ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/6/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/854/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю в один рік.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КП «Жилкомсервіс» на відшкодування матеріальної шкоди 2581 грн. 15 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса витрати на проведення експертизи у розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім ) грн.00 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Судом встановлено, що наприкінці листопада 2018 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, близько 12-00 години, ОСОБА_9 знаходився за адресою: м. Харків, Салтівське шосе 242 в під`їзді №1 на першому поверсі, де в нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а саме вхідних металевих дверей, що належить КП «Жилкомсервіс».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи значення своїх дій та можливі наслідки, бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, запевнившись в законності своїх дій, попросив свого знайомого ОСОБА_10 допомогти йому винести з першого поверху під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 не закріплені вхідні металеві двері вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 29137 від 27 12 2018 року, 2581 грн. 15 коп., які належать КП «Жилкомсервіс».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 скориставшись допомогою ОСОБА_10 , який не усвідомлював протиправність своїх дій та дій обвинуваченого, шляхом вільного доступу виніс двері з під`їзду, тим самим таємно викрав вищевказане майно, яке належить КП «Жилкомсервіс».

Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши КП «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду у розмірі 2581 грн. 15 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за обвинувальним актом за ч.2 ст.185 КК України, перекваліфіковано судом на ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації та призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, із застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, та застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки та положень ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, у зв`язку з тим, що вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, який ним вчинено 11 06 2018 року та призначене покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який, згідно матеріалів кримінального провадження, оплачено 10 12 2018 року.

Проте, судом під час постановлення вироку правову кваліфікацію органу досудового розслідування було змінено з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, відповідно до ч.2 ст.12 КК України (в редакції, що набрала чинності з 01 07 2020 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018), згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, є кримінальним проступком.

На думку суду, покарання призначене за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 року у виді штрафу в сумі 850 грн., ним виконано 10 12 2018 року, а тому у відповідності до положень п.2-1 ч.1 ст.89 КК України судимість ОСОБА_7 на підставі вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 року вважається погашеною.

Прокурор вважає, що відповідно до ст.32 КК України та п.3 ППВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 06 2010 року, №7, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважав, що ОСОБА_7 , на момент вчинення ним злочину у листопаді 2018 року ще не відбув покарання, а тому виключення судом з кваліфікації вчиненого ним злочину кваліфікуючої ознаки повторність, є безпідставним, у зв`язку з чим просив скасувати вирок районного суду м. Харкова.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілого КП «Жилкомсервіс» ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з обвинувального акту, під час досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, з тих підстав, що 27 06 2018 року , до Фрунзенського районного суду м. Харкова було спрямовано обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України за злочин, вчинений ним 11 06 2018 року.

Як встановлено районним судом при ухваленні вироку, ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та засуджений за вчинення вказаного злочину вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 12 2018 року допокарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який він сплатив, відповідно до квитанції від 10 12 2018 року, а тому на думку суду першої інстанції, відповідно до положень п.2-1 ч.1 ст.89 КК України судимість ОСОБА_7 на підставі вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07.12.2018 року вважається погашеною.

Проте, на думку колегії суддів, такий висновок суду є поспішним.

Виходячи з приписів ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Злочини при повторності мають передбачатись однією і тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, тобто бути юридично тотожними, однаковими за своїм складом.

Як роз`яснено в Постанові №7 Пленуму Верховного Суду України від 04 06 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності, сукупності, рецидиву злочинів та про їх правові наслідки, необхідно керуватися перш за все положеннями статей 32-35 КК України, а також мати на увазі, що на вирішення зазначених питань можуть впливати й інші положення кримінального кодексу, зокрема ті, які передбачені статтями 4,5, 9,13-17,29-31,44-49,88-91,106,108, пунктами 9,10,13,17 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України, а також відповідні положення чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

З огляду на викладене, твердження прокурора щодо безпідставності виключення судом з кваліфікації такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, не позбавлене правових підстав, у зв`язку з чим, на думку колегії судів, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, з призначенням ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 11 06 2018 року скоїв злочин, який органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України та справу щодо нього було скеровано до суду.

Після цього, він же у листопаді 2018 року, повторно, скоїв крадіжку і був засуджений вироком.

Той факт, що ОСОБА_7 був засуджений за першу крадіжку вироком суду від 07 12 2018 року до штрафу, який він сплатив 10 12 2018 року і судимість за яким мала бути погашена 07 12 2019 року не виключає його відповідальності за повторність скоєної крадіжки, за яку він засуджений за вироком, який оскаржується.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій та призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 08 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ __________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4