Провадження № 11-кп/4820/114/21
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
доповідача-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційні скарги обвинуваченого за ч.2 ст.289, ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 та обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2020 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Первомайськ, республіка Молдова, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, без освіти, працюючого автослюсарем у ТзОВ «ТВІЙ АВТО», в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого, ІПН НОМЕР_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`яти) років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Георгіївка Жармінського району Семипалатінської області, Республіка Казахстан, громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , розлученого, на утриманні малолітня донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_2 , раніше судимого:
- 24.10.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
- 08.04.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 289, ч. 4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , згідно ч. 4 ст. 70 КК України, - ухвалено виконувати самостійно.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахується з дня приведення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без задоволення.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2002 (дві тисячі дві) грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1144 (тисяча сто сорок чотири) грн.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 21 травня 2018 року на мобільний телефон «Nomi І244» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_4 ; із картою пам`яті об`ємом 1 Гб.; а також на сім картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_5 , - скасовано.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 21 травня 2018 року на мобільний телефон «HUAWEI TRT-LX1» ІМЕІ 1: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 , та сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_8 ,- скасовано.;
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, 05.04.2018 року, ОСОБА_7 перебуваючи разом із своїм знайомими ОСОБА_8 в нічному клубі «Колізей», по вул. Шевченка, 89, м. Хмельницького, вступили між собою в попередню злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння транспортними засобами на території м. Хмельницького.
З цією метою ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , а також свідками ОСОБА_14 та неповнолітнім ОСОБА_15 , які не були обізнані про попередню злочинну змову ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спрямовану на незаконне заволодіння транспортними засобами за попередньою змовою групою осіб, та не усвідомлювали факту скоєння зазначеними особами кримінального правопорушення, будучи переконаними ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у правомірності їх дій, 05.04.2018 близько 23 год. 00 хв., вийшовши із нічного клубу «Колізей», пішли в місто з метою пошуку транспортних засобів, якими планували незаконно заволодіти.
Перебуваючи біля будинку №5, що по вул. Героїв АТО, м. Хмельницького, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 06.04.2018 близько 04 год. 00 хв. помітили автомобіль ВАЗ 21093, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_9 , який був припаркований біля під`їзду № 1 зазначеного будинку, який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_10 та згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_16 . Помітивши зазначений автомобіль ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирішили незаконно заволодіти зазначеним транспортним засобом, та з цією метою ОСОБА_7 , підійшов до автомобіля ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_9 ., а ОСОБА_8 разом із свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не усвідомлювали незаконності дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стояли за рогом будинку неподалік вказаного автомобіля.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_9 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч волі власника, за відсутності дозволу власника керувати вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 будучи обізнаним про спосіб відкриття дверей салону даного автомобіля за допомогою заздалегідь заготовлених ножиців, які він приніс із собою, відкривши передні двері зі сторони водійського місця проник в середину салону автомобіля, встановивши таким чином контроль над автомобілем ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_9 , де намагався запустити двигун вказаного автомобіля, що йому не вдалось зробити. У зв`язку з цим ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 який знаходився із свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були обізнані та не усвідомлювали незаконність дій останніх щодо незаконного заволодіння даним транспортним засобом, попросили допомоги у останніх підштовхнути зазначений автомобіль для заведення його з буксиру.
В подальшому, зазначені особи близько 04 год. 20 хв., 06.04.2018, підійшли до автомобіля, після чого ОСОБА_8 з ОСОБА_14 , та неповнолітнім ОСОБА_15 відкотили даний транспортний засіб шляхом штовхання за допомогою фізичної сили до проїжджої частини, що по вул. Герої АТО, у м. Хмельницький, таким чином ОСОБА_7 , який перебував за кермом даного автомобіля здійснив запуск двигуна вказаного автомобіля.
В подальшому, ОСОБА_7 запустив двигун автомобіля марки ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_9 , та спільно з ОСОБА_8 розпорядились вищевказаним транспортним засобом на власний розсуд, вирушивши на ньому до мікрорайону «Книжківці», у м. Хмельницький.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 завдано майнової шкоди в розмірі 39090 грн.
Окрім цього, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, 06.04.2018 близько 04:40 годин, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Хмельницький по вул. Зіньковського зайшли у двір будинку № 1, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом.
Перебуваючи у даному дворі, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та свідками, які не були обізнані та не усвідомлювали про незаконні дії останніх щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , підійшли до необхідного для викрадення транспортного засобу автомобіля «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 , червоного кольору, який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_17 та згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_18 , який був припаркований біля будинку №1, що за адресою вул. Зіньковського, м. Хмельницький, де ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 прийняли рішення про незаконне заволодіння даним транспортним засобом.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 , умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном всупереч волі власника, 06.04.2018 близько 04 год. 40 хв., ОСОБА_8 , відкривши передні дверцята зі сторони водія, які були не замкненні, сів за кермо зазначеного автомобіля встановивши таким чином контроль над автомобілем «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 .
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, переконавши свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в законності своїх дій, попросили допомоги в останніх відкотити зазначений автомобіль, на що останні погодились. В подальшому, зазначені особи використовуючи фізичну силу, відкотили даний транспортний засіб до вул. Раєвського у м. Хмельницький, за кермом якого перебував ОСОБА_8 , який попередньо встановив контроль над транспортним засобом, а саме автомобілем марки «OpelKadett», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_10 .
В подальшому, ОСОБА_8 спробував завести двигун автомобіля однак йому це не вдалось, тому ОСОБА_7 перебуваючи за кермом автомобіля ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_9 , яким попередньо незаконно заволодів спільно з ОСОБА_8 , прикріпив до даного автомобіля за допомогою тросу автомобіль «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 , до салону вказаного автомобіля також сів свідок ОСОБА_15 , який не був обізнаний та не усвідомлював про незаконні заволодіння даними транспортними засобом, а ОСОБА_14 який також не був обізнаний та не усвідомлював про незаконні заволодіння транспортними засобами, у свою чергу сів до салону автомобіля яким керував ОСОБА_7 , а саме ВАЗ 21093, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_9 та шляхом буксирування почали переміщати транспортний засіб, із вул. Раєвського за межі м. Хмельницький та в подальшому ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 вирішили залишили «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 , приховавши його в лісо-смузі неподалік с. Малиничі, Хмельницького району, який в подальшому 11.04.2018, був виявлений та вилучений працівниками поліції, під час чого потерпілим ОСОБА_17 , було виявлено відсутність особистих речей, які до викрадення знаходились в багажному відділенні автомобіля. Враховуючи те, що під час досудового розслідування не встановлено особу, яка здійснила крадіжку речей з автомобіля «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_10 , матеріали за вказаним фактом було виділено в окреме кримінальне провадження.
Крім того, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, діючи всупереч вимогам ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на території України забороняється, в жовтні 2018 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 умисно, незаконно придбав, та перебуваючи у вищевказаному будинку, шляхом висушування та подріблення зірваного листя, незаконно виготовив та в період часу з жовтня 2018 року, точної дати досудовим слідством не встановлено до 09 год. 00 хв. 23.10.2018, умисно, незаконно, за місцем проживання, зберігав, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,26 г., який помістив у паперовий згорток, який обмотав поліетиленовим пакетом та з метою приховання помістив згорток в пластикову пляшку ємкістю 1 літр, в середину якої залив жир та в сумці, незаконно, на рейсовому автобусі з маршрутом прямування «Михайлівка - Хмельницький» перевіз із с. Михайлівка, Ярмолинецького району, Хмельницької області до автовокзалу №5 м. Хмельницького та за допомогою громадського транспорту перевіз до зупинки «Либідь Плаза» що по вул. Кам`янецькій, 21, в м. Хмельницькому, де 23.10.2018 близько 16 год. 00 хв. перебуваючи у кімнаті прийому посилок та передач в приміщені ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», який розташований за адресою вул. Кам`янецька, 39, в м. Хмельницькому, незаконно передав до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (в перерахунку на висушену речовину) 3,26 г.
Не погоджуючись із таким вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок змінити, пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69, ст.75 КК України.
Вважає, що дане покарання є занадто суворим, не відповідає особі винного, оскільки він визнав вину в повному обсязі, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочинів, готовий відшкодувати шкоду потерпілому ОСОБА_16 (якщо той звернеться з такою вимогою до суду).
Звертає увагу, що він працює, позитивно характеризується за місцем роботи, в силу ст.89 КК України не судимий.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить даний вирок змінити, пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69, ст.75 КК України.
Вважає, що дане покарання є занадто суворим, не відповідає особі винного, оскільки він визнав вину в повному обсязі, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочинів, готовий відшкодувати шкоду потерпілому ОСОБА_16 (якщо той звернеться з такою вимогою до суду).
Звертає увагу, що він не працює, але займається волонтерською діяльністю, позитивно характеризується у волонтерській організації, має на утримані двох неповнолітніх дітей.
Заслухавши суддю- доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_19 , на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, яка вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних причин.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кримінально-правова оцінка діянь за ч.2 ст.289, ч.2 ст.307 КК України, відповідно до вимог ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність та обґрунтованість вироку в тій частині не були оскаржені.
Доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання вимогам закону, внаслідок суворості, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк із конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, крім житла, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про їх особи, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України, раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_20 скоїв злочин 05 квітня 2018 року, тобто до постановлення вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2019 року, яким затверджену укладену 27 квітня 2018 року між потерпілим ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_8 угоду про примирення. ОСОБА_20 засуджено за ч. 1 ст. 289, ч.4, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України, а тому вказане рішення суду на підставі ч. 4 ст. 70 КК України виконується самостійно.
Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу. При цьому враховуючи й ті обставини, на які посилаються обвинувачені в апеляційних скаргах.
На думку колегії суддів, наведені обставини та дані про особи винних давали підстави суду для призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією для Гончарука ч.2 ст.289КК України та ОСОБА_7 ч.2 ст.289, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, але вони, з урахуванням тяжкості злочину, є недостатніми для висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.
Призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах обвинувачених, колегія суддів не знаходить, враховуючи підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів.
За змістом статей 50, 65, 75 КК України та статей 368, 370 і 374 КПК України покарання винним призначається лише згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, при цьому, суд, у кожній окремій кримінальній справі має визначити яке покарання є необхідним й достатнім для виправлення особи, визнаної винуватою та вирішити, чи є підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів уважає доводи обвинуваченого та його захисника необґрунтованими і підстав для зміни вироку, в межах апеляційної скарги, не убачає.
Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без зміни, а їх апеляційні скарги - без задоволення.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4