У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010 від 01.02.2021 року за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21.10.2021р. відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина раїни, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/ 31 /22 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч. 3 ст.185 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21.10.2021р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Узагальнені доводи апелянта.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не врахував вимоги закону і рекомендації Верховного Суду.

Зазначає, що встановивши, що ОСОБА_6 скоїв два епізоди крадіжки, поєднаної з проникненням у інше приміщення та сховище, тобто два тотожних кримінально караних діяння, які відповідають одному і тому складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції окремо кваліфікував злочинні діяння ОСОБА_6 та в резолютивній частині вироку за кожне з них призначив окреме покарання і у подальшому застосував правила складання покарань за сукупністю злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

З 01 грудня 2020 року по 10 грудня 2021 року в нічний період доби, більш точної дати та часу в ході кримінального провадження не встановлено, ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , зі сторони городу, та діючи умисно, шляхом відкриття хвіртки проник на територію господарчого подвір`я. Вподальшому, ОСОБА_6 відчинив вхідні двері кладової, проник в середину приміщення та взяв з підлоги бензопилу марки «Дніпро M» моделі «5220», вартістю 1050 грн.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1050 грн.
В подальшому, 07 травня 2021 року приблизно о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 прийшов до непрацюючого магазину-бару належного потерпілому ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно, проник до вказаного приміщення шляхом пошкодження скла в віконній рамі та розгинання металевих прутів віконної решітки. Будучи в приміщенні магазину-бару, ОСОБА_6 взяв упаковку ламінату виробника « ІНФОРМАЦІЯ_2 », марки «ДУБ АЛЬКАНТА» в середині якої перебувало вісім листів, кожен з яких розмірами 194x1286 мм, загальною площею 1,996 м, вартістю 586,38 грн. та каструлю з кришкою ємністю 5 л., виготовлену з нержавіючої сталі, вартістю 85 грн.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 671,38 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються. Тому, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, в цій частині не перевіряються.
Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , на що посилається прокурор, є слушними доводи апелянта про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.
Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Статтею 33 КК України визначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок,суд першої інстанції визнавши ОСОБА_6 винуватим за двома епізодами злочинної діяльності,двічі призначив йому покарання за ч.3 ст.185 КК України (за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі), після чого застосував правило складань покарань у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим, чого не може бути при призначенні покарань однакових за видом і розміром.

Враховуючи, що епізоди кримінальних правопорушень, які вчинено обвинуваченим , охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав призначити ОСОБА_6 покарання за усіма епізодами злочинної діяльності за ч. 3 ст. 185 КК України лише один раз.
За таких обставин, вироком суду ОСОБА_6 безпідставно повторно призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити .
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21.10.2021 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та про призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: