ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/130/18 Номер провадження 11-кп/814/148/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.368 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000345 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алма-Ати, республіки Казахстан, громадянина України, з вищою освітою, працюючого керуючим справами «Фельдман-Екопарку», одруженого, маючого на утриманні трьох дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.91 КК України несудимого,
визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано та повернуто заставу заставодавцю.
Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, навесні 2017 року у м. Полтаві (точні час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) домовився із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі, еквівалентній 2 000 доларам США, за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме -невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
На виконання вказаної домовленості з ОСОБА_8 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 08.04.2017 приблизно о 10 годині 25 хвилин, перебуваючи в піцерії «Неаполь» за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 46-В, вказав ОСОБА_9 картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ОСОБА_11 , для перерахування грошей в сумі 14 000 гривень як частини неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення останнім зазначених дій з використанням службових повноважень.
10.04.2017 об 11 годині 25 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Лубни Полтавської області, на виконання зазначеної вище домовленості перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», за адресою: Полтавська область, м. Лубни, вул. Ярослава Мудрого, 52/25, на вказаний картковий рахунок грошові кошти в сумі 14 000 гривень як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення ним зазначених дій з використанням службових повноважень.
У той же день, 10.04.2017, у період часу з 20 години 40 хвилин до 20 години 44 хвилин з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться у будинку №52 по вул. Шевченка у м. Полтаві, ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх у сумі 14 000 гривень особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.
11.04.2017 в денний час доби (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись в салоні автомобіля DAEWOO Lanos д.н.з. НОМЕР_2 , який був припаркований на вул. Дмитра Коряка (раніше - Червоноармійська) поблизу будівлі Полтавської обласної державної адміністрації, одержав від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти в сумі 14 000 гривень, як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме -невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
Після цього 20.04.2017 о 12 годині 40 хвилин за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Полтава, перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 43, на картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 10 000 гривень, включаючи комісію банку в сумі 20 гривень, як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення останнім зазначених дій з використанням службових повноважень.
Того ж дня, у період часу з 13 години 12 хвилин по 13 годину 13 хвилин, з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться в будинку №22 по вул. В`ячеслава Чорновола (Куйбишева) у м. Полтаві, ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх в сумі 9 980 гривень особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.
20.04.2017 приблизно о 15 годині, особа, матеріли відносно якої виділено в окреме провадження, поблизу 4-го під`їзду будинку №8 по вул. Баяна у м. Полтаві передав дружині обвинуваченого, ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні дії цієї особи та ОСОБА_8 , за вказівкою останнього, грошові кошти в сумі 8 500 гривень, а решту отриманих коштів особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишив собі.
Таким чином, ОСОБА_8 одержав грошові кошти в сумі 8 500 гривень, а всього 22500 гривень як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме - невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів в Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
Виправдовуючи ОСОБА_8 , місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано об`єктивних даних, що ОСОБА_8 почав вчиняти протиправні дії до втручання правоохоронних органів та їх «агентів».

Зазначив, що свідок ОСОБА_9 є колишнім оперуповноваженим УБОЗу та тривалий час очолює антикорупційну громадську організацію, тобто явно зацікавлений у результатах своєї «агентурної діяльності». При цьому свідок вдався до тиску на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що правоохоронні органи не обмежилися пасивним розслідуванням даної справи, а разом зі свідком ОСОБА_9 самі спровокували її, у зв`язку з чим вважає показання цього свідка та відомості, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими доказами.

Крім того суд вказав, що органом досудового розслідування не наведено переконливих доводів про наявність законних підстав для проведення НСРД щодо обвинуваченого з огляду на відсутність об`єктивних даних на момент звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій.

Вважав, що протоколи огляду грошових коштів є попередньо заготовленими, а тому не відповідають вимогам КПК, а слідчий експеримент із ОСОБА_13 є недопустимим доказом, оскільки безпосередньо в суді ОСОБА_13 допитаний не був.

Інші матеріали справи не містять достатніх належних, допустимих та достовірних доказів вчинення ОСОБА_8 злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винуватим та призначити покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на три роки та з конфіскацією майна. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 шостого рангу державного службовця.

Вказав, що висновки суду про неналежність та недопустимість ряду доказів суперечать положенням КПК та фактичним обставинам провадження, в той же час суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , які той надавав під час досудового розслідування.
Звернув увагу, що відповідно до Положення про управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації від 18.11.2016 № 546, управління, керівництво яким здійснював ОСОБА_8 , розробляло та подавало голові облдержадміністрації пропозиції щодо перевезення пасажирів і багажу автобусами та проведення конкурсів з перевезення пасажирів. Отже, дії та бездіяльність, за які передавалась ОСОБА_8 неправомірна вигода, входили до його компетенції як керівника цього управління.
Вважав, що оскільки про факт підбурення або провокації злочину сторона захисту у судовому засіданні не заявляла, це питання у судовому засіданні не обговорювалось, то сторона обвинувачення була позбавлена можливості довести відсутність факту підбурення та спростувати твердження про можливі провокативні дії правоохоронних органів або заявника.
Також зазначив, що висновок суду про відсутність підстав для проведення щодо ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій не відповідає фактичним обставинам провадження, так як в ході досудового розслідування було встановлено, що спільно з ОСОБА_15 планує отримати неправомірну вигоду начальник управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, тобто ОСОБА_8 .
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважав доводи, викладені у апеляційній скарзі, безпідставними, а вирок законним.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, допитавши свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зі змісту ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку, зокрема, є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце, зокрема, тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у обвинувальному акті, та про безпідставне його виправдання є слушними.

Колегія суддів встановила, що ОСОБА_8 вчинив злочин за таких обставин.

Відповідно до розпорядження голови Полтавської обласної державної адміністрації від 24.01.2017 №40-к ОСОБА_8 призначено на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, постійно з 25.01.2017.
Згідно з посадовою інструкцією №1 начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженою наказом управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації від 03.10.2016 №47-ос, ОСОБА_8 здійснював керівництво діяльністю управління, організовував його роботу, розпоряджався коштами у межах затвердженого кошторису управління, видавав у межах своїх повноважень накази, організовував контроль за їх виконанням, тощо.
Таким чином, ОСОБА_8 постійно обіймав у органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.
Також відповідно до розпорядження голови Полтавської обласної державної адміністрації від 27.02.2017 №98-к ОСОБА_8 присвоєно шостий ранг державного службовця (категорія «Б»).
Тобто ОСОБА_8 в розумінні п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займала відповідальне становище.
У відповідності до посадової інструкції №1 начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 , зокрема, забезпечував виконання покладених на управління завдань щодо реалізації державної політики у сфері транспорту на території області; визначав потребу області в обсягах перевезень, потребу у послугах, що надаються підприємствами транспорту; надавав пропозиції щодо проведення конкурсів по визначенню пасажирських перевізників на автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області; у межах повноважень контролював діяльність підприємств, установ та організацій транспорту; мав право запитувати та отримувати у встановленому порядку від органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб необхідні дані з питань, що стосуються діяльності управління, здійснювати перевірки стану дотримання законодавства України керівниками підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності згідно з чинним законодавством, відповідно до затвердженої програми та планів проведення заходу.
Також у відповідності до Положення про управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 18.11.2016 №546, вказане управління, керівництво яким здійснював ОСОБА_8 , розробляло та подавало голові облдержадміністрації пропозиції щодо перевезення пасажирів і багажу автобусами, які працюють у звичайному режимі руху в приміському та міжміському внутрішньообласному сполученні; проведення конкурсів з перевезення пасажирів на приміських та міжміських внутрішньообласних автобусних маршрутах.
06.04.2017 представниками управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації під час проведення перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору від 15.06.2015 №94/15 про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом на маршруті загального користування «Лубни АС - Вільшанка» на підставі доручення першого заступника голови облдержадміністрації від 23.03.2017 №2221/01-45 встановлені порушення умов вказаного договору, а саме: відсутність договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом; транспортний засіб, що перевірявся, не зазначений у договорі; відсутність паспорту маршруту; відсутність бокового трафарету. За результатами перевірки складено відповідний акт, що підписаний, у тому числі, начальником управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_8

Навесні 2017 року у м. Полтаві (точні час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 домовився із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі, еквівалентній 2 000 доларам США, за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме -невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
На виконання вказаної домовленості з ОСОБА_8 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 08.04.2017 приблизно о 10 годині 25 хвилин, перебуваючи в піцерії «Неаполь» за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 46-В, вказав ОСОБА_9 картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ОСОБА_11 , для перерахування грошей в сумі 14 000 гривень як частини неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення останнім зазначених дій з використанням службових повноважень.
10.04.2017 об 11 годині 25 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Лубни Полтавської області, на виконання зазначеної вище домовленості перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», за адресою: Полтавська область, м. Лубни, вул. Ярослава Мудрого, 52/25, на вказаний картковий рахунок грошові кошти в сумі 14 000 гривень як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення ним зазначених дій з використанням службових повноважень.
У той же день, 10.04.2017, у період часу з 20 години 40 хвилин до 20 години 44 хвилин з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться у будинку №52 по вул. Шевченка у м. Полтаві, ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх у сумі 14 000 гривень особі, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.
11.04.2017 в денний час доби (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись в салоні автомобіля DAEWOO Lanos д.н.з. НОМЕР_2 , який був припаркований на вул. Дмитра Коряка (раніше - Червоноармійська) поблизу будівлі Полтавської обласної державної адміністрації, одержав від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти в сумі 14 000 гривень, як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме -невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
Після цього 20.04.2017 о 12 годині 40 хвилин за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Полтава, перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 43, на картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , оформлений на ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 10 000 гривень, включаючи комісію банку в сумі 20 гривень, як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_8 за невчинення та вчинення останнім зазначених дій з використанням службових повноважень.
Того ж дня, у період часу з 13 години 12 хвилин по 13 годину 13 хвилин, з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться в будинку №22 по вул. В`ячеслава Чорновола (Куйбишева) у м. Полтаві, ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх в сумі 9 980 гривень особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.
20.04.2017 приблизно о 15 годині, особа, матеріли відносно якої виділено в окреме провадження, поблизу 4-го під`їзду будинку №8 по вул. Баяна у м. Полтаві передав дружині обвинуваченого, ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні дії цієї особи та ОСОБА_8 , за вказівкою останнього, грошові кошти в сумі 8 500 гривень, а решту отриманих коштів особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишив собі.
Таким чином, ОСОБА_8 одержав грошові кошти в сумі 8 500 гривень, а всього 22500 гривень як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме - невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_10 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_10 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів в Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».
ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочину заперечив. Зазначив, що з ОСОБА_9 спілкувався лише з приводу порядку здійснення підприємницької діяльності у сфері пасажирських перевезень. Коштів у ОСОБА_9 не вимагав та не отримував ні особисто у нього, ні через посередників, доручень ОСОБА_13 з цього приводу не давав.

Разом з тим, такі твердження обвинуваченого спростовуються дослідженими безпосередньо судом під час апеляційного розгляду доказами.

Свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду повідомив, що у березні 2017 року він звернувся до ОСОБА_8 щодо повернення дозволу на здійснення пасажирських перевезень за відповідним маршрутом для ФОП ОСОБА_10 . Під час розмови обвинувачений повідомив, що така можливість є, але за це необхідно надати йому винагороду. Також ОСОБА_8 познайомив його з ОСОБА_13 , якого представив ОСОБА_16 , та зазначив, що всі питання необхідно обговорювати з цією особою. В подальшому ОСОБА_13 вказав про необхідність сплатити кошти у сумі 14000 грн., а потім ще 10000 грн. та надав номер банківської карти, на яку необхідно перерахувати кошти. При цьому ОСОБА_13 був обізнаний з приводу усіх питань щодо отримання ОСОБА_10 відповідних дозволів, та зазначав, що діє за дорученням ОСОБА_8 . Свідок кошти перераховував на вказаний номер банківської карти, після чого спілкувався з ОСОБА_8 щодо подальших дій.

Такі показання ОСОБА_9 повністю підтверджуються протоколами за наслідками проведення НСРД від 10.04.2017, 17.04.2017, 05.05.2017, 12.05.2017, 24.05.2017, відповідно до яких ОСОБА_14 періодично зустрічався з ОСОБА_9 , вони разом обговорювали питання процедури отримання ОСОБА_10 дозволів на пасажирські перевезення, усунення з маршрутів конкурентів шляхом проведення перевірок та виявлення порушень, уникнення ОСОБА_10 відповідальності за виявлені порушення умов договору. При цьому ОСОБА_8 зазначив ОСОБА_9 , що з усіх питань йому необхідно звертатись до особи на ім`я ОСОБА_16 , а вже той буде передавати інформацію ОСОБА_8 .

Факт наміру ФОП ОСОБА_10 отримати тимчасовий дозвіл на здійснення пасажирських перевезень за маршрутом 122-13 Войниха-Терни підтверджується заявою ФОП ОСОБА_10 до начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА від 25.04.2017 та запитами ОСОБА_8 і відповідями на них щодо можливості відкриття такого маршруту.

Відповідно до протоколів огляду від 10.04.2017 та від 20.04.2017 уповноваженою особою в присутності понятих було оглянуто грошові кошти в сумі відповідно 14000 грн та 10000 грн і видано їх ОСОБА_9 для використання під час спеціального слідчого експерименту в якості неправомірної вигоди.

В ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 розповів та продемонстрував на місці обставини події, зазначивши, що ОСОБА_13 запитав у нього номер картки Приватбанку, щоб перерахувати на неї кошти. На його картку надходили кошти в сумі 14000 та 10000 грн., які він знімав у банкоматі в присутності ОСОБА_13 та передавав йому.

Такі ж показання надав ОСОБА_11 і суду першої інстанції та під час апеляційного розгляду. При цьому апеляційному суду ОСОБА_11 повідомив, що кошти знімав з картки не в повному обсязі, оскільки картка є кредитною, і частину отриманих коштів він залишав на картці як погашення кредиту, а решту суми докладав готівкою. Таким чином передавав ОСОБА_13 кошти у тій сумі, що надійшла на його рахунок 14000 грн. та 9980 грн. відповідно.

Згідно з протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_11 у нього на телефоні маються повідомлення про надходження 10.04.2017 об 11.25 год. грошових коштів у сумі 14000 грн., і цього ж дня близько 20.40 грн. з картки знято готівку, 20.04.2017 надійшли кошти в сумі 9980 грн і цього ж дня свідок зняв з картки готівку.

ОСОБА_13 у ході проведення слідчого експерименту показав, що за проханням ОСОБА_8 зустрічався з особою на ім`я ОСОБА_17 з м.Лубен, якому повідомляв про необхідність перерахувати кошти в сумі 14000 грн. та 10000 грн. на банківську картку, що належить ОСОБА_11 . У подальшому кошти надходили на зазначену банківську картку і ОСОБА_11 знімав ці кошти та передавав йому. Перший раз кошти у сумі 14000 грн свідок передав особисто ОСОБА_8 , а другий раз кошти в сумі 8500 грн - дружині обвинуваченого, а 1500 грн залишив собі.

Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено блокнот, в якому записано номер банківської картки ОСОБА_11 , на яку перераховував кошти ОСОБА_9 .

Вказані обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_13 були узгодженими, ОСОБА_13 , не будучи працівником управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА, був обізнаний про усі деталі щодо процедури отримання дозволів ФОП ОСОБА_18 на здійснення діяльності. В свою чергу з розмов, що відбувалися між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_8 обізнаний про ті обставини, які ОСОБА_9 обговорював із ОСОБА_13 , вони навіть усі втрьох ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 ) зустрічались та разом обговорювали ситуацію щодо отримання ФОП ОСОБА_18 тимчасового дозволу на здійснення перевезень за певним маршрутом.

Поведінка ОСОБА_8 під час спілкування із ОСОБА_9 свідчить про його заінтересованість у результатах вирішення питань, з якими до нього звертався ОСОБА_9 , він обіцяв виготовити усю необхідну документацію для отримання дозволів, усунути конкурентів від перевезення пасажирів за маршрутом, який цікавить ФОП ОСОБА_18 , надати допомогу щодо непритягнення ФОП ОСОБА_18 до відповідальності за виявлені порушення під час перевезення пасажирів.

Наведене спростовує версію сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди.

Враховуючи викладене, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки встановлено, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав неправомірну вигоду для себе за вчинення та невчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища.

Висновки місцевого суду про наявність провокації з боку правоохоронного органу є помилковими з огляду на таке.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Як вбачається із досліджених апеляційним судом доказів, ОСОБА_9 хоча й звертався особисто до ОСОБА_8 з питанням щодо отримання його довіреною особою дозволу на здійснення пасажирських перевезень за певним маршрутом, однак, ініціатива щодо надання винагороди виходила саме від ОСОБА_13 , якого обвинувачений представив як свою довірену особу та повідомив, що усі питання необхідно обговорювати саме з ним. Жодних дій, що свідчили б про провокацію злочину, з боку ОСОБА_9 не було, обвинувачений вчиняв свої протиправні дії з власної ініціативи.

Робота в минулому ОСОБА_9 у правоохоронному органі також не свідчить про провокацію злочину.

Більше того, будучи добре знайомим із ОСОБА_19 , ОСОБА_8 представив його ОСОБА_9 вигаданим іменем ОСОБА_16 . Гроші за вимогою обвинуваченого перераховувались на банківську карту іншої особи, що свідчить про ретельну підготовку до вчинення злочину та спробу приховати свої злочинні дії.

Отримання ОСОБА_9 довіреності від ФОП ОСОБА_18 в той же день, коли він звернувся до ОСОБА_8 щодо питання надання дозволу на здійснення пасажирських перевезень, всупереч доводам сторони захисту, жодним чином не свідчить про провокацію вчинення злочину.

Звернення ФОП ОСОБА_18 із письмовою заявою до начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА про надання тимчасового дозволу на здійснення пасажирських перевезень лише 25.04.2017, тобто після отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, жодним чином не спростовує висновків суду про вчинення ОСОБА_8 злочину та повністю узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_9 та протоколами негласних слідчих дій, відповідно до яких в період часу з 07.03.2017 по 25.04.2017 саме й вирішувалось питання про надання відповідних дозволів, обговорювались питання можливості виділення маршруту та усунення з цього маршруту інших перевізників. Тобто, здійснювалась підготовка, а вже документальне оформлення дозвільних документів розпочалось тоді, коли були виконані усі необхідні дії.

Є помилковим і висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_8 не мав будь-яких повноважень на вчинення дій, спрямованих прийняття рішення на надання дозволів на здійснення пасажирських перевезень.

Так, відповідно до п.29 Положення про управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Голови Полтавської ОДА 18.11.2016, управління розробляє і подає голові облдержадміністрації пропозиції щодо проведення конкурсів з перевезення пасажирів на приміських та міжміських внутрішньообласних автобусних маршрутах.

Згідно з положеннями Посадової інструкції начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА, затвердженої Наказом управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА №47-ос від 03.10.2016, начальник управління визначає потребу області в обсягах транспортних перевезень, сприяє розвитку інфраструктури транспорту в області, удосконаленню автотранспортної та дорожньої мережі, надає пропозиції щодо проведення конкурсів по визначенню пасажирських перевізників на автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області.

Отже, дії та бездіяльність ОСОБА_8 , за які ОСОБА_9 передавав кошти, були у компетенції обвинуваченого.

Є безпідставними і доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не був присутній під час зустрічі з ОСОБА_9 у кафе «Каспій» 20.03.2017 та спростовуються переглянутим під час апеляційного розгляду відеозаписом за наслідками аудіо-, відеоконтролю, показаннями свідка ОСОБА_9 , який наполягав, що зустрічався у вказаному місці та у вказаний час із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , а також роздруківкою телефонних розмов, з якої вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 домовлялись про зустріч 20.03.2017 у кафе «Каспій».

Твердження сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок НСРД, у зв`язку з невідкриттям ухвал слідчих суддів, що слугували процесуальною підставою для проведення цих слідчих дій, є безпідставними.

Відповідно до правового висновку, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені положення закону органом досудового розслідування дотримано в повному обсязі. У тому числі, стороні захисту було надано доступ і до матеріалів НСРД, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, клопотань слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та доручень на проведення процесуальних дій.

При цьому сторона обвинувачення своєчасно вживала всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи під час досудового розслідування не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а отже не порушені вимоги ст. 290 КПК України.

Ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД від 03.02.2017, 14.03.2017, 03.04.2017 та 12.05.2017 було розсекречено 02.10.2019. Одразу ж після цього вони були відкриті стороні захисту, що підтверджується записом судового засідання місцевого суду від 12.11.2019 і ніким не оспорюється, та надані прокурором суду у відкритому судовому засіданні, в присутності обвинуваченого та його захисника.

Ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій постановлено слідчими суддями Апеляційного суду Полтавської області, в межах кримінального провадження, у відповідності до вимог КПК. Слідчими суддями було перевірено наявність підстав для проведення відповідних негласних слідчих дій. Ці ухвали є чинними.

Дозвіл на проведення НСРД було отримано під час досудового розслідування даного кримінального провадження з огляду на отриману інформацію про можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, і результати НСРД підтверджують обґрунтованість таких даних досудового розслідування.

Виділення з даного провадження епізоду за заявою ОСОБА_20 у інше провадження жодним чином не свідчить про незаконність проведення НСРД та не дає підстав для визнання доказів, отриманих під час їх проведення, недопустимими.

Тому висновок місцевого суду про те, що органом досудового розслідування не наведено переконливих законних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 є необґрунтованим.

З урахуванням викладеного відсутні підстави для визнання доказів, отриманих у результаті проведення НСРД, недопустимими.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_20 не є учасником кримінального провадження, що переглядається, ОСОБА_8 не інкримінується вчинення протиправних дій, про які йдеться в заяві ОСОБА_20 до правоохоронного органу, а суд в силу ч.1 ст.337 КПК України проводить судовий розгляд в межах пред`явленого обвинувачення. Тому результати розслідування кримінального провадження, відкритого за заявою ОСОБА_20 , а також реалізація заяв ОСОБА_9 щодо дій ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , жодним чином не впливають на результат кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Протокол слідчого експерименту є самостійним джерелом доказів, і сам по собі той факт, що свідок ОСОБА_13 не був допитаний у суді в зв`язку з тим, що перебуває у розшуку, не тягне за собою недопустимість цього доказу. Так, під час цієї слідчої дії ОСОБА_13 не просто дав показання слідчому, а відтворив обстановку та події злочину, розповів, де саме він отримав кошти від ОСОБА_11 , у якому місці передав їх ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . При цьому інформація, викладена у протоколі слідчого експерименту, узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколами за наслідками НСРД, роздруківкою про рух грошових коштів по рахунку ОСОБА_11 , фотозображеннями з камер відеоспостереження банкоматів у момент використання картки ОСОБА_11 . Тому висновок суду першої інстанції про те, що зазначений протокол слідчої дії є недопустимим доказом внаслідок порушення вимог ч.4 ст. 95 КПК, помилковий.

Протоколи огляду грошових коштів від 10.04.2017 та 20.04.2017 складені уповноваженими особами, у відповідності до вимог ст.237 КПК України, огляд проведено в присутності понятих, які підтвердили своїми підписами правильність відтворення ходу слідчої дії. Істотних порушень під час проведення цих слідчих дій та складання відповідних протоколів органом досудового розслідування допущено не було, а тому висновок місцевого суду про недопустимість вказаних протоколів огляду є необґрунтованим.

Колегія суддів критично оцінює показання ОСОБА_8 про те, що коштів від ОСОБА_9 чи інших осіб він не отримував, та вважає їх обраною лінією захисту. Такі показання спростовуються сукупністю належних та допустимих доказів, що були безпосередньо досліджені судом.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.91 КК України несудимий, працює, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні трьох дітей, має задовільний стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Оскільки обвинувачений засуджується за вчинення корупційного кримінального правопорушення, положення ст.69 та ст.75 КК України до нього не може бути застосовано.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією частини майна та з позбавленням на підставі ст.54 КК України шостого рангу державного службовця.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та як необґрунтований виправдувальний вирок, з ухваленням нового вироку.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією частини належного йому майна, та з позбавленням на підставі ст.54 КК України шостого рангу державного службовця.
Початок строку відбування покарання рахувати з 26.11.2021.
Взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період перебування під вартою з 15.06.2017 по 20.06.2017 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Заставу в розмірі 105720 гривень повернути заставодавцю - ОСОБА_12 .
Речові докази: документи та матеріальні носії із аудіо-, відеозаписами залишити зберігати при матеріалах справи.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4