Справа № 556/1639/19 Провадження №11-кп/802/314/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ангарськ, Іркутської області, Російська Федерація, громадянин України, приватний підприємець, одружений, з вищою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України та йому призначене основне та додаткові покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності на строк 2 роки та штраф в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_11 звільнено від призначеного основного та додаткових покарань.

Роз`яснено ОСОБА_11 наслідки застосування амністії, зокрема, що амністія в подальшому протягом наступних десяти років до нього не може бути застосована.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Переходичі, Рокитнівського району, Рівненської обл., громадянка України, заміжня, з вищою освітою, працює на посаді інженера з охорони праці ТзОВ «Кузнецовський хлібозавод», проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України та їй призначено основне та додаткові покарання:

- за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності на строк 2 роки та штраф в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень;

- за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності на строк 2 роки та штраф в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_10 призначене остаточне до відбуття основне та додаткові покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності на строк 2 роки та штраф в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки. Визначено обчислювати іспитовий строк з моменту проголошення вироку суду.

Додаткові покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності на строк 2 роки та штраф в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень виконувати самостійно.

Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду, ОСОБА_11 визнано винуватим за те, що він на підставі рішення власника ПП ВТК «Дельфін» від 7 березня 2013 року на посаді директора ПП ВТК «Дельфін» та будучи службовою особою у зв`язку з покладенням на нього пунктом 5.29 Статуту ПП ВТК «Дельфін» виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.
Так, 21 квітня 2017 управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради в системі електронних закупівель «Прозоро» за номером UA-2017-04-21-000440с оголошено тендер загальною вартістю 1 500 000 грн. на закупівлю мототранспортного засобу на перевезення 10 і більше людей, а саме пасажирського автобуса марки «Mercedes-Benz Sprinter 319», який затверджено протоколом засідання тендерного комітету управління освіти виконавчого комітету Вараської міської ради №61 від 20 квітня 2017 року, відповідно до якого кінцевий строк подання Тендерних пропозицій 13 травня 2017 року.
12 травня 2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні ПП ВТК «Дельфін», яке розташоване за адресою: вул. Незалежності, 26/22, м. Нетішин, Хмельницької області, діючи умисно, з метою забезпечення участі підприємства у тендерній процедурі, не маючи реальної можливості виконати вимоги тендеру за номером UA-2017-04-21-000440с у зв`язку з відсутністю у володінні або розпорядженні ПП ВТК «Дельфін» предмету тендерної закупівлі, видав завідомо неправдиві офіційні документи: цінову пропозицію за вих. № 1 від 12 травня 2017 року та Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі за вих. № 8 від 12 травня 2017 року, які відповідно до ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 12 травня 2017 року) надали ПП ВТК «Дельфін» право на участь у вище вказаному тендері.
В подальшому, на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій №64 від 30 травня 2017 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ПП ВТК «Дельфін» відповідає вимогам замовника та Закону України «Про публічні закупівлі», незважаючи на те, що тендерна пропозиція вказаного підприємства не відповідала вимогам додатку 2 пункту 6 Розділу 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Тендерної документації, проекту договору визначеному тендерною документацією.
12 червня 2017 між ПП «ВТК «Дельфін» в особі директора ОСОБА_11 , як постачальником, з однієї сторони, та управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради в особі в.о. начальника управління ОСОБА_12 , як покупцем, з другої сторони, укладено договір поставки №132-в від 12 червня 2017 року. Відповідно до змісту вказаного договору та специфікації до нього, ПП ВТК «Дельфін» зобов`язалось поставити для управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради один автобус пасажирський Mersedes-Benz Sprinter 319 оригінал, що відповідає вимогам ДСТУ 3649:2010 вартістю 1 499 950,00 грн.
За умовами п. 5.2 вказаного Договору, датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами видаткової накладної.
У період з 10 до 11 червня 2017 року ОСОБА_11 у місті Рівному, діючи умисно, достовірно знаючи, що транспортний засіб, який є предметом договору поставки № 132-в від 12 червня 2017 року, не переданий покупцю, виготовив та підписав завідомо неправдиву накладну № 1206/1 від 13 червня 2017 року, яка в силу п. 5.2 вище вказаного договору поставки є офіційним документом, оскільки підтверджує факт переходу права власності на товар, та якою підтверджував недостовірний факт передачі ПП ВТК «Дельфін» для управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради одного автобуса пасажирського Mersedes-Benz Sprinter 319 оригінал вартістю 1 499 950,00 грн.
