Номер провадження: 11-кп/813/1543/21
Номер справи місцевого суду: 511/879/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з уточненнями прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.04.2021 по кримінальному провадженню №0000191, внесеному до ЄРДР 22.03.2020 відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Труд-Куток, Роздільнянського району, Одеської області, з неповною середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Роздільна, Одеської області, з неповною середньою освітою, який навчається у вищому професійному училище в м. Миколаєві за спеціальністю адміністратор-діловод, періодично працюючого за наймом у приватних осіб, не одруженого, утриманців не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.10.2020 вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим терміном 1 рік,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції:

- ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду від 23.10.2020 року у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі за сукупністю злочинів та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 судові витрати на проведення судових експертиз та вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 22 березня 2020 року о 01 годині 50 хвилин у ОСОБА_7 , під час перебування в приміщенні магазину «АТБ - 1043», який розташований за адресою: вул. Привокзальна 6, м. Роздільна Одеської області, винник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з торгових стелажів магазину «АТБ-1043», яке належить ТОВ «АТБ-маркет».
З метою реалізації свого злочинного умислу, 22.03.2020 о 01 годині 56 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні магазину «АТБ-1043», підійшов до торгового стелажу, де розміщено алкогольну продукцію, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не помічений із сторонніх осіб, розуміючи, що діє таємно для працівників вказаного магазину, з корисливих мотиву та метою незаконного заволодіння чужим майном для власного вживання та вживання іншими особами, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л., вартістю 462 гривні 48 копійок, а саме взяв її з верхньої полиці торгового стелажу, де розташована алкогольна продукція. Після чого, сховав пляшку віскі «Jack Daniels» собі під одежу, не оплативши за вказаний товар на касі й виніс її з магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ТОВ «АТБ-маркет» в розмірі 462 гривні 48 копійок.
Крім цього, 22 березня 2020 року о 04 годині 50 хвилин у ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у приміщенні магазину «АТБ-1043», який розташований за адресою: вул. Привокзальна 6, м. Роздільна Одеської області, винник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з торгових стелажів магазину «АТБ-1043», яке належить ТОВ «АТБ-маркет».
З метою реалізації свого злочинного умислу, 22 березня 2020 о 04 годині 56 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-1043», будучи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до торгового стелажу, де розміщено алкогольну продукцію, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він ніким не помічений із сторонніх осіб, розуміючи, що діє таємно для працівників вказаного магазину, з корисливих мотиву та метою незаконного заволодіння чужим майном для власного вживання та вживання іншими особами, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, таємно здійснив замах на викрадення пляшки віскі «Jack Daniels» Old №7 об`ємом 0,5л., вартістю 463 гривні 75 копійок, а саме взяв її з верхньої полиці торгового стелажу, де розташована алкогольна продукція. Після чого сховав пляшку віскі «Jack Daniels» Old №7 собі під одежу й намагався вийти з магазину не оплативши за неї, але був викритий працівниками охорони магазину «АТБ-1043». Тим самим ОСОБА_7 виконав усі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Також, 18 квітня 2020 року в вечірній час ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_7 знаходились в стані алкогольного сп`яніння біля території подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у них виник умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення будинку розташованого за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , 18 квітня 2020 приблизно о 23 годині пройшли через незачинену хвіртку, що являє собою частину огорожі території подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись у відсутності сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих мотиву та метою незаконного покращення свого матеріального становища за рахунок чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, скориставшись незачиненими на замок вхідними дверима будинку, за допомогою фізичної сили відчинили їх, незаконно проникли до приміщення веранди будинку, звідки таємно викрали належне ОСОБА_13 майно, а саме: електричну духовку (мікрохвильова піч) ASEL FCATT-23, вартістю 550 гривень та бензопилу червоного кольору марки Viper (4500 Extra), вартістю 700 гривень. Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_12 разом з неповнолітнім ОСОБА_7 завдали ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1250 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчинених кримінальних правопорушеннях, правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, а відповідно до ч. 2 ст. 104 КК України, звільнення від відбування з випробуванням можу бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити міру покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурор ОСОБА_6 уточнила вимоги апеляційної скарги та просила призначити міру покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 101 КК України, у виді 45 діб арешту.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 та законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 не заперечували проти уточненої апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України та міра призначеного йому покарання, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, а також призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, тому, згідно ст. 404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється, з огляду на що винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів доведена судом першої інстанції під час розгляду обвинувального акту по суті.
Зважаючи на те, що прокурором також не оскаржується міра призначеного покарання ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених статтями 50, 65, 103, 104 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, призначено покарання за вчинення вказаних злочинів з дотриманням вимог діючого законодавства про кримінальну відповідальність.
В свою чергу, прокурор зазначив, що за вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції призначив покарання, яке не передбачене ч. 1 ст. 61 КК України, тому вирок підлягає зміні в цій частині з призначенням йому покарання за вказаний злочин у виді арешту строком на 45 діб з урахуванням положень ст. 101 КК України.

Колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі обґрунтованими, а вирок суду в цій частині таким, що підлягає зміні у зв`язку із застосуванням закону України, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невірне призначене покарання ОСОБА_7 , з наступних підстав.

Так, загальні засади призначення покарання визначають критерії, яких повинен дотримуватись суд при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною першою статті 65 КК України встановлено, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний насамперед виходити з санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Зазначена норма кримінального закону є імперативною і тому суд не має права ігнорувати її при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно із ч. 1 ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до ст. 65-67, 103 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, наслідки злочинів, умови життя та виховання неповнолітнього, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано вчинення злочинів у неповнолітньому віці, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Також судом встановлено, що ОСОБА_7 задовільно характеризується по місцю проживання, навчається в училищі, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, місцевим судом врахована досудова доповідь органу пробації щодо можливості призначення покарання ОСОБА_7 не пов`язаного з позбавленням чи обмеженням волі, останнього можливо звільнити від призначеного покарання.

Зважаючи на зазначені у мотивувальній частині вироку обставини, думки потерпілої, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим у ст. 3 Конвенції ООН про права дитини суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_7 можливо призначити покарання, у виді позбавлення волі на строк, передбачений інкримінованими статтями та у вигляді обмеження волі за незакінчений злочин та можливим звільнити його від відбування остаточного призначеного покарання, надавши іспитовий строк на підставі ст. 75 та 104 КК України.

Однак, такі висновки суду є помилковими зважаючи на те, що особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх визначений Розділом ХV КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф; громадські роботи; виправні роботи; арешт; позбавлення волі на певний строк.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Тобто, діючим законодавством про кримінальну відповідальність не передбачено призначення покарання до неповнолітньої особи у виді обмеження волі.

Водночас, ст. 101 КК України передбачає один із видів покарання, що може бути застосований до неповнолітнього, а саме арешт. При цьому, згідно з даною статтею КК України - арешт полягає в триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Тобто, максимальний строк покарання у виді арешту відносно неповнолітнього може бути призначений на строк не більше 45 днів.

Колегія суддів, також бере до уваги, що за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу, за вчинення вказаного злочину передбачене від трьох місяців, проте з урахуванням загальних засад призначення покарання неповнолітнім, їм не може бути призначене покарання більше ніж 45 діб.

Беручи до уваги викладене, враховуючи вимогу прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 такого ж остаточного покарання, яке й призначено судом 1-ої інстанції, правових підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, передбачений п.п. 1-4 ч. 1 ст. 420 КПК України через відсутність підстав для погіршення становища обвинуваченого, не вбачається.

Таким чином, уточнена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з підстав, зазначених п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу з уточненнями прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21.04.2021, яким ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України - змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком 45 діб.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4