Постанова
Іменем України

13 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 310/766/19
провадження № 51-2278км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6
(у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбаченихч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

За цим судовим рішенням також визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 , касаційне провадження відносно якого судом касаційної інстанції закрито у зв`язку зі смертю.

За обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачено у кримінальних правопорушеннях, скоєних за таких обставин.

20 квітня 2018 року часу та місця слідством не встановлено, між ДП «Первомайськвугілля» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_10 та ТОВ НВП «Енергомаш» в особі директора ОСОБА_9 було укладено договір про закупівлю №43Т/01-04-18, згідно з яким ТОВ НВП «Енергомаш» зобов`язано поставити для потреб ДП «Первомайськвугілля» товар насоси та компресори різних типів, зазначені у специфікації, яка є невід`ємним додатком до вказаного договору. Ціна договору становила 39 487036,80 грн за 16 одиниць товару.

Відповідно до договору оплата за товар мала проводитись згідно з рахунками на узгоджену партію товару таким чином: 50% попередня оплата і 50% за фактом готовності до відвантаження. Джерелом фінансування були кошти державного бюджету України.

Згідно з розділом V договору місцем поставки товару було визначено склад відокремленого підрозділу шахта «Золоте» ДП «Первомайськвугілля» (вул. Ушакова, 19 м. Золоте, Луганська область).

Відповідно до п. 5.4 Договору датою поставки товару вважалась дата, вказана ДП «Первомайськвугілля» на товаросупроводжувальних документах, наданих ТОВ НВП «Енергомаш» під час приймання товару.

За пунктом 6.3 договору товариство було зобов`язане: забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором; забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам договору; надати покупцю товаросупроводжувальні документи.

Згідно з додатковою угодою №1 до договору про закупівлю, що датована 26 квітня 2018 року, ТОВ НВП «Енергомаш» повинно було електронною поштою повідомити ДП «Первомайськвугілля» про факт готовності товару до відвантаження з подальшим письмовим підтвердженням. Строк поставки товару протягом 80 календарних днів з моменту отримання першої частини попередньої оплати у розмірі 50 %.

У період часу з 14 по 15 травня 2018 року Управління Державної казначейської служби України у м. Лисичанську Луганської області на підставі платіжних доручень №16, 17, 18 від 14 травня 2018 року та №21, 22, 23, 24, 25 від 15 травня 2018 року на банківський рахунок ТОВ НВП «Енергомаш» перерахувало державні грошові кошти на загальну суму 19 743 518,40 грн як попередню оплату (50% від загальної вартості 16 одиниць товару), в тому числі 10 928 299,80 грн як передоплати за шість комплектів насосного обладнання.

За банківською випискою, станом на 31 липня 2018 року на рахунок товариства, ДП «Первомайськвугілля» перерахувало повну суму в розмірі 39 487 036,80 грн, на виконання умов договору про закупівлю.

Згідно обвинувального акту на початку липня 2018 року часу та місця слідством не встановлено, ОСОБА_7 , працюючи головним інженером ТОВ НВП «Енергомаш», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором вказаного товариства ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність готового для відвантаження обладнання для виконання умов договору про закупівлю, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» та подальшого їх незаконного використання для потреб ТОВ НВП «Енергомаш» домовився з ОСОБА_9 скласти і подати до вказаного державного підприємства завідомо неправдиві офіційні документи листи про готовність товару до відвантаження, разом із рахунками на оплату, які відповідно до договору про закупівлю та додаткової угоди до цього договору були підставою для перерахування державних грошових коштів на банківський рахунок ТОВ НВП «Енергомаш».

03 липня 2018року (у невстановлений слідством час) директор ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_9 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш», склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - лист від 03 липня 2018 року №03/07-01 про готовність про відвантаження, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження насоса в кількості 1 шт. на суму 874 999,80 грн, який фактично не був виготовлений та готовий до відвантаження. Надалі ОСОБА_9 завірив указаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки ТОВ НВП «Енергомаш» і направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля».

