Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/98/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000120, на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шостаківка, Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, староста Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю. Вказаним вироком вирішено питання щодо арешту майна, судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_6 ,

- адвоката ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, як службова особа вчинив видачу завідомо неправдивих офіційних документів, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , являючись службовою особою - головою Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, після проведення шістнадцятої сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання, якою надано дозвіл ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність, за відсутності відповідної заяви ОСОБА_11 , достеменно знаючи, що на вказаній сесії сільради питання надання останньому дозволу на розроблення відповідного проекту землеустрою не обговорювалося та депутатами таке рішення не приймалося, всупереч інтересам служби, та в інтересах представника ОСОБА_11 ОСОБА_12 , в приміщенні Івано-Благодатненської сільської ради, в липні 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, підписав рішення № 134 від 11.07.2017, в яке внесено неправдиві відомості про надання сесією Івано-Благодатненської сільської ради дозволу ОСОБА_11 на виготовлення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, чим надав статус офіційного документу та видав завідомо неправдивий офіційний документ.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 27.07.2017 о 15.20 год. на літньому майданчику кафе «Тетяна», яке знаходиться біля автошляху М-12 «Знам`янка-Стрій» в с. Івано-Благодатне, Кіровоградського району Кіровоградської області, ОСОБА_12 передав ОСОБА_7 конверт з грошовими коштами в сумі 5000 грн, а останній, в свою чергу, передав ОСОБА_12 рішення №№ 133, 134 про надання дозволів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на розроблення проектів із землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність за рахунок земель сільськогосподарського призначення, які перебувають у комунальній власності площею 0,3000 га кожна та знаходяться в межах населеного пункту за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 .
За вказаним епізодом дії ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, посилаючись на недостатності доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22.10.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати повністю у зв`язку із допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у виді обмеженням волі на два роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на два роки. Відповідно до ч.2 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності. Визнати ОСОБА_7 , винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на три роки, з конфіскацією майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі, та по якому в подальшому судом зроблено висновок про його недоведеність. Так, судом на власний розсуд у вироку сформульовано обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, які не відповідають, пред`явленому органом досудового розслідування, обвинуваченню.
Крім того, не дивлячись, на чітко визначену КПК процедуру допиту свідка в судовому засіданні, головуючим в ході судових розглядів, які відбулися 15.02.2018 та 06.03.2020, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в порушення вимог ч.2 ст.352 КПК України, взагалі не приведено до присяги, а лише роз`яснено останнім право говорити суду правду і лише правду.
Судом визнано недопустимими як докази сторони обвинувачення протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 18.08.2017 з додатками, протокол огляду місця події від 27.07.2017 з додатками, протокол освідування особи від 27.07.2017, протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017. Суд у вироку зазначає доводи щодо недопустимості таких доказів, однак жоден із учасників процесу їх під сумнів не ставив, клопотань з цього приводу не заявляв, вказані факти не висловлював.
Також, судом покладено в основу вироку документи, які не мають відношення до кримінального провадження №0000120 за обвинуваченням ОСОБА_7 , тобто є неналежними доказами, оскільки непідтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зокрема, в судовому засіданні досліджено ряд копій заяв про вчинення злочину у інших кримінальних провадженнях, які не мають жодного відношення до кримінального провадження, яке було предметом розгляду суду.
Більше того, суд на підставі вказаних копій документів здійснив оцінку інших доказів, які поставив під сумнів чим черговий раз допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зі змісту вказаних заяв вбачається, що особа із аналогічними заявнику ОСОБА_12 анкетними даними звертається до правоохоронних органів із заявами про вчинення злочину, при цьому судом належним чином не перевірено чи дійсно, це саме ця особа, яка є заявником у даному кримінальному провадженні є автором інших заяв про вчинення злочину.
Судом також допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом самовільно допущено перекручування наданих показів свідками безпосередньо в судовому засіданні та викладення їх в судовому рішенні на власний розсуд. Вказана обставина в черговий раз свідчить про упередженість головуючого та прийняття рішення на користь обвинуваченого. Про упереджений ухил суду свідчить і той факт, що судом прийнято до уваги і надано пріоритет показанням свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що нібито не знає ОСОБА_7 та що спілкувався з приводу отримання землі з працівниками СБУ і при цьому не допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 . Судом залишено поза увагою факт того, що всі свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 надавали свої документи для отримання земельного паю, їх ніхто до цього не примушував та не провокував.
Судом у вироку перекручуються факти та зазначається, що свідок ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_7 грошей у нього не просив, але при цьому судом замовчується факт того, що ОСОБА_12 зазначав, що вимагання неправомірної вимоги ОСОБА_7 здійснювалось через земельного розпорядника сільської ради ОСОБА_14 .
Ще однією підставою для виправдання ОСОБА_7 суд зазначає той факт, що на час написання заяви про виділення земельних ділянок сесія сільської ради вже була проведена і рішення за заявами ОСОБА_12 були позитивні. Однак судом проігноровано ту обставину, що процедура отримання земельних ділянок не завершується лише прийняттям рішення про їх виділення, це є тільки підставою для початку процедури, яка є тривалою і завершується затвердженням тою ж сесією відповідних проектів землеустрою.

- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України - скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що суд припустився помилки. Діяння, яке ставилося в вину ОСОБА_7 (підписання рішення Івано-Благодатненської сільської ради №134 від 11.07.2017, в яке внесені неправдиві відомості) і було кваліфіковано стороною обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України мало місце в липні місяці 2017 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено).
Відповідно до положень ст.12 КК України, дане діяння віднесено до категорії нетяжких злочинів, а згідно ст.49 цього Кодексу, строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого злочину становить - три роки.
На момент прийняття судового рішення 22.10.2020, вже минув трирічний строк з моменту вчинення ОСОБА_7 діяння, яке кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України, а отже і призначати йому покарання за даною статтею суд вже не мав права.
В даній ситуації суд, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.366 КК України, мав би звільнити його від покарання на підставі ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.
За таких обставин, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині, що є підставою для скасування вироку від 22.10.2020 в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданої адвокатом апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та частково заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу адвоката, провівши судове слідство в обсязі дослідженні ряду доказів за клопотанням прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та адвоката задовольнити частково, з таких підстав.

Дослідженими під час судового розгляду справи судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження було встановлено наступне.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину заперечив повністю та пояснив, що він працює сільським головою Івано-Благодатненської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області. В кінці червня 2017 року до нього звернувся землевпорядник сільської ради ОСОБА_14 з приводу звернення ОСОБА_12 , в інтересах двох учасників АТО - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про надання останнім земельних ділянок. Через деякий час приїхав ОСОБА_12 , який пояснив, що земельні ділянки потрібні для будівництва теплиць. Вони втрьох: він, ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на автомобілі виїхали за місцем знаходження вільних земельних ділянок, де ОСОБА_12 оглянув земельні ділянки і погодився їх оформлювати. Під час повернення ОСОБА_12 неодноразово озвучував фрази: «Що я буду винен в плані спонсорської допомоги?», на що він, як сільський голова, відповів йому займатись звичайним оформленням земельних ділянок. Пізніше ОСОБА_14 повідомив, що надійшли заяви від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо надання їм земельних ділянок і він, як сільський голова, надав розпорядження про включення цих заяв до розгляду порядку денного чергової сесії депутатів сільської ради. На черговій сесії сільської ради заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були обговорені депутатами та їм надано дозвіл на розроблення відповідної технічної документації щодо землеустрою та відведення земельних ділянок у власність. За наслідком проведення сесії сільської ради були оформлені рішення №№ 133, 134 про надання дозволу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на розроблення проекту землеустрою, які він підписав. В подальшому землевпорядник передав ці рішення ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_12 по телефону просив замінити ОСОБА_9 у рішенні сільської ради, оскільки останній відмовився від оформлення та отримання землі. ОСОБА_12 просив видати рішення на користь іншої особи, яка бажала отримати землю, - на ОСОБА_11 , який також є учасником АТО. ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з цього приводу повинні були подати відповідні письмові заяви, проте таких письмових заяв, ні від ОСОБА_9 - про відмову від отримання земельної ділянки, ні від ОСОБА_11 - про надання йому земельної ділянки, до сільської ради не надходило. На вказане звернення ОСОБА_12 секретарю він повідомив, що не заперечує проти цього, але за умови погодження депутатів сільської ради провести таку зміну. Він надав таку відповідь з тих мотивів, що сільська рада зазвичай не перешкоджає отриманню землі учасникам АТО. Заперечень від депутатів в телефонному режимі не надійшло, тому і він погодився замінити ОСОБА_9 на ОСОБА_11 , як особу, якій надано дозвіл на розроблення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки. У зв`язку з чим, у рішенні сільської ради № 134 від 11.07.2017 року було змінено прізвище ОСОБА_9 на ОСОБА_11 , яке він підписав. Сесія депутатів щодо внесення змін у зазначене рішення сільської ради не скликалась та не проводилась, відповідне рішення не приймалось. 27.07.2017 року йому зателефонував ОСОБА_12 і запропонував зустрітись в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що біля села Івано-Благодатне, з метою отримання рішень сільської ради №№ 133, 134 від 11.07.2017 року про виділення земельних ділянок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . На місці зустрічі ОСОБА_12 пропонував йому конверт за ухвалені рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Він відмовився отримувати конверт, не торкався його і не відкривав і конверт лишався лежати на столі. Побачивши, як ОСОБА_12 сів в свій автомобіль, він одразу відкрито намагався повернути цей конверт ОСОБА_12 , однак був затриманий працівниками поліції. До зазначених подій він з ОСОБА_12 не був особисто знайомий, і спілкувався з ним лише з приводу встановленого порядку приватизації земельних ділянок. Ніякої допомоги у ОСОБА_12 він не вимагав, а навпаки постійно заперечував проти її надання, як в особистому з ним спілкування, так і в присутності землевпорядника ОСОБА_14 . Факт залишення конверта ОСОБА_12 розцінює виключно як провокацію. 28.07.2017 року за ініціативи депутатів сільської ради проведено позачергову сесію за поданням громади села, на якому було вирішено відмінити рішення №№ 133, 134 від 11.07.2017 року про надання дозволу на розроблення проекту із землеустрою про відведення земельних ділянок ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що він вирішив отримати в користування земельні ділянки для ведення сільського господарства. Він познайомився з двома учасниками АТО, прізвища яких не пам`ятає, які не отримували землі, та які, у разі надання їм земельних ділянок, погодились передати їх йому в оренду. Влітку 2017 року він звернувся до землевпорядника Івано-Благодатненської сільської ради з приводу надання земельних ділянок учасникам АТО. Землевпорядник повідомив, що для позитивного вирішення цього питання слід зібрати деякі документи та грошові кошти. За словами землевпорядника «закривати фінансове питання» потрібно перед сільським головою. Свідок написав відповідну заяву про надання земельних ділянок та в сільській раді передав секретарю сільської ради, а землевпорядник познайомив його із сільським головою ОСОБА_7 . Після чого, свідок декілька раз виїздив на місцевість оглядати земельні ділянки разом із землевпорядником, який пояснював документальне оформлення виділення земельних ділянок. Особисто ОСОБА_7 у нього гроші не вимагав та не просив. Одночасно, у зв`язку з вимаганням коштів він звернувся до правоохоронних органів. Пізніше один з учасників АТО відмовився отримувати земельну ділянку і свідок подав заяву про надання землі від імені іншого учасника АТО. Вказану заяву він також передав землевпоряднику. Через деякий час він сам зателефонував сільському голові та домовився про зустріч для передачі раніше обумовленої суми грошей та отримання документів на землю. Розмір необхідної суми свідок також не пам`ятає, приблизно 5000 гривень. Після вказаного телефонного дзвінка в липні 2017 року він надав власні грошові кошти співробітникам поліції, для того, щоб їх помітили спеціальним розчином. Під час вказаної процедури він присутнім не був і лише забрав гроші після їх обробки. Пізніше йому зателефонували, хто саме свідок не пам`ятає та запропонували зустрітись для отримання рішення сільської ради. Потім свідок зустрівся з ОСОБА_18 в кафе «Тетяна», що знаходиться по автомобільній дорозі, що в напрямку с.Івано-Благодатне, де свідок передав обвинуваченому вказані гроші. Інструкцій чи вказівок щодо того, як себе поводити під час передачі грошей працівники поліції йому не надавали, ніякої допомоги чи винагороди йому також не надавали. В поліції у свідка знайомих не має.
ОСОБА_14 , допитаний в якості свідка, суду пояснив, що в 2017 році він працював на посаді землевпорядника Івано-Благодатненської сільської ради і до кола його повноважень входило прийняття звернень до сільської ради щодо земельних питань. Влітку 2017 року до сільської ради звернувся ОСОБА_12 , від імені двох учасників АТО, із заявами останніх про надання їм дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельних ділянок. Прізвища тих осіб свідок пригадати не зміг. Івано-Благодатненська сільська рада на той час мала у своєму розпорядженні земельні ділянки, зарезервовані для учасників АТО. Після прийняття заяв він роз`яснив ОСОБА_12 порядок їх розгляду та повідомив, що користуватись землею вони зможуть лише після надання згоди депутатів та отримання державних актів. Потім він разом із сільським головою ОСОБА_18 на місцевості показали ОСОБА_12 земельні ділянки, що можуть надатись учасникам АТО. Заяви, подані ОСОБА_12 , він вніс на розгляд чергової сесії депутатів сільської ради, яка відбулась 11.07.2017 року. Заяви були підтримані депутатами та винесені рішення про надання дозволів на розробку проектів землеустрою. На підставі рішень сільської ради, прийнятих на користь осіб, від імені яких діяв ОСОБА_12 , він виготовив викопіювання із кадастрової мапи щодо земельних ділянок, дозвіл на розроблення яких надано зазначеними рішеннями. Після проведення сесії ОСОБА_12 по телефону уточнив результат розгляду заяв і свідок повідомив про їх задоволення та, що ОСОБА_12 може їх отримати. Вони з ОСОБА_12 домовились про зустріч, під час якої він передав йому рішення та викопіювання з кадастрової мапи. Інших заяв від ОСОБА_12 він не приймав, рішення йому передавав лише один раз, про зміну рішень йому нічого не відомо. Пізніше він дізнався про затримання ОСОБА_18 .
Під час одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в судовому засіданні ОСОБА_12 пояснив, що він займався земельним питанням та підшуковував земельні ділянки ближче до міста Кропивницький, для подальшого їх отримання в оренду. Знайомий чоловік з прізвищем ОСОБА_19 повідомив, що знає учасників АТО, які погодяться отримати у власність землю та потім передати йому в оренду. Для пошуку вільних земельних ділянок він приїхав до Івано-Благодатненської сільської ради, де зустрівся із землевпорядником, який повідомив, що Івано-Благодатненська сільська рада може надати землю учасникам АТО. Потім він зустрівся із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вони надали йому заяви, адресовані Івано-Благодатненській сільській раді про надання їм земельних ділянок і він приніс документи до сільської ради, де зустрівся із землевпорядником. ОСОБА_14 повідомив йому, що земля учасникам АТО буде надана і потім слід розрахуватись із головою сільської ради та повідомив, що слід буде сплатити 5000 грн. Він передав ОСОБА_14 500 грн для пришвидшення вирішення цього питання. Всю суму грошей потрібно було надати голові сільської ради під час отримання дозвільних документів на землю. Особисто ОСОБА_7 у нього грошей не просив. Після звернення до Івано-Благодатненської сільської ради та огляду земельної ділянки, в приміщенні сільської ради спочатку він особисто передав ОСОБА_14 500 грн для позитивного вирішення питань з надання земельних ділянок учасникам АТО. Свідок зазначив, що для зустрічі 27.07.2017 йому телефонував обвинувачений.
Свідок ОСОБА_14 під час одночасного допиту зі свідком ОСОБА_12 категорично неодноразово заперечив, що він брав гроші у ОСОБА_12 або пропонував надати гроші сільському голові і жодним чином не натякав на такі дії. Після проведення сесії сільської ради, на якій було позитивно вирішено питання про надання земельних ділянок двом учасникам АТО сам йому зателефонував та цікавився, як отримати вказані рішення. Свідок, бажаючи допомогти учасникам АТО, пішов на уступки ОСОБА_12 та погодився передати рішення сільської ради, що і зробив пізніше під час короткотривалої зустрічі з ОСОБА_12 , під час якої ніякої розмови про гроші за отримання вказаних рішень між ними не йшлось. Свідок лише вручив рішення та пішов. Після того свідок з ОСОБА_12 не бачився та не спілкувався. Причини надання таких пояснень свідком ОСОБА_12 йому не відомі.
Допитана судом в якості свідка ОСОБА_15 , яка працює на посаді секретаря Івано-Благодатненської сільської ради, пояснила, що 11.07.2017 року відбулась чергова сесія Івано-Благодатненської сільської ради, на якій розглядались різні питання. Порядок денний проведення сесії та включені до нього питання був доведений до відома депутатів. На розгляд сесії, в тому числі, виносились дві заяви від учасників АТО - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою земельних ділянок для будівництва та ведення особистого селянського господарства по 30 соток кожному. Зазначені заяви подані їх представником ОСОБА_12 . За результатом обговорення вказаних заяв депутати прийняли позитивні рішення, оскільки всі присутні на голосуванні депутати сім осіб проголосували одноголосно надати згоду. Через 3-4 дні до сільської ради звернувся ОСОБА_12 щодо результатів прийнятого рішення за заявами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Вона, як секретар сільської ради, повідомила, що відповідне рішення надасть їм після підписання сільським головою. Належно оформлені проекти рішень сільської ради за результатом проведення сесії сільської ради від 11.07.2017 року вона підготувала, подала на підпис голові Івано-Благодатненської сільської ради та після підписання зареєструвала в журналі реєстрації вихідних документів для видачі. Приблизно через неділю до неї зателефонував ОСОБА_12 , який повідомив, що ОСОБА_9 відмовився від отримання земельної ділянки. У зв`язку з чим ОСОБА_12 просив змінити ОСОБА_9 на іншого учасника АТО. Оскільки на той час протокол проведення сесії не був завершений, вона довела вказане звернення ОСОБА_12 до відома депутатів сільської ради та сільського голову. Заперечень щодо заміни прізвищ від депутатів не надійшло, тому сільський голова повідомив їй, що можна замінити ОСОБА_9 у рішенні сільської ради. 25.07.2017 року приїхав ОСОБА_12 та повернув їй рішення сільської ради № 134 від 11.07.2017 року. Вона виготовила проект рішення та залишила голові сільської ради. Сесія депутатів з приводу внесення змін у раніше ухвалене рішення не скликалась. ОСОБА_18 , як сільський голова, якщо з чимось не погоджується має право не підписувати проекти рішень, підготовлених секретарем, однак зважаючи згоду депутатів, рішення № 134 від 11.07.2017 року після змін підписано сільським головою, після чого вона зареєструвала це рішення для подальшого направлення за належністю. В подальшому інформація про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою за рішеннями №№ 133, 134 від 11.07.2017 року дійшла до відома громади села, яка висловила свою незгоду із вказаними рішеннями, тому була скликана позачергова сесія депутатів, за результатом проведення якої рішення №№ 133, 134 від 11.07.2017 року були скасовані.
Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він звертався до міськвиконкому м.Кропивницький із заявою про надання йому земельної ділянки, як учаснику АТО. У 2017 році до нього приїхало двоє осіб, які назвались співробітниками СБУ та запропонували йому допомогу в оформленні необхідних документів для позитивного вирішення питання щодо надання йому земельної ділянки. Він погодився на дану пропозицію та підписав деякі документи з метою сприяння оформлення землі, проте які саме, він не пригадує і зміст документів він не вичитував. З ОСОБА_12 він особисто не знайомий та ніколи з ним не зустрічався. В Івано-Благодатненську сільську раду із заявою про виділ йому земельної ділянки він особисто не звертався. Подібну процедуру пропонували ОСОБА_9 , який спочатку погодився, а потім відмовився від отримання землі. Самого ОСОБА_10 в правоохоронні органи не викликали і жодних пояснень він з приводу надання йому земельної ділянки не надавав. В подальшому йому надійшло рішення про надання йому земельної ділянки, а через деякий час і рішення про скасування попереднього рішення.
Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що з 2015 року він є депутатом Івано-Благодатненської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області. 11.07.2017 року відбулась сесія сільської ради, під час якої розглядалось питання про виділення земельних ділянок двом учасникам АТО. За позитивне вирішення вказаного питання висловились всі депутати, які були присутні під час голосування. Через деякий час після проведення сесії йому зателефонувала секретар сільської ради, і повідомила, що необхідно змінити прізвище одного з учасників АТО, якому виділено земельну ділянку та з`ясовувала, чи надає він такий дозвіл. Він, як депутат, не заперечував проти такої заміни. Пізніше, через появу інформації, що виділення вказаних земельних ділянок було проведено з порушенням, на вимогу мешканців села, на позачерговій сесії сільської ради рішення сільської ради від 11.07.2017 року було скасовано.
Допитаний судом свідок ОСОБА_21 пояснила, що вона у 2015 році обрана депутатом Івано-Благодатненської сільської ради. Влітку 2017 року на вирішення сесії сільської ради виносилось питання про виділення двом учасникам АТО земельних ділянок. Під час сесії, крім неї були присутні депутати ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 . Після доповіді сільського голови ОСОБА_7 вказаного питання і його обговорення шляхом голосування всі присутні депутати проголосували позитивно із вказаного питання та видано відповідне рішення. Після сесії їй зателефонувала секретар сільської ради ОСОБА_15 , яка повідомила про необхідність замінити одне з прізвищ осіб, якій виділено земельну ділянку, проти чого свідок не заперечувала. Пізніше на вимогу громади села вказане рішення сільської ради було скасовано і земельні ділянки повернуті у власність сільської ради.
Свідок ОСОБА_13 , який є депутатом вказаної сільської ради, пояснив, що на чергову сесію сільської ради, проведену 11.07.2017 року, на підставі поданих документів зокрема виносились питання про надання дозвільних документів на виділення земельних ділянок двом учасникам АТО. Заперечень щодо зазначеного питання присутні депутати не висловили та підтримали його одноголосним голосуванням. До проведення сесії до нього ніхто не звертався з приводу даного питання. Після сесії йому телефонувала секретар сільської ради ОСОБА_15 , яка повідомила, що один з тих учасників АТО, якому вирішено виділити земельну ділянку, відмовився від цієї земельної ділянки, та узгоджувала можливість замінити прізвище на іншу особу учасника АТО. Оскільки один учасник змінювався на іншого, для нього така зміна була не принциповою, тому він не заперечував проти такої заміни. Пізніше на позачерговій сесії сільської ради розглядалось питання про скасування рішення, прийнятого за результатами голосування 11.07.2017 року.
Свідок ОСОБА_22 суду пояснила, що вона є депутатом Івано-Благодатненської сільської ради. Влітку 2017 року під час чергової сесії сільської ради вирішувалось питання про надання дозволу на виготовлення документації на земельні ділянки двом учасникам АТО під забудову. Заяви подавались представником осіб, його повноваження депутати не обговорювали. Всі присутні на сесії депутати проголосувати позитивно із зазначеного питання. Після проведення сесії їй зателефонувала секретар сільської ради та повідомила, що просять замінити одного з учасників АТО, відносно якого вже прийнято рішення, на іншого учасника АТО з прізвищем « ОСОБА_23 ». Вона секретарю відповіла, що не проти проведення такої заміни осіб, оскільки земельна ділянка була незадіяна, а вона негативно ставиться до недбалого ставлення щодо землі. У випадку проведення сесії сільської ради для зміни у раніше прийняте рішення через відмову особи від надання дозволу на розроблення документації щодо відведення земельної ділянки, то така сесія була б проведена у звичайному порядку із оголошенням відповідної письмової заяви особи. В позачерговій сесії, яка відбулась 28.07.2017 року, вона участі не брала.
Допитана судом свідок ОСОБА_16 пояснила, що 11.07.2017 року відбулась сесія Івано-Благодатненської сільської ради. Під час сесії були присутні окремі депутати, голова сільської ради та секретар ОСОБА_15 , яка вела протокол. В оголошеному ОСОБА_15 порядку денному сесії присутнім депутатам повідомлено, що на розгляд сесії виноситься питання про надання двом учасниками АТО земельних ділянок під забудову. Земельні питання доповідав землевпорядник, який і зачитував відповідні заяви. На запитання голови сільської ради заперечень депутати не висловили, в обговорення не входили, одразу перешли до голосування та одностайно підтримали зазначене питання. Приблизно через два тижня їй зателефонувала секретар сільської ради ОСОБА_15 і пояснила, що один з учасників АТО відмовляється від отримання земельної ділянки, а інший учасник АТО, відносно якого питання не вирішувалось, погодився отримати земельну ділянку, тому ОСОБА_15 запитувала дозвіл на заміну прізвищ. Свідок з міркувань економії часу погодилась провести таку заміну. З протоколом проведення сесії вона не знайомилась.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що 11.07.2017 року вона, як депутат приймала участь в проведенні чергової сесії Івано-Благодатненської сільської ради, на якій, крім неї, також були присутні приблизно ще десять депутатів та голова сільської ради. Після доповіді порядку денного, проведено розгляд питань включених у нього, в тому числі і питання про виділення земельних ділянок двом учасникам АТО: ОСОБА_10 та іншій особі, прізвище іншого свідок не пам`ятає. Депутати одноголосно проголосували позитивно щодо надання земельних ділянок учасникам АТО. На вимогу депутатів їх можуть ознайомити з протоколами проведених сесій. Протокол сесії, проведеної 11.07.2017 року, для ознайомлення вона, як депутат, не вимагала. Після проведення сесії секретар сільської ради їй телефонувала та запитувала, чи надає вона дозвіл на заміну прізвища одного з учасників АТО, який відмовився отримувати землю на іншого учасника АТО ОСОБА_11 . Оскільки прохання надання землі висловив також учасник АТО, тому свідок по телефону не заперечувала замінити прізвище одного учасника АТО на іншого. 28.07.2017 року проведена позачергова сесія сільської ради в присутності мешканців села, на якій вирішено повернути вищевказані земельні ділянки у власність сільської ради.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 судом не допитувались у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від їх допиту. Незважаючи на клопотання сторони захисту щодо необхідності їх допиту, суду не вдалось можливим встановити місце знаходження вказаних свідків та вжити заходи по забезпеченню їх участі в судовому засіданні.
Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України суду надані та досліджені судом наступні письмові докази:
- заяву ОСОБА_12 , подану до органів поліції 17.07.2017 року, в якій він повідомляє про вчинення кримінального правопорушення Івано-Благодатенським сільським головою ОСОБА_7 та землевпорядником ОСОБА_14 , які вимагають 5000 грн за винесення на розгляд сесії сільської ради та позитивне рішення сесії про надання дозволу на відведення земельних ділянок учасникам АТО з метою надання їх у власність;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №0000120 від 18 липня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України. Вказані відомості внесені за матеріалами правоохоронних органів та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, прокурор на підтвердження вини ОСОБА_7 посилається на відомості, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: контролю за вчиненням злочину у вигляді аудіо- відеоконтролю особи та спостереженням за річчю із використанням спеціальних технічних засобів, які надані та досліджені судом а саме:
- протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, з додатками, відповідно до якого у м. Кропивницькому з 13.50 год. по 14.10 год. під час проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . ОСОБА_26 добровільно надав грошові кошти 5000 грн., які були оглянуті, ідентифіковані (помічені) та вручені ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_7 ;
- протокол аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 від 18.08.2017, з додатком до протоколу диском DVD-R №185т/17 та DVD-R №188т/17, відповідно до якого зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_12 27.07.2017 о 15.22. год., передачу ОСОБА_7 документів ОСОБА_12 , а також зміст розмов вказаних осіб, у тому числі: на питання ОСОБА_12 , коли наступний раз сесія та чи встигне він зробити технічну документацію, ОСОБА_7 відповідає, що сесія ОСОБА_12 вже не потрібна, технічну документацію він затвердить особисто без сесії. Під час розмови ОСОБА_12 зі словами «це і Вам і ОСОБА_27 » кладе на стіл біля ОСОБА_7 конверт, під час розмови конверт перебуває на столі біля останнього. ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_12 , що після виготовлення «технічки» одразу телефонувати. ОСОБА_12 говорить «Там короче, хватит Вам». Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_12 розмовляють про відмову однієї з осіб від земельної ділянки та її заміну;
- протокол огляду місця події від 27.07.2017 з додатками диск DVD-R із записом процесуальної дії, під час якого за участю понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 проведено огляд місцевості на узбіччі автодороги М-12 Кіровоград Умань, поворот на с.Івано-Благодатне Кіровоградського району, виявлено автомобіль ЗАЗ НОМЕР_1 , червоного кольору, поруч з яким перебував ОСОБА_7 , який рухався в напрямку автомобіля «Таврія» з номером НОМЕР_1 та тримав у руках білий паперовий конверт, який після зустрічі з працівниками поліції кинув на землю. У вказаному конверті виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5000 грн;
- протокол освідування від 27.07.2017 із додатком відеозаписом DVD-R, відповідно до якого проведено освідування ОСОБА_7 , за допомогою люмінесцентної лампи на долонях рук ОСОБА_7 виявлено світіння жовтого кольору, а також здійснено спиртові змиви з лівої та правої долонь рук ОСОБА_7 ;
- висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів №935 від 19.08.2017 року , відповідно до якого на наданих на дослідження банкнотах та серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 наявна спеціальна хімічна речовина люмінофор, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхнях банкнот, та спеціальна хімічна речовина, що виявлена на серветках зі змивами з рук за хімічним складом збігаються та мають спільну родову належність між собою та з наданим зразком спеціальної хімічної речовини;
- висновком судової технічної експертизи документів № 172 від 02.08.2017, відповідно до якого надані на дослідження купюри відповідають грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу на території України. В ультрафіолетових променях, крім елементів захисту на поверхнях лицевих та зворотних сторін грошових знаків жовто-зеленим кольором флуоресціюють значні за розміром плями.
Згідно обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 від імені учасників АТО - ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 звертався до Івано-Благодатненської сільської ради з приводу надання останнім земельних ділянок. Проте, під час допиту свідок ОСОБА_12 суду не зміг пояснити, на якій правовій підставі він представляв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , звертаючись від їх імені, відповідні докази на підтвердження заявлених ним повноважень в матеріалах кримінального провадження відсутні. Натомість допитаний судом свідок ОСОБА_10 вказав, що він особисто із ОСОБА_12 не знайомий, до Івано-Благодатненської сільської ради він не звертався, а документи щодо надання йому, як учаснику АТО землі, надавав лише особам, які представились працівниками СБУ.
На спростування своєї вини обвинуваченим 09.06.2020 подано заяву, в якій він повідомив про здійснення відносно нього провокації злочину з боку поліції, оскільки попередні заяви аналогічного змісту залишені без відповідного реагування з боку прокуратури. До вказаної заяви долучив повідомлення про вчинення злочину від 29.07.2017, адресоване прокурору Кіровоградської області, в якому зазначив, що ОСОБА_12 , який представляв учасників АТО, у вирішенні питань надання їм земельних ділянок, у спілкуванні з ним постійно натякав на якусь винагороду. У відповідь отримував від нього категоричну відмову. В повідомленні зазначив, що дії ОСОБА_12 свідчать про спланованість працівниками поліції, просив внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування по даному факту.
Під час судового розгляду захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 на підтвердження провокації проти ОСОБА_7 надані документи, з яких вбачається, що ОСОБА_12 неодноразово звертався до правоохоронних органів із заявами, аналогічними тій, що подана ним 17.07.2017 у даному кримінальному провадженні, а саме: 06.04.2017 ОСОБА_12 до поліції подано заяву про притягнення посадових та службових осіб Управління держпраці у Кіровоградській області, ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, які вимагають у нього грошові кошти. 10.04.2020 внесені відомості до ЄРДР за попередньою кваліфікацією за ч.1 ст.368 КК України без зазначення заявника або потерпілого. 20.06.2017 ОСОБА_12 звернувся до поліції із заявою про притягнення посадової особи Кіровоградської філії ДП «Укрветсанзавод», яка вимагає у нього неправомірну вигоду. 20.06.2017 за даним фактом внесені відомості до ЄРДР за попередньою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України без зазначення заявника або потерпілого.
Аналіз та оцінка вищевказаних документів, в поєднанні з доказами безпосередньо дослідженими судом у даній справі: заявою ОСОБА_12 , витягом з ЄРДР № 0000120, показами свідка ОСОБА_10 , пояснення самого ОСОБА_12 , дають суду підстави дійти висновку, що останній мав неодноразовий досвід участі у кримінальних провадженнях за злочини у сфері службової діяльності, ініційованих за його зверненнями.
Заперечення прокурора проти цього з посиланням на мотив активної громадянської позиції ОСОБА_12 , не видається переконливою, з огляду на часткове спростування його пояснень показами свідка ОСОБА_10 , порушення кримінальних проваджень за заявами ОСОБА_12 лише за однією статтею КК України, вибірковість осіб відносно яких вони зареєстровані.
Хронологія звернень ОСОБА_12 з приводу притягнення посадових осіб до кримінальної відповідальності свідчить, що на час подання ним заяви 17.07.2017 відносно посадовців Івано-Благодатненської сільської ради, він систематично співпрацював з правоохоронними органами, а його участь під час проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не була випадковою і стороною обвинувачення такої співпраці не спростовано.
Згідно ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантії справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних слідчих розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (справа «Веселов проти Росії», «Баннікова проти Росії», «Романаускас проти Литви»).
Відповідно до практики ЄСПЛ, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п.1 ст.6 Конвенції з прав людини. Зазначене відповідає приписам ч.1 ст.87 КПК України.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до кримінальної відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
Отже, для встановлення наявності провокації або її спростування, суд виходить з аналізу встановлених фактичних обставин справи, у співставленні дій правоохоронних органів та поведінки самого обвинуваченого, для з`ясування, чи був обвинувачений ОСОБА_7 залучений до кримінальної діяльності щодо прийняття ним, як сільським головою, неправомірної вигоди, або він був схилений до вчинення зазначеного кримінального правопорушення.
