ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/1363/17 Номер провадження 11-кп/814/45/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 вересня 2017 року за №0000649, за апеляційною скаргою начальника Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Карлівського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, судимого:
- 20 травня 2016 року Карлівським районним судом Полтавської області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 28 серпня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 роки;
- 30 листопада 2017 року Машівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено ОСОБА_9 покарання - 9 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком частково приєднано покарання за попереднім вироком Машівського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2017 року - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 10 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком суду від 30 листопада 2017 року.

Цим же вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Федорівка Карлівського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, судимого:

-22 грудня 2016 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено ОСОБА_10 покарання - 9 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2016 року - 3 роки позбавлення волі, та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання - 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання обвинуваченим обчислювати з часу їх затримання, а саме з 29 вересня 2017 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховано у строк покарання їх попереднє ув`язнення з 29 вересня 2017 року по 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за те, що 24 вересня 2017 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у приміщенні будинку останнього, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , спільно вживали алкогольні напої та наркотичні засоби. Під час спілкування між ними виникла сварка, у ході якої в обвинувачених виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, нанесли більше шести десятків ударів стиснутими у кулак пальцями рук, ногами у взутті та дерев`яними палицями по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_11 , насильно поміщали викрутку і дерев`яну палицю у заднєпрохідний отвір останнього, а також підпалили сірниками одяг, у якому був ОСОБА_11 .
Унаслідок указаних дій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження, які умовно можна розділити на групи:
а) прямий перелом грудини, переломи ребер зліва: непрямі переломи 2-3 ребер по середнє-ключичній лінії, прямі переломи 4-5 ребер по переднє-паховій, 7-8 ребер по середнє-паховій з розривом реберної плеври, 9-10 ребер по заднє-паховій лініям з крововиливами; переломи ребер справа: непрямі переломи 2-3 по середнє-ключичній лінії, прямі переломи 8-10 ребер по переднє-паховій лінії з крововиливами, розрив лівої легені з крововиливами в плевральну порожнину в кількості 400 мл., забій серця з крововиливом, розрив брижа тонкої кишки, крововилив в порожнину очеревини в кількості 600 мл, заочеревинна гематома, крововилив в жирову клітковину лівої нирки, овальної форми синці на передній поверхні грудної клітки(12), на животі (6) з дугоподібними і довгастими саднами (9), на рівні правої лопатки (1), в ділянці тазу праворуч (1), синець із садном на попереку праворуч;
б) забита рана тім`яно скроневої ділянки голови праворуч, забиті рани на лівому вусі, на слизовій верхньої та нижньої губ (по одній), синці на вухах, зливні синці з саднами - осадненнями на обличчі (7), синці на зовнішній поверхні правого плеча (1), на зовнішній поверхні лівого передпліччя (8), на тилі лівої кисті (3), на зовнішній поверхні правого передпліччя в середній і нижній третині (6) з садном, синці на зовнішній поверхні правої кисті (4), садно в ділянці правого ліктьового суглобу, довгастої форми садна на зовнішній поверхні правого стегна (4), смугасті садна на сідницях;
в) осередкові термічні опіки шкіри на животі, промежині, зовнішній поверхні правого і лівого стегон з переходом на гомілки II-III ст. загальною площею до 10 % тіла;
г) рвано-забита рана на слизовій заднє прохідного отвору з осадненнями і крововиливами.
ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_11 не приходячи до свідомості помер. Причиною його смерті стала тупа травма грудної клітки і живота, які супроводжувалися переломом грудини, множинними двохсторонніми переломами ребер, забоями серця і нирки, заочеревинною гематомою, розривами внутрішніх органів (легені, брижа), травматичним шоком-крововтратою.

Ураховуючи характер виявлених експертом у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень групи а) щодо живої людини вони мають ознаки тяжких по ознаці небезпеки для життя, а в даному випадку призвели до смерті ОСОБА_11 . Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 міг відчувати особливий біль.

Місцевий суд у ході судового розгляду дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування надано неправильну правову оцінку діям кожного з обвинувачених за п.п. 4,8,12 ч.2 ст.115 КК України та перекваліфікував такі дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , засудивши кожного з них за ч.2 ст.121 КК України, а саме за умисне тяжке тілесне ушкодження, способом, що має характер особливого мучення, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
Відповідно до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються кожен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. п. 4,8,12 ч.2 ст. 115 КК України, а саме в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивстві), вчиненому з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку із виконанням особою потерпілого громадського обов`язку.

Зміну правової кваліфікації дій обвинувачених місцевий суд мотивував тим, що у діях останніх відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4,8,12 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки, виходячи зі змісту висунутого їм обвинувачення, у якому встановлена прокурором суб`єктивна сторона злочину не вказує на умисел на вбивство за попередньою змовою групою осіб та у зв`язку з виконанням потерпілим громадського обов`язку, враховуючи подію та обставини конфлікту і наступну поведінку його учасників, висновки судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , час настання смерті останнього. Належних та допустимих доказів того, що тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_11 , завдані обвинуваченими у зв`язку із виконанням останнім громадського обов`язку надано не було.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що: як вбачається із показань ОСОБА_9 , що не спростовано стороною обвинувачення, первинний умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 виник у ході раптово виниклого словесного конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно способу життя останнього в антисанітарних умовах; за показаннями обох обвинувачених, до ОСОБА_11 вони йшли не з метою помсти або нанесення тілесних ушкоджень, а для спільного вживання наркотичних засобів (коноплі), а тому відсутня така кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, через м`якість, просить скасувати вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким обвинувачених:

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання - довічне позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2017 року - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, довічним позбавленням волі, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання - довічне позбавлення волі;
ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання - довічне позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 2 ст.71 КК України, шляхом поглинення невідбутої частини покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2016 року - 3 роки позбавлення волі, довічним позбавленням волі, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання - довічне позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 з особливою жорстокістю у зв`язку з виконанням ОСОБА_11 громадського обов`язку як свідка у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, оскільки кількість, характер, спосіб та локалізація тілесних ушкоджень (значна кількість ударів руками, ногами у взутті та дерев`яними палицями у життєво важливі органи людини голову, шию і тулуб), ненадання допомоги та намагання підпалу ОСОБА_11 підтверджують те, що умисел обвинувачених був спрямований на умисне заподіяння смерті ОСОБА_11 . При цьому, прокурор зазначає, що доказами у матеріалах кримінального провадження підтверджено, що основним мотивом побиття обвинуваченими ОСОБА_11 було саме те, що останній був свідком у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з виконанням ОСОБА_11 громадського обов`язку.

На думку автора апеляційної скарги, безпідставними є посилання місцевого суду на висновок судово-медичного експерта щодо настання смерті ОСОБА_11 через певний проміжок часу, який точно встановити неможливо, після отримання тілесних ушкоджень, як на підставу для перекваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зі ст.115 на ч.2 ст.121 КК України.

У свою чергу, необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурор обґрунтовує тим, що обвинувачені ніде не працюють, вчинили злочин у період встановленого судом іспитового строку. Також апелянт вказує на безпідставність врахування місцевим судом обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, так як обвинувачені не надавали органу досудового розслідування суттєвої допомоги в установленні невідомих обставин кримінального провадження.

У запереченні захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а оскаржуваний вирок місцевого суду без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість цього судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених та їх захисників, які, посилаючись на законність вироку місцевого суду, заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим.

Згідно зі ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положеннями ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктами 1,2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про безпідставність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, є слушними з огляду на таке.

Так, під час апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що 24 вересня 2017 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у приміщенні будинку останнього за АДРЕСА_3 спільно вживали алкогольні напої та наркотичні засоби, у ході чого ОСОБА_9 згадав, що у кримінальному провадженні щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_11 є свідком обвинувачення, якому необхідно буде давати показання у суді.

Обурюючись тим, що ОСОБА_11 погодився бути свідком обвинувачення проти нього, та, повідомивши про це ОСОБА_10 , ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , за попередньою змовою, діючи з особливою жорстокістю, тобто спричиняючи сильного фізичного болю та особливих страждань ОСОБА_11 , у зв`язку з виконанням останнім свого громадського обов`язку, умисно, реалізуючи єдиний протиправний умисел, спрямований на умисне вбивство, нанесли більше шести десятків ударів, стиснутими у кулак пальцями рук, ногами у взутті та дерев`яними палицями по голові і тулубу ОСОБА_11 , а також насильно поміщали викрутку і дерев`яну палицю у заднєпрохідний отвір останнього, після чого підпалили сірниками одяг, у якому був ОСОБА_11 .

Унаслідок указаних дій ОСОБА_11 завдано тілесні ушкодження. Прямий перелом грудини, переломи ребер зліва: непрямі переломи 2-3 ребер по середнє-ключичній лінії, прямі переломи 4-5 ребер по переднє-паховій, 7- 8 ребер по середнє-паховій з розривому плеври, 9-10 ребер по заднє паховій лініям з крововиливами; переломи ребер справа: непрямі переломи 2-3 по середнє- ключичній лінії, прямі переломи 8-10 ребер по переднє-паховій лінії з крововиливами, розрив лівої легені з крововиливами в плевральну порожнину в кількості 400 мл., забій серця з крововиливом, розрив брижа тонкої кишки, крововилив в порожнину очеревини в кількості 600 мл, заочеревинна гематома, крововилив в жирову клітковину лівої нирки, овальної форми синці на передній поверхні грудної клітки(12), на животі (6) з дугоподібними і довгастими саднами (9), на рівні правої лопатки (1), в ділянці тазу праворуч (1), синець із садном на попереку праворуч, призвели до смерті ОСОБА_11 25 вересня 2017 року.

Апеляційний суд наведені дії кожного з обвинувачених кваліфікує за п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України, а саме:

- ОСОБА_9 як умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині (вбивство) ОСОБА_11 , вчинене з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , у зв`язку із виконанням ОСОБА_11 громадського обов`язку;

- ОСОБА_10 як умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині (вбивство) ОСОБА_11 , вчинене з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , у зв`язку із виконанням ОСОБА_11 громадського обов`язку.

Така кваліфікація дій обвинувачених підтверджується безпосередньо дослідженими судом апеляційної інстанції належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності достатніми та взаємозв`язаними доказами.

Так, під час розгляду кримінального провадження у судах першої та другої інстанцій, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хоча і визнали частково свою винуватість у вчиненні інкримінованих їм кримінально-протиправних дій, стверджуючи у судових засіданнях, що не мали умислу на вбивство ОСОБА_11 , однак незважаючи на таку процесуальну позицію, яка є їх правом, суду повідомили, що вони 24 вересня 2017 року приблизно о 22 годині прийшли до будинку ОСОБА_11 , щоб пригостити його коноплею.

Обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суду, що під час вживання алкогольних напоїв та наркотичних засобів між ними (обвинуваченими та ОСОБА_11 ) виник словесний конфлікт стосовно способу життя ОСОБА_11 , який живе в антисанітарних умовах. Після цього, ОСОБА_11 схопив сапу та замахнувся нею у бік обвинувачених, а він, ОСОБА_9 , ухилився, вибив сапу та наніс два удари кулаками в область грудей ОСОБА_11 , від чого останній упав, а ОСОБА_10 наніс ще два удари ногою у голову ОСОБА_11 , після чого останній втратив свідомість саме від ударів. Він, ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 перевернули ОСОБА_11 та облили пивом. ОСОБА_10 кінцевою дерев`яною частиною держака сапи наніс ще кілька ударів по тулубу ОСОБА_11 у живіт, у грудну клітку, у стегно лівої та правої ніг. Зі слів ОСОБА_9 , він наніс декілька ударів, не більше 10-15, кулаками та ногою у взутті по руках, животу, тулубу, спині (лопатці з лівого боку) ОСОБА_11 . ОСОБА_10 взяв сапу і засунув держак у заднєпрохідний отвір ОСОБА_11 , від чого останній кричав, під час бійки підпалив декілька сірників і кинув їх на одяг в пахову зону ОСОБА_11 , та коли одяг загорівся вони, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , його гасили пивом або водою. Після чого, він, ОСОБА_9 , наніс ще декілька ударів у живіт ОСОБА_11 . Крім того, ОСОБА_9 засвідчив, що ОСОБА_10 говорив йому, що засовував також викрутку у заднєпрохідний отвір ОСОБА_11 . У процесі побиття ними, обвинуваченими, ОСОБА_11 , останній моментами кричав.
ОСОБА_9 також підтвердив суду, що він до моменту вчинення злочину, (приблизно на початку вересня 2017 року) після ознайомлення з матеріалами іншого кримінального провадження щодо нього за ст.309 КК України дізнався про те, що ОСОБА_11 був понятим під час проведення обшуку у його, ОСОБА_9 , домогосподарстві, де у ході цієї слідчої дії було вилучено наркотичний засіб.
У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 також підтвердив суду, що вони утрьох (разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ) вживали алкогольні напої та наркотичні засоби. ОСОБА_10 повідомив, що після вживання коноплі ОСОБА_11 впав на диван, на його думку, без свідомості. Він, ОСОБА_10 , відлив на ОСОБА_11 пиво та останній прийшов до тями. ОСОБА_9 наніс удар ногами по ногах ОСОБА_11 , останній відмахувався, а ОСОБА_9 зі значною силою почав давити ОСОБА_11 за горло і схопив рукою за кадик. ОСОБА_10 підтвердив суду, що ОСОБА_11 щодо них, обох обвинувачених, сапою не замахувався. ОСОБА_9 кричав: «свідок, ну що свідок», сильно бив ОСОБА_11 в область грудей кулаками та наносив удари по обличчю. Він, ОСОБА_10 , взяв палицю, та почав наносити нею удари по плечах, ногах ОСОБА_11 (приблизно 10 ударів), який лежав та не чинив будь-якого опору. Останній, при цьому, опір не чинив. Після цього, ОСОБА_9 наніс декілька ударів у груди ОСОБА_11 , стрибав на тулубу останнього, а ОСОБА_10 сірниками підпалив одяг ОСОБА_11 . Після того, як одяг загорівся, вони, обвинувачені, його загасили. Він, ОСОБА_10 , взяв на підвіконнику викрутку і вставив її в заднєпрохідний отвір ОСОБА_11 . ОСОБА_9 тримаючи за одяг, декілька разів кидав ОСОБА_11 на підлогу і піднімав його, при цьому останній ударявся головою об тумбу, що стояла поруч. ОСОБА_11 лежав на полу на спині і ОСОБА_9 стрибав на грудях у ОСОБА_11 , після чого ще наносили удари ОСОБА_11 . Він, ОСОБА_10 , наносив удари палицею по руках, ногах, плечах і штовхав палицею по тулубу ОСОБА_11 , точну кількість ударів не пам`ятає. ОСОБА_9 вставив ОСОБА_11 держак сапи в заднєпрохідний отвір та витяг, а ОСОБА_11 залишався лежати на підлозі та стогнав. Після чого, він, ОСОБА_10 , змив кров з обличчя ОСОБА_11 пивом чи водою і вони пішли додому. Коли виходили ОСОБА_11 , зі слів ОСОБА_10 , лежав на підлозі, харчав, дихав. Удари ОСОБА_11 вони наносили протягом 30 хвилин, під час чого він, ОСОБА_10 , чув як ОСОБА_11 декілька разів стогнав.
Окрім наведеного, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 , хоча також заперечив викладені в обвинувальному акті обставини, однак повідомив, що з ОСОБА_11 раніше алкогольні напої разом не вживав та до вчинення злочину знав, що ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності.
Із сукупного аналізу наведених вище показань обвинувачених, які як вони повідомили є давніми товаришами між собою, убачається, що вони підтверджують те, що 24 вересня 2017 року приблизно о 22 годині ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у приміщенні будинку останнього за АДРЕСА_3 спільно вживали алкогольні напої, наркотичні засоби та між цими особами виникла сварка. У наведеному домогосподарстві вони, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , нанесли удари ОСОБА_11 стиснутими у кулак пальцями рук, ногами у взутті та дерев`яними палицями по голові і тулубу, ОСОБА_9 стрибав на грудях померлого, а також насильно поміщали викрутку і дерев`яну палицю у заднєпрохідний отвір ОСОБА_11 , після чого підпалили сірниками одяг, у якому був останній. До того ж, у процесі вчинення таких дій загиблий не чинив опору, декілька разів втрачав свідомість, моментами кричав та стогнав. При цьому, ОСОБА_10 (який до вчинення злочину знав, що його давній товариш ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності) вказав, що на початку ОСОБА_9 (який, як він сам повідомив, до вчинення злочину був заздалегідь обізнаний про той факт, що у кримінальному провадженні щодо нього ОСОБА_11 є свідком) кричав: «свідок, ну що свідок», наносив удари ОСОБА_11 у життєво важливі органи голову, груди. Після жорстокого побиття ОСОБА_11 обвинувачені не намагались надати йому будь-яку допомогу, а навпаки залишили місце злочину, вийшовши з будинку ОСОБА_11 додому. Тобто, обвинувачені фактично не заперечували, що були обізнані до дня вчинення злочину про наявність кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , де ОСОБА_11 був свідком.
Установлені судом апеляційної інстанції обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 сестри ОСОБА_11 , яка померла до закінчення апеляційного розгляду 30 березня 2019 року, що підтверджується актовим записом про смерть №11 від 04 квітня 2019 року (т.4 а.к.п. 106), та, будучи у встановленому законом порядку попередженою про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, хоча і не була безпосереднім очевидцем подій увечері 24 вересня 2017 року (день вчинення злочину), однак підтвердила судам першої та апеляційної інстанцій, що цього дня ОСОБА_11 був випивший, але без тілесних ушкоджень та увечері залишився вдома сам за адресою: АДРЕСА_3 , де він проживав самостійно після звільнення із в`язниці.
Уранці 25 вересня 2017 року приблизно 06 годині 30 хвилин вона, свідок, разом із ОСОБА_13 прийшли до ОСОБА_11 , де двері у будинок були відчинені настіж, тіло ОСОБА_11 лежало на підлозі поблизу столу у прихожій нерухомо, штани і нижня білизна у брата були спущені, коліна обпечені, на тілі останнього поперек лежала сапа, а поблизу з лівого боку був держак від лопати, диван у кімнаті був розкладений і перевернутий. Після того, як вона, ОСОБА_12 , зрозуміла, що брат мертвий, викликала по телефону поліцію та побігла до сусідів.
Крім того, ОСОБА_12 підтвердила суду, що перед смертю її брат ОСОБА_11 повідомив їй, що він повинен давати показання як свідок у справі про зберігання коноплі особою на ім`я « ОСОБА_14 » та цей чоловік погрожував ОСОБА_11 за те, що він був свідком і сказав загиблому, що з ним за це розбереться, а тому ОСОБА_11 боявся цю особу.

Свідок ОСОБА_12 надала у судових засіданнях першої та другої інстанцій чіткі, логічні та послідовні показання, об`єктивних підстав не довіряти яким немає.
У свою чергу, наведені показання свідка та частково і самих обвинувачених, об`єктивно стверджуються та узгоджуються з сукупністю інших безпосередньо досліджених судом апеляційної інстанції доказів, зокрема, даними протоколу огляду місця події та фототаблицею від 25 вересня 2017 року, якими встановлено, що цього дня у ході огляду будинку АДРЕСА_3 було виявлено труп ОСОБА_11 зі спущеними штанами, численними тілесними ушкодженнями та плямами бурого кольору по всьому тілу загиблого, а також слідами обгорання; поряд з яким знаходились, зокрема, дерев`яна палиця та сапа зі слідами речовини бурого кольору, які у подальшому було вилучено (т.2 а.к.п. 26-49).
25 вересня 2017 року проведено огляд трупа ОСОБА_11 , у ході якого вилучено, зокрема, штани та труси останнього зі слідами обгорання, що підтверджується даними протоколу огляду трупу ОСОБА_11 та фототаблицею від 25 вересня 2017 року (т.2 а.к.п. 50-55).
На вилучених 25 вересня 2017 року у ході проведення зазначеної слідчої дії сапі та дерев`яній палиці, виявлена кров людини. При дослідженні слідів крові виявлений антиген Н, який може походити від особи, у крові якої він знаходиться, у тому числі і від ОСОБА_11 , що підтверджується висновками судово-медичних цитологічних експертиз № №269 та 270 від 17 жовтня 2017 року (т.2 а.к.п. 63-72).
Проведеною 03 листопада 2017 року судово-медичною експертизою № 94 трупа ОСОБА_11 встановлено в останнього ушкодження, які можна розділити на групи:
а) прямий перелом грудини, переломи ребер зліва: непрямі переломи 2-3 ребер по середнє-ключичній лінії, прямі переломи 4-5 ребер по переднє-паховій, 7- 8 ребер по середнє-паховій з розривому плеври, 9-10 ребер по заднє паховій лініям з крововиливами; переломи ребер справа: непрямі переломи 2-3 по середнє- ключичній лінії, прямі переломи 8-10 ребер по переднє-паховій лінії з крововиливами, розрив лівої легені з крововиливами в плевральну порожнину в кількості 400 мл., забій серця з крововиливом, розрив брижа тонкої кишки, крововилив в порожнину очеревини в кількості 600 мл, заочеревинна гематома, крововилив в жирову клітковину лівої нирки, овальної форми синці на передній поверхні грудної клітки(12), на животі (6) з дугоподібними і довгастими саднами (9), на рівні правої лопатки (1), в ділянці тазу праворуч (1), синець із садном на попереку праворуч;

б) забита рана тім`яно скроневої ділянки голови праворуч, забиті рани на лівому вусі, на слизовій верхньої та нижньої губ (по одній), синці на вухах, зливні синці з саднами-осадненнями на обличчі (7), синці на зовнішній поверхні правого плеча (1), на зовнішній поверхні лівого передпліччя (8), на тилі лівої кисті (3), на зовнішній поверхні правого передпліччя в середній і нижній третині (6) з садном, синці на зовнішній поверхні правої кисті (4), садно в ділянці правого ліктьового суглобу, довгастої форми садна на зовнішній поверхні правого стегна (4), смугасті садна на сідницях;

в) осередкові термічні опіки шкіри на животі, промежині, зовнішній поверхні правого і лівого стегон з переходом на гомілки II-III ст. загальною площею до 10 % тіла;

г) рвано-забита рана на слизовій заднє прохідного отвору з осадненнями і крововиливами.

Ушкодження груп а) і б) утворилися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук, стиснуті в кулак, нога людини у взутті, палиця або інші предмети з подібними характеристиками.
Ушкодження групи а) щодо живої людини мають ознаки тяжких по ознаці небезпеки для життя, а у даному випадку призвели до смерті.

Ушкодження групи б) щодо живої людини мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Ушкодження групи в) утворились від термічної дії полум`я, у тому числі могли утворитися при горінні одягу, щодо живої людини мають ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Ушкодження групи г) утворились від дії тупих предметів з обмежено діючою травмуючою поверхнею, такими предметами могли бути: викрутка, та торцева частина держака сапи, виявлені на місці пригоди, щодо живої людини мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Причиною смерті ОСОБА_11 стала тупа травма грудної клітки і живота, яка супроводжувалась переломом груднини, множинними двохсторонніми переломами ребер, забоєм серця і нирки, заочеревинною гематомою, розривами внутрішніх органів (легені, брижа), травматичним шоком-крововтратою. Експерт вважає, що смерть ОСОБА_11 настала приблизно за 11-13 годин до початку експертизи трупа в морзі (25 вересня 2017 року о 13 годині 00 хвилин). Характер тілесних ушкоджень та причина смерті дають підстави вважати, що смерть ОСОБА_11 настала не відразу, а через певний проміжок часу, який точно встановити не представляється можливим. У цей же проміжок часу ОСОБА_11 міг здійснювати деякі активні дії, у тому числі захищатись, розмовляти і т.д.
Судово-медичних даних про те, що ОСОБА_11 тілесні ушкодження спричинені із значним розривом у часі не мається. Характер, локалізація та взаєморозміщення тілесних ушкоджень дають підстави стверджувати, що ОСОБА_11 було завдано більше шести десятків ударів. Судово-медичні дані, що дозволяють стверджувати про конкретне взаєморозташування ОСОБА_11 та нападників у момент заподіяння тілесних ушкоджень відсутні, але можна припустити, що вони взаємопереміщувалися. Ушкодження у вигляді смугастих саден на сідницях потерпілого утворилися при зміщенні тіла відносно шершавої поверхні, у тому числі, могли утворитися і при переміщенні постороннім. Наявність у вигляді синців та саден на зовнішній поверхні верхніх кінцівок дають підстави стверджувати, що ОСОБА_11 від нанесених тілесних ушкоджень деякий час захищався і ці ушкодження могли утворитися одними із перших. У крові та сечі трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт в концентрації 3,7 проміле, у сечі - 4,6 проміле, що при житті могло відповідати тяжкому ступеню сп`яніння.
Висновком експерта також підтверджено, що під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 міг відчувати особливий біль (т.2 а.к.п.129-141).
29 вересня 2017 року під час санкціонованого слідчим суддею обшуку житла та іншого володіння особи у господарстві за адресою АДРЕСА_2 , у якому проживає обвинувачений ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено одяг останнього: джинсові штани, куртка, кросівки, що підтверджується протоколом обшуку від 29 вересня 2017 року (т.2 а.к.п. 15-23).
Відповідно до висновків судово-медичних імунологічних експертиз № №1204, 1205,1206 від 31 жовтня 2017 року кров трупа ОСОБА_11 належить до О(I) групи, якій властивий антиген Н. На джинсових штанах, правому кросівку і на чоловічій куртці чорного кольору із шкірзамінника, вилучених 29 вересня 2017 року у помешканні обвинуваченого ОСОБА_10 , знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Кров у цих слідах могла походити від особи, крові якої властивий виявлений антиген, у тому числі від ОСОБА_11 (т.2 а.к.п. 73-76, 143-144).
Крім того, 29 вересня 2017 року під час санкціонованого слідчим суддею обшуку житла та іншого володіння особи у господарстві за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_15 і до якого мав вільний доступ обвинувачений ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено одяг останнього: спортивні штани чорного і сірого кольору, кепка, кросівки, спортивна кофта, що підтверджується протоколом обшуку від 29 вересня 2017 року ( т.2 а.к.п. 85-96).

Згідно висновків судово-медичних імунологічних експертиз № 1198 та 1199 від 03 листопада 2017 року, № 1203 від 08 листопада 2017 року кров трупа ОСОБА_11 належить до О(I) групи, якій властивий антиген Н. На правому кросівку зелено-чорного кольору, спортивних штанах та на спортивній кофті, вилучених 29 вересня 2017 року у помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 або від особи, крові якої властиві виявлений антиген (т.2 а.к.п.145-150).
30 вересня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час проведених з ними слідчих експериментів, у присутності їх захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , на манекені та статистові детально продемонстрували і показали як вони 24 вересня 2017 року наносили тілесні ушкодження ОСОБА_11 , що підтверджується протоколами слідчих експериментів від 30 вересня 2017 року та технічними носіями інформації, на яких зафіксовано перебіг цих слідчих дій (т.3 а.к. 1-105).
Показаний 30 вересня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час проведення слідчих експериментів механізм нанесення тілесних ушкоджень не суперечить даним судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 №94 від 25 вересня 2017 року, що підтверджується висновками додаткових судово-медичних експертиз №94а від 06 листопада 2017року та №94б від 03 листопада 2017 року (т.2 а.к.п. 151-155).

Згідно висновку судово-медичної цитологічної експертизи №292 від 31 жовтня 2017 року на вилученій 30 вересня 2017 року у ході проведення слідчого експерименту викрутці, на поверхні стрижня, виявлена кров людини, що не виключає походження даної крові від ОСОБА_11 . На поверхні руків`я викрутки кров не виявлена (т.2 а.к.п. 57-62).
У свою чергу, актами амбулаторних судових психолого-психіатричних експертиз №№462 та 463 від 20 жовтня 2017 року підтверджено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на час експертних досліджень будь-яким хронічним психічним захворюванням чи тимчасовим розладом психічної діяльності не страждають, не виявляють ознак недоумства чи іншого хворобливого розладу психічної діяльності. У період часу, що відноситься до інкримінованого протиправного діяння, обвинувачені не страждали будь-яким хронічним психічним захворюванням, не знаходилися у стані тимчасового розладу психічної діяльності, не виявляли ознак недоумства і могли у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними; не знаходилися у стані фізіологічного афекту або в іншому особливому емоційному стані, який міг суттєво вплинути на їх свідомість та поведінку. Під дію ч.ч.2,3 ст. 19 та ст. 20 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підпадають; застосування примусових заходів медичного характеру не потребують (т.2 а.к.п.172-180, 189-196).
Колегія суддів надає викладеним вище доказам оцінку як належним, допустимим, достовірним, а у своїй сукупності достатнім та взаємопов`язаним для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України з огляду на таке.

Так, ст. 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

У свою чергу, за ч. 2 ст.121 КК України відповідальність настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Згідно з усталеною правозастосовною практикою (постанова Верховного Суду України у справі 5-24кс15; постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду у провадженнях № 51-313км17, № 51-4716км18, №51-7637км18, № 51-1269км18, № 51-2031км18; постанова Великої Палати Верховного Суду у провадженні № 13-32кс18), а також відповідно до орієнтирів, наведених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер, локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивсті настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

За нормативним визначенням умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя іншої людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини у виді прямого або непрямого умислу, коли особа усвідомлює, що у результаті її дій потерпілий помре, і бажає настання смерті або свідомо припускає настання таких наслідків.
На думку апеляційного суду, твердження обвинувачених щодо того, що вони не мали умислу на вбивство ОСОБА_11 з огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження є безпідставними та свідчать про задовільні реакції самозахисту від пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Так, аналіз наданих суду стороною обвинувачення доказів не дає підстав для сумніву у спрямованості умислу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , про, що переконливо свідчать кількість, характер, спосіб та локалізація нанесених ОСОБА_11 тілесних ушкоджень обвинуваченими, інтенсивність, рішучість та динамічність їх дій, а саме останніми загиблому з незначним розривом у часі зі значною силою було завдано більше 60 ударів руками, ногами у взутті та дерев`яними палицями у життєво важливі органи голову, шию, серце і тулуб, у той час як загиблий лежав на підлозі та не чинив опору, поєднаних із стрибанням ногами на тілі ОСОБА_11 та його підпалом, поміщенням дерев`яної палиці і викрутки у заднєпрохідний отвір останнього. При цьому, колегія суддів враховує, що кримінально-протиправне діяння здійснювалось з використанням знарядь вчинення злочину, а тому була висока ймовірність того, що при їх застосуванні можна заподіяти смерть людині. У контексті наведеного значення має також те, що після побиття та знущань ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 не намагались вжити заходів задля збереження життя ОСОБА_11 , адже, розуміючи невідворотність смерті останнього, не надали йому жодної допомоги, маючи реальну можливість для її надання, а навпаки залишили ОСОБА_11 помирати на місці події.

До того ж слід зазначити, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинувачених залишив поза увагою те, що якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має. Наведене узгоджується з п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», а також з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеною у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 746/93/18 (провадження № 51-9507км18).
Тобто, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали умисел на настання смерті ОСОБА_11 , а тому висновки місцевого суду про необхідність кваліфікації таких дій обвинувачених за ч.2 ст.121 КК України є неправильними.

При цьому, слід зазначити, що у різновиді вбивства, передбаченому п.8 ч.2 ст.115 КК України мета є обов`язковим складом злочину.

Наведене вбивство має місце коли відповідна особа позбавляється життя з метою перешкодити її правомірній діяльності по виконання громадського обов`язку, а також у зв`язку із помстою за таку діяльність.

Під виконанням громадського обов`язку належить розглядати здійснення спеціально покладених на особу громадських повноважень, а також вчинення нею будь-яких дій щодо забезпечення законних інстересів інших осіб, суспільства або держави (припинення правопорушення, затримання злочинця, повідомлення органів влади про вчинений злочин або підготовку до його вчинення, давання показань як свідка тощо).

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про відсутність у діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки вчинення злочину у зв`язку з виконанням ОСОБА_11 громадського обов`язку, так як така правова кваліфікація органу досудового розслідування підтверджується сукупністю взаємопов`язаних між собою доказів.

Так, ОСОБА_9 у суді не заперечував та підтвердив суду, що він до моменту вчинення злочину, після ознайомлення з матеріалами іншого кримінального провадження щодо нього за ст.309 КК України, дізнався про те, що ОСОБА_11 був понятим під час проведення обшуку у його, ОСОБА_9 , домогосподарстві, де у ході цієї слідчої дії було вилучено наркотичний засіб.
Такі показання підтвердила і свідок ОСОБА_11 , яка засвідчила суду, що перед смертю її брат ОСОБА_11 повідомив їй, що він повинен давати показання як свідок у справі про зберігання коноплі особою на ім`я « ОСОБА_14 », тобто як встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 . До того ж, свідок ОСОБА_12 підтвердила, що останній погрожував ОСОБА_11 за те, що він був свідком і сказав загиблому, що з ним за це розбереться, у зв`язку з чим померлий боявся цю особу, тобто ОСОБА_9 .

Наведене об`єктивно узгоджується та стверджується показаннями ОСОБА_10 , який повідомив суду, що він знав до вчинення злочину, що його давній товариш ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності, та підтвердив, що ОСОБА_9 на початку події 24 вересня 2017 року кричав ОСОБА_11 «свідок, ну що свідок», наносив удари останньому у декілька життєво важливих органів людини, що також підтверджено і протоколом слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 30 вересня 2017 року з технічним носієм інформації, на якому записано перебіг цієї слідчої дії, та свідчить про те, що основним мотивом нанесення обвинуваченими ОСОБА_11 ударів було те, що останній був свідком у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .
Даний факт пояснює таку агресивність та жорстокість зі сторони обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_11 , на відміну від версії ОСОБА_9 про несприйняття ними способу життя ОСОБА_11 , як мотиву нанесення більш ніж 60 ударів, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив безпосередньо досліджені докази, що у подальшому призвело до встановлення помилкової правової оцінки дій обвинувачених.

Безпідставним є і висновок в оскаржуваному вироку про відсутність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Так, попередня змова як кримінально-правова ознака це домовленість кількох осіб про спільне вчинення злочину, що відбувається до початку виконання об`єктивної сторони складу злочину.

Особливостями, характерними для умисного вбивства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є те, що: попередньою змова (домовленістю) про вчинення умисного вбивства буде тоді коли вона виникла до початку вчинення хоча б одним із співвиконавців діяння, безпосередньо спрямованого на позбавлення життя потерпілого; співвиконавцями умисного вбивства перш за все слід визнавати тих осіб, які безпосередньо беручи участь у позбавленні потерпілого, спільними діями заподіюють йому смерть.

Так, вирішуючи питання про кваліфікацію дій особи за п.12 ч.1 ст.115 КК України необхідно встановлювати обставини, які дають підстави для висновку про наявність попередньої змови групою осіб, зокрема, про єдність умислу співвиконавців на позбавлення потерпілого життя, які саме дії були вчинені для реалізації такого умислу, чи мали вони узгоджений характер. У зв`язку з цим доцільно вказати, що попередня змова може бути виражена не лише вербальним шляхом, а і шляхом здійснення конклюдентних дій, за яких особи, заздалегідь не домовившись про позбавлення життя потерпілого, узгоджено вчиняють такі дії.

У свою чергу, з аналізу наданих стороною обвинувачення доказів встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинено злочин за попередньою змовою, а саме 24 вересня 2017 року обвинувачені вживали спиртні напої з ОСОБА_11 , після чого у зв`язку з тим, що потерпілий є свідком у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , обвинувачені, які є давніми товаришами, спільно, маючи єдиний умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , вчинили рішучі, послідовні та узгоджені дії, які є взаємообумовленими між собою, щодо забиття ОСОБА_11 до смерті. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діяли як співвиконавці, а саме кожен з них вчиняв дії, безпосередньо спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_11 . При цьому, домовленість між обвинуваченими відбулась у формі конклюдентних дій.
У свою чергу, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного.

До особливо жорстоких можуть бути віднесені випадки, коли винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

Водночас, особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.

На підставі досліджених наведених вище доказів колегією суддів установлено, що обвинувачені, завдаючи ОСОБА_11 ударів, з метою позбавити його життя, свідомо бажали не лише вбити останнього, а й того, щоб він відчував особливий біль, додаткові страждання, які не були б необхідними для настання його смерті, що підтверджується нанесенням ОСОБА_11 обвинуваченими зі значною силою великої кількості травмуючих ушкоджень (більше 60 ударів), які діяли інтенсивно тривалістю приблизно аж півгодини, у тому числі, з використанням знарядь вчинення злочину, у поєднанні зі стрибанням ногами на тулубі потерпілого, з використанням вогню, насильним поміщенням викрутки і дерев`яної палиці у заднєпрохідний отвір ОСОБА_11 , який був у свідомості, стогнав та кричав від дій обвинувачених, які завідомо для ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричиняли ОСОБА_11 особливі фізичні страждання.

Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевим судом допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що, у тому числі, призвело і до невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а тому оскаржуваний вирок у частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України не можна визнати законним, обґрунтованим і справедливим, у зв`язку з чим таке судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку у цій частині.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

При призначенні покарання колегія суддів, зважаючи на вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4,8,12 ч.2 ст.115 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким, з умисною формою вини, високий ступінь суспільної небезпечності цього злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, невідворотність наслідків у виді смерті людини, особи обвинувачених, які характеризується посередньо, не працюють, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, судимі, вчинили злочин у період іспитового строку, ОСОБА_10 є одруженим та має малолітню дитину, думку потерпілого, наявність у кожного з обвинувачених обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та обставин, що його обтяжують - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про відсутність обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час судового розгляду хоча і не погоджувались із правовою кваліфікацією їх дій, наданою органом досудового розслідування, однак сприяли в установленні обставин, пов`язаних із вчиненням ними злочину, про що також свідчить зазначення органом досудового розслідування цієї обставини як такої, що пом`якшує покарання в обвинувальному акті.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинно бути призначено у вигляді позбавлення волі у межах санкції п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Підстави для застосування положень ст.ст.69 та 75 КК України відсутні.

На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим та адекватним характеру вчинених обвинуваченими дій, їх небезпечності, даним про особи винних та сприятиме меті покарання, тобто буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що в іншому кримінальному провадженні 30 листопада 2017 року Машівським районним судом Полтавської області ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.309, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі (т.2 а.к.п. 188).

У свою чергу, у кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене п.п.4,8,12 ч.2 ст.115 КК України 24 вересня 2017 року, тобто до його засудження 30 листопада 2017 року Машівським районним судом Полтавської області.
Таким чином, у даному випадку необхідно після призначення покарання ОСОБА_9 за новим вироком апеляційного суду, призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Разом з тим, частиною 1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Колегією суддів установлено, що 22 грудня 2016 року Полтавським районним судом Полтавської області ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавленні волі та на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Невідбута частина покарання за цим вироком становить 3 роки позбавлення волі.

У свою чергу, у кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене п.п.4,8,12 ч.2 ст.115 КК України 24 вересня 2017 року, тобто після ухвалення щодо нього вироку 22 грудня 2016 року Полтавським районним судом Полтавської області, у період іспитового строку.
За таких обставин, призначаючи ОСОБА_10 остаточне покарання, апеляційний суд має керуватись вимогами ч.1 ст.71 КК України та призначати остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.
Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заявили клопотання про зарахування у строк покарання їх попереднього ув`язнення з 29 вересня 2017 року до дня набрання судового рішення суду апеляційної інстанції законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, ці клопотання не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст.72КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин 24 вересня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому під час зарахування обвинуваченим попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ч. 5 ст.72КК України (у редакції Закону №838-VIII ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є неприйнятним.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченим їх попереднє ув`язнення, а саме період з 29 вересня 2017 року по 06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, з огляду на викладене вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, так як колегія суддів за результатами розгляду кримінального провадження у порядку апеляційної процедури дійшла висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строкового покарання, а не довічного позбавлення волі, як просить прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 418, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу начальника Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у частині їх засудження за ч.2 ст. 121 КК України скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання - 13 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 30 листопада 2017 року, більш суворим за новим вироком апеляційного суду, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 13 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 8, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання - 12 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком апеляційного суду, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2016 року, та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання - 12 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати з 29 вересня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк покарання їх попереднє ув`язнення з 29 вересня 2017 року по 06 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той же строк з дня вручення їм копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4