ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2526/21 Справа № 188/976/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000734 стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 було визнано винуватим у тому, що він таємно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище та інше приміщення, викрав чуже майно, за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 і ОСОБА_11 22.10.2017 року приблизно о 12:00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи біля двору домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 залишився сидіти за кермом автомобіля марки «Audi» чорного кольору номерний знак « НОМЕР_1 » та чекати ОСОБА_11 , який вийшов з салону автомобіля та через незамкнуті ворота проник на подвір`я домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, викрали мотокультиватор марки «Honda GX 160», яким розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 9 747, 00 грн.,
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 27.10.2017 року приблизно о 13:20 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи біля магазину приватного підприємця ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 залишився сидіти за кермом автомобіля марки «Audi» чорного кольору номерний знак « НОМЕР_1 » та чекати ОСОБА_11 , який вийшов із салону автомобіля та шляхом зламу вхідних дверей вказаного магазину, який був зачинений на обідню перерву, проник всередину приміщення магазину, звідки вони таємно, повторно викрали грошові кошти в сумі 2 547, 00 грн.; 10 пачок сигарет марки «Парламент» вартістю 327, 48 грн.; 10 пачок сигарет марки «Мальборо» Gold вартістю 243, 24 грн.; 2 пляшки коньяку «Старовірменський» витримкою 5 років, об`ємом 0,5 л, вартістю 373, 40 грн.; 2 пляшки коньяку «Старовірменський» витримкою 8 років, об`ємом 0,5 л, вартістю 402, 90 грн. та пляшку лікеру «Дейліс Лісовий горіх» об`ємом 0,5 л вартістю 93, 66 грн., після чого ОСОБА_11 завантажив до салону автомобіля марки «Audi» чорного кольору номерний знак « НОМЕР_1 » вказане майно, яким вони розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3 987, 68 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на висновки судових товарознавчих експертиз, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вказані експертизи є доказами, які досліджувались в судовому засіданні та не можуть бути зазначені в частині формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просять вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилаються на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Так, вказують на те, що судом безпідставно зазначено про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки останній під час досудового розслідування та судового розгляду у повному обсязі визнавав свою провину, надавав зізнавальні покази, приймав активну участь у слідчих діях та у судовому засіданні вказував лише на те, що не вчиняв будь-яких активних дій, спрямованих на викрадення майна, а постійно знаходився у автомобілі, що, на їх думку, судом було невірно розтлумачено як невизнання своєї провини.
Крім того, зазначають, що судом першої інстанції безпідставно було визнано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів цьому матеріали кримінального провадження не містять. Вказують, що судом помилково у якості доказу цієї обставини зазначено на протокол та постанову у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_11 , оскільки вказані докази жодним чином не підтверджують факту перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння. Також посилаються й на те, що суд у своєму вироку безпідставно послався на ту обставину, що в провадженні іншого суду перебуває обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 , оскільки вироку суду по даному кримінальному провадженню ще не має, а тому його провина у вчиненні кримінального правопорушення не доведена, чим порушено принцип презумпції невинуватості.
Разом з цим, посилаються, що судом не надано належної оцінки та не враховано того факту, що ОСОБА_9 раніше не судимий, свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, щиро розкаявся за вчинене, добровільно відшкодував збитки потерпілим, за місцем проживання характеризується позитивно, має цивільну дружину та неповнолітню дитину, які перебувають на його утриманні, залучався до волонтерської діяльності та позитивно характеризується у БФ КЕТЕР БЛАГО, що на думку захисників свідчить про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній просив її задовольнити. В той же час, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисників та вважав, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого, а тому є законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити вирок в цій частині без змін.
Захисники підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання змінити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України. При цьому, не заперечували про задоволення апеляційної скарги прокурора.
Інші учасники апеляційного розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про їх обов`язкову участь або про поважність причин неявки чи відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту, вважає, що викладені у них доводи є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції має бути змінено з огляду на таке.
Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
В той же час, як видно з вироку суду, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним посилається на висновки судових товарознавчих експертиз №362/17 від 06.11.2017 року (за епізодом від 22.10.2017 року) та №429/17 від 10.11.2017 року (за епізодом від 27.10.2017 року). При цьому, наводячи перелік доказів на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , які були досліджені в судовому засіданні та яким надано оцінку, відповідно до положень ст. 94 КПК України, суд першої інстанції повторно посилається на вищезазначені експертизи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню. В той же час, вказані процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, не є істотними, в розумінні ст. 412 КПК України, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, а тому, з огляду на положення п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вказані порушення можуть бути усунуті апеляційний судом шляхом зміни вироку в цій частині, виключивши посилання на висновки експертиз з формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Розглядаючи апеляційні скарги захисників, щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 65 КК України, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність.
Як слідує з вироку суду, обираючи ОСОБА_9 вид та розмір покарання за вчинені кримінальні правопорушення, суд першої інстанції врахував, що останній свою провину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, спростовуючи та не визнаючи всі фактичні обставини справи, що суд розцінив як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, є раніше не судимий, скоїв тяжкі злочини, за місце проживання характеризується посередньо, не працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, судом першої інстанції враховано поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення та під час розгляду справи судом, який переховувався від працівників поліції та суду, порушив обов`язок щодо явки в судове засідання, тривалий час перебував у розшуку, чинив опір працівникам поліції при його затриманні. Також враховано, що останньому повідомлено про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, що на думку суду першої інстанції, у своїй сукупності, свідчить про грубе нехтування обвинуваченим всіх загальноприйнятих норм поведінки та правил у цивілізованому суспільстві. Обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції не встановлено, як обставину, що обтяжує покарання судом визнано вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
В той же час, зазначені висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються належними доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні.
Так, з технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції від 17 квітня 2018 року видно, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні ним кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, щиро розкаявся за вчинене та надав суду правдиві та послідовні покази, щодо своєї ролі у скоєнні злочинів, вчинених спільно з ОСОБА_11 , відшкодував збитки, завдані потерпілим.
Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 вказував на те, що під час вчинення ОСОБА_11 викрадення майна потерпілих він знаходився у належному йому транспортному засобі, не може свідчити про невизнання ним своєї провини та намаганям, у такий спосіб уникнути відповідальності, а вказують лише на відведену йому роль у вчиненні злочинів, тим більше, що такі покази ОСОБА_9 підтверджені співучасником ОСОБА_11 та зазначені у вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року стосовно останнього, який набрав законної сили 23 серпня 2018 року.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно було визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 вчинення останнім кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такі висновки не підтверджені належними доказами.
Так, в обґрунтування цієї обставини, суд першої інстанції послався на заяву ОСОБА_9 від 27.10.2017 року про відмову від проходження аналізу на стан алкогольного сп`яніння, заяву ОСОБА_11 від 27.01.2017 року, про відмову від проходження аналізу на стан алкогольного сп`яніння, протоколи про адміністративні правопорушення серії БД №455914 від 27.10.2017 року та серії БД №453131 від 27.10.2017 року стосовно ОСОБА_11 за ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, постанови Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.12.2017 року, якими ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Судом першої інстанції не зазначено, яким чином відомості щодо притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП та заява самого ОСОБА_9 про відмову від сдачі аналізу на стан сп`яніння, за відсутності інших доказів, підтверджують той факт, що ОСОБА_9 27.01.2017 року перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисників в цій частині знайшли своє повне підтвердження, у зв`язку з чим зазначені обставини підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_9 , дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та не вбачав підстав для застосування положень ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав у повному обсязі, щиро покаявся за вчинене, добровільно відшкодував збитки потерпілими, що є обставини, які пом`якшують покарання, має на утриманні цивільну дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною та неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, залучався до волонтерскої діяльності, де також характеризувався виключно позитивно, вчинив хоча і умисні, однак нетяжкі злочини. Обставин, що обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено. Колегією суддів враховано також і думку потерпілих, які не наполягали на призначення суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ..
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені пунктом 2 ч. 1 ст. 407, а тому згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок суду першої інстанції слід змінити, звільнивши ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на висновки судових товарознавчих експертиз №362/17 від 06.11.2017 року та №429 від 10.11.2017 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку два роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з-під варти негайно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4