Судом встановлено та підтверджується показами, як самого обвинуваченого, так і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , що ОСОБА_12 самостійно в літку 2017 року звернувся до сільської ради з приводу надання земель з відповідними заявами. Проявив ініціативу та запропонував сільському голові та землевпоряднику поїхати оглядати вільні земельні ділянки. Неодноразово обвинуваченому озвучував фразу «Що я буду винен в плані спонсорської допомоги?», навіть після заперечень з боку ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що ОСОБА_7 грошей у нього не просив. Після сесії сільської ради ОСОБА_12 першим телефонував до землевпорядника та цікавився результатами розгляду заяв щодо виділення землі.
Подальший аналіз поведінки ОСОБА_12 свідчить, що особиста зустріч з обвинуваченим 27.07.2017 року була ініційована самим ОСОБА_12 , оскільки саме він зателефонував ОСОБА_7 та просив зустрітись. Під час зустрічі обвинуваченого з ОСОБА_12 , яка мала місце 27.07.2017 року, поведінка обвинуваченого характеризується пасивністю, натомість ОСОБА_12 був активним, наполегливим у розмові, і його дії в момент зустрічі характеризуються домінуванням над обвинуваченим: він замовив каву собі і обвинуваченому, завжди першим розпочинав діалог, перебуваючи на відкритій місцевості запросив обвинуваченого в порожній намет, а під час розмови висловлював фрази: «По селу я Вам поможу», «Це Вам от душі».
Таким чином, ОСОБА_12 під час зустрічі за його ініціативою, вів себе наполегливо з домінуванням, натомість поведінка самого обвинуваченого не свідчить про необхідність надати йому неправомірну вигоду та готовність до її прийняття.
Крім того, на час звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів із заявою 17.07.2017, в якій він просить притягнути до відповідальності посадовців сільської ради за вимагання коштів за внесення на розгляд сесії та позитивне вирішення питання про надання відповідних дозволів, Івано-Благодатненська сільська рада вже провела сесію, оскільки пленарне засідання депутатів відбулось 11.07.2017 і рішення за заявами, поданими ОСОБА_12 , були позитивні.
Зважаючи на відсутність юридично оформлених повноважень ОСОБА_12 на представництво інтересів третіх осіб в зазначений період у відносинах з Івано-Благодатненською сільською радою Кіровоградського району Кіровоградської області, суд дійшов висновку, що дійсні наміри ОСОБА_12 відрізняються від тих, на яких посилається обвинувачення в частині скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
З урахуванням наведеного, є важливим, що обвинуваченим після його затримання 29.07.2017 та під час судового розгляду 09.06.2020 подавались заяви щодо провокації злочину.
Обстановка та активна поведінка свідка ОСОБА_12 , як викривача, та безініціативна поведінка обвинуваченого викликають у суду розумний сумнів в тому, що дії правоохоронних органів були обмежені лише пасивним спостереженням за вчинюваним злочином. Будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду не надано та не наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення обмежилась загальним формулюванням про її відсутність.
Встановлені в судовому засіданні вищенаведені обставини свідчать про те, що працівники правоохоронного органу за допомогою ОСОБА_12 дізнавшись, що Івано-Благодатненська сільська рада була зацікавлена в ефективному розпорядженні власних земельних ділянок і безперешкодно надавала землю учасникам АТО, що підтверджується показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а свідок ОСОБА_14 повідомив, що земельні ділянки учасникам АТО надавались з резерву, призначеного саме для таких цілей. Отримавши таку інформацію, було ініційовано безпідставне звернення ОСОБА_12 в інтересах третіх осіб учасників АТО до сільської ради щодо надання таким особам дозволу розпочати процедуру виділення земельних ділянок та в подальшому створено умови для пропозиції надання службовій особі, яка займає відповідальне становище сільському голові неправомірної вигоди за надання земельних ділянок учасникам АТО.
В подальшому, оцінивши відсутність з боку сільського голови формального контролю, що має здійснюватись під час прийняття відповідних заяв, та належної підготовки винесення таких звернень на розгляд порядку денного сесії депутатів, що також здійснюється сільським головою, згідно положень закону, що свідчить про позитивне ставлення сільського голови ОСОБА_7 до учасників АТО у вирішенні питань щодо надання їм земельних ділянок, не обмежившись пасивною поведінкою та спостереженням за поведінкою обвинуваченого, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, органи досудового розслідування своїми подальшими активними діями впливали на ОСОБА_7 , схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Вказане дало суду підстави дійти до переконання, що за даним епізодом пред`явленого обвинувачення, наявний факт підбурювання до вчинення злочину, оскільки ОСОБА_12 , активно співпрацюючи з поліцією фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, так як був забезпечений засобами аудіо-відеозапису, ідентифікованими грошовими купюрами для передання ОСОБА_7 , як неправомірної вигоди, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину. Неправомірні дії обвинуваченого обумовлені активною поведінкою самого викривача злочину, який з високою вірогідністю, не був би вчинений, за умови відсутності факторів, провокуючих його скоєння.
В своєму узагальненні від 01.01.2008, Верховний Суд України зазначив, що провокація злочину є недопустимою, вказуючи на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства, а відтак і судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників поліції, та їхніх довірених осіб, підбурювання та організації скоєння злочину.
Суд, встановивши вказані обставини, дійшов висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.
Як вбачається, внаслідок негласних слідчих дій суду на підтвердження вини обвинуваченого надано:
- протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017 року з додатками,
- протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017 року з додатками.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вирішуючи питання допустимості як доказів протоколу огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, та протоколу про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017, суд відмітив, що у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України», Європейський суд з прав людини вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Отже, суд, відповідно до вимог вищенаведеного, дійшов переконання, що протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, та протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017, як докази отримані внаслідок провокації, що є істотним порушенням прав ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та свобод гарантованих Конституцією України, тому вказані докази судом визнано недопустимими.
З матеріалів справи вбачається, що одразу після проведення негласних слідчих дій 27.07.2017 органами слідства складено протокол огляду місця події, протокол освідування особи із застосуванням технічних засобів фіксації.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Шабельник проти України», «Тексейра де Кастро проти Португалії», Європейський суд зазначив, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
В інших справах Європейський суд з прав людини, зазначив, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Вказане передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до недопустимих є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Отже, протокол огляду місця події від 27.07.2017, з додатками та протокол освідування особи від 27.07.2017 з додатками, є похідними доказами від протоколу огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017 , та негласної слідчої дії, проведеної 27.07.2017 згідно протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 18.08.2017, оскільки огляд місця події та освідування особи проведено на підставі фактичних даних, які отримані за результатами здійснення негласних слідчих дій. Оскільки, проведення негласних слідчих дій, відображені у протоколі огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, та протоколі про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017, здійснені з порушенням вимог закону, а самі протоколи визнані судом недопустимими доказами, тому похідні від них протокол огляду місця події від 27.07.2017, з додатками та протокол освідування особи від 27.07.2017 з додатками судом також визнано недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Також суд зазначив, що під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні допущені інші суттєві порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Так, контроль за вчиненням злочину, здійснювався 27.07.2017 та закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_7 співробітниками УЗЕ в Кіровоградській області зі складанням протоколу огляду місця події із залученням понятих, тобто відкритим фіксуванням. Однак, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_7 , а 18.08.2017 одноособово слідчим, на 22 день після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку і порядку, встановленого законом.
Крім того, суд відмітив, що в протоколі про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 18.08.2017 зазначено, що у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії використовувався магнітний носій оптичні диски DVD-R ін.№188т, 185т/17.
Згідно ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі.
Частиною 3 ст.104 КПК України встановлені вимоги до складання протоколу, та визначено, що вступна частина протоколу повинна містити, зокрема відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Проте, як вбачається, зазначених вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні дотримано не було, оскільки в протоколі відсутнє зазначення найменування технічного засобу за допомогою якого здійснювалось фіксування слідчої дії, характеристики цього засобу, що виключає можливість висновку, що на долученому до вказаного протоколу носії інформації (оптичні диски DVD-R ін.№188т, 185т/17) містяться відомості, які фіксувались такими технічними засобами, на підставі чого у суду відсутні підстави вважати такі відомості поданими в оригіналі.
Верховним Судом в постанові від 31.10.2019 року по справі № 404/700/17 встановлено, що відеофонограма з оптичного диску є копією, встановити технологічні властивості відеограми за відсутності оригіналу та оригінального пристрою неможливо, тому наданий відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто як такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Крім того, негласні слідчі дії проведені відносно ОСОБА_7 у формі аудіо-, відеоконтролю особи, полягають в негласній (без його відома) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діями, словами, або рухами.
Проте, в порушення вимог ст.104 КПК України в протоколі, складеному 18.08.2017 , документально не відображено повного перебігу даної процесуальної дії, так він взагалі не містить відомостей щодо порядку встановлення на ОСОБА_12 спеціального аудіо-, відео- спостережного обладнання, яке обладнання для аудіо-, відео- спостереження було встановлено та його характеристики. Ким саме проводилось встановлення та зняття спеціального обладнання в протоколі також не зазначено.
Відповідно до імперативних приписів ст.62, ч.1 ст.63 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь; особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Ці положення Конституції України знаходять своє пряме відображення у відповідних положеннях діючого Кримінального процесуального кодексу України.
Так, положення ст.17 КПК України розкривають зміст однієї з загальних засад кримінального провадження презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, особа має бути виправдана, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра і обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Прокурором надано інші докази, які безпосередньо досліджені судом та оцінені у їх сукупності, взаємозв`язку та визнані допустимими:
- рапорт слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_28 щодо вчинення сільським головою Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області ОСОБА_7 службового підроблення, а саме: внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів;
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.07.2017 , згідно якої прокурором відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_29 вирішено провести контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки вчинення злочину для фіксації скоєння тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів та технічних засобів для спостереження, проведення яких покладено на УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НПУ;
- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 27.07.2017, згідно якої прокурором відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_29 вирішено для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми пов`язаної з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненого посадовими особами спеціалістом землевпорядником Івано-Благодатненської сільської ради ОСОБА_14 та сільським головою ОСОБА_7 при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки вчинення злочину, з використанням у якості предмету неправомірної вигоди заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, наданих ОСОБА_12 , для проведення контролю за вчиненням злочину - грошових коштів в сумі 5000 грн, які помітити спеціальним розчином «Промінь». Ідентифікування та помічення доручено співробітникам УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НПУ;
- ухвала слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 27.07.2017, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії: аудіо-відеоконтроль з використанням спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_7 , який працює на посаді голови Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: спостереження за річчю з використанням спеціальних технічних засобів (ідентифіковані грошові кошти), які будуть надаватись ОСОБА_7 ;
- ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда про накладення арешту на майно, яке було вилучено 27.07.2017 в ході проведення огляду місця події, а саме, грошові кошти в загальній сумі 5000 грн;
- постанова про освідування особи від 27.07.2017, згідно якої вирішено доручити слідчому СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_30 , ОСОБА_28 провести освідування підозрюваного ОСОБА_7 з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення у вигляді спеціальних хімічних засобів люмінесцентного складу, які невидимі без застосування ультрафіолетової лампи;
- копія протоколу № 1 загальних зборів депутатів Івано-Благодатненської сільської ради та громади села Івано-Благодатне від 28.07.2017;
- протокол № 17 сімнадцятої позачергової сесії сьомого скликання Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, щодо розгляду питання про скасування рішень сільської ради № 133, 134;
- копія ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 23.08.2017, про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_31 з метою відшукання та вилучення заяв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та долучених до них документів, журналів реєстрації кореспонденції, оригіналів, копій та проектів рішень Івано-Благодатненської сільської ради, що стосуються виділення земельних ділянок ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також протоколів засідань сільської ради;
- копія ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення заяв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та долучених до них документів щодо надання їм земельних ділянок, журналів реєстрації кореспонденції, оригіналів, копій та проектів рішень Івано-Благодатненської сільської ради, що стосуються виділення земельних ділянок ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також протоколів засідань сільської ради;
- копія ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_32 з метою відшукання та вилучення заяв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та долучених до них документів щодо надання їм земельних ділянок, журналів реєстрації кореспонденції, оригіналів, копій та проектів рішень Івано-Благодатненської сільської ради, що стосуються виділення земельних ділянок ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також протоколів засідань сільської ради;
- висновок експерта № 935 від 19.08.2017, яким проведено дослідження грошових купюр, вилучених 27.07.2017 під час огляду місця події, і змиви з долоней ОСОБА_7 на предмет наявності на них нашарування спеціальної хімічної речовини та її родову належність;
- висновок експерта № 172 від 02.08.2017 щодо відповідності вилученим 27.07.2017 грошових банкнот тим, які знаходяться в обігу на території України та щодо наявності на їх поверхні скритих поміток, залишених люмінесцентною або іншою речовиною, крім захисних елементів;
- ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні Івано-Благодатненської сільської ради з метою відшукання та вилучення заяв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та долучених до них документів щодо надання їм земельних ділянок, журналів реєстрації кореспонденції, оригіналів, копій та проектів рішень Івано-Благодатненської сільської ради, що стосуються виділення земельних ділянок ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , а також протоколів засідань сільської ради;
- протокол обшуку від 08.09.2017, в ході якого проведено огляд приміщення Івано-Благодатненської сільської ради та вилучено: заяву про надання ОСОБА_9 дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками, заяву про надання ОСОБА_10 дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками, протокол сімнадцятої позачергової сесії сільської ради, журнал реєстрації вихідної кореспонденції;
- оригінал заяви ОСОБА_9 від 25.06.2017 з додатками, адресовану Івано-Благодатненському сільському голові про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;
- копії паспорта ОСОБА_11 , картки платника податків та посвідчення серії НОМЕР_2 , виданих на його ім`я;
- оригінал заяви ОСОБА_10 від 25.06.2017 з додатками, адресовану Івано-Благодатненському сільському голові про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;
- протокол № 16 шістнадцятої сесії Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області сьомого скликання від 11.07.2017, рішення з № 128 по № 134;
- рішення Івано-Благодатненської сільської ради від 11.07.2017 № 128 «Про встановлення податку на майно, в частині податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки», № 129 «Про встановлення податку на майно в частині плати за землю», № 130 «Про встановлення єдиного податку» № 131 «Про встановлення транспортного податку», № 132 «Про встановлення акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів», № 133 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» стосовно ОСОБА_10 , рішення № 134 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» стосовно ОСОБА_11 . До кожного з рішення долучено реєстраційний список депутатів присутніх на засіданні сесії;
- протокол № 17 сімнадцятої позачергової сесії Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області сьомого скликання від 28.07.2017, рішення № 135;
- рішення Івано-Благодатненської сільської ради від 28.07.2017 № 135 «Про відміну рішень шістнадцятої сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання від 11.07.2017 № 133 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 » та № 134 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_11 »; До рішення долучено реєстраційний список депутатів присутніх на засіданні сесії;
- журнал реєстрації вихідних документів Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, розпочатий 01.01.2017;
- постанова про визнання предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 15.09.2017, якою заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з додатками, протокол № 16 шістнадцятої сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання від 11.07.2017, рішення №№ 128-134, протокол № 17 сімнадцятої позачергової сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання, рішення № 135, журнал реєстрації вихідних документів, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження;
- рішення двадцять другої сесії Івано-Благодатненської сільської ради шостого скликання № 138 від 13.06.2012 «Про визнання повноважень сільського голови»;
- попередження щодо обмежень під час проходження державної служби, встановлених Законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією»;
- посадова інструкція Івано-Благодатненського сільського голови.
Таким чином, дослідивши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, суд беззаперечно дійшов до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а тому відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України він підлягає виправдуванню.
До показів свідка ОСОБА_12 суд першої інстанції віднісся критично, оскільки вони носять неконкретизований характер: свідок не зміг пригадати, де, коли, за яких обставин він зустрічався з учасниками АТО перед зверненням до Івано-Благодатненської сільської ради, не запам`ятав суму, яку він мав віддати, та за яких обставини йому таку суму повідомили. Пояснення свідка ОСОБА_12 також носять суперечливий характер, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_10 , який заперечив факт знайомства з ОСОБА_12 та факт уповноваження ОСОБА_12 вирішувати земельні питання від його імені, також покази свідка ОСОБА_12 спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_14 , який і під час окремого, так і одночасного їх допиту заперечив, що брав гроші від ОСОБА_12 , називав останньому будь-яку суму грошей для себе або для обвинуваченого. Крім того, пояснення ОСОБА_12 спростовуються його власними показами суду, в яких він зазначив, що ОСОБА_7 у нього грошей не просив, а обвинувачений неодноразово відмовлявся від пропозицій допомоги, адресованих йому вказаним свідком. Також покази цього свідка спростовуються показами обвинуваченого, який з впевненістю пояснив суду, що ініціатором зустрічі 27.07.2017 року був ОСОБА_12 , а сам свідок ОСОБА_12 під час першого допиту суду пояснив, що перед 27.07.2017 року йому зателефонували, та запропонували зустрітись для отримання рішення сільської ради, хто саме свідок не пам`ятає, а лише під час повторного одночасного допиту зі свідком ОСОБА_14 повідомив, що йому телефонував обвинувачений. На підставі вищенаведеного, у суду виникають обґрунтовані сумніви у достовірності та правдивості показів свідка ОСОБА_12 .
Відповідно до п.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип змагальності конкретизовано в ст.22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Таким чином, дослідивши сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення, суд беззаперечно дійшов до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а тому відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України він підлягає виправдуванню за даним епізодом пред`явленого обвинувачення.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї вини за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що його вина у скоєнні цього злочину, крім показів допитаних судом свідків також підтверджується письмовими доказами, що зібрані під час досудового розслідування та досліджені в ході судового розгляду, а саме:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000120, згідно якого відносно ОСОБА_7 внесено відомості за попередньою правовою кваліфікацією ч.1 ст.366 КК України;
- рішенням двадцять другої сесії Івано-Благодатненської сільської ради шостого скликання «Про визнання повноважень сільського голови», яким сільська рада визнала повноваження сільського голови Івано-Благодатненської сільської ради ОСОБА_7 та його присягою;
- попередженням про обізнаність ОСОБА_7 про обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про боротьбу з корупцією» під час прийняття та проходження державної служби;
- протоколом обшуку від 08.09.2017, в ході проведення якого в приміщенні Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області виявлено та вилучено оригінал заяви ОСОБА_9 про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками, оригінал заяви ОСОБА_10 про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками, протокол сімнадцятої позачергової сесії сільської ради, журнал реєстрації вихідної кореспонденції;
- заявою ОСОБА_9 , адресованою Івано-Благодатненському сільському голові ОСОБА_7 про надання дозволу на розробку проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, до якої долучені копії паспорта, картки платника податків та посвідчення ветерана війни учасника бойових дій, серії НОМЕР_3 ;
- заявою ОСОБА_10 , адресованою Івано-Благодатненському сільському голові ОСОБА_7 про надання дозволу на розробку проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, до якої долучені копії паспорта, картки платника податків та посвідчення ветерана війни учасника бойових дій, серії НОМЕР_4 ;
- протоколом № 16 шістнадцятої сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання Кіровоградського району Кіровоградської області від 11.07.2017, під час якої розглядалось питання про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ;
- рішенням Івано-Благодатненської сільської ради № 133 від 11.07.2017 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки», в якому зазначено, що сільська рада, розглянувши заяву ОСОБА_10 , вирішила надати йому зазначений дозвіл;
- реєстраційним списком депутатів присутніх на засіданні, результати поіменного голосування під час прийняття вказаного рішення;
- рішенням Івано-Благодатненської сільської ради № 134 від 11.07.2017 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки», в якому зазначено, що сільська рада, розглянувши заяву ОСОБА_11 , вирішила надати йому зазначений дозвіл;
- реєстраційним списком депутатів присутніх на засіданні, результати поіменного голосування під час прийняття вказаного рішення;
- списками депутатів, присутніх на шістнадцятій сесії Івано-Благодатненської сільської ради сьомого скликання;
- копією протоколу № 1 загальних зборів депутатів Івано-Благодатненської сільської ради та громади села Івано-Благодатне від 28.07.2017 , згідно якого депутати вирішили скасувати рішення сільської ради від 11.07.2017 № 133 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 », та № 134 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_11 »;
- протоколом № 17 сімнадцятої позачергової сесії Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району від 28.07.2017, на який прийнято рішення № 135, яким відмінені рішення сільської ради 11.07.2017 № 133 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 », та № 134 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_11 »;
- рішенням Івано-Благодатненської сільської ради № 135 від 28.07.2017 «Про відміну рішень шістнадцятої сесії сільської ради сьомого скликання від 11.07.2017 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 » та № 134 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_11 »;
- журналом реєстрації вихідних документів Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, розпочатий 01.01.2017, в якому за вихідними №№ 599, 600 зареєстровано видачу рішень №№ 133, 134 від 11.07.2017, а за вихідними №635, 636 внесені записи, згідно яких повідомлення про скасування рішень №№133, 134 направлені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Стороною захисту заперечувалась вина обвинуваченого у скоєнні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, з тих підстав, що ОСОБА_7 до неправомірних дій спонукали, підписання ним рішення № 134 не завдало ніякої шкоди, і зазначене рішення підписано ним за згодою депутатів з метою допомогти учасникам АТО.
Проте з такими доводами суд не погодився, виходячи з наступних підстав.
Згідно ст.26 Закону «Про місцеве самоврядування» № 280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання про прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; а також вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Відповідно до ст.12 ЗК України до повноважень сільських рад у галузі земельних відносин на території сіл, зокрема належить розпорядження землями територіальних громад , передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, та організація землеустрою.
При цьому згідно ст.46 Закону № 280/97-ВР сільська рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань сільської ради.
Статтею 59 Закону № 280/97-ВР, передбачено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської ради включається сільський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос. Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням. Результати поіменного голосування є невід`ємною частиною протоколу сесії ради. Рішення сільської, селищної, міської ради у п`ятиденний строк з моменту його прийняття може бути зупинено сільським, селищним, міським головою і внесено на повторний розгляд відповідної ради із обґрунтуванням зауважень.
Повноваженням щодо підписання рішення ради наділений сільський голова, згідно ч.4 ст.42 Закону № 280/97-ВР.
Відповідно до ч.5 ст.42 Закону № 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
Аналіз зазначених норм права свідчить, що питання щодо розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян є предметом відання, виключно територіальних громад. Розгляд таких питань по суті проводиться колегіально у формі сесій на пленарних засіданнях. Вирішення питань щодо приватизації земель комунальної власності іншим посадовим особам територіальних громад законами не делеговано.
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді сільського голови Івано-Благодатненської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, будучи присутнім на пленарному засіданні знав, що ніяких питань на користь ОСОБА_11 сесією сільської ради, що відбулась 11.07.2017 не розглядалось. Питання стосовно надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою на користь ОСОБА_11 , згідно вимог закону, підлягало включенню до порядку денного та винесенню на розгляд пленарного засідання сесії депутатів сільської ради. ОСОБА_7 усвідомлював необхідність скликання сесії для вирішення цього питання, проте в порушення вимог закону підписав та видав рішення з приводу питання, яке депутатами на пленарному засіданні не розглядалось, вони не голосували щодо цього питання та не ухвалювали рішення про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою ОСОБА_11 .
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за даним епізодом пред`явленого обвинувачення необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України, оскільки він, як службова особа вчинив видачу завідомо неправдивих офіційних документів.
Зважаючи на встановлені судом фактичні обставини скоєння даного кримінального правопорушення, з урахуванням виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.358 КК України, обставина зазначена в обвинувальному акті як скоєння цього злочину з корисливих мотивів не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, тому суд виключив її з обвинувачення.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до ст.65 КК України, врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, судимостей не має. Також врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність шкоди та негативних наслідків від скоєного злочину, досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, який має середні ризики небезпеки для суспільства і окремих осіб та скоєння повторного правопорушення, тому виправлення цієї особи можливе без ізоляції від суспільства.
Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства і призначив покарання у виді штрафу з огляду на приписи ст.ст.4, 5 КК України та застосував санкція частини 1 статті 366 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.
Таким чином суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Суд, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України з підстав, зазначених у мотивувальній частині вироку.

Посилання прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з постановленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, не підлягають задоволенню та які спростовуються наступним.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є, зокрема охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Згідно ч.1,2 та 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей і документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Прокурор посилається в апеляційній скарзі на те, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі, та по якому в подальшому судом зроблено висновок про його недоведеність. Судом на власний розсуд у вироку сформульовано обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, які не відповідають пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченню.
Однак із мотивувальної частини вироку вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, суд зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.366 КК України, суд зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, статтю (частину статті) КК України, докази на підтвердження встановлених судом обставин інше, тобто суд повністю дотримався положень ч.3 ст.374 КПК України при ухваленні судового рішення.
Твердження прокурора про те, що головуючим в ході судових розглядів, які відбулися 15.02.2018 та 06.03.2020, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в порушення вимог ч.2 ст.352 КПК України, не приведено до присяги, спростовуються матеріалами справи відповідно яких вказаних свідків судом було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України, роз`яснено положення ст.63 Конституції України а також приведено до присяги та роз`яснено останнім право говорити суду правду і лише правду.
Прокурор посилається на те, що судом визнано недопустимими як докази сторони обвинувачення протоколи, а саме: про результати аудіо-відео контролю особи від 18.08.2017 з додатками; огляду місця події від 27.07.2017 з додатками; освідування особи від 27.07.2017; огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, також суд зазначає доводи щодо недопустимості таких доказів, однак жоден із учасників процесу їх під сумнів не ставив, клопотань з цього приводу не заявляв, вказані факти не висловлював.
Як вбачається із оскаржуваного вироку суд першої інстанції дослідивши вказані докази дійшов висновку про те, що протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017, та протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017, як докази отримані внаслідок провокації, що є істотним порушенням прав ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та свобод гарантованих Конституцією України, тому вказані докази судом визнано недопустимими.
Крім того, одразу після проведення негласних слідчих дій органами слідства складено протоколи огляду місця події та освідування особи із застосуванням технічних засобів фіксації від 27.07.2017 з додатками. Вказані докази є похідними доказами від протоколу огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017 та негласної слідчої дії, проведеної 27.07.2017 згідно протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 18.08.2017, які визнані судом недопустими доказами, тому похідні від них протокол огляду місця події від 27.07.2017, з додатками та протокол освідування особи від 27.07.2017 з додатками судом, з посиланням на ряд рішень ЄСПЛ, також визнано недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Також суд зазначив, що під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні допущені інші суттєві порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Так, контроль за вчиненням злочину здійснювався 27.07.2017 та закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_7 співробітниками УЗЕ в Кіровоградській області зі складанням протоколу огляду місця події із залученням понятих, тобто відкритим фіксуванням. Однак, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_7 , а 18.08.2017 одноособово слідчим, на 22 день після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку і порядку, встановленого законом.
Крім того, суд відмітив, що в протоколі про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 18.08.2017 зазначено, що у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії використовувався магнітний носій оптичні диски DVD-R ін.№188т, 185т/17.
Згідно ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі.
Частиною 3 ст.104 КПК України встановлені вимоги до складання протоколу, та визначено, що вступна частина протоколу повинна містити, зокрема відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні досудовим розслідуванням дотримано не було, оскільки в протоколі відсутнє зазначення найменування технічного засобу за допомогою якого здійснювалось фіксування слідчої дії, характеристики цього засобу, що виключає можливість висновку, що на долученому до вказаного протоколу носії інформації (оптичні диски DVD-R ін.№188т, 185т/17) містяться відомості, які фіксувались такими технічними засобами, на підставі чого у суду відсутні підстави вважати такі відомості поданими в оригіналі.
Верховним Судом в постанові від 31.10.2019 по справі № 404/700/17 встановлено, що відеофонограма з оптичного диску є копією, встановити технологічні властивості відеограми за відсутності оригіналу та оригінального пристрою неможливо, тому наданий відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто як такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Крім того, як відмітив суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку негласні слідчі дії проведені відносно ОСОБА_7 у формі аудіо-, відеоконтролю особи, полягають в негласній (без його відома) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діями, словами, або рухами.
Проте, в порушення вимог ст.104 КПК України в протоколі, складеному 18.08.2017, документально не відображено повного перебігу даної процесуальної дії, він взагалі не містить відомостей щодо порядку встановлення на ОСОБА_12 спеціального аудіо-, відео- спостережного обладнання, яке обладнання для аудіо-, відео- спостереження було встановлено та його характеристики. Ким саме проводилось встановлення та зняття спеціального обладнання в протоколі також не зазначено.
Апеляційний судом за клопотанням прокурора було проведено судове слідство в обсязі дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, а саме протоколів: про результати аудіо-відео контролю особи від 18.08.2017 з додатками; огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017; огляду місця події від 27.07.2017 з додатками; освідування особи від 27.07.2017.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суд у своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Дослідивши вказані надані стороною обвинувачення докази, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017 та протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.08.2017, як докази отримані внаслідок провокації, що є істотним порушенням прав ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та свобод гарантованих Конституцією України, тому вказані докази судом першої інстанції правильно визнано недопустимими.
Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 27.07.2017 та негласної слідчої дії, проведеної 27.07.2017 згідно протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю особи від 18.08.2017 визнані судом недопустимими доказами, тому похідні він них докази, а саме протокол огляду місця події від 27.07.2017 та протокол освідування особи від 27.07.2017 з додатками, судом, з посиланням на ряд рішень ЄСПЛ, також правильно визнано недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Прокурор зазначає про те, що судом покладено в основу вироку документи, які не мають відношення до даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , тобто є неналежними доказами, оскільки непідтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зокрема, в судовому засіданні досліджено ряд копій заяв про вчинення злочину у інших кримінальних провадженнях, які не мають жодного відношення до кримінального провадження, яке було предметом розгляду суду. Суд на підставі вказаних копій документів здійснив оцінку інших доказів, які поставив під сумнів чим черговий раз допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зі змісту вказаних заяв вбачається, що особа із аналогічними заявнику ОСОБА_12 анкетними даними звертається до правоохоронних органів із заявами про вчинення злочину, при цьому судом належним чином не перевірено чи дійсно, це саме ця особа, яка є заявником у даному кримінальному провадженні є автором інших заяв про вчинення злочину. Такі твердження сторони обвинувачення є безпідставними, враховуючи наступне.
Положеннями ст. 22 КПК України визначено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості відповідно до яких кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дослідив всі докази надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту чим створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та надав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Прокурор зазначає про те, що судом самовільно допущено перекручування наданих показів свідками безпосередньо в судовому засіданні та викладення їх в судовому рішенні на власний розсуд, також що свідчить про упередженість головуючого та прийняття рішення на користь обвинуваченого. Про упереджений ухил суду свідчить і той факт, що судом прийнято до уваги і надано пріоритет показанням свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що нібито не знає ОСОБА_7 та що спілкувався з приводу отримання землі з працівниками СБУ і при цьому не допитано свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які надавали свої документи для отримання земельного паю, та, що їх ніхто до цього не примушував і не провокував.
Вказані твердження прокурора є безпідставними, так як він не зазначає показання яких саме свідків судом самовільно перекручено. Крім того стороною обвинувачення, на яку відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, не було вчинено необхідних дій для забезпечення явки свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в судові засідання суду першої інстанції для їх допиту з метою встановлення обставин справи, натомість як вбачається із оскаржуваного вироку прокурор, як сторона обвинувачення відмовився від допиту свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та незважаючи на клопотання сторони захисту щодо необхідності їх допиту, суду не вдалося можливим встановити місце знаходження вказаних свідків та вжити заходи для забезпечення їх участі в судовому засіданні.
Посилання прокурора на те, що судом у вироку перекручуються факти та зазначається, що свідок ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_7 грошей у нього не просив, але при цьому судом замовчується факт того, що ОСОБА_12 зазначав, що вимагання неправомірної вимоги ОСОБА_7 здійснювалось через земельного розпорядника сільської ради ОСОБА_14 , апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки суд у вироку виклав показання, які надавав свідок ОСОБА_12 , та в свою чергу будь-якого обвинувачення щодо вимагання неправомірної вимоги ОСОБА_7 через земельного розпорядника сільської ради ОСОБА_14 , останньому не пред`явлалось.
Прокурор вказує на те, що підставою для виправдання ОСОБА_7 суд зазначає той факт, що на час написання заяви про виділення земельних ділянок сесія сільської ради вже була проведена і рішення за заявами ОСОБА_12 були позитивні. Однак судом проігноровано ту обставину, що процедура отримання земельних ділянок не завершується лише прийняттям рішення про їх виділення, це є тільки підставою для початку процедури, яка є тривалою і завершується затвердженням тою ж сесією відповідних проектів землеустрою. Зазначене апеляційний суд також вважає безпідставними, так як вказані прокурором обставини самі по собі ніяким чином не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вимоги адвоката про скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України та закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, слід задовольнити частково з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів справи та оскаржуваного вироку ОСОБА_7 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України не визнав, клопотань від обвинуваченого та його адвоката про застосування до обвинуваченого положень ст. 49 КК України на момент ухвалення судового рішення не надходило.
В свою чергу суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
При цьому суд також призначив обвинуваченому відповідне покарання за вчинення вказаного злочину, чим припустився помилки в застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.
Так діяння, яке ставилося в вину ОСОБА_7 - підписання рішення Івано-Благодатненської сільської ради №134 від 11.07.2017, в яке внесені неправдиві відомості і було кваліфіковано стороною обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, мало місце в липні місяці 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено.
Положеннями ст.74 КК України передбачені підстави для звільнення від покарання та його відбуття відповідно ч.5 якої особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст.12 КК України діяння, передбачене ч.1 ст.366 КК України, віднесено до категорії невеликої тяжкості.
Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
На момент прийняття судового рішення 22.10.2020, минув трирічний строк з моменту вчинення ОСОБА_7 діяння, яке кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України, а тому суд першої інстанції, враховуючи невизнання ОСОБА_7 своєї вини за ч.1 ст.366 КК України, мав би звільнити обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Враховуючи зазначене вимоги апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді обмеженням волі на два роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на два роки, задоволенню не підлягають, так як не ґрунтуються на вимогах закону.
За таких обставин, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З зазначених підстав вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст.49 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

На підставі ст.404 КПК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4