Справа 755/7657/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

21 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання, без мети збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 прослідував до місця свого тимчасового проживання, а саме: до кв. АДРЕСА_2 , де використовуючи фрагмент пляшки з безбарвного полімерного матеріалу, вжив частину наркотичного засобу - канабіс, шляхом паління.

01.09.2016 року, в період часу з 15 годин 00 хвилин до 16 години 40 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 , в ході проведення обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , виявлено та в подальшому вилучено пошкоджену скляну ємність з написом «Black Leaf» в яку поміщено фрагмент пляшки з безбарвного полімерного матеріалу (верхню частину) в горловину якої вставлений комбінований предмет циліндричної форми з наскрізними отворами з нашаруваннями в середині речовини темно-коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 2954х від 18.01.2018 року, у нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору на наданих на дослідження предметах (об`єкт 49, 54) виявлено екстракт канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Маса екстракту канабісу ( в перерахунку на суху речовину) в нашаруваннях становить 0,07г Об`єкт 49) та 0,56г (об`єкт 54). Загальна маса екстракту канабісу складає 0,63 г.

Екстракт канабісу, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Крім цього, згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи ОСОБА_7 , незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, та наркотичні засоби - метадон, канабіс та бупренорфін з метою збуту.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані злочинним умислом, направленим на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та психотропної речовини - амфетаміну, в особливо великих розмірах, з метою отримання прибутку, після незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в приміщені кв. АДРЕСА_2 , використовуючи електронні ваги, розфасував до поліетиленових пакетів особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину - амфетамін, після чого незаконно зберігав вказані предмети за місцем свого тимчасового проживання з метою їх подальшого збуту.

Так, 01.09.2016 року, в період часу з 15 години 00 хвилин до 16 години 40 хвилин, за адресою: м. Київ вул. Ентузіастів, 29 працівниками поліції був зупинений ОСОБА_7 , для перевірки документів та під час проведення огляду місця події у останнього було виявлено та в подальшому вилучено, поліетиленовий крафт пакет з частково збитою в грудки порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта №2956х від 08.12.2016 року, надана на дослідження частково збита в грудки порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,579г містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в речовині - 0,301г.

При цьому, 01.09.2016 року, в період часу з 15 годин 00 хвилин до 16 години 40 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 в ході проведення обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , виявлено та в подальшому вилучено: - частково збиті в грудки порошкоподібні речовини білого кольору; таблетка в блістері та фрагмент таблетки; подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору та мілко подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору; загорнута у фрагмент паперу з друкованим текстом «шприц 5 мл» порошкоподібна речовина білого кольору;

Згідно висновку експерта № 2954х від 18.01.2018 року, у наданих на дослідження частково збитих в грудки вологих порошкоподібних речовинах білого кольору масою 51,3г (об`єкт 1), 7,1г (об`єкт 2), 6,8г (об`єкт 3), 3,5г (об`єкт 4), 2,6г (об`єкт 5), виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною.

Маса амфетаміну в речовинах становить 33,9г (об`єкт 1), 5,0г (об`єкт 2), 4,4г (об`єкт 3), 2,2г (об`єкт 4), 1,7г (об`єкт 5). Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 47,2г.

У наданих на дослідження таблетці білого кольору масою 0,396г (об`єкт7) та в фрагментах таблетки білого кольору загальною масою 0,396г (об`єкт 8) виявлено бупренорфін, що є наркотичним засобом.

Маса бупренорфіну в таблетці та в фрагментах таблетки становить по 0,008г. Загальна маса бупренорфіну складає 0,016г.

Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору та мілко подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом.

Маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 31,2г(об`єкт 11), 31,1г (об`єкт 12), 31,3г (об`єкт 13),31,3г (об`єкт 14), 31,1г (об`єкт 15), 31,2г(об`єкт 16), 31,Зг(об`єкт 17), 27,9г (об`єкт 18), 30,5г (об`єкт 19), 31,2г (об`єкт 20), 31,)г (об`єкт 21), 31,3г (об`єкт 22), 31,2г (об`єкт 23), 31 ,г (об`єкт 24), 31,1г (об`єкт 25), 30,6г (об`єкт 26), 31,3г (об`єкт 27), 30,9г (об`єкт 28), 31,4г (об`єкт 29), 31,3г (об`єкт 30), 27,6г (об`єкт 31), 31,1г (об`єкт 32), 31,4г (об`єкт 33), 31,1г (об`єкт 34), 31,0г (об`єкт 35), 31,1г (об`єкт 36), 31,1г (об`єкт 37), 16,0г (об`єкт 38), 2,3г (об`єкт 39), 2,5г (об`єкт 40), 2,5г (об`єкт 41), 2,5г (об`єкт 42), 2,5г (об`єкт 43), 9,0г (об`єкт 44), 12,0г (об`єкт 45) та 0,1г (об`єкт 50).

Загальна маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) складає 883,1г.

У наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,219г виявлено метадон (фенадон), що є наркотичним засобом. Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,037г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (редакція від 26.10.2016, зі змінами) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», ( Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці II», список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.

Бупренофрін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №1 Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Канабіс, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці » є наркотичним засобом, обіг яких обмежено.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах та психотропної речовини, у особливо великих розмірах, з метою збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, суд першої інстанції зазначив, що оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, прийшов до переконання, що органами досудового слідства зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом першої інстанції поверхнево надано оцінку показанням свідків. Крім того судом не обґрунтовано взято до уваги одні докази та відкинуто інші. Зазначає, що висновок суду про те, що працівниками поліції було проведено фактичний обшук ОСОБА_7 не відповідає дослідженим у суді доказам. Також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у допиті свідків по справі. Вважає, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 слід розцінювати як спробу уникнення від кримінальної відповідальності. Зазначає, що кваліфікація злочинним діям ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України дана вірно. Вважає, що показання ОСОБА_7 про його непричетність до квартири АДРЕСА_2 необхідно оцінювати критично, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження та показанням свідків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України та виправдав за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 309 КК Украни, кримінальна відповідальність настає у разі незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Згідно ст. 307 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів - караються позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років. Відповідно до ч. 2 цієї статті, ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, -караються позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 3 цієї статті, дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього, -караються позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 4 цієї статті, особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).

Колегія суддів, перевіривши та проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази, погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину за ч. 1 ст. 309 КК України визнав, проте не згідно обвинувачення, а в частині зберігання амфетаміну, який був у нього вилучений під час затримання на АДРЕСА_4 ; за ч. 3 ст. 307 КК - не визнав. Зазначив, що 01 вересня 2016 року він був затриманий працівниками поліції по вулиці Ентузіастів та в нього було вилучено пакетик амфетаміну. У подальшому, він попросив свою дівчину привезти паспорт. Коли вона його привезла то затримали ще й її. Потім вони всі разом пройшли до квартири АДРЕСА_2 , яку своїми ключами відкрила, як він розуміє, господарка. Всі вони пройшли в квартиру та там були вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини. Зазначає, що до цієї квартири та злочину, що йому інкримінують він жодного відношення не має, там не проживав, наркотичні засоби та психотропні речовини не зберігав.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що вона вже протягом семи років проживає спільно зі ОСОБА_7 . Зазначила, що 01 вересня ОСОБА_7 зателефонував їй та попросив привезти паспорт. Коли вона його привезла за вказаною адресою то побачила ОСОБА_7 в кайданках, її також обшукали, надягнули кайданки та десь через 30 хвилин приїхала молода жінка, яка відкрила квартиру та там було проведено обшук та вилучено наркотичні засоби. Показала суду, що вона із ОСОБА_7 проживала за іншою адресою, а саме по АДРЕСА_5 саме звідси вона принесла паспорт.

З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що квартиру АДРЕСА_2 вони здавали в оренду іншому чоловіку. ОСОБА_7 бачила один раз під час обшуку. 1 вересня їй зателефонували та попросили приїхати. Вона приїхала, обвинувачений був на вулиці. Вони разом піднялись до квартири, яка вже була відкрита. Зазначила що дозвіл на проведення огляду надавала вже після складання протоколу, бо на її думку не було іншого вибору. Зазначила, що ключи від цієї квартири були в неї, її мами та орендаря ОСОБА_13 .

З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що 01.09.2016 року її не було в ОСОБА_15 . Вказала що їй ОСОБА_13 повідомляв, що поки його не буде там буде проживати інший чоловік, якого вона бачила, проте не змогла ствердно сказати, що це був саме ОСОБА_7 . Підтвердила, що ключи були у неї, донькі та ОСОБА_13 .

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що вона була понятою під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 . Хто відкривав цю квартиру пояснити не змогла. Вказала, що раніше, до проведення обшуку, ОСОБА_7 не бачила.

