Житомирський апеляційний суд
Справа №285/4784/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новоград Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 грудня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кикова, Новоград-Волинського району, Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 українця, громадянина України, інваліда ІІ-Ї групи загального захворювання, неодруженого, на утриманні неповнолітніх осіб не має, непрацюючого, раніше несудимого,
визнано винним у вчиненні злочину, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1-го року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України ухвалено покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався і суд не вбачає підстав для його обрання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової експертизи (висновок експерта та довідка № 9/2-1299 від 24.11.2020), в розмірі 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп.
Речові докази:
- поліетиленовий спец пакет № SUD3007684, у середині якого знаходиться шість паперових згортків з подрібненою рослинною сумішшю, схожою на коноплю, який передано до кімнати зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області - знищити;
- мобільний телефон марки «2ТЕ», чорного кольору, НОМЕР_1 , з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_7 ухвалено залишити ОСОБА_7 .

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування встановлені наступні фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, які не оспорюються учасниками судового провадження.
17.11.2020 у вечірню пору доби ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, яка розташована по вулиці Відродження у м. Новоград-Волинський Житомирської області, біля одного із закинутих приміщень, помітив полімерний пакет та взяв його до рук. ОСОБА_7 розгорнувши його виявив всередині шість паперових згортків з рослинною сумішшю. Усвідомлюючи, що дана речовина є наркотичним засобом - канабісом, ОСОБА_7 поклав (придбав) шість паперових згортків з наркотичним засобом до правої та лівої кишені своїх штанів, по три згортки до кожної та незаконно зберігав при собі для власних потреб, без мети збуту.
17.11.2020, близько 21 год. 20 хв. працівниками Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, під час під час патрулювання по вул. Залізничній, м. Новоград-Волинський, на зупинці громадського транспорту, було виявлено ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло, а саме мав не чітку ходу та не зв`язне мовлення та доставлено до медичного витверезника. Перебуваючи біля приміщення медичного витверезника, що по вулиці Івана Франка ЗА у м. Новоград-Волинський, на запитання працівників поліції чи зберігає він при собі наркотичні засоби або заборонені в обігу предмети, ОСОБА_7 пояснив, що зберігає при собі наркотичні засоби. Після цього на місце події було викликано СОГ Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, де в ході проведення огляду місця події, на підставі заяви ОСОБА_7 , у нього було виявлено та вилучено шість паперових згортків, заповнених речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 24,872 гр., яку він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити для нового судового розгляду в суд першої інстанції. Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вказує, що органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 є інвалідом II групи загального захворювання, обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за яке передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, обмеженням волі на строк до п`яти років. Згідно ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенційного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої груп. Оскільки ОСОБА_10 , є інвалідом II групи загального захворювання, в матеріалах справи є відповідні документи, даний факт не враховано судом при призначенні покарання. Тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання винести новий вирок та призначити покарання в межах мінімального штрафу з застосуванням ч.4 ст. 53 КК України. В решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції є не тільки недоцільним, але й не відповідає вимогам ст..415 КПК України коли справа передається на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, просили в частині призначеного покарання винести новий вирок та призначити покарання в межах мінімального штрафу з застосуванням ч.4 ст. 53КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 381-382 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими КПК України.

Вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку визначеному КПК України, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку cуду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Статтею 394 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення ним проступку, тому доводи прокурора з приводу скасування вироку в цій частині у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з вироку суду обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначеного покарання у вигляді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік із покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Однак з матеріалів провадження, а саме з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 та копії посвідчення серії НОМЕР_3 вбачається та встановлено під час судового розгляду кримінального провадження те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є особою з інвалідністю другої групи, тому до нього не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст.409, 413, 412, 415 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції., оскільки призначення будь-якого іншого покарання, навіть більш м`якого, ніж обмеження волі, однак такого, що підлягає реальному відбуттю, без застосування ст.75 КК України, призведе до погіршення становища обвинуваченого, і апеляційний суд не може прийняти таке рішення поза межами апеляційної скарги. Прокурор, вимагаючи скасувати вирок в частині покарання, постановити новий вирок в апеляційній скарзі не просив, тому апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі даних вимог.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та відповідні порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку, та за результатами розгляду ухвалити законне, мотивоване та обґрунтоване рішення з призначенням обвинуваченому покарання у відповідності до вимог КК України

Посилання захисника ОСОБА_8 щодо ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання та призначити покарання в межах мінімального штрафу із застосуванням ч.4 ст. 53 КК України з огляду на викладені вище обставини є безпідставними.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Новоград Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 грудня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: