Провадження №11-кп/801/1118/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000972 та №0000898 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.07.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох місяців арешту.
Відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у вигляді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин та наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, в невстановленому місці, у невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, які зберігав при собі з метою збуту.
23 березня 2017 року близько 02:30 год. ОСОБА_7 перебував неподалік від будинку № 45 по вул. Шмідта в м. Вінниці, де його зупинили працівники поліції. Розуміючи, що його злочинні дії, направлені на незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту можуть бути викриті, і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, під час того як поліцейський здійснював поверхневу перевірку, ОСОБА_7 дістав сумку синього кольору та кинув її на протилежний бік дороги.
При поверхневій перевірці ОСОБА_7 , в лівій шкарпетці останнього виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження, зеленого кольору у подрібненому стані, який в подальшому вилучено.
Згідно з висновком експерта № 701 від 07.04.2017, дана речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу становить 1,63 г (у перерахунку на висушену речовину).
23 березня 2017 року в ході проведення огляду місця події поряд із парканом будинку № 45 по вул. Шмідта в м. Вінниці виявлено та вилучено сумку синього кольору. В середині даної сумки знаходились біла полімерна банка, паперовий згорток із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, 13 фольгових згортків із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які знаходились в пластиковій банці жовтого кольору.
Згідно з висновком експерта № 705 від 11.04.2017, вищевказана речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу становить 20,73 г (у перерахунку на висушену речовину).
Згідно з висновком експерта № 360-Х від 20.06.2017, надані на дослідження порошкоподібні речовини в тринадцятьох згортках містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 1,2135 г.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі, без мети збуту.
05 березня 2018 року близько 22:00 год ОСОБА_7 перебував поблизу «Центрального автовокзалу», що по вул. Київській, 8 в м. Вінниця, де його зупинили працівники поліції. В ході проведення поверхневого огляду, в правій нагрудній кишені куртки ОСОБА_7 працівники поліції виявили полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, який в подальшому вилучили.
Згідно з висновком експерта № 621 від 15.03.2018, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 33,99 г (у перерахунку на висушену речовину).
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків притягнення особи до кримінальної відповідальності. Захисник переконаний, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки наркотичні засоби ОСОБА_7 зберігав для власного вживання, без мети збуту, так як є наркозалежним. Вказує на відсутність доказів збуту чи зберігання з метою збуту наркотиків.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок. Вказує на м`якість призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України з огляду на особу обвинуваченого, який не працює, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоноїдів та амфетаміну, раніше неодноразово судимий. Також прокурор посилається на необхідність зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з моменту затримання 13.07.2021 по день набрання вироком законної сили та визначення початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненнями та заперечення щодо вимог заявлених захисником, обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність у нього мети збуту наркотичних засобів, які наведені в апеляційній скарзі і також заявлялись під час судового розгляду справи, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним доводам та поясненням обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, проаналізував в сукупності з рештою доказів у справі та дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду 23.03.2017 про відсутність наміру на збут наркотиків спростовуються показаннями свідків, допитаних в суді першої інстанції. Зокрема свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні огляду ОСОБА_7 по вул. Шмідта, повідомили, що бачили, як в останнього працівники поліції виявили та вилучили згорток з наркотиками, а потім також вилучили наркотики з сумки, яка лежала на землі біля ОСОБА_7 . Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які затримували ОСОБА_7 , повідомили, що бачили, як ОСОБА_7 , помітивши, що до нього наближаються працівники поліції, кинув свою сумку в бік паркану виправної колонії. Після затримання ОСОБА_7 повідомляв, що мав намір перекинути частину наркотиків в колонію.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, також підтверджується письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, зокрема протоколом огляду місця події від 23.03.2017, згідно якого в носку ОСОБА_7 виявлено згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору. В подальшому, в сумці, яку ОСОБА_7 відкинув в бік паркану виправної колонії, виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та тринадцять згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору. В подальшому, згортки з речовиною було вилучено та передано для проведення експертизи. Відповідно до висновків експертів № 701 від 07.04.2017 та № 705 від 11.04.2017, вилучена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Відповідно до висновку експерта № 360-Х від 20.06.2017, вилучена порошкоподібна речовина у тринадцяти згортках містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Згідно з п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Розфасовка наркотичних засобів різного виду (амфетамін та канабіс) в окремі згортки, загальною кількістю 14 штук, однозначно вказує на наявність у ОСОБА_7 наміру збуту наркотиків.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що встановлені у кримінальному провадженні обставини свідчать, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчиненим 23.03.2017 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів.
На обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції навів у вироку відповідні докази, свою оцінку цих доказів та мотиви, за якими не погодився із доводами обвинуваченого про відсутність наміру на збут наркотичних засобів.
Доводи апеляційної скарги захисника не можуть вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення, адже судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням кримінального процесуального закону з повним дослідженням усіх обставин справи в їх сукупності.
Позицію захисника та обвинуваченого щодо зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту колегія суддів оцінює як обраний спосіб захисту.
Також апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в КП ВОНД «Соціотерапія» з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, амфетамінів, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило, відсутність обставин, які пом`якшують та/або обтяжують покарання обвинуваченого.
Суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 потребує умов ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі з визначенням оптимального строку, передбаченого санкцією статті. Прокурором не наведено вагомих підстав для призначення більш суворого покарання.
На думку колегії суддів, призначене місцевим судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості, є виваженим та сприятиме виправленню останнього.
При цьому, доводи прокурора, наведені в доповненнях до апеляційної скарги, про необхідність зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обрано до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та заарештовано його в залі суду, негайно після проголошення вироку суду.
Оскаржуваним вироком останньому призначено покарання у виді позбавлення волі. З моменту проголошення вироку по даний час ОСОБА_7 перебуває під вартою.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 були внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 та діяли на момент ухвалення вироку, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
За постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи, що злочин в даному провадженні вчинений в період дії Закону України № 838-VІІІ, який встановлює порядок зарахування строку попереднього ув`язнення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з часу затримання ОСОБА_7 13.07.2021 до дня набрання вироком законної сили слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому строк відбування покарання підлягає обрахунку з моменту набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.07.2021 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13.07.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3