ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/872/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/853/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
іменем України
23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000601 за апеляційними скаргами прокурора Бериславської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22.06.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рисипень Фалештського району Республіки Молдова, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , останнє місце проживання АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.02.1995 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст. 81, ст. 94, ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, звільнився 31.07.2001 року на підставі постанови Арбузинського районного суду Миколаївської області від 31.07.2001 року на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 05.07.2001 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 2 роки 7 місяці 22 дні;

-09.09.2003 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 213, ст. ст.70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; звільнився 29.09.2005 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 8 місяців 12 днів,

-29.11.2010 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту набрання вироком законної сили. До набрання вироком законної сили залишено відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Зараховано у строк відбування покарання строк досудового тримання його під вартою з 10.03.2021 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день досудового тримання під вартою за один день позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 повторно, в період часу з 24.11.2020 року по 27.11.2020 року в денний час доби, але не пізніше 15:00 год. (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 , де ОСОБА_7 тимчасово проживав в будівлі літньої кухні, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, не маючи відповідного дозволу власника, шляхом відчинення вхідних дверей, котрі не були закриті на замикаючі пристрої, проник до приміщення вказаного будинку, звідки викрав три бувші у використанні сталеві радіатори опалення, які були під`єднанні до системи опалення помешкання, вартістю по 394 грн. 62 копійок за один, на загальну суму 1 183 грн. 86 копійок, які обернув на свою користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вище вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 185 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців. В обґрунтування апеляційних вимог вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК щодо оцінки доказів та неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Зазначають, що суд безпідставно відкинув показання ОСОБА_7 про те, що він мав законне право на доступ до будинку потерпілого, оскільки домовився з його матір`ю, що буде доглядати за цим будинком та земельною ділянкою. Ці показання не спростовані належними доказами, навпаки потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що надавав ОСОБА_7 дозвіл на відвідування будинку та знав про те, що ОСОБА_11 проживав у літній кухні, що відноситься до цього будинку, а свідок ОСОБА_12 підтвердила, що хоча і не надавала ОСОБА_7 дозвіл на зняття батарей з приміщення будинку, проте дозволяла вільно відвідувати цей будинок. З цих показань вбачається, що ОСОБА_7 мав вільний доступ до будинку, тому кваліфікуюча ознака вчинення злочину проникнення у житло» інкримінована йому безпідставно.

Прокурор у провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок змінити, виключити з вступної частини вказаного вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Луцького міського суду від 10.12.2007 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 296 КК України до обмеження волі строком на 1 рік та був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; та за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2017 року, яким він засуджений за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки та був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, в іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судимість за вказаними вироками, є погашеною згідно зі ст. 89 КК України. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості, а тому посилання на неї не повинно зазначатись у вироку.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги, з наведених в них підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу прокурора підтримала.

Потерпілий ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3ст. 185 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кожного злочину, їх наслідки.

У ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника колегія суддів вважає необґрунтованими.

Стороною захисту не заперечується сам факт крадіжки ОСОБА_7 , однак вказується на його право вільного доступу до всіх кімнат будинку, що на думку захисту, виключає кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки з проникненням у житло.

Колегія суддів критично оцінює ці доводи та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ст. 185 ч. 3 КК України, виходячи з наступного.

Як показав суду потерпілий ОСОБА_10 , йому у спадок дісталося домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 . Він дав усну згоду своїй матері на володіння та користування цим будинком, яка впустила ОСОБА_7 із співмешканкою проживати у літній кухні. Особисто із обвинуваченим ОСОБА_7 він не зустрічався та ні про що не домовлявся. Через деякий час, йому зателефонувала мати та повідомила, що ОСОБА_7 викрав з будинку батареї опалення.

Свідок ОСОБА_12 показала, що з дозволу свого сина ОСОБА_10 , користувалась цим будинком та пустила в будівлі літньої кухні проживати ОСОБА_13 , а через місяць її співмешканця ОСОБА_7 . Просила останніх слідкувати за будинком та земельною ділянкою. Дозволяла ОСОБА_7 заходити тільки до веранди будинку, щоб знімати показники лічильника за спожиту електроенергію. Через деякий час прийшла до домоволодіння та побачила, що ОСОБА_7 займається ремонтом вікон будинку, у зв`язку з чим дозволила останньому заходити до однієї з кімнат будинку - лише щоб взяти скло. Замка на вхідних дверях не було, кімнати в будинку також не закривалися. Речей ОСОБА_7 та його співмешканки в будинку не було, оскільки вони користувалися тільки літньою кухнею. Через два місяці, їй зателефонувала донька та повідомила, що бачила ОСОБА_7 на пункті прийому металобрухту із батареєю. Коли вона поїхала до будинку, то побачила, що з трьох кімнат зникли батареї. ОСОБА_7 був у стані сп`яніння, поки вона ходила до будинку, останній намагався втекти, однак вона його наздогнала та викликала працівників поліції. Дві батареї були їй повернуті, а одну вже використали. Сестра обвинуваченого обіцяла відшкодувати шкоду, але не зробила цього.

Свідок ОСОБА_14 , яка є донькою ОСОБА_12 показала, що у листопаді 2020 року біля пункту прийому металобрухту побачила ОСОБА_7 із батареєю, зателефонувала матері та повідомила про це, оскільки їй було відомо, що останній із дозволу матері проживає в домоволодінні її брата. Мати відпросилася з роботи та приїхала, виявила крадіжку батарей та зателефонувала до поліції. Коли приїхали працівники поліції, ОСОБА_7 визнав, що викрав батареї. Пізніше дві батареї її мати разом з дільничним забрали з пункту прийому металобрухту, третьої батареї вже не було.

Отже з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що він як власник будинку не надавав ОСОБА_7 дозволу на доступ до житлових кімнат будинку.

Сідок ОСОБА_15 , яка з дозволу свого сина ОСОБА_10 користувалась цим будинком, надала ОСОБА_7 доступ до проживання у літній кухні, а також дозволила у веранді знімати показання лічильника та користуватись однією з кімнат, де зберігалось скло, дозволу на доступ до інших жилих кімнати, де були викрадені батареї, вона ОСОБА_7 не надавала.

Цими доказами спростовуються показання обвинуваченого про його законне право на вільний доступ до всіх приміщень будинку, про що обґрунтовано наголосив суд у вироку.

Суд не встановив передбачених законом підстав для визнання цих показань недопустимими доказами. Не вбачає таких підстав і колегія суддів за доводами скарги захисника, оскільки стороною захисту не доведено передбачених у ст. 87 КПК підстав для визнання цих доказів недопустимими. Показання потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 є логічними, послідовними, змістовними, детальними, повністю узгоджуються між собою, а також із письмовими доказами, дослідженими судом, отримані у спосіб, передбачений КПК.

Виходячи з наведеного підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України, за доводами скарг обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Пояснення ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду про те, що він викрав батареї за один раз не впливає на правильність кваліфікації його дії за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки його попередні судимості за ст. 81 ч. 3 КК (1960 року), 185 ч. 2 КК України на час вчинення злочину погашені не були.

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, характер суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем реєстрації характеризується посередньо, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд у вироку безпідставно послався на судимість ОСОБА_7 за вироками Луцького міського суду від 10.12.2007 року та Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2017 року, є обґрунтованими.

Як встановлено у п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Отже припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений10.12.2007 року Луцьким міським судом за ч.1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі та був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іпритовим строком 1 рік, новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, за який він був засудженим 29.11.2010 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська він вчинив після закінчення іспитового строку.

06.10.2017 року ОСОБА_7 був засуджений Приморським районним судом м. Одеса за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки, 01.11.2019 року знятий з обліку по закінченню іспитового строку. Новий злочин він вчинив після закінчення іспитового строку. Отже судимість за цими вироками є погашеною.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок в цій частині - змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 22.06.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з вступної частини вказаного вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироками Луцького міського суду від 10.12.2007 року та Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2017 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді
Ухвала набрала законної сили 23.09.2021 року ОСОБА_16