Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3997/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі у режимі відеоконференції з Коростенським міськрайонним судом Житомирської області та ДУ "Коростенська ВК №71" апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000921 за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.02.2007 - Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі; 26.03.2007 - Лугинським районним судом Житомирської області за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, та ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.01.2009 звільнений від відбуття покарання на підставі ЗУ "Про амністію"; 03.12.2015 - Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 185 ч. 3, 75 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки; 11.09.2017 - Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 28 ч. 3, 246, 71 ч. 1 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком Ніжнікова засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини особисто належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднано покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.09.2017 та остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією Ѕ частини майна.
Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з моменту затримання Ніжнікова.
Вирішено долю речових доказів.

Вирішено стягнути з Ніжнікова на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 23 461,87 гривень.
Запобіжний захід Ніжнікову у даному кримінальному провадженні не обирався.
Згідно вироку, судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, що виразилися в незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
02.03.2019 Ніжніков, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , на прохання невстановленого слідством засудженого, який відбуває покарання в ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)», що розташована в м. Коростені по вул. Білокоровицьке шосе, 4, прослідували на вул. Білокоровицьке шосе в м. Коростені, де цього ж дня близько 21-ої години біля дорожнього знаку початок населеного пункту «Коростень» в обумовленому місці незаконно взяли придбали поліетиленовий згорток, в якому знаходились: поліетиленовий згорток з наркотичним засобом канабіс та сірникова коробка з наркотичним засобом метадон, які упакували в поліетиленовий згорток липкою стрічкою та незаконно зберігаючи при собі з метою збуту в місця позбавлення волі, перенесли до зовнішньої території ДУ «КВК (№71)». Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту в місця позбавлення волі, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 , 02.03.2019 року близько 22 години 30 хвилин, проходячи повз зовнішню дільницю №9 території ДУ «КВК (№71)», побачивши працівників вказаної установи з метою уникнення від кримінальної відповідальності поліетиленовий згорток в якому знаходились наркотичні засоби викинули на землю, а самі були затримані працівниками вказаної установи.
03.03.2019 року в період часу з 01 години 28 хвилин до 03 години 24 хвилини працівниками поліції Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області під час проведення огляду місця події, а саме зовнішньої дільниці №9 ДУ «КВК (№71)» було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток обмотаний липкою стрічкою, в якому знаходились наступні предмети: сірникова коробка з трьома згортками, в яких знаходилась кристалічна та порошкоподібна речовина білого кольору, паперовий згорток з подрібненою рослинною масою зеленого кольору, що згідно висновку експерта № 11-2/1564 від 19.03.2019 є кристалічною речовиною білого кольору, масою 1.395г., 0.475г., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) у речовинах становить 0,977г., 0,328г.; кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,945г., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) у речовині становить 0,624г., загальна маса метадону 1,929г., що є великим розміром; подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору канабіс, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 13,29г. Вказані виявлені наркотичні засоби Ніжніков незаконно зберігав з метою збуту в місця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості Ніжнікова в суді і вичерпанням можливості їх отримання, неповнотою судового розгляду та порушенням права на захист обвинуваченого. Посилається на те, що обвинувачення ґрунтується на показах трьох свідків, які є зацікавленими особами - працівниками ДУ «Коростенська ВК №71», де відбуває покарання ОСОБА_9 ; не спростування наявними у справі доказами показань Ніжнікова про непричетність до злочину та причину появи на поліетиленовому згортку відбитків його рук. Стверджує також про безпідставне відхилення судом клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання та допит як свідка засудженого ОСОБА_11 . Також вказує на безпідставне застосування судом додаткової міри покарання у виді конфіскації майна з огляду на недоведеність корисливого мотиву у Ніжнікова.

Заслухавши доводи захисника та пояснення Ніжнікова в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що 03.09.2021 у справі № 279/3680/19 тим же суддею Коростенського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , яка постановила обвинувальний вирок у даній справі щодо Ніжнікова, у виділеному кримінальному провадженні № 0000281 було постановлено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_11 , яким вказану особу було визнано винною у вчиненні 02.03.2019 повторно незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту, вчинені повторно за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження. При викладенні обставин обвинувачення ОСОБА_11 , визнаних судом доведеними, зазначені певні дії ОСОБА_11 та «особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження», які співпадають з обвинуваченням Ніжнікова, викладеному в обвинувальному акті у даній справі, в якому вказано про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за попередньою змовою та сумісно з ОСОБА_10 .

У даній справі міститься копія повідомлення ОСОБА_11 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні № 0000281 від 03.03.2019 та постанова процесуального прокурора ОСОБА_12 від 19.07.2019 про виділення в окреме провадження по факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, матеріалів в копіях щодо ОСОБА_8 (а. с. 191-193, 194-197).

Враховуючи вказані обставини, на думку колегії суддів, розглядаючи дане кримінальне провадження після 03.09.2021, суддя ОСОБА_1 мала заявити самовідвід з метою уникнення можливих сумнівів щодо її об`єктивності та неупередженості у розгляді даного кримінального провадження щодо Ніжнікова.

Не зважаючи на це, в порушення вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, суддею ОСОБА_1 після 03.09.2021 було продовжено судовий розгляд даного кримінального провадження щодо Ніжнікова, що було виділено з кримінального провадження № 0000281 від 03.03.2019 щодо ОСОБА_11 , та у судовому засіданні 14.09.2021, в порушення засади змагальності, передбаченої ст. 22 КПК України, а також прав обвинуваченого та захисника, передбачених ст. ст. 42, 46 КПК України, судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання та допит засудженого ОСОБА_11 з метою перевірки версії сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не був причетний до вчиненого ОСОБА_11 злочину.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки могли перешкодили суду першої інстанції постановити законний, обґрунтований та вмотивований вирок у даній справі.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог КПК України та постановити законний та обґрунтований вирок.
Інші доводи апеляційної скарги мають бути перевірені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді: