Справа № 450/3797/21 Провадження № 1-кп/450/402/21
УХВАЛА
про повернення обвинувального акту прокурору

20 жовтня 2021 року Пустомитівський районний суд Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Пустомити матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000935 від 17.08.2021 року, щодо ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, -

в с т а н о в и в :
в провадження судді Пустомитівського районного суду Львівської області ОСОБА_1 надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000935 від 17.08.2020 р. про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.

В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 підтримала подане через канцелярію суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору. Вважає, що підстав для призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту щодо ОСОБА_4 немає. Зазначає, що слідчим та прокурором не дотримано вимог ст.291 КПК України, щодо змісту обвинувального акту, який має містити деталізований опис фактичних обставин кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті у вину ОСОБА_4 ставиться підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно. Разом з тим, ОСОБА_4 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 КК України (26.11.2020 та 11.03.2021). Однак, в даному випадку щодо вчинення першого епізоду (26.11.2020 року) кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, ознака повторюваності в діях ОСОБА_4 була відсутня, а відтак має місце неправильна кримінально-правова кваліфікація дій останнього органом досудового розслідування. Разом з тим, кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України (з ознакою повторюваності) здійснена відповідно до вимог постанови ПВС України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки.

Окрім того, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_4 обвинувачується, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України (підбуренні закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення). У ч.4 ст.27 КК України вказано, що підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Однак з обвинувального акту не вбачається наявність інших співучасників, дії яких також підлягають кримінально-правовій кваліфікації та кримінальній відповідальності, однак таких не вказано. Зокрема не вказано про виконавця вказаного кримінального правопорушення, і відповідно його дії не кваліфіковані, і, відповідно не зрозуміло, якого саме співучасника ОСОБА_4 як підбурювач схилив до вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000935 від 17.08.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , 07.09.2021 року старшим слідчим ТУ ДБР у м. Львові ОСОБА_6 подано два рапорти про виявлення в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України, а також надання дозволу начальникові першого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Львові на внесення таких до ЄРДР. Того ж дня відомості про вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень внесено до ЄРДР та таким присвоєно № 0000431 та № 0000432. В подальшому надано доручення про проведення досудового розслідування у вказаних кримінальних правопорушення старшому слідчому ОСОБА_6 .. В цей же день, 07.09.2021 року у вказаних кримінальних провадженнях визначено групи прокурорів та прокурором винесено постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань кримінальних проваджень № 0000935, № 0000431 та № 0000432 та присвоєно № 0000935.

Згідно з вимогами ч.10 ст.216 КПК України, прокурор у відповідному кримінальному провадженні при виявленні в ході досудового розслідування інших кримінальних правопорушень, які не підслідні органу, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні, зобов`язаний винести постанову про визначення підслідності. Згідно ч.4 ст.216 КПК України кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_4 , не належать до підслідності органів ДБР, оскільки останній не є суб`єктом кримінальних правопорушень, які підслідні ДБР.

Не зважаючи на вищенаведене, матеріали кримінальних проваджень № 0000431 та № 0000432 не було направлено органам досудового розслідування відповідно до правил підслідності, встановлених ст.216 КПК України. Також., прокурором у кримінальному провадженні своєю постановою не було визначено підслідність таких за ТУ ДБР у м.Львові відповідно до положень ч.10 ст.216 КПК України.

Кримінальне правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_4 , яке передбачене ч.1 ст.190 КК України, є кримінальним проступком, відповідально до ст.12 КК України. Слідчий ОСОБА_6 , якому було доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000431 від 07.09.2021 року, яке в подальшому було об`єднано з кримінальним провадженням № 0000935, не є дізнавачем, який відповідно до вимог ч.1 ст.215 КПК України повинен здійснювати розслідування.

Разом з тим, захист вважає, що в постанові про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 07.09.2021 року, як на підставу їх об`єднання вказано, що до їх вчинення може бути причетна одна і таж сама особа ОСОБА_4 , Однак в постанові нічого не зазначено про таку є дину підставу для об`єднання злочину та проступку в одне кримінальне провадження як «негативний вплив на повноту досудового розслідування та судового розгляду». Оскільки підстави для об`єднання відсутні, а тому і розслідування вказаного кримінального правопорушення повинно було бути здійснено у формі дізнання, з відповідними процесуальними наслідками, передбаченими законом.

Окрім наведено, захист вважає, що обвинувальний акт містить суперечності в частині зазначення шкоди від кримінально караних діянь ОСОБА_4 . В обвинувальному акті (а.с.1 ) зазначено, що потерпілих внаслідок вчинення вказаного кримінального правопорушення немає. Разом з тим, в абз.2 на стор.9 зазначеного обвинувального акту вказано, що внаслідок протиправних дій, спрямованих на повторне заволодіння чужими майном, шляхом обману, ОСОБА_4 11.03.2021 року повторно протиправно одержав від ОСОБА_7 грошові кошти в розмір 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 245024 грн.., чим заподіяв шкоду потерпілому на вказану суму. Окрім того, на сторінці 16 обвинувального акту щодо ОСОБА_4 вказано, «що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не заподіяно».

Не зважаючи на зазначення про те, що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не заподіяно, у викладі фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення неодноразово вказано про заподіяння майнової шкоди, а також суму такої., що суперечить вимогам п.7 ч.2 ст.291 КПК України.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечив проти задоволення зазначеного клопотання як необґрунтованого, покликання захисту, на його думку, не ґрунтуються на вимогах закону. Слідство у даному кримінальному провадженні проведено компетентним органом, відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим зазначив, що у обвинувальному акті не зазначено шкоди завданої кримінальним правопорушенням, оскільки кошти викривачу були надані органом досудового розслідування, а відтак йому особисто, протиправними діями ОСОБА_4 жодної шкоди не було заподіяно. Просить в задоволенні клопотання відмовити за безпідставністю.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання захисника ОСОБА_5 та просить таке задоволити з наведених у ньому підстав.

Заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та захисника, вивчивши обвинувальний акт, суд приходить до наступного висновку.

Частиною 2 ст. 291 КПК України встановлено вимоги до змісту обвинувального акта. Він має містити наступні відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Зокрема, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт повинен містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання та громадянство); п.3-1 ч.2 ст.291 КПК України анкетні дані викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання громадянство).

У обвинувальному акті чітко вказано, що потерпілих, внаслідок вчинення ОСОБА_4 вказаного у ньому кримінального правопорушення, немає. Разом з тим, в абз.2 на стор.9 зазначеного обвинувального акту зазначено, що «Внаслідок протиправних дій, спрямованих на повторне заволодіння чужими майном, шляхом обману, ОСОБА_4 11.03.2021 року повторно протиправно одержав від ОСОБА_7 грошові кошти в розмір 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 245024 грн., чим заподіяв шкоду потерпілому на вказану суму. Окрім того, на стор 16 обвинувального акту щодо ОСОБА_4 вказано, «що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не заподіяно».

ОСОБА_4 ставиться у вину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодіння майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Разом з тим у обвинувальному акті, в супереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України не зазначено про потерпілого, а навпаки вказано, що потерпілих внаслідок вчинення вказаного кримінального правопорушення немає. Та як і наявність вказівки у обвинувальному акті на відсутність матеріальної шкоди, внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення. Дану обставину в судовому засіданні прокурор пояснив, що шкода дійсно відсутня, оскільки кошти, які були предметом злочину було передано викривачу органами досудового розслідування, під контролем яких діяв останній з метою викриття злочинних дій ОСОБА_4 .

Окрім того, злочин, передбачений ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України - підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно носить корупційний характер, відтак відповідно, як вбачається з п.16-2 ч.1 ст.3 КПК України викривачем є фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулась із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.

Разом з тим у обвинувальному акті, всупереч, п.3-1 ч.2 ст.291 КПК України анкетні дані викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання громадянство) не зазначено.

Згідно ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Пред`явлене обвинувачення повинно бути конкретним. Водночас, пред`явлення неконкретного обвинувачення є порушенням права особи на захист, оскільки повноцінно реалізувати це право від сформульованого не конкретно обвинувачення неможливо.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки впливає не тільки на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення, але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

Отже, суд не може перейти до розгляду справи по суті, якщо прокурор при оголошенні обвинувального акту не наведе конкретне зрозуміле формулювання обвинувачення.

Завданням кримінального провадження є зокрема охорона прав і законних інтересів усіх учасників провадження, а також забезпечення швидкого і повного судового розгляду з тим, щоб, зокрема, до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, у тому числі під час формулювання обвинувачення, знати суть якого є беззастережним і абсолютним правом обвинуваченого.

Недотримання цих принципів повністю нівелює засади кримінального провадження, визначені ст. 7 КПК України.

Стаття 22 КПК України встановлює, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Так, у ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема найменування кримінального провадження, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Фактичними обставинами кримінального правопорушення вважаються час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Згідно положень ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Аналіз скерованого до суду обвинувального акту дає підстави зробити висновок, що такий не відповідає положенням процесуального закону, зокрема формулювання обвинувачення стосовно обвинуваченого, є неконкретизованим, формалізованим.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Згідно ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Наявність встановлених в обвинувальному акті недоліків порушує принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Розгляд судом обвинувального акту який не відповідає положенням КПК України, з істотними недоліками, які грубо порушують право на захист, є неприпустимим, оскільки це свідчить про неповагу до закону, тобто до встановлених ним норм та вимог.

Водночас, наведені недоліки, в тому числі відсутність в обвинувальному акті відомостей які обов`язково повинні у ньому відображатись, встановлюють істотне порушення права на захист.

Наявність вказаної неповноти в обвинувальному акті, не конкретність, формальність та суперечливість формулювання обвинувачення порушує один з основних конституційних принципів - право обвинуваченого на захист, оскільки позбавляє останнього знати у яких конкретних діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшій можливості викладення своїх показань, заперечень, в тому числі щодо прийнятих рішень, а суд належним чином встановити істину у кримінальному провадженні.

Єдиним процесуальним шляхом виправлення недоліків обвинувального акта, передбаченим КПК України, є повернення обвинувального акта прокурору з метою усунення ним недоліків протягом розумного строку.

Відтак, суд вважає, що обвинувальний акт не містить всіх необхідних відомостей, передбачених ст. 291 КПК України.

Таким чином, суд вважає, що встановлені судом вищезазначені обставини є тими недоліками, без усунення яких не може розпочатися судовий розгляд і вказані недоліки, згідно з нормами КПК України, можуть бути усунуті на стадії підготовчого судового засідання, відповідно до процедури визначеної ст. 314 КПК України, шляхом повернення обвинувального акту прокурору. Усунення наведених вище недоліків обвинувального акту протягом розумного строку та його виправлення надасть суду можливість призначити справу до судового розгляду та забезпечити справедливий судовий розгляд з дотриманням всіх засад визначених кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ст. 314 ч. 3 п. 3 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Враховуючи викладене вище, суд прийшов до висновку, що обвинувальний акт слід повернути прокурору.

Керуючись ст.ст.291, 314, 337, 338 КПК України, суд,-

в с т а н о в и в :
клопотання захисника ОСОБА_5 задоволити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000935 від 17.08.2021 року, щодо ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Пустомитівський районний суд Львівської області протягом семи днів з дня її оголошення.

СуддяОСОБА_1