ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/254/22 Справа № 183/4963/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001015, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 липня 2020 року по 22 вересня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 22 липня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у інше приміщення, та у крадіжці, вчиненій повторно, за наступних обставин.
08 липня 2020 року приблизно о 08.40 год. ОСОБА_7 проходив неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 та побачив відчинені ворота до приміщення гаражу, після чого у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що може знаходитись у приміщенні гаражу за вказаною адресою, реалізуючи який він 08 липня 2020 року приблизно о 08.50 год., знаходячись неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 , підійшов до вказаного домоволодіння та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу, розташованого за вказаною адресою, звідки таємно викрав нетбук марки «Асег» ZA3 N214 чорно-білого кольору, після чого місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 500,00 грн.

Крім того, 08 липня 2020 року приблизно о 13.30 год. ОСОБА_7 проходив неподалік кіоску «Шаурма», розташованого по вул.Гетьманській, 32-А м.Новомосковська Дніпропетровської області, побачив відчинені задні вхідні двері до кіоску та у нього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що може знаходитись у приміщенні кіоску за вказаною адресою, реалізуючи який він 08 липня 2020 року приблизно о 13.25 год., перебуваючи неподалік кіоску «Шаурма», розташованого по вул. Гетьманській, 32-А м. Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до задньої вхідної двері вказаного кіоску та, переконавшись, що працівник вказаного кіоску відволіклась і за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, через двері проник до приміщення кіоску, розташованого за вказаною адресою, звідки таємно викрав мобільний телефон, марки «Samsung» GALAXY 7, після чого місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 411,00 грн.

Крім того 19 липня 2020 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні перукарні «Экспресс Стрижка», розташованої по вул. Сучкова, 34 м.Новомосковська Дніпропетровської області, побачив на столі вказаного приміщення перукарні жіночу сумку чорного кольору та у нього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що може знаходитись у вказаній сумці, реалізуючи який він 19 липня 2020 року приблизно о 19.05 год., перебуваючи у вищевказаному приміщенні, підійшов до жіночої сумки, чорного кольору, що знаходилась на столі, та, переконавшись, що працівник вказаної перукарні відволіклась і за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, розстебнув блискавку вказаної жіночої сумки, звідки викрав мобільний телефон, марки «Хіаоті Redmi Note 5А Prime», після чого місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 522,00 грн.

Також за вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у сховище, по епізоду від 28 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю факту того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаним епізодом суд першої інстанції зазначив, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, на переконання суду, не може бути визнана достатньою для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Суд вказав, що з тих доказів, які були безпосередньо досліджені судом в ході судового розгляду, єдиним належним та допустимим доказом тієї обставини, що вказане кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_7 , є протокол проведення слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року разом з фото таблицею до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , під час якого останній дав зізнавальні показання, розповів і показав обставини вчинення правопорушення, однак враховуючи, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вину свою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, а також вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції прийшов до переконання, що обвинувачення не може ґрунтуватися лише на зізнавальних показаннях, наданих обвинуваченим ОСОБА_12 в ході досудового розслідування.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувався в тому, що він 28 червня 2020 року приблизно о 23.00 год., знаходячись поблизу будинку № 43-Г по вул.Сучкова м.Новомосковська Дніпропетровської області, побачив автомобіль марки "ГАЗель" з д/н НОМЕР_1 та в цей час у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що може знаходитись у даному автомобілі, реалізуючи який він 28 червня 2020 року приблизно о 23.05 год., перебуваючи поблизу будинку № 43-Г по вул. Сучкова м.Новомосковська Дніпропетровської області, підійшов до автомобіля марки «ГАЗель», д/н НОМЕР_1 , та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом відкриття раніше не замкнутих на замок дверей, проник до вказаного автомобіля, звідки таємно викрав мобільний телефон, марки "SAMSUNG J7", після чого місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1 025,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вказаний вирок скасувати.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що немає доказів його винуватості за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 08 липня 2020 року, а також відсутні свідки, при цьому з наявного в матеріалах провадження відеозапису видно лише як він ходить, проте відсутній момент вчинення ним інкримінованих правопорушень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині визнання ОСОБА_7 не винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 січня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. В іншій частині вирок просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції неналежним чином надав оцінку дослідженим під час судового розсліду доказам, а саме протоколу слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року, під час якого обвинувачений розповів та показав обставини вчинення ним злочину. Звертає увагу, що відмова обвинуваченого від своїх показань, наданих під час слідчого експерименту, не є підставою для визнання доказу недопустимим, що узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові №761/10306/15-к. Вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував, що останній неодноразово судимий, не має постійного джерела доходу, має схильність до вчинення нових злочинів, а також відсутність у обвинуваченого жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію.
В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 08 липня 2020 року у зв`язку з недоведеністю факту того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що обвинувачений свою вину визнав лише по епізоду від 19 липня 2020 року, інші інкриміновані йому діяння не визнав. Вважає, що суд обгрунтовано прийшов до висновку про визнання обвинуваченого невинуватим за епізодом від 28 червня 2020 року у зв`язку з недоведеністю факту того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. На думку захисника, суд першої інстанції, приймаючи рішення про визнання обвинуваченого винуватим за двома епізодами від 08 липня 2020 року прийняв невірне рішення, порушуючи вимоги КПК України. Звертає увагу, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що з відеозапису неможливо беззаперечно встановити, що саме ОСОБА_7 вчинив злочини, оскільки обличчя на відео не видно. Вказує, що з досліджених у судовому засіданні доказів єдиним і належним доказом того, що кримінальні правопорушення вчинив саме ОСОБА_7 , є протоколи проведення слідчих експериментів від 25 серпня 2020 року разом з фототаблицями, однак з урахуванням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України та того, що обвинувачений у судовому засіданні не визнав свою вину у вчиненні злочинів за епізодами від 08 липня 2020 року, суд не може ґрунтувати обвинувачення лише на зізнавальних показаннях, наданих обвинуваченим ОСОБА_12 в ході досудового розслідування. Вважає, що сукупність інших доказів не дає можливості поза розумним сумнівом стверджувати про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги та просили призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом від 28 червня 2020 року суд у вироку навів показання обвинуваченого, які він давав у судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як слідує з оскарженого вироку, обгрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом від 28 червня 2020 року суд в порушення вимог ст.ст. 94, 374 КПК України взагалі не надав належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував характер вчиненого злочину та обставини його скоєння, що потребували більш детального аналізу та оцінки непрямих доказів кримінального провадження та перевірки достовірності та допустимості інших доказів.
Так, суд першої інстанції під час судового розгляду даного провадження не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування та розгляду провадження у суді першої інстанції визнав свою винуватість у інкримінованих йому правопорушеннях, та лише під час останнього судового засідання у судових дебатах відмовився від надання пояснень та заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, визнавши лише епізод від 19 липня 2020 року щодо крадіжки в перукарні.
При цьому суд першої інстанції не з`ясував у обвинуваченого причини зміни його позиції під час судових дебатів.
Крім того, суд першої інстанції не врахував спосіб, час, методи та обставини вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих обвинуваченому, які є схожими між собою, та встановивши, що за епізодом крадіжки від 28 червня 2020 року викрадений телефон марки «Samsung J7» був закладений не обвинуваченим ОСОБА_7 , а свідком ОСОБА_14 , який був допитаний під час досудового розслідування, та з урахуванням нової позиції обвинувачення щодо інкримінованих йому правопорушень не поставив на обговорення учасників судового провадження питання щодо необхідності допиту вказаного свідка.
Також, органом досудового розслідування як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, був наданий, зокрема, протокол проведення слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року за участю ОСОБА_7 , під час якого останній у присутності захисника розповідав про обставини вчинення кримінальних правопорушень та продемонстрував, яким чином він їх вчиняв та куди втікав, після їх вчинення.

При цьому суд першої інстанції з огляду на заперечення обвинуваченим своєї винуватості у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та надання ним під час слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року інших пояснень не встановив чи були застосовані щодо обвинуваченого органами досудового розслідування недозволені методи досудового розслідування під час проведення вказаної слідчої дії та не перевірив вказані обставини у встановленому законом порядку, чим допустив неповноту судового розгляду.
Крім того, суд першої інстанції хоча і врахував відомості, що містяться у зазначеному протоколі проведення слідчого експерименту, при визнанні ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, визнавши їх допустимими та належним доказами винуватості останнього у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, однак у мотивувальній частині вироку при виправданні обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 28 червня 2020 року прийшов до висновку, що показання обвинуваченого, надані під час слідчого експерименту щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом від 28 червня 2020 року, не можуть бути визнані належним доказом його винуватості через призму положень ч. 4 ст. 95 КПК України, чим допустився істотних суперечностей у своїх висновках.
Визнавши протокол слідчого експерименту з фототаблицями до нього за участю обвинуваченого через призму положень ч. 4 ст. 95 КПК України неналежним доказом його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом від 28 червня 2020 року, суд фактично ототожнив показання обвинуваченого та протокол проведення слідчого експерименту.

Наведене суперечить правовому висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) та правовим позиціям, викладеним у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 761/10306/15-к), у постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30 травня 2019 року (справа № 303/4947/14-к), від 12 вересня 2018 року (справа № 405/5481/16-к), а також у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2020 року (справа № 233/2346/17).

Суд не звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Термін показання в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Водночас, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

Крім того, той факт, що в судовому засіданні ОСОБА_7 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Як слідує з протоколу слідчого експерименту від 25 серпня 2020 року, проведеного за участю ОСОБА_7 на місці вчинення кримінальних правопорушень, він не лише розповідав про обставини вчинення кримінальних правопорушень, але і продемонстрував, яким чином він, зокрема, заволодів мобільним телефоном з автомобіля марки Газель та куди втік після вчинення правопорушення. Вказану слідчу дію було проведено за його добровільною згодою і за участю захисника.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України під час розгляду кримінального провадження і дійшов передчасного висновку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 28 червня 2020 року через недоведення факту того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом від 28 червня 2020 року.
Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, враховуючи, що судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки ці обставини не були встановлені судом першої інстанції.

З огляду на ці обставини, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого та захисника, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою суд апеляційної інстанції виходить із наступного. Стаття 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України). Тому з метою забезпечення перегляду провадження в суді першої інстанції, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжких злочинів, обвинуваченому слід продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.

Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 20 березня 2022 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Раніше обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 20 березня 2022 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4