18 липня 2018 року (у невстановлений слідством час) ОСОБА_9 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш», склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ лист від 18 липня 2018 року №18/07-01 про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження обладнання згідно з договором на суму 4 021 320 грн, що фактично не були виготовлені та готові до відвантаження. Надалі ОСОБА_9 завірив указаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки товариства і направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля».

25 липня 2018 року (у невстановлений слідством час), ОСОБА_9 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш», склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - лист від 25 липня 2018 року №25/07-01 про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження обладнання за договором на суму 6 031 980 грн, яке фактично не було виготовлене та готове до відвантаження. Надалі ОСОБА_9 завірив указаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки ТОВ НВП «Енергомаш`і направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля».

Далі Управлінням Державної казначейської служби України у м. Лисичанську Луганської області на банківський рахунок ТОВ НВП «Енергомаш», було перераховано державні грошові кошти на загальну суму 10 928 299,80 грн. як оплату за фактично відвантажений товар, що становить 50% від загальної вартості шести комплектів вищевказаного насосного обладнання, які фактично не були виготовлені ТОВ НВП «Енергомаш» та готові до поставки до складу центрального проммайданчика шахти «Золоте» на виконання умов договору про закупівлю.

Згідно обвинувального акту співзасновник ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_7 та директор, співзасновник вказаного товариства ОСОБА_9 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, в інтересах ТОВ НВП «Енергомаш», зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи державними грошовими коштами на загальну суму 21 856 599,60 грн (100% оплати за шість комплектів насосного обладнання), чим спричинили матеріальний збиток державі в особі ДП «Первомайськвугілля» на цю суму, що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є особливо великими розмірами.

Досудовим розслідуванням такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що відповідно до наказу ТОВ НВП «Енергомаш» від 15 листопада 2016 року, №21 його як головного інженера вказаного товариства закріплено за виконанням обов`язків начальника відділу технічного контролю (ВТК), а також відповідальною особою за використання та зберігання штампу «ОТК 15».

У період часу з 27 червня по 16 липня 2018 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, за попередньою змовою з директором ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховання факту придбання у ТОВ «Елена» насосного обладнання, яке видавав за власно вироблений товар, подальшого використання насосів для потреб ТОВ НВП «Енергомаш» та виконання умов договору про закупівлю склав завідомо неправдиві офіційні документи паспорти на насоси центробіжні багатоступінчаті заводські №311, 312, 313, 314 в яких поставив підписи та відтиски штампу «ОТК 15», чим підтвердив факт начебто проведеного технічного контролю насосного обладнання, яке фактично ТОВ НВП «Енергомаш» не виготовляло. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, видав указані паспорти шляхом надання їх ОСОБА_9 для подальшого направлення разом із товаром на адресу центрального проммайданчика шахти «Золоте».

Досудовим розслідуванням такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 366 КК як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2021 року вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставим кримінального провадження і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судом першої інстанції статей 94, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що призвело до ухвалення ним незаконного рішення. Зокрема, прокурор вказує, що місцевий суд у вироку неналежно оцінив докази у справі, не навів мотивів, з яких не врахував доказів, а саме доказів на підтвердження дати фактичної поставки обладнання за договором, не допитав на підтвердження цього факту представника ДП «Первомайськвугілля».

Вказує, що мотивувальна частина вироку містить різні підстави для виправдання, а саме в описовій частині суд, оцінюючи докази установив відсутність складів злочинів у діях ОСОБА_7 , при цьому виправдав у зв`язку з тим, що не доведено вчинення ним кримінального правопорушення. Також у вироку всупереч положенням ч. 1 ст. 373 КПК не вказано, з яких підстав виправдано ОСОБА_7 .

Ці порушення також призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування закону який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК.

Місцевий суд не надав належної оцінки доказам, а саме не дослідив протоколів про результати НСРД, запиту до ТОВ «Елена» та ряд інших доказів. Указані докази підтверджують, що підприємство не могло вчасно виконати зобов`язання за договором, оскільки не мало фінансової можливості, обладнання не виготовлялось, а було закуплено за кошти держпідприємства.

