Дата документу Справа № 331/1399/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1399/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/192/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула 30 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, незаміжньої, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимості за які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, на шлях виправлення не стала та знову вчинила корисливий злочини за наступних обставин.
04 березня 2019 року, приблизно об 11 год. 20 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі супермаркету «Сільпо», розташованому по вул. Фортечна, буд.6 в м. Запоріжжя, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету намагалась таємно викрасти, сховавши товар до себе під одяг, належне ТОВ «Сільпо-Фуд» майно, а саме: масло «Селянське «Волошкове поле» у кількості 3 одиниць вартістю 71 грн. 99 коп. за одну одиницю товару на суму 215 гривень 97 коп. без урахування ПДВ, чим намагалася спричинити ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 215 гривень 97 коп., але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки вона була затримана з викраденим товаром працівником охорони супермаркету після проходження касової зони та в подальшому передана працівникам поліції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року:
ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК Українита їй призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06.09.2019 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня фактичного затримання. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили постановлено не обирати.

На підставі ч.2 ст.84 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою до її одужання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з призначенням обвинуваченій покарання, яке не відповідає її особі, внаслідок його м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначені фактично мінімального покарання засудженій ОСОБА_8 судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченої, яка раніше 11 разів судима за вчинення корисливих злочинів, у тому числі у сфері обігу наркотичних засобів.
Окрім того, не зважаючи на те, що вона була звільнена від відбування реального покарання за станом здоров`я на підставі ч.2 ст.84 КК України, остання на шлях виправлення не стала і знову вчинила ряд корисливих злочинів.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість застосування відносно ОСОБА_8 положень ч.2 ст.84 КК України, оскільки на момент вчинення злочину 04.03.2019 року вона вже мала статус інваліда другої групи та наявна у неї хвороба не завадила їй продовжити злочинну діяльність.
Також зазначає, що суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, відповідно до цієї норми закону покарання необхідно призначити за сукупністю злочинів.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06.09.2019 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора, пославшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Обвинувачена у судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін, вказавши про визнання своєї провини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавала себе винною у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, що також підтвердила у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченої та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченої та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів, що характеризують її особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченої в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою до її одужання, колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Верховний Суд в своїх рішеннях зазначив, що згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно з вимогами ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Водночас, з аналізу положень ст.84 КК України та у відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» №8 від 28.09.73 року зі змінами та доповненнями, факт захворювання засудженого на тяжку хворобу сам по собі не тягне обов`язкового звільнення від відбування покарання. При вирішенні судом питання про звільнення від подальшого відбуття покарання осіб, які захворіли на тяжку хворобу, суд має виходити не тільки з висновку лікарської комісії, а й враховувати тяжкість вчиненого злочину, поведінку засудженого під час відбуття покарання, ставлення до праці, ступінь його виправлення, чи не ухиляється він від призначеного лікування, а також інші обставини. При виникненні сумнівів щодо правильності висновку лікарської комісії суд вправі призначити судово-медичну експертизу.

Вирішуючи питання про звільнення засудженої від відбування покарання у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою до її одужання на підставі ст.84 КК України, суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винної, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Отже, обов`язковою умовою для застосування положень ч.2 ст. 84 КК України є наявність у особи тяжкої хвороби, що перешкоджає відбуванню покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ч.2 ст.84 КК України у зв`язку із захворюванням тяжкою хворобою до її одужання, суд першої інстанції належним чином не вмотивував власний висновок.

Обов`язковою умовою для вирішення питання про звільнення особи від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі є висновок лікарсько-консультативної комісії, який складається за результатами засідання вказаної комісії, після обстеження особи, її стаціонарного лікування та вивчення медичної документації. Без такого висновку лікарсько-консультативної комісії суд позбавлений можливості вирішувати питання, пов`язані із звільненням засуджених від подальшого відбування покарання за хворобою.

Згідно п.2 розділу VI «Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі», який затверджений спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 року №1348/5/572 медичний огляд засуджених осіб проводиться лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я ДКВС, а у разі неможливості перенаправлення хворого засудженого до закладу охорони здоров`я ДКВС медичний огляд засуджених осіб проводиться лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я державної або комунальної форм власності після обов`язкового лікування і обстеження хворого в стаціонарних умовах закладів охорони здоров`я ДКВС або закладів охорони здоров`я державної або комунальної форм власності з урахуванням результатів його медичного обстеження, проведеного лікування та заключного діагнозу.

За п.6 розділу VI вищевказаного Порядку, за наявності у засудженого ознак хвороби, визначеної Переліком хвороб, лікуючий лікар невідкладно складає медичний висновок, який погоджує завідувач відповідного закладу охорони здоров`я ДКВС. Завідувач закладу охорони здоров`я спільно з лікуючим лікарем забезпечують направлення хворого засудженого, а також необхідної медичної документації на найближче засідання лікарсько-консультативної комісії.

Отже, вирішенню питання про звільнення особи від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі передує аналіз, зокрема висновку лікарсько-консультативної комісії, який складається за результатами засідання вказаної комісії, після обстеження особи, її стаціонарного лікування та вивчення медичної документації.

Враховуючи, що на час ухвалення вироку суд першої інстанції не мав висновків щодо тяжкості хвороби, неможливості ОСОБА_8 відбувати призначене покарання у зв`язку із станом здоров`я, судом врахована лише довідка МСЕК, відповідно до якої остання має ІІ групу інвалідності, термін якої закінчився на час апеляційного розгляду, в оскаржуваному вироку немає аналізу тяжкості вчиненого злочину, особі засудженої, на думку колегії суддів, висновки суду щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за хворобою, в порядку ст.84 КК України, є передчасними.

Окрім цього, законодавцем встановлений перелік хвороб, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 року №2256/5/1491, що залишено без уваги місцевого суду.

Судом першої інстанції не зазначено в своєму рішенні, до якого саме розділу та пункту Переліку хвороб, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 01.07.2020 №2256/5/1491, віднесені захворювання засудженої ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_8 хворіє на: незрослий перелам, псевдоартроз верхньої третини лівого стегна, різко виражена комбінована контрактура лівого кульшового суглобу; посттромбофлебічна хвороба нижніх кінцівок, змішана форма, варикозна хвороба нижніх кінцівок, хронічна лимфовенозна недостатність в стадії декомпенсації, индуктивно-виразкова форма, різко виражене обмеження функцій пересування; трофічна виразка лівої голені; нейропатія правого малоберцового нерву, виражений парез стопи.

Згідно довідки серія 12 ААБ № 651256 від 11.12.2019 року ОСОБА_8 є інвалідом другої групи загального захворювання, проте інвалідність встановлена до 01.01.2021 року, на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції дані про продовження строку встановленої інвалідності відсутні.

Разом з цим, захворювання, за яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, не відноситься до переліку хвороб, які є підставою для звільнення останньої від подальшого відбування покарання, та затверджені наказом Міністерства Юстиції № 1348/5/572 від 15.08.2014 року, зареєстрований в Міністерстві Юстиції 20 серпня 2014 р. за №990/25767.

Матеріали справи не містять жодних медичних документів, які б засвідчували, що хвороби ОСОБА_8 є тяжкими, та такими, що перешкоджають відбуванню покарання.

Крім того, судом першої інстанції не була проаналізована певна позитивна динаміка у стані здоров`я обвинуваченої.

Так, у 2018 році ОСОБА_8 мала першу групу інвалідності по загальному захворюванню, у 2019 році відповідною комісією їй була призначена друга група інвалідності, яка була встановлена до 01.01.2021 року та діяла на час судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Встановлена обвинуваченій друга група інвалідності, за повідомленням ОСОБА_8 , зберігається і на теперішній час.

Також належить зазначити, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції або про дослідження доказів, які не були досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Законодавче врегулювання з цього питання та відсутність відповідних клопотань позбавляє судову колегію процесуальної можливості на власний розсуд обирати та досліджувати докази у справі, а так само вирішувати інші питання в порядку ст. 333 КПК України.

Між тим, вище наведені порушення та неповнота судового розгляду засвідчують обгрунтованність доводів апелянта щодо відсутності доказів на підтвердження обставин, які підлягають вирішенню в контексті положень ч.2 ст. 84 КК України.

Приймаючи до уваги встановлені факти істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які допущені судом першої інстанції та неповноту судового розгляду, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст.7 КПК України щодо законності, верховенства права, ч.6 ст.9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п.п. 1, 3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, з огляду на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постанові ЄУ №728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18) від 23.09.2019 року та з урахуванням вимог ст.416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне висловитися з приводу доводів прокурорів щодо необґрунтованості застосування до обвинуваченої положень ст.84 КК України.

Так, у разі не підтвердження наявності у ОСОБА_8 тяжкої хвороби, яка унеможливлює відбування покарання, застосування ст. 84 КК України слід вважати безпідставним. В цій площині підлягає аналізу і інші, передбачені ч.2 ст. 84 КК України обставини, з якими закон пов`язує звільнення від покарання за хворобою.

Одночасно, заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в контексті принципу призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, проте як суд першої інстанції призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4