Провадження № 11-кп/4808/370/21
Категорія ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судо вої палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000416 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 липня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тишківці, Городенківського району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, пенсіонера, інваліда І групи, раніше судимого: 16.03.2018 року Соколівським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, знятий з обліку 23.04.2019 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Кримінальний проступок вчинено за наступних обставин.

Так, 26.06.2021 року близько 16 год 35 хв ОСОБА_10 зайшов до приміщення гіпермаркету «Епіцентр К», який знаходиться по вул. Івасюка,17, у м.Івано-Франківську. Перебуваючи у вказаному приміщенні ОСОБА_10 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_10 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою збагачення, взяв із виставкових стелажів вищевказаного гіпермаркету товари, а саме: маркер перманентний «Nota Bene», 5мм, вартістю 4,11 грн без ПДВ, бейдж з металевою защіпкою та булавкою «Eco-Eagle» вартістю 2,34 грн без ПДВ, ручка кулькова «Fest», фіолетова, вартістю 9,88 грн без ПДВ, застібка-прижим для бейджа з фіксатором та синім мотузком, вартістю 7,26 грн без ПДВ, коректор-ручка, об`ємом 8 мл, вартістю 12,75 грн без ПДВ, ручка гелева «Космічне кошеня», вартістю 21,91 грн. без ПДВ, книга для запису «Imagine», формату А5, 120 аркушів, вартістю 35,40 грн без ПДВ, два зошити «Copybook», формату А5, на 48 аркушів у клітинку, вартістю 12,60 грн кожен, на суму 25,20 грн без ПДВ, пенал шкільний, рожевого кольору, вартістю 31,93 грн без ПДВ, пляшка для води, об`ємом 500 мл, синього кольору, марки «UZSPACE», вартістю 280 грн без ПДВ, великі шпроти ТМ «Fish line», вартістю 54,78 грн без ПДВ, два батончики на основі кокосової стружки «COCOS», вартістю 5,58 грн кожен, на суму 11,16 без ПДВ, каша питна молочно-гречана «Чудо-Чадо», вартістю 13,20 грн без ПДВ, вода питна «Аквуля», об`ємом 0,5 л, вартістю 7 грн без ПДВ, напій «Спрайт», об`ємом 0,5 л, вартістю 10,20 грн без ПДВ, які помістив до корзини для товару. В подальшому, ОСОБА_10 , помістив викрадений товар до своєї наплічної сумки, з якою прийшов до магазину. Після чого оплатив товар, який залишився в корзині на направився до виходу з супермаркету. Однак вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, свій умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений з викраденим майном працівниками гіпермаркету за його межами.

В результаті протиправних дій ОСОБА_10 ТОВ «Епіцентр К» попереджено спричинення матеріальної шкоди на загальну суму 527,12 гривень.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, прокурор Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу з подальшими змінами. Просить змінити вирок Івано-Франківського міського суду від 21 липня 2021 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зокрема прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 більш суворе покарання, ніж передбачено ч.1 ст. 185 КК України, у вигляді одного року позбавлення волі, водночас санкція вказаної частини статті передбачає максимальне покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років. Враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше судимий, не працює, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в 2019 році ОСОБА_10 звертався на амбулаторний прийом в КНП «ПОКЦПЗ ІФ ОР» з діагнозом: Симптоматична (перенесений мієліт) парціальна епілепсія з простими міоклонічними та вторинно генералізованими нападами; є пенсіонером та інвалідом 1 групи (загальне захворювання), щире каяття активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, прокурор вважає, що ОСОБА_10 може бути призначене покарання у виді штрафу.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, за згодою сторін кримінального провадження, ухвалив вирок у спрощеному проваджені без судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, відповідно до вимог ст. 302 КПК України.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно вироку, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Вказаний кримінальний проступок він вчинив 26.06.2021 року.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, який набув чинності 01.07.2020 року, діяння, передбачене диспозицією ч. 1 ст. 185 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Отже, призначивши обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, яке було передбачено ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України №1449-VІ від 04.06.2009 року, який діяв до 01.07.2020 року, суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

При цьому, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання, яке є більш суворішим ніж покарання, яке передбачено санкцією відповідного кримінального закону, то вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції, у разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 в інкримінованому злочині, необхідно врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, врахувати його стан здоров`я та матеріальне становище, і призначити покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5