Київський апеляційний суд
Провадження № 11кп/824/3331/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 756/8335/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 лютого 2021 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 18 березня 2021 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України на 3 місяці арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участі:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєні проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В провадженні вирішені питання стягнення процесуальних витрат та речових доказів.

Як встановив суд у вироку, 23 грудня 2020 року близько 17 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу зупинки тролейбусного маршруту № 24 в районі ринку «Мінський» по вулиці Маршала Тимошенка у місті Києві, помітивши на бруківці блістер з шістьма таблетками «Метадон-ЗН» та зрозумівши, що знайшов наркотичний засіб, поклав блістер до одного з відділень своєї сумки, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі без мети збуту вказаний наркотичний засіб.
Цього ж дня, після 17 годин 30 хвилин, на ринку «Мінський», за адресою: м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 14-А, у ОСОБА_7 працівниками поліції був вилучений блістер з шістьма таблетками «Метадон-ЗН», що містить в собі наркотичний засіб метадон, масою 0,133 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення встановлені судом і викладені у вироку та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, а також не призначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
За доводами апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України фактично вирок суду в цій частині не обґрунтував, безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме - щире каяття, яка не підтверджується жодним доказом у провадженні, при цьому залишив поза увагою вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень скоєних до постановлення цього вироку, що, на думку прокурора, виключало застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_7 кримінальний проступок у даному кримінальному провадженні вчинив до постановлення стосовно нього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію обвинуваченого, який у розгляді апеляційної скарги покладався на розсуд суду, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції правильно врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, а також дані за особу обвинуваченого, який за матеріалами дізнання на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебував, офіційно не працював, за місцем проживання характеризувався посередньо, а тому обґрунтовано серед альтернативних видів покарань, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, обрав покарання у виді обмеження волі, яке призначив на строк 1 (один) рік, розмір якого в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Разом з тим, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд, крім ототожнення понять щирого каяття та визнання обвинуваченим вини, як обставин, що пом`якшують покарання, не навів у вироку переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, поза увагою та належною оцінкою суду першої інстанції, залишилось те, що на момент прийняття рішення у цьому кримінальному провадженні, стосовно ОСОБА_9 Оболонським районним судом м. Києва були постановлені вироки від 26 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та від 18 березня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, які хоча й на той період не набрали законної сили, однак як за одним судовим рішення, так і за другим, суди прийшли до переконання про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України було ОСОБА_7 вчинено 23 грудня 2020 року, тобто в той самий день коли ним скоєно злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, а тому висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним призначеного покарання не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та законі.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а звідси і про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який у даному випадку не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим вирок згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує вищенаведені обставини у кримінальному провадженні встановлені під час апеляційного розгляду, дані про особу винного, який на час вчинення кримінального проступку офіційно не був працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що обтяжують покарання та, з урахуванням позиції прокурора, викладеній в апеляційній скарзі, доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України такого ж покарання, як призначив суд першої інстанції у виді 1 (одного) року обмеження волі, проте, яке належить відбувати реально.

Щодо посилань прокурора про безпідставність не призначення судом ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, то з огляду на те, що на момент постановлення цього вироку вирок від 26 лютого 2021 року не набрав законної сили, то наведені доводи прокурора в апеляційній скарзі не в повній мірі узгоджуються з вимогами закону.

Разом з тим, враховуючи, що на момент розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 29 червня 2021 року набрав чинності, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, було вчинено до постановлення вказаного вироку, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та при постановлені нового вироку в частині покарання, призначити обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, із зарахуванням в строк відбування остаточного покарання визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання відбутого ОСОБА_7 за вироком суду від 26 лютого 2021 року.

Саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 жовтня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року за період з 23 грудня 2020 року по 03 жовтня 2021 року, включно.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4