Також указує, що суд першої інстанції судове засідання 05 червня 2019 року розпочав без прокурора чим порушив принцип змагальності сторін. В цей час було досліджено, письмові докази.

Крім цього, проголошена мотивувальна частина вироку істотно відрізняється від вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, на думку прокурора, є недотримання статей 23, 404, 419 КПК.

Прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 404 КПК без клопотання учасників провадження, вибірково повторно дослідив докази у справі, які досліджувались місцевим судом та надано оцінку письмовим доказам, які оголошувались місцевим судом однак, оцінки їм місцевим судом не надано. Суд апеляційної інстанції дав необ`єктивну оцінку показанням ОСОБА_7 , не усунув протиріч у показаннях свідків та виправданих, не дослідив протоколів НСРД і тим самим не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.

До суду касаційної інстанції надійшли заперечення виправданого ОСОБА_7 , у яких він не погоджується з доводами прокурора про незаконність судових рішень, вважає, що місцевий суд у повному обсязі дослідив докази, надані стороною обвинувачення і обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. У свою чергу апеляційний суд у повному обсязі перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і надав на них вичерпні відповіді. На його думку, рішення першої та апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 не підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі представника публічного обвинувачення, і просив відмовити у задоволенні касаційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 підтримав позицію, викладену в запереченнях підзахисного, і просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Виправданий ОСОБА_7 підтримав свої письмові заперечення, погодився з позицією захисника щодо касаційної скарги прокурора та просив скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, позицію захисника та виправданого, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону тобто дотрималися ст. 22 КПК.

Мотивуючи свою скаргу, прокурор оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку, тоді як перевірка цих питань до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, запропоновані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо відсутності належних доказів, які би вказували на винуватість ОСОБА_7 , суд зробив на підставі показань самого обвинуваченого та аналізу доказів сторони обвинувачення.

При цьому суд указав, що докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК, у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_7 під час виконання договору про закупівлю від 20 квітня 2018 року № 43Т/01-04-18 у період з квітня по жовтень 2018 року, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діяв умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , в інтересах ТОВ НВП «Енергомаш», зловживаючи своїм службовим становищем, станом на 31 липня 2018 року заволодів разом із ОСОБА_9 державними грошовими коштами у розмірі 21 856 599,60 грн і тим самим спричинив матеріальний збиток державі, а також склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Оцінюючи надані йому докази, суд зазначив, що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

Не погодившись із вироком місцевого суду, представник публічного обвинувачення оскаржив його в апеляційному порядку.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано дійшов висновку, що викладені в ній доводи про безпідставне виправдання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 ККє необґрунтованими, а виправдувальний вирок у цій частині законним та мотивованим. При цьому зазначив, що, виправдуючи ОСОБА_7 , місцевий суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 виправдано необґрунтовано, не є прийнятними з огляду на таке.

Щодо обставин заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто скоєння злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, апеляційний суд установив, що 20 квітня 2018 року між ДП «Первомайськвугілля» (покупець) та ТОВ НВП «Енергомаш» (постачальник) був укладений договір про закупівлю № 43Т/01-04-18 за результатами переговорної процедури закупівлі (скороченої), яка відбулася 10 квітня 2018 року. За цим договором постачальник зобов`язувався поставити покупцю товар «Насоси та компресори», а покупець прийняти й оплатити його. Оплата проводилася згідно з рахунками на узгоджену партію товару таким чином: 50 % попередня оплата і 50 % за фактом готовності до відвантаження. Постачальник мав повідомити покупця про готовність товару до відвантаження засобами факсимільної або електронної пошти. Далі до вказаного договору були укладені додаткові угоди від 26 квітня 2018 року №1 та від 11 травня 2018 року № 2.

Правопорушення інкриміноване ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК полягало в тому, що він працюючи головним інженером ТОВ НВП «Енергомаш», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, зкорисливих мотивів, за попередньою змовою з директором вказаного товариства ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність готового для відвантаження обладнання для виконання умов договору про закупівлю, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» та подальшого їх незаконного використання для потреб ТОВ НВП «Енергомаш», домовився з ОСОБА_9 скласти і надати до вказаного державного підприємства завідомо неправдиві офіційні документи листи про готовність товару до відвантаження разом із рахунками на оплату, які є підставою для перерахування державних грошових коштів на банківський рахунок ТОВ НВП «Енергомаш».

Таким чином, за обвинувальним актом ОСОБА_7 та директор ОСОБА_9 , в інтересах ТОВ НВП «Енергомаш», зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи державними грошовими коштами на загальну суму 21 856 599,60 грн (100 % оплати за шість комплектів насосного обладнання).

Однак, допитаний судом першої інстанцій ОСОБА_7 з приводу обставин інкримінованих злочинів повідомив, що під час виготовлення насосів (агрегатів) на їх підприємстві у серпні жовтні 2018 року він разом із ОСОБА_9 здійснювали господарську діяльність у межах своїх повноважень та у законний спосіб, у нього не було умислу на заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля», ніяких дій із заволодіння чужим майном вони не вчиняли, ніякої шкоди нікому не завдали, а лише виконували умови договору. Зауважив, що частина насосних агрегатів була виготовлена та поставлена на шахту «Золоте» навіть раніше терміну поставки товару, зазначеного удоговорі, а саме в червні липні 2018 року, а інша частина агрегатів також була підготовлена та виготовлена підприємством, але у зв`язку із затримкою вчасно замовлених електродвигунів, потрібних для виготовлених насосних агрегатів, та необхідністю усунення дефектів корпусів насосів поставка зазначених агрегатів на шахту «Золоте» була здійснена з порушенням терміну поставки товару (серпень жовтень 2018 року).

Вказані доводи належними та допустимими доказами не спростовано. Більше того, на виконання умов договору сторони 22 жовтня 2018 року підписали акт звіряння розрахунків станом на цю дату, яким підтверджено виконання зобов`язання сторонами на суму 39 489 036,80 грн, та аналогічний акт додатково було підписано 24 січня 2019 року.

З довідки від 19 квітня 2019 року № 08.05-22/13У, складеної східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області, встановлено, що результатами звіряння кількості товаро-матеріальних цінностей у видаткових накладних, товаро-транспортних накладних, рахунків на оплату за вказаним договором поставки з кількістю придбаних ТОВ НВП «ЕНЕРГОМАШ» товаро-матеріальних цінностей, які надалі були реалізовані до ДП «Первомайськвугілля», за даними рахунку 281 та даними списання кількості товаро-матеріальних цінностей з бухгалтерського обліку товариства, розбіжностей не виявлено.

Апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду, який критично оцінив фактичні дані, наявні у протоколах обшуків від 21 серпня 2016 року та від 28 серпня 2018 року, відповідно до яких вилучено листи про готовність ТОВ НВП «Енергомаш» до відвантаження товару, відповідь цього товариства щодо кількості поставлених на шахту «Золоте» ДП «Первомайськвугілля» товарів, банківську виписку з рахунків ТОВ НВП «Енергомаш» та протоколи НСРД, надані стороною обвинувачення, оскільки вони не підтверджують наявності у ОСОБА_7 прямого умислу на заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» в особистих інтересах чи інтересах інших осіб. У свою чергу прокурор під час розгляду цього кримінального провадження не обґрунтував яким чином фактичні дані, які містяться у цих документах, підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК, у тому числі, полягає у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем і має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, яким у силу своєї посади правомочний управляти чи розпоряджатися через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи у віданні яких воно перебуває.

У будь-якому випадку виходячи з змісту ст. 191 КК, заволодіння чужим майном вчиняється із користі і заподіює потерпілому збитки, які є реальними.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками апеляційного суду, що у цьому кримінальному провадженні між юридичними особами було укладено договір поставки. За обставин, установлених судами, продукцію, було поставлено її замовнику, будь-яких претензій до якості, кількості та асортименту замовник не заявляв, тому договір був фактично виконаний. На підтвердження цих обставин сторони договірних відносин склали та підписали акт звіряння розрахунків від 22 жовтня 2018 року і додатковий акт від 24 січня 2019 року. Також було проведено взаємозвірку, якою не виявлено розбіжностей та невиконання договірних відносин.

Крім цього, сторона публічного обвинувачення не надала суду експертного висновку отриманого в порядку ст. 242 КПК на підтвердження розміру заподіяних збитків ДП «Первомайськвугілля», що унеможливлює встановити їх реальність.

Отже, за наведених вище обставин слушними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено факту вчинення ОСОБА_7 разом з іншими особами заволодіння чужим майном та наміру вказаних осіб після отримання коштів не виконувати договірних зобов`язань.

З приводу обставин вчинення службового підроблення ОСОБА_7 сторона обвинувачення зазначила, що він за попередньою змовою з директором ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховання факту придбаного у ТОВ «Елена» насосного обладнання, яке видавав за власновироблений товар, і виконання умов договору про закупівлю склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи паспорти на насоси центробіжні багатоступінчасті секційні ЦНС 300x300, заводські номери НОМЕР_1 , 312, 313, 314, у яких поставив свої підписи та відтиски штампа «ОТК 15», чим підтвердив факт начебто проведеного технічного контролю насосного обладнання, яке фактично ТОВ НВП «Енергомаш» не виготовляло.

У своїх показаннях, в суді першої інстанції ОСОБА_7 наполягав, що підписом у паспорті на насоси та штампом «ОТК 15» підприємство засвідчує власні гарантійні зобов`язання, які у випадку наявності іншого відтиску можуть бути не прийняті. Про те, що всі частини насосних агрегатів, які поставлені на шахту «Золоте», виготовлені саме на ТОВ «НВП «Енергомаш», ці підписи та штампи не свідчать і не могли свідчити, оскільки товариство збирає насоси з комплектуючих і має обов`язки з належної експлуатації саме цілісного обладнання, яке складається з окремих частин.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що в паспортах на насоси ТОВ НВП «ЕНЕРГОМАШ», у яких міститься підпис ОСОБА_7 як начальника ОТК та відтиск штампа «ОТК 15», підтверджено лише факт проведеного технічного контролю насосного обладнання, а не повного циклу виготовлення продукції товариством, тому це не може свідчити про наявність неправдивих відомостей у паспортах. Тобто, виходячи з досліджених судом доказів, ТОВ НВП «Енергомаш» збирає насоси (агрегати) та має обов`язки з належної експлуатації саме цілісного обладнання, яке складається з окремих частин. Будь-яких інших доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (паспортів на виготовлені агрегати) стороною обвинувачення не надано.

Беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими висновки місцевого суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.

Частина 1 ст. 366 КК передбачає відповідальність за службове підроблення, тобто складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів. Під складанням неправдивих документів розуміється повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка повністю або частково не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам; видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.

Відповідно до ст. 92 КПК на прокурора покладено обов`язок доказування. Втім, як установлено судом сторона обвинувачення не спростувала висновків місцевого суду про відсутність у технічних паспортах на насоси, що підписані ОСОБА_7 і мають відтиск штампа «ОТК 15» завідомо неправдивих відомостей.

Апеляційний суд зазначив, що доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильності і обґрунтованості судового рішення, а також прокурор не зазначає передбачених законом підстав для нового розгляду, тому колегія суддів дійшла до такого ж висновку, як і суд першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з указаною позицією суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі цього суду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, що дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону, однак у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення цього зроблено не було.

Переконливих доводів на спростування висновків судів про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 представник публічного обвинувачення у касаційній скарзі не навів.

Не є обґрунтованими доводи прокурора, що судові рішення підлягають безумовному скасуванню через вказівки суду на різні підстави для виправдання ОСОБА_7 вказані в описовій та резолютивній частинах вироку, та відсутність посилання на ч. 1 ст. 373 КПК. Колегія суддів доходить висновку, що в цьому конкретному кримінальному провадженні неточності юридичних формулювань і відсутність посилання на положення ч. 1 ст. 373 КПК не впливають назаконність прийнятого судового рішення і про обґрунтованість виправдання ОСОБА_7 .

Доводи прокурора з приводу того, що суд не дослідив протоколів НСРД та інших матеріалів кримінального провадження, не є обґрунтованими, оскільки в результаті прослуховування записів перебігу судових засідань установлено, що суд оголошував письмові матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення. Зокрема, під час оголошення протоколів НСРД на запитання суду прокурор не конкретизував, які фактичні дані, наведені в протоколах, указують на злочинний характер дій ОСОБА_7 , тому суд і не прийняв їх як доказ, про що вказав у вироку. Також прокурор у касаційній скарзі не вказує, як ці докази могли істотно змінити суть судового рішення і вплинули на законність його прийняття.

Не є прийнятними посилання прокурора про те, що суд не допитав представника потерпілого у справі, оскільки, як встановлено з перебігу судових засідань, представник потерпілого неодноразово не з`являвся на виклик суду, прокурор у судових засіданнях брав на себе зобов`язання забезпечити його явку, при цьому її забезпечено не було. Крім цього, у томі 1 (а.с. 46) міститься заява про залишення цивільного позову потерпілого у справі без розгляду, а також про розгляд справи за відсутності представника потерпілого. Таким чином, суд вжив усіх можливих заходів для забезпечення явки представника потерпілого. Разом з тим прокурор у касаційній скарзі не обґрунтовує, як недопит представника потерпілого вплинув на законність прийнятого рішення і чому цей факт є безумовною підставою для скасування судових рішень.

Частина 3 ст. 36 КПК передбачає обов`язкову участь прокурора у розгляді кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено із запису перебігу судового засідання від 05 червня 2019 року, дійсно, розгляд кримінального провадження розпочався о 14:07 без участі прокурора, який запізнився в судове засідання і з`явився о 14:31, при цьому здійснювалося дослідження письмових матеріалів кримінального провадження. За час відсутності прокурора суд дослідив матеріали провадження, які містяться у томі 2 а.с. 196, а саме: клопотання про проведення обшуку шахти «Золоте», ухвалу суду, супровідний лист, постанову про проведення слідчих дій, супровідний лист, доручення, супровідний лист, протокол обшуку шахти «Золоте», документацію, вилучену під час цього обшуку, клопотання про проведення обшуку ТОВ НВП «Енергомаш», ухвалу суду, супровідний лист, постанову про проведення слідчих дій та протокол обшуку ТОВ НВП «Енергомаш».

Клопотань щодо повторного дослідження доказів, які були досліджені за час відсутності прокурора, та будь-яких зауважень з боку останнього не було.

Таким чином, касаційний суд доходить висновку, що дійсно мало місце порушення ст. 36 КПК, однак з урахуванням того, що прокурор не посилається на те, що досліджені докази мають значення для доведення винуватості ОСОБА_7 , вказане порушення не є істотним і не впливає на законність прийнятого рішення враховуючи сукупність досліджених доказів.

Посилання прокурора на те, що мотивувальна частина вироку відрізняється від його письмового варіанта, наявного в матеріалах кримінального провадження, не є прийнятними, оскільки прокурор не вказує, в чому конкретно полягає ця відмінність та чому вона є настільки істотною, що свідчить про незаконність прийнятого судового рішення.

Інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не викликають сумнівів щодо їх законності, а також не свідчать про безумовне вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінально караних діянь.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування вироку місцевого суду лише у зв`язку з істотним порушенням КПК, тому під час апеляційного розгляду суд у будь-якому випадку не міг вийти за межі вимог його апеляційної скарги та скасувати вирок з підстав, передбачених ст. 413 КПК, через незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3