З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він був понятим під час добровільної видачі ОСОБА_7 пакетику з білою порошкоподібною речовиною.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01 вересня 2016 року, який проводився з 14:00 до 14:40 в присутності двох понятих за адресою м. Київ, вул. Ентузіастів, 29, Шкребій пред`явив для огляду прозорий поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору (т. 1 а.с. 104-111).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01 вересня 2016 року, який проводився з 15:00 до 16:40 в присутності двох понятих, власника квартири - ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною світлого кольору та подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, 2 медичні шприци із залишками рідини коричневого кольору, а також предмети з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору (т. 1 а.с. 118-119). До вказаного протоколу складена ілюстрована таблиця яка підписана спеціалістом ОСОБА_19 .

Відповідно до заяви від 01.09.2016 року ОСОБА_20 дозволяє працівникам поліції оглянути квартиру АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 138).

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом першої інстанції необґрунтовано було визнано протоколи огляду місця події від 01.09.2016 року недопустимими доказами є безпідставними, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події від 01.09.2016 року під час якого ОСОБА_7 добровільно видав пакетик із речовиною білого кольору (т.1 а.с. 104-111), з огляду на його допустимість, суд врахував, що даним протоколом фактично було проведено особистий обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Особистий обшук/обшук особи застосовується до особи, затриманої через підозру у вчиненні кримінального правопорушення або особи, яка бере участь у проведенні обшуку житла або іншого володіння особи.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, сам протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України суду наданий не був.

Судом першої інстанції встановлено, що фактично провівши особистий обшук ОСОБА_7 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Крім того, згідно доданої до протоколу огляду місця події фототаблиці вбачається, що обвинувачений фактично був затриманий, про що свідчить також той факт, що останній перебував у кайданках.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку, що слідчий, всупереч вимог закону, провів слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_7 і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події.

Щодо надання судом першої інстанції необгрунтованої оцінки протоколу огляду місця події від 01.09.2016 року обшуку квартири АДРЕСА_2 , слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді від 07.09.2016 року клопотання слідчого було задоволено в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. Отже, звертаючись із вказаним клопотанням до слідчого судді слідчий визначився, що було проведено саме обшук.

Аналіз положень ст.ст. 214, 223, 237 КПК вказує на те, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Отже, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається, тим більше не допускається проведення обшуку.

Такий висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у рішенні у №740/5066/15-к від 07.06.2018 року.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у квартирі. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустими доказами протоколи огляду місця події від 01.09.2016 року.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку щодо оцінки добровільності згоди власника квартири АДРЕСА_2 , яка в судовому засіданні, в суді першої інстанції, підтвердила, що заяву про дозвіл писала вже постфактум, оскільки коли прийшла обшук вже проводився та зазначила, що заходила в квартиру разом із обвинуваченим, який був у кайданках та чекав її на вулиці, оскільки, як вже зазначено вище мав місце обшук, про що також зазначено в обвинувальному акті. Більш того, як вбачається з матеріалів справи, стороною обвинувачення не надано доказів будь-якого відношення обвинуваченого до квартири, де проводився обшук. Зокрема жоден свідок, в тому числі й власник не підтвердили, що саме обвинуваченому здавали квартиру. Так, свідок ОСОБА_21 пояснила суду, що на момент проведення обшуку вказану квартиру орендував інший чоловік на прізвище ОСОБА_13 . Не змогла однозначно сказати, що суборендарем цієї квартири був саме ОСОБА_22 . Повідомила, що вказану особу бачила один раз, та сказала, що ключі від цієї квартири були у неї, доньки та ОСОБА_13 .

Крім того, на переконання колегії суддів, відомості, які містяться у висновках експерта №2956х від 08.12.2016 року та 2954х від 18.01.2017 року, з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколів огляду місця події від 01.09.2016 року, обгрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.

З тих самих підстав суд першої інстанції не поклав в основу обвинувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тільки щодо зберігання амфетаміну (поліетиленового пакетику) під час його обшуку 01.09.2016 року на АДРЕСА_4 , оскільки надані суду письмові докази, а саме протоколи огляду місця події та експертизи визнані недопустимими.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності розцінювання пояснення ОСОБА_7 як спробу уникнення кримінальної відповідальності не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи і спростовується відомостями, які містяться в матеріалах справи.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши зазначені докази у сукупності з іншими, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що покладені в основу обвинувачення докази не підтверджують причетності ОСОБА_7 щодо вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України.

Судом також у вироку обґрунтовано зазначено, що суд не надає оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 307 КК України, що викладені у обвинувальному акті. Саме таку позицію виклала колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі від 04.07.2019 року № 128/1266/16-к.

Враховуючи наведене, будь-яких порушень норм кримінального процесуального закону, які б вплинули чи могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, апеляційним судом не встановлено, висновок суду щодо визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченимє законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя