Справа № 447/383/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/310/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 01 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 ,

встановила:

цією ухвалою, задоволено частково клопотання адвоката ОСОБА_7 .
Приведено вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018.
Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_9 відбуте ним покарання у виді 2 (двох) місяців 28 (двадцяти восьми) днів позбавлення волі з розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вказана ухвала мотивована зокрема тим, що оскільки вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, що перевищує санкцію ч. 1 ст. 185 КК України після набрання чинності Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII, а відповідно і призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 ОСОБА_8 покарання перевищує максимальну межу покарання встановлену Законом.
Таким чином, суд вважав необхідним задоволити вказане клопотання та привести вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 .у відповідність із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 року №2617-VIII.
Щодо звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням та покладення на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, суд зазначив, що таке не входить у перелічені статтею 539 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироків.
Не погоджуючись із даною ухвалою адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить оскаржувану хвалу скасувати. Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно з пунктами 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання, роботи. Іспитовий строк рахувати з дня проголошення вироку - 05.11.2019 року.
В обґрунтування вказує, що на його думку, суддя вийшов за межі клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність до норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VІІІ та звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Зазначає, що адвокат не просив у клопотанні змінити призначене покарання, а просив лише звільнити засудженого від відбування покарання у відповідності зі ст. 75 КК України.
Суддею в оскаржуваній ухвалі було погіршено становище засудженого ОСОБА_8 , оскільки не було враховано, що на його утриманні перебувають троє малолітніх дітей та наразі ОСОБА_8 є єдиною особою, яка забезпечує дітей матеріально. Вважає, що суд мав би застосувати ст. 69 КК України
Наголошує, що згідно із змінами внесеними Законом №2617 - VIII від 22.11.2018 року у санкцію частини першої статті 185 КК України максимальним покаранням за вчинення даного кримінального правопорушення є покарання виді обмеження волі на строк до п`яти років.
При приведені вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 року у відповідність до Закону №2617 VIII від 22.11.2018 року ОСОБА_8 має бути призначене покарання з урахуванням мети і завдання кримінального покарання у виді обмеження волі.
Отже, вирок від 05.11.2019 року підлягає приведенню у відповідність до Закону №2617 - VIII від 22.11.2018 року шляхом заміни виду призначеного ОСОБА_8 покарання у виді (двох) років позбавлення волі на покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Однак, зазначене не було враховане судом при постановленні ухвали, і як висновок - погіршення становища засудженого ОСОБА_8 через винесену судом необгрунтовану та незаконну ухвалу.
У суду були наявні всі вагомі та обґрунтовані підстави для прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 адже на його утримані знаходяться троє малолітніх дітей, які народилися від шлюбі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб; ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ): ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ): ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), що підтверджуються відповідними свідоцтвами про народження. Також ОСОБА_8 зареєстрований Фізичною особою підприємцем. Види економічної діяльності 31.09 Виробництво інших меблів (основний); РНОКПП: НОМЕР_1 .
ОСОБА_8 має позитивну характеристику за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєї дружиною та трьома дітьми, які всі перебувають на його утриманні. Все вищезазначене підтверджується відповідними довідками, характеристиками та актами, виданими відповідним суб`єктами.
Враховуючи вищевикладене, апелянт переконаний, що клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 слід було задовольнити, привівши вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 р. у відповідність до вимог Закон № 2617-VIII та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно з пунктами 1, частини першої статті 76 КК зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця поживання, роботи або навчання.
Заслухавши виступ захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає виходячи з наступного.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, при постановленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, а саме - місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати питання в тому числі: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2, 3 ст. 74 КК України.
Так, 01.07.2020 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII. Після набрання чинності вказаним законом санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до пяти років.

Згідно ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч.3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
Відповідно до ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
З матеріалів судового провадження вбачається, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, що перевищує санкцію ч. 1 ст.185 КК України після набрання чинності Законом від 22.11.2018 року № 2617-VIII, а відповідно і призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 ОСОБА_8 покарання перевищує максимальну межу покарання встановлену Законом.
Відповідно, суд першої інстанції обгрунтовано привів вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 у відповідність із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 року №2617-VIII, при цьому, вказав, що ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі. Зарахував ОСОБА_9 відбуте ним покарання у виді 2 (двох) місяців 28 (двадцяти восьми) днів позбавлення волі з розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні обмеження волі.
Статтею 539 КПК України встановлено порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.
З аналізу вказаної норми закону слідує, що звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням та покладення на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, не входить у перелічені статтею 539 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироків, про що і зазначив суд передшої інстанції, відтак покликання апелянта з даного приводу є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги не містять правових підстав для скасування ухвали.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвалу місцевого суду - без змін.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 01 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4