На підставі завідомо неправдивої накладної № 1206/1 від 13 червня 2017 року, управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, відповідно до платіжного доручення №1 від 13 червня 2017 року, перерахувало кошти в сумі 1 499 950 грн. на банківський рахунок ПП ВТК «Дельфін» № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
20 червня 2017 року ОСОБА_11 , на виконання умов договору поставки № 132-в від 12 червня 2017 року, поставив до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради автомобіль марки MercedesBenz Sprinter 319 CDI, тип автобус-D, номер шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , червоного кольору, ринковою вартістю 620 108,00 грн.
Цього ж числа, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 виготовив акт прийому-передачі від 13 червня 2017 року про передачу вказаного автомобіля від ПП ВТК «Дельфін» до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, у якому зазначив завідомо неправдиву інформацію про дату його складання.
На підставі фіктивних акту прийому-передачі від 13 червня 2017 року та накладної №1206/1 від 13 червня 2017 року управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради фактично було прийнято автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 319», р.н. НОМЕР_3 , у якого виявлені наступні невідповідності технічного стану транспортного засобу за кодами їх оцінки, а саме:
-незначна - 402.010 - фари ближнього світла: немає або не діють;
-істотна - 803.090 - витік експлуатаційних рідин: витік рідин крізь з`єднання, які не ущільнено, внаслідок пошкоджень складових частин транспортного засобу;
-істотна - 910.090 - пасажирський кузов, кабіна: засоби обігріву не діють;
-істотна - 601.021 - система випуску нейтралізації газів: нейтралізатори і система нейтралізації відключені від процесів нейтралізування шкідливих викидів;
-істотна - 901.040 - пасажировмісність, сидіння: кількість не відповідає вимогам;
-істотна - 101.055 - технічний стан складових частин гальмівної системи, відрегулювання механізму - гальмовий диск не відповідає вимогам.
Також, вищевказаний автомобіль ОСОБА_11 був поставлений без оригіналу книжки сервісного обслуговування з відмітками відповідного сервісного центру на момент проведення відкритих торгів, як це передбачено пунктом 8 додатку 2 ТД, а також без проведення технічного огляду вищевказаного автобуса в частині відповідності його технічних характеристик тендерної документації та тендерної пропозиції ПП ВТК «Дельфін».
За результатами вищевказаних дій ОСОБА_11 , управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради по процедурі відкритих торгів на закупівлю: «ДК 016-2010-34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» прийнято транспортний засіб - автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 319» р.н.з. НОМЕР_3 середньою ринковою вартістю 620 108, 00 грн., що не відповідає вимогам пункту 6 додатку 2 тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а також пунктам 1.1, 1.2, 2.1 та 2.2 договору про закупівлю №132-в від 12 червня 2017 року, укладеному за результатами торгів, в частині відповідності сертифікатам якості або паспорту виробника, Держстандартам, технічним або іншим умовам, які пред`являються до Товару даного виду та підтверджуються відповідними документами.
Внаслідок вчиненого ОСОБА_11 службового підроблення, управлінню освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради завдано збитків на суму 879 842 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тоді як ОСОБА_10 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, будучи призначена наказом начальника управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради № 147-к від 23 квітня 2002 «Про призначення ОСОБА_10 » на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради та 8 лютого 2010 року ознайомлена з посадовою інструкцією, згідно з якою до її посадових обов`язків входять наступні обов`язки: п. 1 - керує діяльністю групи централізованого господарського обслуговування; п. 5 розробляє пропозиції щодо зміцнення матеріально - технічної бази навчальних закладів; п. 6 - контролює раціональне використання коштів, які виділяються на придбання товарно-матеріальних цінностей; п. 7 - координує роботу щодо оформлення необхідних матеріалів на укладення договорів із підприємствами, установами та організаціями щодо матеріально - технічного забезпечення, надання послуг, проведення ремонтних робіт та реконструкція в навчальних закладах; п. 8 - бере участь в узгодженні умов при укладанні договорів щодо придбання матеріально - товарних цінностей; п. 12 - бере участь в роботі тендерного комітету відповідно до визначених повноважень; п. 14 - контролює поповнення і збереження матеріально - технічної бази навчальних закладів та структурних підрозділів та інше. Крім того, згідно з п. 4.1 додатку № 1 ОСОБА_10 , як начальник групи централізованого господарського обслуговування управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, визначає посадові обов`язки працівників групи та очолює підрозділ, який відповідно до п. 2.2.4 додатку № 1, контролює виконання умов при укладенні договорів щодо придбання товарно-матеріальних цінностей.
Наказом управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради № 28 від 1 лютого 2017 року «Про організацію роботи тендерного комітету управління освіти» ОСОБА_10 призначена головою тендерного комітету управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради. Вказаним наказом та ч. 2 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» ОСОБА_10 , як голова тендерного комітету наділена повноваженнями: організовувати роботу комітету; приймати рішення щодо проведення засідань комітету; визначати дату та місце проведення засідань комітету; пропонувати порядок денний засідань комітету; вести засідання комітету; вносити на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету.
Так 21 квітня 2017 управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради в системі електронних закупівель «Прозоро» за номером UA-2017-04-21-000440с оголошено тендер загальною вартістю 1 500 000 грн. на закупівлю мототранспортного засобу на перевезення 10 і більше людей, а саме пасажирського автобуса марки «Mercedes-Benz Sprinter 319», який затверджено протоколом засідання тендерного комітету управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради №61 від 20 квітня 2017 року, відповідно до якого кінцевий строк подання Тендерних пропозицій 13 травня 2017 року.
У подальшому, на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій № 64 від 30 травня 2017 року, тендерна пропозиція учасника ПП ВТК «Дельфін» визнана такою, що відповідає вимогам замовника та Закону України «Про публічні закупівлі», незважаючи на те, що тендерна пропозиція вказаного підприємства не відповідала вимогам додатку 2 пункту 6 Розділу 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Тендерної документації, проекту договору визначеному тендерною документацією.
12 червня 2017 року між ПП «ВТК «Дельфін» в особі директора ОСОБА_11 , як постачальником, з однієї сторони, та управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради в особі в.о. начальника управління ОСОБА_12 , як покупцем, з другої сторони, укладено договір поставки №132-в від 12 червня 2017 року. Відповідно до змісту вказаного договору та специфікації до нього, ПП ВТК «Дельфін» зобов`язалось поставити для управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради один автобус пасажирський Mersedes-Benz Sprinter 319 оригінал, що відповідає вимогам ДСТУ 3649:2010 вартістю 1 499 950,00 грн.
За умовами п. 5.2 вказаного Договору, датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами видаткової накладної.
13 червня 2017 року ОСОБА_10 , у м. Вараш, Рівненської області, отримавши від ОСОБА_11 видану ним завідомо неправдиву накладну № 1206/1 від 13 червня 2017 року, діючи умисно, достовірно знаючи, що транспортний засіб, який є предметом договору поставки № 132-в від 12 червня 2017 року, не переданий покупцю, з метою завершення видачі завідомо неправдивого офіційного документу надала вказівку матеріально-відповідальній особі ОСОБА_13 підписати вказану накладну. Остання, перебуваючи у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_10 за посадою, підписала завідомо неправдиву накладну № 1206/1 від 13 червня 2017 року, яка в силу п. 5.2 вище вказаного договору поставки є офіційним документом, оскільки підтверджує факт переходу права власності на товар. Таким чином, ОСОБА_10 , вчинивши службове підроблення, підтвердила недостовірний факт передачі ПП ВТК «Дельфін» для управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради одного автобуса пасажирського Mersedes-Benz Sprinter 319 оригінал вартістю 1 499 950,00 грн.
На підставі завідомо неправдивої накладної № 1206/1 від 13 червня 2017 року, управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, відповідно до платіжного доручення №1 від 13 червня 2017 року, перерахувало кошти в сумі 1 499 950 грн. на банківський рахунок ПП ВТК «Дельфін» № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
20 червня 2017 року ОСОБА_11 , на виконання умов договору поставки № 132-в від 12 червня 2017 року, поставив до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради автомобіль марки MercedesBenz Sprinter 319 CDI, тип автобус-D, номер шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , червоного кольору, ринковою вартістю 620 108,00 грн.
Цього ж числа, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 виготовила акт прийому-передачі від 13 червня 2017 року про передачу вказаного автомобіля від ПП ВТК «Дельфін» до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, у якому зазначила завідомо неправдиву інформацію про дату його складання.
Далі, 20 червня 2017 року ОСОБА_10 приймаючи фактично від ПП ВТК «Дельфін» в особі ОСОБА_11 вищезгаданий автомобіль, будучи обізнаною з умовами постачання товарів та правил їх приймання, як то передбачено п. 7 її посадової інструкції, неналежно виконуючи свої посадові обов`язки:
- передбачені пунктами 6 та 14 посадової інструкції, щодо контролю раціонального використання коштів, які виділяються на придбання товарно-матеріальних цінностей та поповнення матеріально-технічної бази структурних підрозділів управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради;
- передбачені пунктами 2.2.4 та 4.1 додатку № 1 до наказу №33-осн від 5 лютого 2010 року «Про затвердження Положення та розподіл посадових обов`язків між працівниками групи централізованого господарського обслуговування управління освіти» щодо забезпечення виконання покладених на групу централізованого господарського обслуговування управління освіти завдання з контролю виконання умов при укладенні договорів щодо придбання товарно-матеріальних цінностей.
Через несумлінне ставлення до вищевказаних посадових обов`язків, передбачаючи можливість заподіяння шкоди своєю бездіяльністю, але легковажно розраховуючи на її відвернення, маючи реальну можливість перевірити технічний стан транспортного засобу, не вжила необхідних, достатніх та передбачених службовими обов`язками заходів щодо перевірки технічних характеристик поставленого автомобіля вимогам ДСТУ 3649:2010, як передбачено специфікацією до договору поставки № 132-в від 12 червня 2017 року.
На підставі фіктивних акту прийому-передачі від 13.06.2017 року, накладної №1206/1 від 13 червня 2017 року та у зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_10 своїх посадових обов`язків, управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради фактично було прийнято автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 319», р.н. НОМЕР_3 , у якого виявлені наступні невідповідності технічного стану транспортного засобу за кодами їх оцінки, а саме:
-незначна - 402.010 - фари ближнього світла: немає або не діють;
-істотна - 803.090 - витік експлуатаційних рідин: витік рідин крізь з`єднання, які не ущільнено, внаслідок пошкоджень складових частин транспортного засобу;
-істотна - 910.090 - пасажирський кузов, кабіна: засоби обігріву не діють;
-істотна - 601.021 - система випуску нейтралізації газів: нейтралізатори і система нейтралізації відключені від процесів нейтралізування шкідливих викидів;
-істотна - 901.040 - пасажировмісність, сидіння: кількість не відповідає вимогам;
-істотна - 101.055 - технічний стан складових частин гальмівної системи, відрегулювання механізму - гальмовий диск не відповідає вимогам.
Також вищевказаний автомобіль був прийнятий ОСОБА_10 без оригіналу книжки сервісного обслуговування з відмітками відповідного сервісного центру на момент проведення відкритих торгів, як це передбачено пунктом 8 додатку 2 тендерної документації, а також без проведення технічного огляду вищевказаного автобуса в частині відповідності його технічних характеристик тендерної документації та тендерної пропозиції ПП ВТК «Дельфін».
За результатами вищевказаних дій ОСОБА_10 , управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради по процедурі відкритих торгів на закупівлю: «ДК 016-2010-34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» прийнято транспортний засіб - автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 319» р.н.з. НОМЕР_3 середньою ринковою вартістю 620 108, 00 грн., що не відповідає вимогам пункту 6 додатку 2 тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а також пунктам 1.1, 1.2, 2.1 та 2.2 договору про закупівлю №132-в від 12 червня 2017 року, укладеному за результатами торгів, в частині відповідності сертифікатам якості або паспорту виробника, Держстандартам, технічним або іншим умовам, які пред`являються до Товару даного виду та підтверджуються відповідними документами.
Внаслідок вчиненого ОСОБА_10 службового підроблення та службової недбалості управлінню освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради завдано збитків на суму 879 842 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що поза увагою суду залишився факт подачі його підзахисним корективів до тендерної документації, згідно яких було запропоновано той автомобіль, який ПП ВТК «Дельфін» мало можливість поставити у разі визнання його переможцем та за тією ціною, яку прийняв тендерний комітет. Акт прийому-передачі складався в день фактичної поставки автобуса, на момент підписання дата у ньому, як і у накладній проставлена не була. Вважає, що ОСОБА_11 виконав взяті на себе зобов`язання, обумовлені договором поставки, шляхом передачі автобуса управлінню освіти. У випадку підтвердження виявлених у ньому недоліків підприємство пропонувало їх усунути за власний рахунок, а у разі неможливості їх усунення вирішити питання про заміну товару. Також вважає, що у зазначеному випадку мали місце цивільно-правові відносини між управлінням освіти виконавчого комітету Вараської міської ради та ПП ВТК «Дельфін», що, у тому числі, стверджується і рішенням господарського суду Рівненської області від 28 листопада 2017 року. У зв`язку із цим, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 вважає вирок незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що його обвинувачена притягнута до кримінальної відповідальності за цивільно-правовим зобов`язанням поставку товару, згідно договору № 132-в від 12 червня 2017 року, що стверджується рішенням господарського суду Рівненської області від 28 листопада 2017 року, а висунуте обвинувачення є некоректним. Також вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінивши виклад його фактичних обставин чим порушив право ОСОБА_10 на захист. Договір поставки та накладна були проектними документами без дат та номерів, які виконані рукописним способом невідомими особами, тоді як стороною обвинувачення доказів того, що такі проставлені обвинуваченими не здобуто. Окрім того, такий договір без реального зняття з реєстрації, перереєстрації транспортного засобу, не породжує правових наслідків у вигляді переходу права власності від продавця до покупця. Акт прийому передачі від 13 червня 2017 року не є предметом злочину, оскільки не містить ознак офіційного документа, у тому числі, щодо настання юридичних наслідків. Згідно посадових обов`язків ОСОБА_10 не передбачено її обов`язку звертатися до суб`єктів оцінювання з метою встановлення ринкової вартості предмета поставки та до спеціалізованих установ для проведення діагностики предмета поставки на предмет відповідності технічних характеристик товару тендерній документації та для встановлення технічного стану товару. А розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням встановлено із порушенням вимог КПК України. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити через відсутність події злочинів.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинувачену, яка відносно її задоволення не заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_11 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, а ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України, їх позиція не знайшла свого підтвердження в ході їх перевірки апеляційним судом та обґрунтовано спростована дослідженими в ході судового розгляду належними та допустимим доказами, які правильно враховані судом.
Установлено, що 21 квітня 2017 управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради в системі електронних закупівель «Прозоро» за номером UA-2017-04-21-000440с оголошено тендер загальною вартістю 1 500 000 грн. на закупівлю мототранспортного засобу на перевезення 10 і більше людей, а саме пасажирського автобуса марки «Mercedes-Benz Sprinter 319», який затверджено протоколом засідання тендерного комітету управління освіти виконавчого комітету Вараської міської ради №61 від 20 квітня 2017 року, відповідно до якого кінцевий строк подання Тендерних пропозицій 13 травня 2017 року.
12 травня 2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні ПП ВТК «Дельфін», яке розташоване за адресою: вул. Незалежності, 26/22, м. Нетішин, Хмельницької області, діючи умисно, з метою забезпечення участі підприємства у тендерній процедурі, не маючи реальної можливості виконати вимоги тендеру за номером UA-2017-04-21-000440с у зв`язку з відсутністю у володінні або розпорядженні ПП ВТК «Дельфін» предмету тендерної закупівлі, видав завідомо неправдиві офіційні документи: цінову пропозицію за вих. № 1 від 12 травня 2017 року та Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі за вих. № 8 від 12 травня 2017 року, які відповідно до ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 12 травня 2017 року) надали ПП ВТК «Дельфін» право на участь у вище вказаному тендері.
На підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій №64 від 30 травня 2017 року визначено, що тендерна пропозиція учасника ПП ВТК «Дельфін» відповідає вимогам замовника та Закону України «Про публічні закупівлі».
У період з 10 - 11 червня 2017 року, за вказівкою обвинуваченого, була виготовлена та підписана ним завідомо неправдива видаткова накладна № 1206/1 від 13 червня 2017 року, яка в розумінні п. 5.2 договору поставки №132-в від 12 червня 2017 року є офіційним документом, оскільки підтверджує факт переходу права власності на товар та якою підтверджений недостовірний факт передачі ПП ВТК «Дельфін» для управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради одного автобуса пасажирського Mersedes-Benz Sprinter 319 оригінал вартістю 1 499 950,00 грн., тоді як по факту, на виконання умов вищевказаного договору поставки, автомобіль ринковою вартістю 620 108,00 грн. обвинуваченим до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради був поставлений лише 20 червня 2017 року.
Цього ж числа, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 виготовили Акт прийому-передачі від 13 червня 2017 року про передачу вказаного автомобіля від ПП ВТК «Дельфін» до управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради, у якому зазначили завідомо неправдиву інформацію про дату його складання.
На підставі фіктивної видаткової накладної, відповідно до платіжного доручення №1 від 13 червня 2017 року, управління освіти перерахувало на банківський рахунок ПП ВТК «Дельфін» № НОМЕР_1 відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк» кошти в сумі 1 499 950 грн.
Даючи показання в суді, обвинувачений ОСОБА_11 хоча і не визнавав своєї винуватості у вчиненому, проте не заперечував тієї обставини, що пошук відповідного автомобіля в Республіці Німеччина розпочав вже після визначення його переможцем торгів, тобто на момент оголошення та участі у тендері автомобіля із заявленими характеристиками у його розпорядженні не було, відтак перший до офіційних документів, які дали йому право на участь у тендері, вніс завідомо неправдиві відомості, тоді як зазначений транспортний засіб вперше заїхав на територію України лише 7 червня 2017 року, а 9 червня цього ж року був придбаний ПП «ВТК «Дельфін» в особі ОСОБА_11 у ПП «Форе-стер» за 402 210 грн. сума без ПДВ 335 175 грн. сума ПДВ 67 035 грн. Підтвердив обвинувачений і факт виготовлення за його вказівкою видаткової накладної та підписання ним усіх зазначених вище документів, ствердивши про те, що дата на них проставлялась працівниками управління освіти. Він же вказав про те, що на момент перерахунку йому коштів, де - факто автомобіль перебував не у власності управління освіти, а у власності ПП «ВТК «Дельфін», зокрема у м. Рівне, де проводились роботи з його ремонту, тому вважав, що такі кошти були перераховані помилково, проте питання про їх повернення не ініціював.
Обвинувачена ОСОБА_10 в суді винуватість у пред`явленому їй обвинуваченні теж не визнала та показала, що була призначена головою тендерного комітету, і їй було доручено проведення тендеру на закупівлю автомобіля Mercedes-Benz Sprinter 519. Як сталося, що по факту було оголошено тендер на закупівлю автомобіля марки Mercedes-Benz Sprinter 319, а не 519, пояснити не змогла. Підтвердила той факт, що з метою завершення видачі завідомо неправдивого офіційного документа видаткової накладної № 1206/1 від 13 червня 2017 року, надала вказівку матеріально-відповідальній особі ОСОБА_13 , яка перебувала у її безпосередньому підпорядкуванні, підписати даний документ, хоча була обізнана та усвідомлювала, що у ньому містились неправдиві відомості, оскільки предмет договору поставки не був переданий покупцю. Вана ж підтвердила і факт проставлення дати та підпису у акті прийому-передачі від 13 червня 2017 року. Особисто заносила договір та накладну до головного бухгалтера управління освіти.
ОСОБА_14 начальник управління освіти, допитана як свідок, серед іншого, показала, що ОСОБА_13 повідомила їй про підписання акту і накладної «заднім числом» саме за вказівкою ОСОБА_10 , яка у свою чергу, факт закупівлі автомобіля марки «Мерседес Спринтер 319», а не 519 пояснила випадковістю при набиранні тексту на комп`ютері.
Свідок ОСОБА_15 , який працював у 2017 році на посаді водія в управлінні освіти суду показав, що порадив ОСОБА_10 придбати автомобіль «Мерседес Спринтер 519», купівля 319 не розглядалась. При огляді автомобіля помітив, що це не заводський автобус, а перероблений, задні колеса неспарені, а лише по одному колесу, під капотом було відчутно запах дизельного пального (протікання палива), негерметичний патрубок, поліклиновий ремінь був зношений, салон для пасажирів не обігрівався. Очевидно, що автомобіль до далеких поїздок готовий не був. Про усі зазначені недоліки повідомив ОСОБА_10 . Схожий на придбаний, на той час, продавався у м. Рівне, і його орієнтовна вартість складала 600 000-700 000 грн. Ціна придбаного автомобіля 1 500 000 грн., на його думку, є нереальною.
ОСОБА_13 в суді підтвердила, що з договором поставки ознайомлена не була, видаткову накладну підписувала в кабінеті ОСОБА_10 , за її ж вказівкою, перед підписанням автомобіль не бачила.
Свідок ОСОБА_16 показав суду, що займається обслуговуванням та ремонтом транспортних засобів, також у його діяльність входить їх діагностика. На його думку, придбаний управлінням освіти автомобіль хоча технічно і «був на ходу», проте мав більше 10 несправностей і був непридатним для перевезення пасажирів.
Аналіз показань обвинувачених та свідків, сукупність інших здобутих стороною обвинувачення доказів, які безпосередньо оглядались та досліджувались судом, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та об`єктивно спростовують доводи захисників, викладені ними у поданих апеляційних скаргах.
Згідно з приміткою до ст. 358 КК під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 зазначеного Кодексу необхідно розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Таке кримінальне правопорушення виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинене, як уже було зазначено, однією з декількох альтернативних передбачених дій: внесення до документів неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання неправдивих документів; видача неправдивих документів.
Так, внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.
За змістом ст. 366 КК України при службовому підробленні у формі внесення до документів неправдивих відомостей не вимагається одномоментного підписання цього документу всіма зазначеними у ньому особами, підписи яких є необхідними складовими його змісту. Неодночасне здійснення вказаних дій не вказує на відсутність цього складу кримінального правопорушення в діянні службової особи, яка безпосередньо внесла до нього недостовірну інформацію та засвідчила її власним підписом.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що усі документи, які є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, вчинення якого інкримінується обвинуваченим, в силу того, що складені з дотриманням визначених законом форм та посвідчені службовими особами, містять передбачені законом реквізити, посвідчують певні факти та спричинили юридичні наслідки, безумовно наділені статусом офіційних, і не спростовують цього факту доводи захисника про підписання ОСОБА_11 їх проєктів через відсутність на них дат. Оскільки усі вони стосувались оголошеного управлінням освіти тендеру, переможцем якого був визнаний ОСОБА_11 , виготовлялись обвинуваченими, які спілкувались між собою та узгоджували дії, чітко усвідомлювали їх зміст та правові наслідки їх підписання, про що не заперечували в суді, як і належність своїх підписів та підпису ОСОБА_13 на них, а ОСОБА_10 ще й проставлення на них дат. Сам ОСОБА_11 зазначав про розуміння того факту, що після проставлення підписів на документах, такі будуть у подальшому використані, тобто передані до управління освіти, де ОСОБА_10 проставить на них дати та підписи, після чого, набудуть статусу офіційних, тобто посвідчать певні юридичні факти, наслідком яких стане одержання ним від управління освіти грошових коштів. Тоді як відсутність одномоментного їх підписання всіма зазначеними у них особами, підписи яких є необхідними складовими їх змісту, за змістом ст. 366 КК України, не вимагається.
ОСОБА_10 також обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Слід зазначити, що службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку.
Установлено, що згідно наказу начальника управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради № 147-к від 23 квітня 2002 ОСОБА_10 призначена на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради та 8 лютого 2010 року ознайомлена з посадовою інструкцією, а згідно наказу управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради № 28 від 1 лютого 2017 року «Про організацію роботи тендерного комітету управління освіти» призначена головою тендерного комітету управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради.
20 червня 2017 року обвинувачена, приймаючи фактично від ПП ВТК «Дельфін» в особі ОСОБА_11 вищезгаданий автомобіль, будучи обізнаною з умовами постачання товарів та правил їх приймання, як це передбачено п. 7 її посадової інструкції, неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків, передбачаючи можливість заподіяння шкоди своєю бездіяльністю, але легковажно розраховуючи на її відвернення, маючи реальну можливість перевірити технічний стан транспортного засобу, не вжила необхідних, достатніх та передбачених службовими обов`язками заходів щодо перевірки технічного стану поставленого автомобіля, унаслідок чого, з урахуванням середньої ринкової вартості пасажирського автобуса марки Mercedes-Benz Sprinter 319 2011 року випуску станом на 12 червня 2017 року 620 108 грн., встановленої висновком експертного заключення з оцінки рухомого майна ТзОВ ПА «Експертиза та оцінка +» від 18 вересня 2017 року, управлінню освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради завдано збитків на суму 879 842 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зазначений висновок узгоджується із іншими доказами по справі, тому підстав піддавати його сумніву у апеляційного суду немає.
Апеляційні скарги захисників через їх безпідставність підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30 листопада 2020 року без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: