозміру патронника, а саме для стрільби з нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (гвинтівки, карабіни, кулемети), придатні для стрільби та є боєприпасами.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за частиною 1 статті 263 КК України, як придбання, зберігання та збут бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, як встановлено вироком, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , у невстановленому судовим розглядом місці, даті та часі, не маючи передбаченого та установленого чинним законодавством дозволу, всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 10 1992 (зі змінами та доповненнями) та Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року (зі змінами та доповненнями), діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій проти громадської безпеки, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді створення сприятливих умов для вчинення злочинів із використанням боєприпасів, обернув у свою власність, а таким чином придбав ручну осколкову гранату РГД - 5, яку незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , до 08 04 2020 року.

Так, 08 04 2020 року в період часу з 10 години 52 хвилин до 11 години 53 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_9 від 02 04 2020 року, в ході проведення санкціонованого обшуку в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено предмети, які згідно з висновком експерта ХНДЕКЦ № 15/111СЕ-20 від 26 06 2020 року є корпусом ручної осколкової гранати РГД - 5 та уніфікованим запалом ручних гранат модернізованим УЗРГМ-2, промислового способу виготовлення, корпус ручної гранати РГД-5 без запалу є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини (тротил масою 110-115 г) у міцному корпусі. Уніфікований запал ручних гранат модернізований УЗРГМ-2 відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового способу виготовлення військового призначення. У своєму поєднанні корпус ручної гранати РГД-5, споряджений розривним зарядом та запал УЗРГМ-2, утворюють ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів. Ручна осколкова граната дистанційної дії РГД-5 придатна до вибуху. Дані боєприпаси ОСОБА_7 , придбав та незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 1 статті 263 КК України, як придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 02 2021 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 від покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації в уповноваженому органів з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор вказав, що вказаним вироком встановлено пом`якшуючу покарання обставиною, відповідно до ст.66 КК України щире каяття ОСОБА_7 . Вину він визнав в повному обсязі, при цьому, будь-якої матеріальної шкоди вказаним злочином завдано не було, у зв`язку з чим, на думку прокурора, не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу обставину, як відшкодування завданих збитків. Обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було, що, на думку прокурора, дає право суду призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України. Враховуючи, що санкція ч.1 ст.263 КК України передбачає максимальний вид покарання позбавлення волі на строк до 7 років, максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 4 років 8 місяців позбавлення волі, що на думку прокурора є підставою для зміни рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.69-1КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила оскаржуваний вирок змінити, застосувавши ст.69-1 КК України.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явився. З огляду на те, що прокурором, з урахуванням позиції в суді апеляційної інстанції, не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, необхідно задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що дії обвинуваченого кваліфіковано судом правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд виходив з положень ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, наслідки вчинених кримінальних правопорушень, а також обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих обставин, відповідно до ст.67 КК України, судом встановлено не було.

Крім того, судом враховано особу обвинуваченого, який є особою з інвалідністю, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 на посаді гранатометника 1 штурмового відділення 3 штурмового взводу 1 штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, не судимий, про що свідчать: довідки лікарів, вимога щодо судимості та його свідчення, довідка військової частини НОМЕР_2 .

Також судом враховано рекомендації органу пробації, відповідно до яких, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінені ними, як середні.

Враховуючи вимоги ст.50 КК України, відповідно до якої метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення, обставини справи у всій сукупності, суд вважав, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства, призначивши обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було враховано як обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини обвинуваченим,

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання повне визнання вини у скоєному, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, враховуючи конкретні обставини справи, дають підстави зробити висновок, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому при призначенні покарання, є підстави для застосування вимог, передбачених ст.69-1 КК України.

Стаття 69-1 КК встановлює особливий порядок призначення покарання за наявності у справі певних обставин, які пом`якшують покарання.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз приписів ст. 69-1 КК свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, стадії вчинення, наявності ознак співучасті тощо.

Підставами застосування ст. 69-1 КК закон визнає такі чинники, як: наявність у справі не будь-яких, а лише тих обставин, що пом`якшують покарання, які передбачені тільки у п.п.1 та 2 ст.66 КК; відсутність обставин, що обтяжують покарання; визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині.

У пунктах 1 та 2 ст.66 КК передбачені такі обставини: з`явлення із зізнанням та щире каяття. Зі змісту ст.69-1 КК випливає, що зазначені правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з перелічених у пп. 1 та 2 ст.66 КК обставин. Відсутність обставин, що обтяжують покарання, означає що у справі відсутні обставини, передбачені ч.1 ст.67 КК. При оцінці цієї підстави застосування ст. 69-1 КК слід враховувати і положення ч.2 ст.67 КК, згідно з якою суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнати будь-яку із зазначених у п.п.1, 3-5, 8, 11 та 13 ч.1 ст. 67 КК обставин такою, що обтяжує покарання. Невизнання судом цих обставин такими, які обтяжують покарання, свідчить про їх відсутність у справі, що дає підстави для застосування приписів ст. 69-1 КК України.

Слід ураховувати, що визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині, як одна з підстав застосування ст. 69-1 КК, певним чином стикається з обставинами, передбаченими п.1 ст. 66 КК, бо з`явлення із зізнанням та щире каяття також припускають визнання особою своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Таким чином, визнання особою своєї вини може виступати не як самостійна підстава застосування ст. 69-1 КК, а як складова частина таких обставин, як з`явлення із зізнанням та щире каяття винного.

За наявності підстав для застосування ст. 69-1 КК України, строк (розмір) призначеного судом покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Із цих приписів закону випливає, що за наявності визначених у ст. 69-1 КК України підстав, виконання її вимог є для суду є обов`язковим.

Санкція ч. 1 ст.263 КК, за якою ОСОБА_7 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років позбавлення волі. За вироком суду ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, заподіяння матеріальної шкоди, в даному випадку відсутнє, а обставинами, що пом`якшують покарання, визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на це на підставі приписів ст.69-1 КК суд повинен був визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.263 КК України, що складає 4 роки 6 місяців. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення ст.69-1 КК України, яка підлягала застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання зміні, із застосуванням ст.69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 409, 413, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 02 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити.

Із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання із 5 (п`яти) років позбавлення волі до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від призначеного покарання у виді з випробуванням та з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, вважати ОСОБА_7 таким, на якого покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органі з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи навчання.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4