Провадження № 11-кп/824/162/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стецева, Снятинського району, Івано-Франківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

- 22.02.2007 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік;

- 16.09.2008 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців;

- 22.02.2018 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, Республіки Вірменії, громадянина Вірменії, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, тимчасово проживаючого за адресою (на момент ухвалення вироку) АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22 квітня 2017 року ОСОБА_11 , діючи спільно із ОСОБА_12 та невстановленою особою, матеріали відносно якої 13 липня 2017 року виділено в окреме провадження, перебуваючи у центральній частині м. Києва, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна, розробили злочинний план, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, який полягав у тому, що ОСОБА_11 , діючи спільно із невстановленою особою, 22 квітня 2017 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись у громадському транспорті, який рухається по бульв. Т. Шевченка в напрямку ст. метро «Університет» в м. Києві, повинні вистежити потенційного потерпілого та в момент відкриття дверей на зупинці громадського транспорту ст. метро «Університет» за адресою: м. Київ, бул. Т.Шевченка, 19, відкрито заволодіти його майном та побігти до ботанічного саду ім. Фоміна, при цьому ОСОБА_13 в цей час повинен був знаходитися поряд із входом до ботанічного саду ім. Фоміна, на той випадок, якщо ОСОБА_11 та невстановлену особу будуть переслідувати та ОСОБА_13 повинен був цьому завадити.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне, заволодіння чужим майном за попередньої змовою групою осіб, діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_11 та невстановлена особа 22 квітня 2017 року, приблизно о 17 годині 15 хвилин, знаходячись у автобусі, який рухається по маршруту № НОМЕР_1 , помітили потерпілого ОСОБА_14 , який сидів на сидінні поряд із задніми дверима та тримав у руці мобільний телефон марки «LG».
ОСОБА_11 , діючи спільно із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, маючи на меті відкрито, повторно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_14 22 квітня 2017 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, бульв. Т.Шевченка, 19, перебуваючи у громадському транспорті, дочекавшись повної зупинки автобуса та моменту відкриття дверей відкрито, повторно, діючи за попередньою змовою групою осіб, вирвав із рук потерпілого мобільний телефон, марки «LG», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 633 (шістсот тридцять три) грн. 33 коп., із сім картою оператора «Лайфселл» за номером НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, але не зміг його втримати в руках, в результаті чого мобільний телефон впав на підлогу.
У цей час невстановлена особа, яка знаходилась поряд, маючи на меті відкрито заволодіти чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, вдарив своєю рукою по руках потерпілого, після цього підняв мобільний телефон та діючи спільно, відповідно до розробленого злочинного плану, разом із ОСОБА_11 вибігли із автобуса, при цьому ОСОБА_11 побіг в напрямку проспекту Перемоги, а невстановлена особа до Ботанічного саду ім. Фоміна.
Розуміючи злочинне посягання, потерпілий ОСОБА_14 вибіг з автобуса та побіг за невстановленою особою до Ботанічного саду ім. Фоміна, при цьому голосно вигукуючи вимогу зупинитися та віддати його майно. Діючи відповідно до розробленого плану, невстановлена особа продовжувала тікати до місця, де повинен чекати ОСОБА_13 , який виявивши, що його спільника наздоганяють, діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану підбіг до потерпілого та наніс йому один удар правою рукою в обличчя, завдавши потерпілому легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_13 із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, почав його фізично утримувати таким чином, щоб ОСОБА_14 не зміг затримати невстановлену особу, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
У результаті дій ОСОБА_7 , направлених на затримання потерпілого, з метою досягнення позитивного результату у доведенні свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, невстановлена особа з викраденим майном потерпілого зникла, розпорядившись ним на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_13 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
А всього, ОСОБА_11 , діючи спільно із невстановленою особою та ОСОБА_12 , повторно, відкрито за попередньою змовою групою осіб, заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_14 марки «LG», білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 633 (шістсот тридцять три) грн. 33 коп., із сім картою оператора «Лайфселл» за номером НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить, завдавши останньому матеріального збитку на суму 633 (шістсот тридцять три) грн. 33 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту затримання, а саме з 22 квітня 2017 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з урахуванням Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в період з 10 липня 2014 року по 20 липня 2015 року за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року та строк попереднього ув`язнення за даним вироком в період з 22 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 до набрання вироком законної силу залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Згідно зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Змінено ОСОБА_15 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу з тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, а саме: з`являтися до суду та органу пробації по першому виклику, повідомляти про зміну місця проживання. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 296 грн. 61 коп. солідарно.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Так, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, апеляційна скарга вноситься в частині призначення покарання ОСОБА_15 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вирок стосовно ОСОБА_11 не оскаржується.
Апелянт вважає, що судом у вироку не надано належної та достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_12 кримінального правопорушення, що є тяжким злочином.
Крім того, прокурор зазначає, що поза належною увагою суду залишились конкретні особливості злочину, й обставини його вчинення, зокрема, детально спланований, ретельно підготовлений план спільних дій, узгодженість дій та розподіленість ролей, зухвалість ота невиправдана жорстокість по відношенню до потерпілого (застосування насильства з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця). Вчинення даного злочину стало можливим, серед іншого, завдяки активній участі ОСОБА_7 , його наполегливому прагненню реалізувати попередньо розроблений та узгоджений співучасниками злочинний план. Вказані обставини беззаперечно свідчать, що обвинувачений ОСОБА_13 явно схильний до виявлення агресивності, зневажливості та зухвалості до моральних засад суспільства та правопорядку в державі.
Апелянт звертає увагу на те, що помилка суду першої інстанції призвела до штучного заниження суспільної небезпеки протиправного насильницького діяння обвинуваченого та особи останнього.
Також, поза належною увагою суду залишилось те, що ОСОБА_13 характеризується посередньо, не має визначеного місця реєстрації та проживання у м. Києві, не має соціальних зв`язків, не працює та не має іншого постійного джерела доходу, що дає змогу припустити, що вчинення злочинів проти власності розцінюється останнім як легкий і вірогідний спосіб збагачення з метою покращення свого матеріального становища.
Прокурор стверджує, що посилання суду на відсутність судимості, не настання тяжких наслідків від злочину, відсутність претензій з боку потерпілого та стан здоров`я обвинуваченого не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально-караного діяння настільки, що давала б змогу застосувати до останнього ст.75 КК України. Навпаки, як беззаперечно встановлено в ході досудового розслідування, зокрема, під час обрання запобіжного заходу обвинуваченому, що останній хоч і вважається таким, що немає судимості, проте на час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, вчинив інший корисливий злочин проти власності, що свідчить про його зухвалість, не бажання ставати на шлях виправлення та подальше бажання вести саме злочинний спосіб життя.
Інших підстав, які б давали право застосувати до обвинуваченого ст.75 КК України, матеріали кримінального провадження не містять, а тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.
Також, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_15 щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Апелянт стверджує, що викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе. Тільки реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі взмозі забезпечити досягнення цілей, передбачених у ст.65 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційних скаргах.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст.404 КПК України приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_15 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого злочину, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, врахував його вік та стан здоров`я, сімейний стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого в скоєнні злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи викладені в апеляційних скаргах про м`якість призначеного ОСОБА_15 покарання є необґрунтованими.
Крім того, суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Врахувавши обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання своєї вини та щире каяття у вчиненні злочину обвинуваченим, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст.75,76 КК України.
На переконання колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення ОСОБА_15 покарання із застосуванням ст.75 КК України мотивовано належним чином, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурор доводи про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а також звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не спростовують висновків суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Крім того, враховуючи дані про особу обвинуваченого та його поведінку після вчинення злочину, який докорінно змінив свій спосіб життя, проходить тривалий час соціальну реабілітацію, позитивно характеризується за місцем проходження реабілітації, має бажання перевиховатися та виправитися, колегія суддів вважає, що призначати ОСОБА_15 покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства є недоцільним.
Оголошення ОСОБА_7 в розшук не свідчить про його бажання ухилитися від суду оскільки такі дії були викликані перебуванням ОСОБА_7 у центрі соціальної реабілітації.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора оскільки апеляційна скарга не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку в частині призначеного покарання та за застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4