ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/2561/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/840/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 18 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого:
- 02.10.2009 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі. Звільнений 18.03.2015 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 27 днів,-

засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 22 травня 2019 року, близько 02:00 год., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проник до автомобіля ВАЗ 2105, що знаходився по вул. Радіо м. Ізюм Харківської області, після чого, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою збагачення, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав автомагнітолу Pioneer DEH-3850 MPH сірого кольору, з потертостями на корпусі, на котрій присутні сліди корозії, дата виробництва листопад 2005 року, серійний номер EKPG017085GS, частина проводів замінена та має з`єднання за допомогою ізоляційної стрічки, що належала ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду, на суму 250 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

23 грудня 2019 року, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом відкриття запірного пристрою хвіртки, проник на територію домолодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , при відсутності власника та інших осіб, діючи таємно, усвідомлюючи, що його дії ніким не замічені, таємно викрав бензопилу марки «GODLUOCK» моделі «GL 5000E», чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 2198 грн. 05 коп., після чого покинув місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, що кваліфікується за ч. 3 ст.185 КК України.

05 січня 2020 року, близько 14-00 години, знаходячись з дозволу власника в будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, маючи на меті присвоїти чуже майно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення смс-повідомлення, отримав від останнього мобільний телефон марки «Nokia» моделі «111Oi», вартістю 170 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Водафон Україна», вартістю 52 грн 50 коп. та не повернув власнику отримане шляхом зловживання довірою майно, а звернув на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 222 грн. 50 коп., після чого покинув місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2009 року за ч. 2 ст.121, ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 185, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі та був звільнений 18.03.2015 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 27 днів. Наголосив, що діяння, передбачене ч.1 ст.185 КК України відноситься до кримінальних проступків. Указав, що відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Також наголосив, що станом на 22.05.2019 року, тобто на час вчинення першого епізоду крадіжки, який було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 повністю відбув покарання, призначене вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2009 року, а тому його дії за вказаним епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, без кваліфікуючої ознаки повторність. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання йому за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання ОСОБА_7 - 4 роки позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України строком 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини кримінального правопорушення кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджувався вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2009 року за ч. 2 ст.121, ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 185, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі.
На підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 18.03.2015 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 27 днів.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України 22 травня 2019 року, тобто після закінчення умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2009 року.

Згідно ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимостей визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку після відбуття покарання.

З урахуванням цих вимог закону слідує, що ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення 22 травня 2019 року, був особою, яка не має судимості за ч.1 ст.185 КК України за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02.10.2009 року, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення він відбув призначене йому покарання.

Зазначені обставини залишилися судом першої інстанції поза увагою, у зв`язку з чим, суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 22 травня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність.

Тому, вирок на підставі п.2 ч.1 ст.408 КК України підлягає зміні, шляхом виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.185 КК України «вчинення кримінального правопорушення повторно» і перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується за місцем проживання негативно, постійної роботи не має, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, співпрацю зі слідством, відшкодування шкоди потерпілим, шляхом повернення викраденого майна та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на наведене, а також ураховуючи, що у зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого, об`єм висунутого ОСОБА_7 обвинувачення зменшився, колегія суддів приходить до висновку, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 18 серпня 2020 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України «вчинення кримінального правопорушення повторно».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом, часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: