ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/68/21 Справа № 709/1951/16-к Категорія: п.6, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання прокурорів обвинувачених захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000273 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника адвоката ОСОБА_12 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лукашівка Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, який має 2-х неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
-п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
-ч. 4 ст. 187 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено обчислювати з 25.05.2020, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 у строк відбутого покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.06.2016 по день набрання вироком законної сили.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лукашівка Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого 23.07.2015 вироком Черкаського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеністю його вчинення.

Засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки 06 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 23.07.2015 і остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 08 (вісім) років 06 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 вирішено обчислювати з 25.05.2020, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 у строк відбутого покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.06.2016 по день набрання вироком законної сили.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі по 868 грн. 95 коп. із кожного.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачуються в тому, що вони вступили між собою у попередню змову про вчинення розбійного нападу на потерпілу та її умисне вбивство з корисливою метою, після чого удвох напали на неї і спільними зусиллями застосували до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, і вчинили її умисне вбивство.
Зокрема, ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 02.06.2016 близько 19 год. за попередньою змовою групою осіб, спільно та разом зі своїм братом ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, спрямований на заподіяння смерті людини, шляхом вільного доступу, через відчинені двері, проникли до домоволодіння, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , та розташоване по АДРЕСА_4 , де діючи умисно та з корисливих мотивів, вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_14 та її умисне вбивство, за наступних обставин.
02.06.2016 близько 05 год. ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, спільно та разом зі своїм братом ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вбивство людини, умисно, протиправно проникли на сусідню ділянку, прилеглу до території домоволодіння потерпілої та спостерігали за діями останньої до 19 год. В указаний час, коли потерпіла вийшла з будинку, ОСОБА_10 , перестрибнувши через паркан, потрапив на територію домоволодіння потерпілої та шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до будинку, а ОСОБА_11 залишився на вулиці. Через деякий час потерпіла ОСОБА_14 зайшла до будинку та, зачинивши за собою вхідні двері на замок, виявила ОСОБА_10 та почала просити, щоб останній не вбивав її. У свою чергу ОСОБА_10 поклав потерпілу на підлогу в кімнаті та відчинив вікно, тим самим забезпечив проникнення ОСОБА_11 до будинку. Після чого, діючи спільно та умисно, з метою вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , взявши шматок ганчірки в будинку потерпілої, почав закривати їй рота, при цьому пальцями руки закрив також носа, щоб потерпіла не змогла дихати. В цей час ОСОБА_11 , підтримуючи спільний злочинний умисел, направлений на умисне вбивство потерпілої, тримав руку ОСОБА_14 , щоб остання не змогла чинити опір при її удушенні. Через деякий час, пересвідчившись, що потерпіла ОСОБА_14 не виявляє ознак життя, перенесли тіло останньої до іншої кімнати та поклали його на ліжко, тим самим інсценуючи її природну смерть. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, заволоділи майном потерпілої, а саме: грошима у сумі 1000 грн., телевізором «Saturn» з TV-тюнером, праскою «Domotec» вартістю 342,27 грн., жіночою туалетною водою «Blue mоod», наручним годинником з написом «Canada», комп`ютером, що складався із системного блоку «Green Vision», монітора «Philips», клавіатури та мишки, а також продуктами харчування близько 5 кг м`яса та двома банками тушонки зі свинини, поклавши вищеперераховані речі до сумок, які заздалегідь заготовили та взяли з собою, в результаті чого завдали потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди, після чого вийшли з будинку через інші двері, при цьому скориставшись ключами потерпілої, зачинили вказані двері на замок та з місця скоєння злочину зникли.
Таким чином, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 під час вчинення вказаного вище кримінального правопорушення своїми умисними діями спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: садна шиї, крововиливів в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентицію сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливів на губах, синців, саден навколо рота та носа, крововиливу в міжреберні м`язи зліва, синців правого передпліччя, правого плеча, лівого коліна, обох кистей, саден лівої ступні, лівого коліна, грудної клітини. Садно шиї, крововиливи в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентиція сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливи на губах, синці, садна навколо рота та носа є наслідком механічної асфіксії і виникли від здавлювання шиї руками та закриття носа і рота, що і є причиною смерті потерпілої ОСОБА_14 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку з небезпекою для життя відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 04.06.2016 № 05-8-02/143.
Такі дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковані за п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині із корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 4 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєнанний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (розбій), та умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство) з корисливих мотивів, а дії ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб і поєднане з проникненням до житла.

Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_10 біля 5 год. 02.06.2016 з умислом на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, проник на земельну ділянку, прилеглу до території домоволодіння потерпілої ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та спостерігав за діями потерпілої до 19 години. В указаний час потерпіла вийшла з будинку і обвинувачений ОСОБА_10 перестрибнув через паркан і потрапив на територію домоволодіння потерпілої, де шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до будинку і почав шукати кошти, але ОСОБА_14 повернулась до помешкання і виявила обвинуваченого ОСОБА_10 .
Після цього обвинувачений ОСОБА_10 з метою завершення злочинного корисного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, напав на потерпілу ОСОБА_14 і, бажаючи умисно протиправно заподіяти їй смерті, застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої: закрив руками їй носа і рота, щоб потерпіла не змогла дихати.
Внаслідок застосованого обвинуваченим ОСОБА_10 до потерпілої ОСОБА_14 фізичного насильства потерпілій заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: садна шиї, крововиливів в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентицію сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливів на губах, синців, саден навколо рота та носа, крововиливу в міжреберні м`язи зліва, синців правого передпліччя, правого плеча, лівого коліна, обох кистей, саден лівої ступні, лівого коліна, грудної клітини. Садно шиї, крововиливи в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентиція сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливи на губах, синці, садна навколо рота та носа є наслідком механічної асфіксії і виникли від здавлювання шиї руками та закриття носа і рота, що стали причиною смерті потерпілої ОСОБА_14 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку з небезпекою для життя.
Пересвідчившись у тому, що потерпіла ОСОБА_14 померла від його умисних дій, ОСОБА_10 переніс її тіло до іншої кімнати та поклав на ліжко, інсценуючи природну смерть потерпілої. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_10 продовжив пошук коштів і, не знайшовши їх у бажаній сумі, вирішив протиправно заволодіти іншим майном. У зв`язку з тим, що це майно було громіздким, він викликав по телефону на підмогу обвинуваченого ОСОБА_11 , попросивши прибути до будинку потерпілої.
Через деякий час обвинувачений ОСОБА_11 прибув до будинку потерпілої ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , де обвинувачений ОСОБА_10 відчинив вікно і впустив його до помешкання, після чого показав ОСОБА_11 на тіло потерпілої і пояснив, що задушив ОСОБА_14 , тому що вона застала його під час викрадення її майна, а також запропонував допомогти йому винести з будинку майно потерпілої.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, обвинувачений ОСОБА_11 вступив із корисливих мотивів у змову із обвинуваченим ОСОБА_10 про таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням до житла.
Після цього обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_14 , а саме: коштами у розмірі 1000 грн., телевізором «Saturn» з TV-тюнером, праскою «Domotec» вартістю 342 грн. 27 коп., жіночою туалетною водою «Blue mоod», наручним годинником з написом «Canada», комп`ютером, що складався із системного блоку «Green Vision», монітора «Philips», клавіатури та мишки, а також продуктами харчування близько 5 кг м`яса та двома банками тушонки зі свинини, а всього майном на загальну суму 1342 грн. 27 коп., після чого зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Судом визнано неналежними доказами винуватості обвинувачених протоколи слідчих експериментів від 07.06.2016, оскільки вони проводились в житлі потерпілої за відсутності добровільної згоди останньої, яка померла та відповідної ухвали слідчого судді. Окрім іншого, суд послався на те, що на протязі тривалого часу не надано процесуального рішення щодо результатів перевірки показань обвинувачених в частині застосування недозволених методів розслідування, що, на думку суду, свідчить про те, що вони не є явно необґрунтованими. Також судом визнано неналежними доказами судово-медичні експертизи в частині, де на вирішення експерта ставились питання, пов`язані зі слідчими експериментами від 07.06.2016.

Визнано неможливим допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки були створені необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та обов`язків, а сторона обвинувачення всупереч положенням ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечила їх присутність.

Зазначено, що у кримінальному провадженні відсутні допустимі докази обставин нападу на потерпілу ОСОБА_14 і настання її смерті, крім показань обвинувачених під час судового розгляду, а їх версія про відсутність попередньої змови на умисне вбивство потерпілої і про те, що її смерть наступила внаслідок дій лише ОСОБА_10 , нічим не спростована.
З огляду на наведене, суд визнав доведеним обвинувачення лише у тій частині, що обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб із проникненням до житла таємно викрав чуже майно, вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення та покращивши становище останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом порушено вимоги кримінального процесуального закону та не враховано рекомендації Апеляційного суду Черкаської області, в тому числі, щодо фактичних обставин провадження та кваліфікації дій. Крім того не проведена прокурорська перевірка за ухвалою Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.06.2018.

Апелянт вказує на неповноту судового розгляду в частині допиту свідків в кримінальному провадженні та ставить під сумнів процесуальний статус ОСОБА_19 , який не є родичем загиблої ОСОБА_14 та особою, якій злочином завдано моральну, фізичну чи майнову шкоду, тому не підпадає під поняття «потерпілий», передбачене ст. 55 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність його висновків фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і за результатами повторного допиту потерпілого ОСОБА_19 , дослідження протоколів слідчих експериментів від 07.06.2016 з додатками до них, просить постановити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначивши 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання за п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор, посилаючись на протоколи слідчих експериментів від 07.06.2016, проведених за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де останні зазначали про спільне вчинення злочинів за встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, зазначає, що висновки суду ґрунтуються виключно на показаннях обвинувачених, наданих під час судового розгляду та без урахування інших доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вчинили розбійний напад на потерпілу та її умисне вбивство з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.

Щодо визнання судом недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів від 07.06.2016, стверджує, що вони проводились в приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_4 , власником якого була ОСОБА_14 , яка померла і станом на дату проведення слідчих дій, в будинку ніхто не проживав, тому, на думку прокурора, дане приміщення не перебувало у володінні будь-якої особи і проведення слідчих експериментів не потребувало дозволу слідчого судді. Крім того зазначає, що проведення слідчих експериментів не призвело до порушення прав чи законних інтересів обвинувачених або інших учасників кримінального провадження.

Щодо застосування до обвинувачених недозволених методів розслідування в ході слідчих експериментів, вказує, що вони проводились в присутності захисника, а при перегляді відеозаписів даних слідчих дій видно, що кожен з обвинувачених давав показання вільно і спокійно.

Також вважає, що проаналізувавши поведінку обвинувачених та обстановку вчинення злочину можна прийти до висновку, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 охоплюються єдиним умислом на вчинення злочину, ОСОБА_11 повністю підтримав дії ОСОБА_10 коли той душив потерпілу, допомагав йому, а після вбивства вони спільно обшукали будинок ОСОБА_14 , заволоділи її майном та спільно розпорядились викраденим.

13.05.2021 прокурором подано клопотання, яким уточнено перелік доказів, які належить дослідити під час апеляційного розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_11 подали заперечення, які зводяться до її безпідставності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання, врахувавши, що він має двох малолітніх дітей 2011 та 2014 року народження, на утриманні має хвору матір та хворіє на гепатит «В», «С».

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_19 , який не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 в підтримку апеляційних скарг сторони захисту та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора про задоволення її апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, яка також зазначила про технічну помилку в прохальній частині апеляційної скарги щодо визнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчинення злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, вказавши, що вони підлягають засудженню, в тому числі, за п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_20 , а апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення; останнє слово обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах заявлених та задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 до задоволення не належать.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції, ґрунтуючись фактично лише на показаннях обвинувачених, наданих під час судового розгляду, прийшов до невірного висновку про визнання ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 та виправдав за недоведеністю його вчинення, безпідставно перекваліфікувавши його дії з нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб і поєднане з проникненням до житла, а також виключивши з пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінальних правопорушень.

ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, спільно та разом із ОСОБА_11 біля 5 год. 02 червня 2016 року з умислом на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, проники на земельну ділянку, прилеглу до території домоволодіння потерпілої ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та спостерігали за діями потерпілої до 19 години. В указаний час ОСОБА_14 вийшла з будинку і обвинувачений ОСОБА_10 , перестрибнувши через паркан, потрапив на територію домоволодіння потерпілої, де шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до будинку, а ОСОБА_11 залишився на вулиці. Коли потерпіла ОСОБА_14 повернулась до будинку, вона зачинила за собою вхідні двері на замок і, виявивши ОСОБА_10 , почала просити, щоб він її не вбивав. У свою чергу ОСОБА_10 поклав потерпілу на підлогу та відчинив вікно в кімнаті, забезпечивши проникнення до будинку ОСОБА_11 . З метою завершення злочинного корисного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи спільно і умисно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 напали на потерпілу ОСОБА_14 , застосувавши до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я. Зокрема, діючи спільно та умисно ОСОБА_10 , взявши шматок ганчірки в будинку потерпілої, почав закривати їй рота, а пальцями руки закрив також і носа, щоб остання не змогла дихати. В цей час ОСОБА_11 , підтримуючи спільний злочинний умисел, тримав руку ОСОБА_14 , щоб вона не змогла чинити опір.
Внаслідок застосованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до потерпілої ОСОБА_14 фізичного насильства їй заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: садна шиї, крововиливів в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентицію сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливів на губах, синців, саден навколо рота та носа, крововиливу в міжреберні м`язи зліва, синців правого передпліччя, правого плеча, лівого коліна, обох кистей, саден лівої ступні, лівого коліна, грудної клітини. Садно шиї, крововиливи в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентиція сонної артерії та щитовидну залозу, крововиливи на губах, синці, садна навколо рота та носа є наслідком механічної асфіксії і виникли від здавлювання шиї руками та закриття носа і рота, що стали причиною смерті потерпілої ОСОБА_14 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку з небезпекою для життя.
Пересвідчившись у тому, що ОСОБА_14 померла від їх умисних дій, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перенесли її тіло до іншої кімнати та поклали на ліжко, інсценуючи природну смерть потерпілої. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_14 , а саме: коштами у розмірі 1000 грн., телевізором «Saturn» з TV-тюнером, праскою «Domotec» вартістю 342 грн. 27 коп., жіночою туалетною водою «Blue mоod», наручним годинником з написом «Canada», комп`ютером, що складався із системного блоку «Green Vision», монітора «Philips», клавіатури та мишки, а також продуктами харчування близько 5 кг м`яса та двома банками тушонки зі свинини, а всього майном на загальну суму 1342 грн. 27 коп., після чого зникли з місця вчинення злочинів, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, підтверджується наданими стороною обвинувачення, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції доказами.

Будучи допитаним судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 показав, що тимчасова проживав у батьків в с. Лукашівка. Злочини скоїв один. У зв`язку з браком коштів для оформлення візи він вирішив скоїти крадіжку коштів у ОСОБА_14 , яку знав раніше. З цією метою він спостерігав за потерпілою протягом дня, а коли вона вийшла надвір, через вхідні двері, які були не зачинені, проник до будинку. Через деякий час ОСОБА_14 повернулась до будинку, де виявила його, почала кричати, тому він її обняв. Погоджується з тим, що смерть потерпілої настала від його дій. Він не міг заспокоїти потерпілу без застосування щодо неї фізичної сили. В цей час ОСОБА_11 перебував вдома. Зрозумівши що накоїв він злякався, зателефонував ОСОБА_11 і попросив його прийти до будинку потерпілої. Коли ОСОБА_11 прийшов, він заліз в будинок через вікно, але точно не пам`ятає. Брат допоміг йому покласти ОСОБА_14 на ліжко. Його затримали по місцю проживання, стягнули з ліжка, з цього приводу у дворі була бійка. Після затримання його відвезли в сільську раду, а ввечері в райвідділ, де завели в кабінет слідчої, яка не пояснила йому положення вимог 63 Конституції України і примусила, шляхом погроз матері, підписати показання про те, що злочини він вчиняв разом із братом. Лише після того, як ним були підписані перші показання, було побачення з адвокатом. До нього застосовували фізичну силу після затримання і з цього приводу він звертався в прокуратуру. Перед тим, як його вивозили на слідчий експеримент, його шантажували затриманням матері. Йому відомо, що мати була арештована на 10 діб за нецензурну лайку. Той факт, що мати була затримана вплинуло на дачу ним показань під час слідчого експерименту. Під час даної слідчої дії ним були відтворнені показання, які написала слідча. Крім того ОСОБА_10 в повному обсязі підтримав показання надані під час судового розгляду судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_11 відмовився надавати суду апеляційної інстанції показання, зазначивши, що в повному обсязі підтримує показання надані суду першої інстанції, а також підтвердив факт його побиття в приміщенні райвідділку поліції перед проведенням слідчого експерименту та коли його везли в м. Черкаси.

Як показав допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_19 , він є сільським головою села Лукашівка. Увечері 03.06.2016 односельчанка по телефону повідомила, що ОСОБА_14 не відповідає на телефонні дзвінки, її будинок зачинений, а жалюзі опущені, тому є підозра, що вона померла. Разом з фельдшером він прибув до будинку ОСОБА_14 і надав згоду зламати вхідні двері. В помешканні на ліжку виявили вкрите ковдрою тіло потерпілої без ознак насильницької смерті. У подальшому з односельчанами виявили відсутність в будинку телевізора, комп`ютера, продуктів харчування з холодильника та викликали поліцію.

Прокурором в прохальній частині апеляційної скарги порушувалося питання про допит під час апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_19 , разом з цим, дотримуючись положень ч. 6 ст. 22 КПК України, суд апеляційної інстанції, забезпечуючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зокрема судом вживались заходи для виклику в кожне судове засідання потерпілого, шляхом направлення на адресу його фактичного проживання повідомлення про виклик, однак останній в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Крім того колегією суддів, при вирішенні вимог прокурора про повторний допит потерпілого ОСОБА_19 в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, обов`язок забезпечення явки останнього ухвалою від 21.12.2020 покладено на сторону, яка заявила відповідне клопотання, тобто на прокурора, який не сприяв у прибутті потерпілого в судове засідання. Більш того, в уточненому клопотанні від 13.05.2021, поданому в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурор вже не порушував питання про повторний допит потерпілого судом апеляційної інстанції.

При огляді місця події за адресою: АДРЕСА_4 , зафіксованому протоколом відповідної слідчої дії від 03.05.2016 з фототаблицями до нього, який досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, виявлено труп ОСОБА_14 з ознаками насильницької смерті. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в даті складання протоколу огляду місця події допущено описку, яка не впливає на відповідність внесених в ньому даних фактичним обставинам провадження та його допустимість як доказу, оскільки з показань потерпілого ОСОБА_19 та свідків, зокрема ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими при проведенні слідчої дії, огляд місця події було проведено 03.06.2016 (Том 3, а.п. 7-17).

З дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу огляду місця події від 04.06.2016, вбачається, що при огляді трупа на тілі ОСОБА_14 виявлено наступні тілесні ушкодження: синець на правому надпліччі, синці правого плеча, правого передпліччя, синці потиличної поверхні та обох кистей, садно лівої ступні, садно лівого коліна, синець на лівому коліні, садна на шиї і грудній клітці, під нижньою та верхньою губами, синець навколо рота, садно на носі, синець на лівій щоці, крововиливи на слизових верхньої та нижньої губи (Том 3, а.п. 26-27).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 05-8-02/143 від 04.06.2021, дослідженого судом апеляційної інстанції, причиною смерті ОСОБА_14 є механічна асфіксія від закриття рота та носа. Виявлені тілесні ушкодження, а саме, садно шиї, крововиливи в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентицію сонної артерії, щитовидну залозу, крововиливи на губах, синці, садна навколо рота та на носі є наслідком механічної асфіксії і виникли від стиснення шиї руками та закриття носа і рота; крововилив в міжреберні м`язи ліворуч, синці правого надпліччя, правого плеча, правого передпліччя, лівого коліна, обох кистей, садна лівої ступні, лівого коліна, грудної клітки від дії тупих предметів. Механічна асфіксія через закриття носа та рота, стиснення шиї руками, садно шиї, крововиливи в м`язи шиї, навкологортанну клітковину, адвентиція сонної артерії, щитовидну залозу, крововиливи на губах, синці, садна навколо рота та на носі відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень у зв`язку з небезпекою для життя; крововилив в міжреберні м`язи зліва, синці правого надпліччя, правого плеча, правого передпліччя, лівого коліна, обох кистей, садна лівої ступні, лівого коліна, грудної клітки носять ознаки легких тілесних ушкоджень. На тілі потерпілої ОСОБА_14 виявлено більше ніж 30 місць прикладення сили. Чисельність, характер, локалізація та тяжкість ушкоджень у ОСОБА_14 виключають можливість їх заподіяння власною рукою потерпілої. На тильній поверхні обох кистей виявлено синці, які виникли незадовго до настання смерті і можуть бути наслідком боротьби чи самооборони (т. 3 а.с. 22-24).

Проведеним обшуком будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , результати якого зафіксовані протоколом обшуку від 04.06.2016, який досліджено під час апеляційного розгляду, виявлено та вилучено: наручний годинник з надписом «Canada»; три жетони червоного кольору з написом «Метрополітен 1992»; монету жовтого кольору з написом «Canada 2005 1 cent»; дві банки тушонки ємністю по 0,5 л кожна; коробку з праскою «Domotec DT-1126»; жіночі парфуми з написом «Blue Mood» (т. 3 а.с. 51-53).

Протоколом огляду предметів від 25.08.2016, дослідженим під час апеляційного розгляду, зафіксовано огляд речей, вилучених під час огляду місця події від 04.06.2016 в с. Лукашівка Чорнобаївського району Черкаської області та під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 і ОСОБА_23 (Том 2, а.п. 125 - 126)

Відповідно до висновку експерта № 4/1311 від 17.08.2016, дослідженого під час апеляційного розгляду, станом на 02.06.2016, залишкова вартість праски «Domotec DT-1126» могла становити 342,27 грн. (Том 2, а.п. 114-118).

Під час проведення слідчих дій - впізнання речей за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , оформлених протоколами пред`явлення речей для впізнання від 18.07.2016, які досліджені судом апеляційної інстанції, останні впізнали праску «Domotec DT-1126», банку тушонки ємністю 0,5 л з етикеткою «Свинина козацька в желе», жіночі духи «Blue mоod» як такі, що належали ОСОБА_14 (Том 2, а.п. 68-79).

Як встановлено висновком експерта № 1/1386 від 11.08.2016, дослідженим судом апеляційної інстанції, замок вилучений в ході огляду місця події від 03.06.2016 за місцем проживання ОСОБА_14 не містить пошкоджень і міг бути відчинений/зачинений ключем (Том 2, а.п. 107-111).

Відсутність на місці вчинення злочину слідів папілярних візерунків, залишених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , констатована висновком експерта від 06.07.2016 № 1/1060, не вказує на непричетність останніх до інкримінованих органом досудового розслідування злочинів, більш того, самі обвинувачені не заперечують тієї обставини, що перебували в домоволодінні ОСОБА_14 02.06.2016.

Під час слідчого експерименту, зафіксованого протоколом проведення слідчого експерименту від 07.06.2016 із стенограмою до нього та відеозаписом, що досліджені судом апеляційної інстанції, підозрюваний ОСОБА_10 в присутності свого захисника адвоката ОСОБА_24 розказав і показав на місці обставини вчинення злочинів разом із ОСОБА_11 . Зокрема вказав, як перестрибнувши через огорожу, він та ОСОБА_11 сховалися у кущах, де сиділи до вечора, щоб зайти в будинок ОСОБА_14 , а коли увечері потерпіла вийшла з будинку, він заскочив у середину та заховався, а ОСОБА_11 не встиг. Коли потерпіла зайшла в будинок і зачинила двері, він перебував в кімнаті і коли вона туди зайшла, схопив її за плечі і пішов до вікна щоб його відчинити. Через відчинене їм вікно в будинок проник ОСОБА_11 . ОСОБА_10 показав, як поклав ОСОБА_14 на підлогу, запхав ганчірку їй до рота і закрив ніс, а ОСОБА_11 в цей час тримав її за руку. У подальшому вказав, як він разом з ОСОБА_11 викрали належні потерпілій речі і грошові кошти та поклали її труп на ліжко ногами до стіни (Том 3, а.п. 174-182).

Під час слідчого експерименту, зафіксованого протоколом проведення слідчого експерименту від 07.06.2016 із стенограмою до нього та відеозаписом, що досліджені судом апеляційної інстанції, підозрюваний ОСОБА_11 в присутності свого захисника адвоката ОСОБА_13 розказав і показав на місці обставини вчинення злочинів разом із ОСОБА_10 . Зокрема, вказав, як перестрибнувши через огорожу, він та ОСОБА_10 сховалися у кущах, де сиділи до вечора, щоб зайти в будинок ОСОБА_14 , а коли увечері потерпіла вийшла з будинку, ОСОБА_10 заскочив у середину, а він не встиг. В будинок потерпілої він заліз через вікно, яке йому відчинив ОСОБА_10 тримаючи ОСОБА_14 . ОСОБА_11 вказав, як потерпіла показала де лежать гроші, які він взяв і віддав братові. Коли він повернувся з іншої кімнати, де складав речі, побачив, що ОСОБА_10 душить потерпілу ганчіркою, а саме: запхав їй ганчірку до рота, тримав за ніс. ОСОБА_10 попросив його потримати руки ОСОБА_14 , що він і зробив та тримав її хвилин 10. Крім того ОСОБА_11 показав, як він з ОСОБА_10 викрали речі і грошові кошти, перенесли потерпілу в кімнату, з якої викрали комп`ютер, та поклали на ліжко, при цьому ОСОБА_10 тримав ОСОБА_14 за ноги, а він за плечі (Том 3, а.п. 164-173).

Згідно досліджених судом апеляційної інстанції висновків додаткових судово-медичних експертиз № 05-8-01/296 та № 05-8-01/295 від 26.08.2016, виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження у виді крововиливів на губах, синці, садна навколо рота та на носі, крововилив в міжреберні м`язи зліва, синці правого передпліччя могли виникнути при обставинах, що зазначені у відеозаписах проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Між отриманням крововиливів на губах, синців, саден навколо рота та на носі і настанням смерті ОСОБА_14 є прямий причинний зв`язок (Том 2, а.п. 121, 124).

Наведені докази колегія суддів визнає належними, допустимими, достатніми та такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 07.06.2016, а також висновки судово-медичних експертиз (додаткових) № 05-8-01/296 та № 05-8-01/295 від 26.08.2016, в частині вирішення питань, пов`язаних із слідчими експериментами, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться у житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому КПК України, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі.

Згідно ч. 2 ст. 233 КПК України під житлом розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи незалежно від його призначення та правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, 07.06.2016 з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в приміщенні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , єдиним власником якого була ОСОБА_14 , проведена слідча дія слідчий експеримент.

З показань потерпілого ОСОБА_19 наданих суду першої інстанції слідує, що він є головою села Лукашівка та був залучений під час досудового розслідування кримінального провадження в якості потерпілого, оскільки родичі потерпілої ОСОБА_14 , яка загинула, проживають в Канаді. Так як інші родичі у ОСОБА_14 відсутні, після отримання інформації про те, що остання на телефонні дзвінки не відповідає, будинок зачинений, жалюзі закриті і є підозра того, що вона померла, він особисто давав згоду зламати двері її домоволодіння. У зв`язку з тим, що родичі ОСОБА_14 з Канади не приїхали, сільська рада займалась організацією її поховання.

Наразі встановлено, що в приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , єдиним власником якого була ОСОБА_14 , на момент проведення слідчих експериментів з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ніхто не проживав і воно не перебувало у володінні будь-якої особи, тому проведення в ньому відповідних слідчих дій не вимагало окремого дозволу слідчого судді.

Крім того проведення слідчих експериментів в домоволодінні загиблої ОСОБА_14 , на думку колегії суддів, не призвело до порушення прав, законних інтересів, зокрема, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також правонаступників самої потерпілої.

Надані обвинуваченими під час судового розгляду показання про те, що ОСОБА_11 участі в нападі та умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_14 не приймав, а лише допоміг ОСОБА_10 винести з її будинковолодіння майно, спростовуються протоколами слідчих експериментів від 07.06.2020 з доданими до них стенограмами та відеозаписами, під час проведення яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 детально розповіли про обставини вчинення ними злочинів. При цьому механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 відтворений під час слідчих експериментів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , узгоджується з висновком експерта від 04.06.2016 № 05-8-02/143 та висновками додаткових судово-медичних експертиз від 26.08.2016 № 05-8-01/296 та № 05-8-01/295 про те, що причиною смерті потерпілої є механічна асфіксія від закриття рота та носа. Виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження у виді синців на тильній стороні обох кистей, що виникли незадовго до настання смерті останньої, можуть бути наслідком боротьби чи самооборони і свідчать про те, що потерпілу тримали за обидві руки, на що вказували під час слідчих експериментів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Тілесні ушкодження ОСОБА_14 у виді крововиливів на губах, синці, садна навколо рота та на носі, крововилив в міжреберні м`язи зліва, синці правого передпліччя могли виникнути при обставинах, що зазначені у відеозаписах проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Покладаючи в основу судового рішення протоколи слідчих експериментів за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 07.06.2016, колегія суддів враховує правові позиції ВС та приходить до висновку, що вони відповідають вимогам процесуального закону, зокрема, статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження. Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

В даному випадку, в ході слідчого експерименту, що зафіксований протоколами слідчої дії від 07.06.2016, підозрювані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в деталях розповіли та відтворили на місці події, як саме вони спостерігали тривалий час за потерпілою, яким чином проникли до її будинковолодіння і в якій послідовності, які саме протиправні дії вчиняли по відношенню до ОСОБА_14 , зокрема ОСОБА_11 показав за допомогою статиста, де і яким чином ОСОБА_10 душив потерпілу, а він ( ОСОБА_11 ) тримав її в цей час за руку. Крім того ОСОБА_11 вказав на місця, на яких знаходились викрадені речі і місце куди він разом з ОСОБА_10 поклали ОСОБА_14 та яким чином вони її тримали при переміщенні.

ЄСПЛ наголошує на необхідності застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому та порядку (процедури) проведення слідчої (розшукової) дії, під час якої від особи отримуються відомості (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо). За умови застосування передбачених національним законодавством гарантій, що мають відповідати Конвенції, ЄСПЛ не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтоване роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на застосування щодо них недозволених методів слідства у зв`язку з чим вони себе обмовили під час слідчого експерименту, як підставу для визнання протоколів слідчих експериментів від 07.06.2016 недопустимими доказами.

Апеляційним судом встановлено, що слідчі експерименти з підозрюваними ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проведені в присутності їх захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_24 , за участі, в тому числі, понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . До початку слідчої дії підозрюваним роз`яснено їх права, передбачені процесуальним законом, в тому числі, щодо участі в слідчій дії за їх волею та вільним волевиявленням з використанням права мовчати і не свідчити проти себе. При перегляді відеозаписів на яких зафіксовано перебіг слідчих експериментів видно, що кожен з обвинувачених детально розповідав та показував про обставини вчинення кримінальних правопорушень вільно і спокійно. Даних про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заявляли про застосування до них недозволених методів слідства під час проведення слідчого експерименту, матеріали кримінального провадження не містять.

Встановлено, що ухвалою Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.06.2018 прокуратурі Черкаської області доручено провести перевірку показань обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , наданих під час судового розгляду, в частині здійснення на них фізичного та психологічного тиску під час досудового слідства.

Наразі суду апеляційної інстанції стороною обвинувачення надано постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Києві, ОСОБА_25 від 10.09.2020 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000110 від 06.07.2020, у зв`язку з відсутністю у діях службових осіб Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Суд апеляційної інстанції оцінює критично доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_11 участі в умисному вбивстві потерпілої не приймав, а лише допоміг ОСОБА_10 винести її майно, що розцінюється як спосіб захисту спрямований на перекваліфікацію інкримінованих кримінальних правопорушень на більш м`які і, як наслідок, уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин та зменшення покарання.

Перед апеляційним судом не доведено ту обставину, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на протязі 02.06.2016 спостерігали за потерпілою ОСОБА_14 з метою її умисного вбивства з корисливих мотивів. Самі обставини підготовки та вчинення злочинів, зокрема тривале спостерігання обвинуваченими за потерпілою та її домоволодінням свідчать про те, що у останніх була реальна можливість одразу напасти на ОСОБА_14 з метою її вбивства, а не очікувати, поки вона вийде за межі будинку. Той факт, що ОСОБА_10 проник до домоволодіння потерпілої лише після того, як вона залишила будинок через незамкнені двері, а ОСОБА_11 в цей час залишився надворі, вказує на те, що обвинувачені мали домовленість саме на таємне викрадення майна потерпілої поки її не буде в будинку. Разом з цим потерпіла неочіковано повернулась до будинку, де виявила ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_11 , знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_14 вже знаходиться в будинку разом із ОСОБА_10 , не відмовився від спільного злочинного умислу і проник до будинку потерпілої через вікно, яке було відчинено ОСОБА_10 .

Тобто дії обвинувачених, які були розпочаті як таємне викрадення чужого майна з проникненням до житла, переросли в розбійний напад, поєднаний з проникненням до житла, тому що вони напали на потерпілу і застосували до неї насильство, небезпечне для життя і здоров`я, намагаючись довести злочинний умисел по заволодінню чужим майном до кінця. Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_11 розуміючи, що в будинок раптово повернулась потерпіла і там вже перебуває ОСОБА_10 , через відчинене ОСОБА_10 вікно проник всередину домоволодіння ОСОБА_14 , де власними діями підтримав намір останнього на здійснення нападу на потерпілу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто своїми конклюдентними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяли як співвиконавці. Поєднання обставин, обстановки та умов, за яких було вчинено напад на потерпілу, характер застосованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до неї фізичного насильства переконує в тому, що тільки в момент розбійного нападу у обвинувачених виник умисел на її вбивство з корисливою метою. Саме з метою реалізації цієї мети ОСОБА_10 перекрив дихальні шляхи потерпілої, а ОСОБА_11 утримував її за руку з метою припинення опору, тобто застосували фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я, поки не настала смерть ОСОБА_14 .

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму ВСУ від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, як ідеальна сукупність злочинів.

З огляду на обставини нападу на потерпілу, дані про особу обвинувачених, які значно молодші і більш розвинені фізично, а також характер і тривалість застосованого фізичного насильства, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бажали протиправного настання смерті ОСОБА_14 з метою заволодіння її майном. Тобто обвинувачені вчинили закінчений напад на потерпілу з метою заволодіння її майном, поєднаний з проникненням у житло і з насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, під час якого умисно протиправно заподіяли смерть потерпілої з корисливих мотивів групою осіб.

