Справа № 461/4133/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/382/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 лютого 2020 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ТзОВ «Ідеалбудльвів»
ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого

адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 191 КК України до одного року позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк один рік; за ч.1 ст. 209 КК України до трьох років позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк два роки, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк два роки, з конфіскацію майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ТзОВ «Ідеалбудльвів» задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Ідеалбудльвів» матеріальну шкоду в розмірі 105 049 грн. 27 копійок.

Вирішено питання застави та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , у період часу з 30 листопада 2017 року по 28 грудня 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, будучи відповідно до п.п.4.1, 4.2, 4.3 Розділу 4 Договору про спільну діяльність, укладеного з ТзОВ «Ідеалбудльвів», № 1 від 11 листопада 2017 року (далі - Договір), матеріально відповідальною особою, отримавши від відділу культури Пустомитівської районної державної адміністрації на свій рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «Райффайзен Банк Аваль», грошові кошти у сумі 36 778,32 грн. та 76 176, 95 грн. за проведений ТзОВ «Ідеалбудльвів» капітальний ремонт Народного дому в с. Городиславичі Пустомитівського району Львівської області, які відповідно до п.п.1.2., 1.3. Розділу 1 Договору, належали вказаному Товариству та підлягали перерахуванню на його рахунок із одночасним перерахуванням ОСОБА_7 винагороди у сумі 7% від вартості виконаних робіт, привласнив собі кошти ТзОВ «Ідеалбудльвів» на загальну суму 105 049, 27 грн., які перебували у його фактичному віданні, перерахувавши 16 000 грн. на свою банківську картку № НОМЕР_2 ПАТ КБ «ПриватБанк», з якої упродовж 30 листопада 2017 року знімав гроші та розраховувався за товари і послуги на території м. Львова, а решту за допомогою банківської картки № НОМЕР_3 АТ «Райффайзен Банк Аваль» використав на оплату товарів робіт і послуг, знімав у банкоматах та установах банків на території м. Харкова та м. Львова, завершивши свою злочинну діяльність шляхом отримання 28 грудня 2017 року грошових коштів у сумі 15 000 грн. у Галицькому відділенні АТ «Райффайзен Банк Аваль» на пл. Галицькій, 14 у Львові.

Крім цього, ОСОБА_7 , 30 листопада 2017 року, у період часу з 14 год. 23 хв. по 16 год. 20 хв., діючи умисно з метою легалізації коштів, привласнених ним внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, яке передувало легалізації, та уникнення їх ідентифікації, привласнивши собі кошти ТзОВ «Ідеалбудльвів» шляхом їх перерахування в розмірі 16 000 грн. на свою банківську картку № НОМЕР_2 ПАТ КБ «ПриватБанк», маскуючи незаконність їх походження, 30 листопада 2017 року знімав гроші у банкоматах та розраховувався за товари і послуги, зокрема, маскуючи незаконність їх походження, здійснив розрахунок у ТзОВ «Єльдорадо», за адресою: м. Львів, проспект Чорновола, 65, отримавши на своє ім`я планшет марки «Lenovo» вартістю 9 024,90 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду; істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зазначає, що не надано оцінку договору про спільну діяльність №1 від 11 листопада 2017 року, укладеному між ним та ТзОВ «Ідеалбудльвів».

Також наголошує, що стороною обвинувачення не доведено існування договору між ТзОВ «Ідеалбудльвів» та відділом культури Пустомитівської РДА про проведення будівельних та ремонтних робіт, оскільки такий взагалі не укладався.

Звертає увагу на те, що між ним та ТзОВ «Ідеалбудльвів» існують цивільно-правові відносини, які підлягають вирішенню через суди господарської юрисдикції, а кошти він отримав на власний рахунок від відділу культури Пустомитівської РДА на підставі договору та за фактом виконаних ремонтних робіт за таким, тобто зазначені кошти не були у віданні ТзОВ «Ідеалбудльвів» і їх сплату можливо вимагати за договором про спільну діяльність.

На думку апелянта, обвинувачення за ч.1 ст. 209 КК України є неконкретним і лише в загальних рисах описує спосіб легалізації коштів.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 лютого 2020 року та закрити провадження в справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, виступ представника потерпілого ТзОВ «Ідеалбудльвів» ОСОБА_9 та думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у судовому рішенні доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 та ч.1 ст. 209 КК України.

П.1 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з вироку суду, призначаючи у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65, 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 191, ч.1 ст. 209 КК України, яке останній повинен відбувати реально, суд першої інстанції врахував його особу, характер та ступінь тяжкості інкримінованих останньому кримінальних правопорушень, наслідки вчинених злочинів, те, що шкода заподіяна потерпілому обвинуваченим не відшкодована.
Також, враховано відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом з тим, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся та зобов`язався відшкодувати потерпілому завдану шкоду, зазначив, що раніше несудимий, має на утриманні неповнолітню дитину і бабцю похилого віку, а тому, при призначенні покарання просить застосувати положення ст. 75 КК України, відтак, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений усвідомив протизаконність своїх дій, спроможний самокритично їх оцінити і не допускати подібного в майбутньому.

Встановлені в ході апеляційного розгляду обставини, на переконання колегії суддів, не є формальними та свідчать про зменшення суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_7 і вчинених ним кримінальних правопорушень.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи і різного роду факторів та критеріїв, що впливають на покарання.

За змістом положень ст. 75 КК України, питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд прийде до висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення та дані про особу винного, але й інші обставини провадження.

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, з огляду на особливість індивідуалізації покарання, позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого, що виразилась в осуді вчинених ним протиправних діянь та бажані виправити ситуацію, колегія суддів вважає за можливе, застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Окрім цього, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів бере до уваги положення п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", яким передбачено, що якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

З огляду на вищенаведене, покликання про застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна обвинуваченого, передбаченого санкцією ч.1 ст. 209 КК України підлягає виключенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 КК України до одного року позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк один рік; за ч.1 ст. 209 КК України до трьох років позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права займатися господарською діяльністю на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4