ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004407 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 травня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка Вітовського району Миколаївської області, неодруженого, працевлаштованого у ТОВ «ЄВРОМЕТ-МИКОЛАЇВ», раніше не судимого, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки. В порядку ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Зараховано до строку відбування покарання час тримання ОСОБА_6 під вартою з 09.11.2018 року по 18.04.2019 року.

Закрито провадження за цивільним позовом прокурора в інтересах держави про стягнення із ОСОБА_6 витрат на лікування потерпілого в сумі 5154,36 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 6101,93 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 250000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, яке виразилось у застосуванні закону який не підлягав застосуванню ч. 1 ст.119 КК України та не застосуванні закону, який підлягав застосуванню ч. 2 ст.121 КК України, а також в частині звільнення від відбування покарання безпідставному застосуванні ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зауважує, що суд першої інстанції всупереч вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке встановив та визнав доведеним, а виклав лише те обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_6 органом досудового розслідування за ч.2 ст. 121 КК України, при цьому суд не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину, обвинувачення у якому визнав доведеним за ч.1 ст. 119 КК України, чим на думку прокурора, допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст. 121 на ч.1 ст. 119 КК України та виходячи за межі обвинувачення, істотно порушив вимоги ст. 94, 374 КПК України, не навів ретельного аналізу доказів, не навів переконливих мотивів в обґрунтування висновку про наявність підстав для такого зменшення обсягу обвинувачення.

Зазначає, що суд пославшись на висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 15.08.2019 року у справі № 750/3256/17 не врахував, що у даній конкретній ситуації це судове рішення не є релевантним, оскільки фактичні обставини подій, що були предметом судового розгляду є різними.

Посилається, на висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.06.2020 року у справі № 398/3003/17.

Вказує, що суд безпідставно надав перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_6 , проте не надав належної правової оцінки усім доказам обвинувачення у їх сукупності та взаємозв`язку.

На думку апелянта, судом безпідставно не враховано, що у сукупності обставин заподіяння тілесних ушкоджень декільком особам одночасно, втечі обвинуваченого з місця події та виявлення одразу після цього тілесного ушкодження у потерпілого вказують на наявність у обвинуваченого прямого умислу на заподіяння потерпілому саме тілесного ушкодження.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно розцінив фактичні підстави щодо перекваліфікації дій обвинуваченого у даному кримінальному провадженні і зробив необґрунтований висновок щодо наявності у діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.

Також прокурор не погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням, вважає його занадто м`яким, а тому зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, внаслідок м`якості, з ухваленням нового вироку, відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 04 листопада 2018 року приблизно о 02:40 год., він знаходився біля входу до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , де в нього виник словесний конфлікт із ОСОБА_10 , в ході якого на ґрунті раптово виниклої неприязні до потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 зі значною силою умисно наніс ОСОБА_10 лівою рукою, зігнутою в кулак, один удар в область голови, від якого відбулось падіння останнього на плоску тверду поверхню із наданням тілу прискорення, внаслідок чого потерпілий отримав послідуючий удар об неї правою потиличною областю, чим спричинено потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, крововиливу в м`які покриви голови, перелому кісток основи черепа, епідурального та субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу з ділянкою забою речовини головного мозку, від яких в подальшому 09 листопада 2018 року наступила смерть ОСОБА_10 .

Вказані дії ОСОБА_6 , органом досудового розслідування, були кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Суд прийшов до висновку, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим ОСОБА_6 удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння останнього й удару головою об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити, тобто діяв необережно, а тому кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 119 КК України, тобто вбивство, вчинене через необережність.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного злочину.

Доводи прокурора про те що, суд першої інстанції неправильно розцінив фактичні підстави щодо перекваліфікації дій обвинуваченого у даному кримінальному провадженні і зробив необґрунтований висновок щодо наявності у діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України є неспроможними з огляду на наступне .

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

У випадку, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачена можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 КК України чи ст. 128 КК України.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині, що спричинило її смерть (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

Із суб`єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинено внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості.

Для застосування ст. 119 КК України необхідно встановити наявність необережності стосовно злочинного наслідку - смерті іншої людини. Саме ж діяння, що призвело даного результату, може бути як умисним, так і необережним.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 04 листопада 2018 року приблизно о 02:40 год. біля входу до приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході конфлікту із ОСОБА_10 , зі значною силою умисно наніс потерпілому один удар кулаком в область голови, від якого потерпілий упав на плоску тверду поверхню із наданням тілу прискорення, та отримав послідуючий удар правою потиличною областю об тверду плоску поверхню, чим спричинено потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, крововиливу в м`які покриви голови, перелому кісток основи черепа, епідурального та субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу з ділянкою забою речовини головного мозку, від яких в подальшому 09 листопада 2018 року наступила смерть ОСОБА_10 .

Як у суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що під час словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 , коли той виражався нецензурною лайкою і нахилив в його бік голову, що він сприйняв як загрозу, без мети заподіяти конкретних тілесних ушкоджень він наніс один удар лівою рукою в область щелепи потерпілого, від якого останній упав на асфальт.

Із висновку експерта №2903 від 10.12.2018 року, вбачається, що смерть ОСОБА_10 настала в результаті закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу в м`які покриви голови, перелому кісток основи черепа, епідурального та субдурального крововиливу, субарахноїдального крововиливу, з ділянкою забою речовини головного мозку, яка ускладнилася набряком головного мозку з вклиненням його стовбурових відділів в потиличний отвір. Наявність крововиливів в м`які покриви голови в потиличній області справа на рівні потиличного бугра, субдурального та субарахноїдального крововиливів по зовнішній поверхні правої потилично-тім`яної частки (місце прикладання сили), а також вогнище забою в лівій лобній частці головного мозку на тлі субарахноїдального крововиливу - на протилежному полюсі від місця прикладання сили («протиудара») свідчить про те, що в даному випадку, найбільш ймовірно, мала місце так звана «травма прискорення», тобто падіння з положення «стоячи» на переважну плоску поверхню та удар об неї правою потиличною областю. За ступенем тяжкості виявлені тілесні ушкодження в області голови у вигляді крововиливу в м`які тканини голови, субарахноїдальних та субдурального крововиливів, ділянкою забою речовини головного мозку в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Характер та локалізація знайдених при судово-медичному дослідженні трупу гр. ОСОБА_10 тілесних ушкоджень свідчить про те, що в момент отримання їх він знаходився вірогідніше за все в положенні стоячи передньою поверхнею тіла та голови, обернутий в бік нападника.

Наведене дає підстави дійти висновку, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , було не безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим ОСОБА_6 удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння останнього й удару головою об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити, тобто діяв необережно.

З суб`єктивної сторони, ОСОБА_6 лише допускав можливість настання шкідливих наслідків, але легковажно розраховував на їх відвернення, а щодо смерті потерпілого, то в діях ОСОБА_6 вбачається необережна форма вини.

Отже, в конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, а вбивство, вчинене через необережність, у зв`язку з чим дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення ОСОБА_6 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання обґрунтовано врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке вчинено з необережності, настання тяжких наслідків у вигляді смерті потерпілого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, на психіатричному та наркологічному диспансерних обліках не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав, часткове визнання вини обвинуваченим, добровільне часткове відшкодування витрат на лікування та поховання потерпілого.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч. 1 ст. 119 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_6 нетяжкого злочину дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

Так, за приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Так судом не надано належної оцінки наслідкам до яких привели протиправні дії ОСОБА_6 , в результаті дій якого згодом настала смерть потерпілого. Поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, який при виявленні тілесних ушкоджень допомоги потерпілому не надав, швидку допомогу не викликав.

Крім того, судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття. Так, судом не враховано, що ОСОБА_6 лише формально частково визнав свою вину, й фактично заперечував обставини вчиненого ним злочину. В показах жодного жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалась не висловив, вибачення у потерпілої не попросив.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню. Своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції належним чином не мотивував, не навів у вироку належних та достатніх обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання реально.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 травня 2021 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим ч.1 ст. 119 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зарахувати до строку відбування покарання час тримання ОСОБА_6 під вартою з 09.11.2018 року по 18.04.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі..

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді