Провадження № 11-кп/4820/568/21
Категорія: ч.2 ч.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000453 від 10 вересня 2019 року та №0000006 від 17 лютого 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 червня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітня дитина, офіційно не працює, не має судимостей,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у солідарному порядку завдану матеріальну шкоду в сумі 84 245 грн 09 коп та моральну шкоду в розмірі по 10 000 грн на користь кожного потерпілого.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_10 09 вересня 2019 року близько 11 год 00 хв, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму за допомогою сокири металопластикового вікна проник всередину житлового будинку на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належне потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майно, а саме: планшет марки «Lenovo» моделі «Idea Tab A3000-F» вартістю 2 239 грн. 80 коп.; золотий ланцюжок (чоловічий), плетіння «Бісмарк» 585 проби, пошкоджений в ділянці защіпки, вагою 10,2 г вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам, загальною вартістю 7 098 грн. 59 коп.; золотий ланцюжок (жіночий), плетіння у вигляді подвійних кілець типу «Бісмарк» 585 проби, вагою 10.11 г. вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 7 035 грн. 95 коп.; жіночу каблучку «Булгарі» вагою 9.8 г. 585 проби, із перепаяними вушками вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 6 820 грн. 21 коп.; жіночу обручку із сплавом жовтого та білого золота у вигляді прямокутника по середині, вагою 10 г., 585 проби, вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 6 959 грн. 40 коп.; жіночий золотий кулон у вигляді «сонця» в середині якого зображення «Божої матері» із білого золота, вагою 6 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 4 175 грн. 64 коп.; золоті сережки у вигляді квітки з трьома листками виготовленими із білого золота, вагою 3,26 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 2 268 грн. 76 коп.; жіночий браслет із сплаву білого та жовтого золота вагою 10 г., 585 проби, плетіння у вигляді цифри «8» вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 6 959 грн. 40 коп.; золоту жіночу каблучку у формі двох листків, які перетинаються з`єднуючись у коло з камінцем, вагою 5 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 3 479 грн. 70 коп.; золоту жіночу каблучку у формі двох листків, які розходяться в різні сторони і камінням, вагою близько 5 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 3 479 грн. 70 коп.; золоту каблучку у вигляді двох листків, які розміщені один навпроти одного з камінням посередині, 6 г. 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 4 175 грн. 64 коп.; золоту каблучку посередині якої розміщено виріз у вигляді трикутника біля якого розміщено трикутник з білого золота, вагою 2 г, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 1 391 грн. 88 коп.; золоту каблучку із камінням, вагою 3.34 г, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 2 324 грн. 44 коп.; золотий хрестик без зображення вагою 2 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 1 391 грн. 88 коп.; золотий хрестик без зображення вагою 4 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 2 783 грн. 76 коп.; золоті сережки «гвіздки» вагою 2 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 1 391 грн. 88 коп.; чоловічу золоту обручку звичайну вагою 4 г., 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 2 783 грн. 76 коп.; золоту шпильку вагою 0.58 грам, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 403 грн. 65 коп.; золоту підвіску із метеликом вагою 0.88 грам, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 612 грн. 43 коп.; золоту підвіску із ключиком вагою 0.86 грам, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 598 грн. 51 коп.; золоту підвіску вагою 4.8 грам, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 3 340 грн. 51 коп.; чоловічу золоту каблучку із камінцем чорного кольору, 10 грам, 585 проби вартістю 695 грн. 94 коп. за 1 грам загальною вартістю 6 959 грн. 40 коп.; чоловічий механічний годинник марки «Апелла» із позолотою, із наявними потертостями на браслеті та защібці вартістю 7 800 грн.; жіночий кварцовий годинник марки «Апелла» із позолотою вартістю 1509 грн. 20 коп.; жіночий механічний годинник марки «Романсон» в позолоті із несправною защіпкою вартістю 500 грн.; мобільний телефон марки «Huawei» моделі «Y600-U20» вартістю 700 грн.; мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy Grand Prime» вартістю 492 грн. 50 коп., а всього майна на загальну суму 89 676 грн. 59 коп., чим заподіяв потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

За таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_10 підлягає кримінальній відповідальності за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 17 лютого 2021 року близько 14 год 00 хв, перебуваючи у торговому залі гіпермаркету «Епіцентр-К», що на вулиці Зарічанській, 11/4 в місті Хмельницькому, помітив на стелажах з продажу товарів інструменти та прийняв рішення про таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення.

Тоді ж, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 скористався відсутністю нагляду працівників гіпермаркету, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу намагався викрасти зі стелажів інструменти, а саме: одні кліщі для обтискання і зачистки проводів «Stanley» 0=0,8-2,6 mm FMHT0-96230, вартістю 437 грн. 90 коп. за штуку, набір пробійників 4 шт. «Торех» 03А440, вартістю 42 грн. 95 коп. за один набір, один припій олов`яний 60% Sn, проволка 1.5 mm, 100 г Торех 44Е524, вартістю 148 грн. 88 коп. за одну штуку, один степлер 4-10 мм, тип 53 Stanley 6-TR45, вартістю 246 грн. 95 коп. за одну штуку, які заховав під наявну на ньому куртку, не розрахувавшись за товар, пройшов з ним повз розрахункові каси та, прямуючи до виходу з приміщення, був зупинений охоронцями магазину.

Таким чином, ОСОБА_10 намагався викрасти належний ТОВ «Епіцентр-К» товар на загальну суму 876 грн. 68 коп., однак, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями гіпермаркету біля виходу з приміщення.

За закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, ОСОБА_10 підлягає кримінальній відповідальності за ст.ст.15 ч.2 і 185 ч.2 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 -адвокат ОСОБА_7 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 червня 2021 року стосовно ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання, звільнити останнього від відбування призначеного йому покарання із встановленням іспитового строку 2 роки.

Зазначав, що не заперечуючи правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації діянь, з вказаним вироком захисник не погоджується в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого.
Посилався на те, що вимоги щодо призначення покарання судом першої інстанції були дотримані не в повному обсязі. Визначаючи обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ), суд першої інстанції не врахував таку обставину як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, в силу приписів ч.2 ст.66 КК України суд за цим епізодом мав підстави врахувати як обставину, яка пом`якшує покарання, і часткове добровільне відшкодування ОСОБА_10 завданого збитку. Адже, як видно із власноруч написаної заяви від 10 вересня 2019 року, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції ряд викрадених речей.

На переконання апелянта, що як слідчий експеримент, так і добровільна видача обвинуваченим речових доказів та викраденого майна проводилися не у зв`язку із затриманням ОСОБА_10 .

Відтак, за наведених обставин захисник вважав, що наявні можливості та відсутні перешкоди щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

Захисник звертав увагу на те, що ОСОБА_10 працездатний, тому в разі звільнення його від відбування покарання з випробуванням він зможе поступово відшкодувати завдану шкоду, потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги; думку потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції, згідно із ч.1 ст.408 КПК України, змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України (як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 )), за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно (за епізодом замаху на крадіжку майна ТОВ «Епіцентр-К»)) в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 щодо зміни вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому із встановленням іспитового строку не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано, з урахуванням норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.65 КК України.

Обставини, які б пом`якшували обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, є визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину за епізодом замаху на крадіжку майна ТОВ «АТБ-Маркет», що визнано пом`якшенням йому покарання за цей злочин.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , не встановлено.
При призначенні покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_10 вчинив умисні корисливі нетяжкий та тяжкий злочини відповідно, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше несудимий, має на утриманні малолітню дитину.

Однак, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом крадіжки майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнав частково, у скоєному фактично не розкаявся, завдану потерпілим шкоду не відшкодував (на момент розгляду провадження у суді першої інстанції), вчинив новий умисний корисливий злочин (замах на крадіжку майна ТОВ «Епіцентр-К»), будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Отже, можна прийти до висновку, що вказані обставини характеризують обвинуваченого як особу, схильну до протиправних дій, що дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, обвинувачений може продовжити злочинну діяльність.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства.
Визначаючи вид та міру покарання суд, окрім наведених вище обставин, також урахував характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку до та після вчинення злочинів, наявність обставин, які б пом`якшували покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Відтак, місцевий суд прийшов до висновку, що ОСОБА_10 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 колегія суддів вважає за потрібне зазначити наступне.
Відповідно до усталеної судової практики, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наразі підстав для застосування ст.75 КК України, а саме звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

При цьому враховано особу винного, характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що всі наведені обставини в своїй сукупності істотно не знижують фактичний ступінь тяжкості вчинених злочинів і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та дають підставу для висновку про неможливість його виправлення при відбуванні покарання із випробуванням.

У даному провадженні відсутні обставини, які б вказували, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, відтак висновки суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання в виді позбавлення волі, на визначений судом першої інстанції строк, є обґрунтованими.

При призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини, зокрема, й ті, на які посилається апелянт.

Стосовно позиції потерпілих щодо пом`якшення призначеного покарання, яким було відшкодовано менше половини завданої матеріальної та моральної шкоди безпосередньо перед апеляційним розглядом провадження, то вона не може бути визначальною, а враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, тобто не має над ними пріоритету.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_10 можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Отже, колегія суддів уважає, що вирок ухвалений у відповідності з вимогами ст.ст.373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4