На наявність у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умислу на вбивства потерпілої вказує те, що ОСОБА_10 перекрив дихальні шляхи ОСОБА_14 і застосував фізичне насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, до тих пір, поки не настала її смерть. В цей час ОСОБА_11 утримував потерпілу за руку, з метою подолання її опору. Обставини нападу на потерпілу похилого віку, дані про особу обвинувачених, які значно молодші і більш фізично розвинуті ніж остання, характер і тривалість застосованого фізичного насильства, вказують на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бажали протиправного настання смерті ОСОБА_26 .

Колегія суддів визнає недоведеним пред`явлене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачення в частині наявності в їх діях такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, кримінальна відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України настає лише у випадку вчинення вбивства саме за попередньою змовою групою осіб.

При цьому закон про кримінальну відповідальність розрізняє вчинення злочину як групою осіб, так і за попередньою змовою групою осіб.

За змістом ч. 1 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньою змови між собою.

Поряд з тим, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненним за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду фактичні обставини провадження, вчинення розбійного нападу на потерпілу за попередньою змовою групою осіб не вказує на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали попередню змову на вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 . Доказів, які б вказували на наявність в їх діях попередньої змови на вчинення умисного вбивства потерпілої, матеріали кримінального провадження не містять.

Вирішуючи доводи щодо неправомірного залучення ОСОБА_19 до участі у кримінальному провадженні як потерпілого колегія суддів враховує, що він був залучений під час досудового слідства та набув такого статусу на підставі заяви від 18.07.2016. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що родичі загиблої ОСОБА_14 проживають закордоном, що унеможливлює їх участь в кримінальному провадженні. Крім того встановлено, що ОСОБА_19 є сільським головою, саме сільська рада займалась організацією поховання ОСОБА_14 , тому його залучення в якості потерпілого не суперечить вимогам процесуального закону. На даний час матеріали кримінального провадження не містять даних про бажання будь-кого з родичів бути потерпілими в кримінальному провадженні, не містять процесуального рішення про відмову у визнанні потерпілим або заявленого цивільного позову до обвинувачених, а участь ОСОБА_19 в якості потерпілого не порушує прав і законних інтересів будь-яких осіб, в тому числі, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на те, що доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складів кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, діючи в межах ст. 404 КПК України, скасовує вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2020 та ухвалює новий вирок відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні доведена і кваліфікує їх дії за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині із корисливих мотивів та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, колегія суддів виходить з того, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує те, що він вчинив два особливо тяжкі злочини, обставини їх скоєння, особу винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 враховується те, що він має двох неповнолітніх дітей, а обставиною, що обтяжує його покарання визнається вчинення злочинів щодо особи похилого віку.

Колегія суддів не визнає обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 наявність на утриманні хворої матері та хронічних хвороб, на які міститься посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 , оскільки наявність таких обставин будь-якими належними та допустимими доказами не підтверджена.

Долучена за клопотанням ОСОБА_10 копія аналізу крові № 349 від 23.12.2019 на підтвердження наявності у нього хвороби «Гепатит С» не є належним доказом наявності у нього тяжкого захворювання, тому колегією суддів до уваги не приймається.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_10 покарання в межах санкцій частин статтей КК України у виді позбавлення волі на певний строк з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна, що є його власністю, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_10 покарання, в тому числі із застосуванням положень ст. 69 КК України, як за санкціями частин окремих статтей КК України так і остаточного покарання, колегією суддів не встановлено.

Даних про те, що за станом здоров`я ОСОБА_10 не може утримуватися під вартою та відбувати покарання у виді позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 колегія суддів враховує те, що він вчинив два особливо тяжкі злочини, обставини та його другорядну роль у їх скоєнні, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставин, що можуть бути визнані пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_11 в ході апеляційного розгляду не встановлено, а обставиною, що обтяжує його покарання визнається вчинення злочинів щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, оскільки останній, будучи раніше судимий за вчинення умисного злочину знов вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 115 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_11 покарання в межах санкцій частин статтей КК України у виді позбавлення волі на певний строк з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна, що є його власністю, а покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням того, що ОСОБА_11 вчинив новий умисний злочин не відбувши покарання у виді позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 23.07.2015, колегія суддів призначає йому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, від якого він був звільнений з випробуванням.

Колегія суддів позбавлена можливості призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за санкціями частин статтей КК України у запропонованих в апеляційній скарзі прокурором межах, враховуючи положення ч. 2 ст. 416 КПК України про те, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Відповідно до вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.07.2018, ОСОБА_11 був засуджений за п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 11 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на 11 років позбавлення волі. Даний вирок був предметом апеляційного розгляду лише за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 і скасований на підставі ухвали апеляційного суду Черкаської області від 20.03.2019 через істотне порушення кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції при його ухваленні.

Виключення з пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення кваліфікуючої обставини передбаченої п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб, за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, не вказує на необхідність призначення їм іншого за розміром покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК України.

З огляду на наведене апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 колегією суддів задовольняється частково.

Наведені вище обставини, на думку суду апеляційної інстанції, вказують на те, що покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за санкціями частин статті КК України та остаточне покарання у визначених межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на що посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

-за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Призначити ОСОБА_11 покарання:

-за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 23 липня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2020 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Головуючий

Судді