ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/956/21 Справа № 201/2989/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000408 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, призначивши іспитовий строк на 3 роки.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 квітня 2018 року, визначивши остаточно до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його затримання в період з 16 лютого 2019 року до 18 лютого 2019 року.

Позовні вимоги ПАТ Фарлеп-Інвест задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4193 гривень 10 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 286 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що ОСОБА_7 разом з раніше йому знайомим ОСОБА_8 у невстановленому місці та час, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у сховище, вступили у попередню злочинну змову, при цьому розподілили ролі кожного при скоєнні злочину.

Так, ОСОБА_7 та співучасник ОСОБА_8 , 16 лютого 2019 року приблизно о 03 год 25 хв, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у сховище, вчиняючи кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 - повторно, шляхом підягання металевої кришки люку колодязя, який перешкоджав доступу до сховища для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проникли до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. АДРЕСА_1 , тобто, проникли до сховища, яке відведено для зберігання кабельної продукції.

Далі ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 - повторно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь підготовленої пилки для металу, перерізав кабель ТПП 300х2х0,4 довжиною 18 метрів, який є складовою частиною лінії кабельного зв`язку, вартістю 4193,10 грн.

Однак ОСОБА_10 разом зі співучасником злочину ОСОБА_8 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, так як були затримані працівниками охоронної фірми.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначила, що судом першої інстанції не прийнято до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не скоював злочину, за який він засуджений.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просила вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Зазначила, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стверджували, що ОСОБА_8 знаходився від люку на відстані одного метра, що підтверджує непричетність ОСОБА_8 до скоєння кримінального правопорушення, оскільки неможливо скоїти крадіжку кабелю із люка, перебуваючи від нього на відстані.
Вказала, що свідок ОСОБА_11 стверджував, що він побачив двох чоловіків в брудному одязі, а свідок ОСОБА_12 стверджував, що побачив обвинувачених, які були в чистому одязі, але перебуваючи в чистому одязі неможливо здійснити дії спрямовані на крадіжку кабелю з люку та не забруднити свій одяг.
Стверджувала, що сама по собі наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 рюкзака з інструментами не свідчить про скоєння ними кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити в частині зазначення номеру кримінального провадження, обов`язків, які покладені на обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , розподілу процесуальних витрат, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Просив зазначити у вступній частині вироку правильний номер кримінального провадження - №0000408.
Просив у мотивувальній частині вироку доповнити обов`язки, покладені на обвинуваченого ОСОБА_7 - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.
Просив зазначити у резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати в дохід держави на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи №1037-19 від 27 вересня 2019 року у розмірі 286 гривень стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 143 гривні з кожного.
В іншій частині просив вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом при ухваленні вироку помилково зазначено номер кримінального провадження як №000408, в той час як правильним є №0000408.
Вказав, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд поклав на нього обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, але не зазначив про необхідність повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.
Зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не було враховано обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів.
Прокурор також вказав, що суд першої інстанції не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним з обвинувачених в рівних частинах, вказавши в резолютивній частині вироку, що судові витрати у розмірі 286 гривень на користь держави необхідно стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 доказами, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що він працює охоронцем охоронної фірми Холдинг та 16 лютого 2019 року близько 03 год 20 хв вони з напарником патрулювали квадрат і біля люку на перехресті вул.Вернадського і Крутогірного спуску побачили двох чоловіків в брудному одязі, один з них - ОСОБА_7 присів біля люку, який був відкритий, а інший - ОСОБА_8 підходив до люку. Вони зупинились і побачили, що з люку стирчить кабель, а біля обвинувачених виявили сумку з ліхтариком, рукавичками, ножицями та мішком білого кольору, після чого вони викликали поліцію, разом з якими приїхали працівники ПАТ Фарлеп Інвест та зафіксували пошкодження кабелю;
- показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що він працює охоронцем охоронної фірми Холдинг та восени 2019 року, вночі вони з напарником ОСОБА_11 патрулювали вулиці та на перехресті вул.Крутогірний спуск та Вернадського вони побачили обвинувачених, які були в чистому одязі. ОСОБА_7 стояв на колінах біля люку, а ОСОБА_8 був біля нього на відстані одного метра. З люку стирчав обрізаний кабель. Обвинувачені пояснювали, що йдуть чи то з роботи, чи то на роботу, що вони кабель не чіпали і ніякого відношення до нього не мають. Свідок з напарником викликали поліцію і ті виявили в рюкзаку інструменти;
- протокол огляду місця події від 19 лютого 2019 року з фототаблицею до нього;

- довідка ПрАТ Фарлеп-Інвест, згідно якої вартість одного метра телефонного кабелю ТПП 300*2*04, без урахування відновлювальних робіт, становить 232,95 гривень;
- висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1037-19, згідно якого станом на 16 лютого 2019 року ринкова вартість 1 м телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,4 становить без ПДВ - 232,95 грн або з ПДВ - 279,54 грн; вартість 18 метрів телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,4 становить без ПДВ 4193,10 грн або з ПДВ 5031,72 грн.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно того, що сама по собі наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 рюкзака з інструментами не свідчить про скоєння ними кримінального правопорушення, оскільки факт вилучення у обвинувачених інструменту, який пристосований для відрізання кабелю, ліхтарика, рукавичок та мішка для його транспортування, факт перебування обвинувачених в нічний час доби біля люку та показання свідків, які бачили, що обвинувачені вчиняли активні дії біля люку, свідчать про те, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального кодексу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що приймаючи рішення в частині стягнення процесуальних витрат, суд першої інстанції належним чином не врахував, що солідарне стягнення витрат на проведення експертизи процесуальним законом не передбачене.

У відповідності до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.

Згідно з п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат №11 від 7 липня 1995 року, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з рахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ухвалив стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 286 гривень.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи обвинувальний вирок, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим, вказавши у резолютивній частині вироку, що судові витрати за проведення експертизи підлягають стягненню в солідарному порядку з обвинувачених, тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.76 КК України є такими, що заслуговують на увагу, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив про звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладення на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, при цьому суд не зазначив про необхідність повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, як це передбачено п.2 ч.1 ст.76 КК України, тому колегія суддів вважає за необхідне доповнити резолютивну частину вироку обов`язком ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції було неправильно вказано номер кримінального провадження при складанні вступної частини вироку, а саме - замість правильного номеру № НОМЕР_1 , було помилково вказано номер - №000408, тому колегія суддів вважає за необхідне зазначити у вступній частині вироку правильний номер кримінального провадження.
Колегія суддів не приймає доводи прокурора про необхідність зазначення в мотивувальній частині вироку, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидиву злочинів, оскільки відповідно до обвинувального акта, такої обставини в ході досудового розслідування встановлено не було, а відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково та змінити вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000408 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000408 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000408 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України змінити.
Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на користь держави, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи №1037-19 від 27 вересня 2019 - стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 143 гривні з кожного.
Доповнити резолютивну частину вироку обов`язком ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.
Зазначити у вступній частині вироку правильний номер кримінального провадження - №0000408.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4