Справа №362/5142/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1759/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Данилівка, Васильківського р-ну, Київської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.12.2007 Васильківським міськрайонним судом Київської області, за ч.2 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки;

- 18.04.2013 Васильківським міськрайонним судом Київської області, за ч.1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- 28.11.2018 Васильківським міськрайонним судом Київської області, за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, звільнений 07.02.2019 з зали апеляційного суду;

- 30.01.2018 Октябрським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 ,26 липня 2019 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в смт. Калинівка, Васильківського району, Київської області, на узбіччі дороги знайшов паперовий згорток білого кольору, в подальшому розгорнув, в середині якого побачив поліетиленовий прозорий пакетик, в якому знаходились три таблетки білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору зовні схожу на наркотичну речовину.
Зрозумівши, що це метадон, ОСОБА_7 , діючи повторно, достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено, метадоном, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст. 12,15,19,20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», підняв паперовий згорток білого кольору, в середині якого знаходився поліетиленовий прозорий пакетик, в якому знаходились три таблетки білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору зовні схожу на наркотичну речовину та прив`язав до шнурка шортів, в які був одягнений, тим самим придбав наркотичну речовину обіг якої обмежено.
Того ж дня, близько 14 год. 40 хв., ОСОБА_7 перебував по вулиці Залізнична в смт. Калинівка, Васильківського району, Київської області, де його зупинили працівники поліції, які належним чином представились, показали свої службові посвідчення та при двох понятих запитали, чи має ОСОБА_7 при собі заборонені речі, чи наркотичні засоби, на що останній повідомив, що прив`язав до шнурка шортів в які ОСОБА_7 був вдягнений, паперовий згорток білого кольору в якому знаходиться поліетиленовий прозорий пакетик в якому знаходиться три таблетки білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору, яка являється метадоном. В подальшому ОСОБА_7 добровільно передав працівникам поліції вище вказаний згорток паперу білого кольору в якому знаходиться поліетиленовий прозорий пакетик в якому знаходиться три таблетки білого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору.
Згідно висновку експерта №11-2/4563 від 21.08.2019 р., надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,201 г містить наркотичний засіб обіг якої обмежено метадон (фенадон).
Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,187 г.
Метадон (фенадон), згідно «списку №1 є наркотичним засобом, обіг яких обмежено» в Таблиці 1 переліку наркотичних засобів, псих психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, зі змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №518 від 04.06.2008р., зі змінами внесеними згідно з Постановою КМ №1298 від 02.12.2009р., №1298, від 31.05.2010 №373 від 05.01.2011, №4 від 27.07.2011 р., №796 від 05.10.2011 р., №1050 від 29.02.2012 р., №248 від 23.05.2012 р., №408 від 22.08.2012 р., №800, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Крім цього, 05 серпня 2019 року по вулиці Путрівська в с. Путрівка, Васильківського району, Київської області під дорожнім знаком (перехід) ОСОБА_7 посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст. 12,15,19,20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на придбання наркотичного засобу та усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, придбав паперовий згорток білого кольору, в середині якого знаходились три таблетки білого кольору та кристалічна речовина білого кольору, тим самим останній незаконно придбав наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та поклав до лівої кишені штанів та зберігав для власного вживання без мети збуту.
В подальшому, 05 серпня 2019 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 йшов по вулиці Путрівська в с. Путрівка, Васильківського району, Київської області, де його зупинили працівники поліції та запропонували провести поверхневий огляд, на що він дав письмову згоду. Під час проведення поверхневого огляду, який проводився за участю двох понятих, працівники поліції виявили в лівій кишені штанів паперовий згорток білого кольору, в середині якого знаходились три таблетки білого кольору та кристалічна речовина білого кольору. Дана речовина була вилучена та поміщена до паперового конверту, опечатаного належним чином та направлений для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів.
Згідно висновку експерта № 11-2/5055 від 18.09.2019 р., надані на дослідження таблетки білого кольору та кристалічна речовина білого кольору, масою 0,45 та 0,224 г містить наркотичний засіб обіг якої обмежено - метадон (фенадон).
Маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,190 г.
Метадон (фенадон), згідно «списку №1 є наркотичним засобом, обіг яких обмежено» в Таблиці 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770, зі змінами, внесеними згідно з Постановою КМ №518 від 04.06.2008 р., зі змінами внесеними згідно з Постановою КМ №1298 від 02.12.2009 р., №1298, від 31.05.2010 р. №373 від 05.01.2011 р., №4 від 27.07.2011 р., №796 від 05.10.2011 р., №1050 від 29.02.2012 р., №248 від 23.05.2012 р., №408 від 22.08.2012 р., №800, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Іспитовий строк ОСОБА_7 відраховувати з дня постановлення вироку.Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення в КНДЕКЦ судових експертиз матеріалів, речовин та виробів №11-2/4563 від 21.08.2019 р. у розмірі 1 256 грн 08 коп.; №11-2/5055 від 18.09.2019 р. у розмірі 1 256 грн. 08 коп., всього 2 512 грн. 16 коп. на користь держави.Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2020 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Виключити обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст.75 КК України, яка на його думку не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.
Вказує, що ОСОБА_7 має чотири судимості за вчинення умисних нетяжких та тяжких кримінальних правопорушень, дві з яких не знято та не погашено у встановленому законом порядку. Крім того, на розгляді в суді перебуває ще два кримінальних провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні нетяжких та тяжких майнових злочинів та злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Прокурор звертає увагу і на системність вчинених злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а саме вчинення двох епізодів злочинної діяльності за цим вироком і попередніми вироками Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.04.2013 та 28.11.2018.
Також зазначає, що ОСОБА_7 не працює, іншою суспільно-корисною працею (діяльність) не займається, за місцем проживання характеризується посередньо, на облік у лікаря не став, лікування не пройшов, що свідчить про небажання виправитись та вести законослухняний спосіб життя в майбутньому, жодних позитивних висновків не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню, що в чергове підкреслює аморальний спосіб життя та схильність останнього до вчинення злочинів.
Стверджує, що неналежна оцінка даних, що характеризують особу обвинуваченого, обставин та кількості вчинення злочинів, їх ступені тяжкості, призвело до призначення ОСОБА_7 майже мінімального покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням із іспитовим строку, що не сприятиме його виправленню.
Вважає, що вказане вище свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.
Крім того, визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання.
В свою чергу, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на необхідність застосування положень ч.1 ст.5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України ( у редакції Закону №617-VIII від 22 листопада 2018 року), просить апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково та змінити оскаржуваний вирок. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Застосувати до ОСОБА_7 положення ст.76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку дотримано не було.
За висунутим органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинуваченням за ч.2 ст.309 КК України, йому інкримінується незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За ст.5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповіді діяння до набрання законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, на час вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, згідно висунутого обвинувачення, відповідальність за них була передбачена ч.2 ст.309 КК України ( у редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року).

На час ухвалення Васильківським міськрайонним судом Київської області 22 грудня 2020 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , положення ст.309 КК України зазнали змін.
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено відповідні зміни до ст.309 КК України. Зокрема, ч.1 ст.309 КК України віднесено до кримінальних проступків та змінено її санкцію, виключено покарання у виді позбавлення волі, а диспозицію ч.2 ст.309 КК України викладено у новій редакції, яка не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
З вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, ОСОБА_7 скоєно 26.07.2019 та 05.08.2019, тобто до набрання Законом України № 2617-VIII законної сили, а тому суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.
На підставі наведеного, застосування нової редакції кримінального закону, у даному випадку, є покращенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , порівняно з попередньою редакцією, що не було враховано судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В даному конкретному випадку, колегія суддів вбачає за можливе вийти за межі доводів апеляційної скарги прокурора у зв`язку з тим, що встановлені апеляційним судом обставини є такими, що покращують становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
З огляду на викладене та у зв`язку з тим, що дані порушенням вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції не можуть бути усунуті під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, оскільки кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданої прокурором апеляційної скарги та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на справедливий суд, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, зокрема, окрема, щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, з урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VІІІ від 22.11.2018, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4