Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
законного представника
потерпілого: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, офіційно непрацюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

13.03.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

03.03.2020 ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира покарання за вироком від 13.03.2019 у виді штрафу замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено за цим законом - 4 (чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.08.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 строком на 60 днів по 09.02.2021 року (включно).

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, в загальній сумі 2652 (дві тисячі шістсот п`ятдесят дві) грн.

Речові докази: мобільний телефон торгівельної марки «TP-Link» модель «Neffos C5A(TP703A)», велосипед торгівельної марки «ТОТЕМ», спортивну кофту, рюкзак торгівельної марки «Leadhake», воротарські рукавиці, які передано на зберігання ОСОБА_9 , залишено їх власнику; предмет, ззовні схожий на металеву ложку, який передано на зберігання до камери схову Житомирського ВП - знищено.

Скасовано арешт, накладений на майно та предмети, ухвалами слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.08.2020.

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що близько 17 год. 20 хв. 13.08.2020 ОСОБА_7 перебував поряд із будинком № 12 по вул. О. Клосовського в м. Житомирі, а саме неподалік від ЗОШ № 27, де побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння будь-яким цінним майном, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_11 , поєднаний із погрозою застосування насильства за допомогою невстановленого слідством предмета, ззовні схожого на ніж, ОСОБА_7 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, маючи на меті подавити волю потерпілого до опору і заволодіти його майном, підійшов до ОСОБА_11 та погрожуючи вказаним предметом, ззовні схожим на ніж, наказав останньому віддати йому цінні речі.

При цьому ОСОБА_7 бажав, щоб у ОСОБА_11 склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.

Після зазначених протиправних дій, ОСОБА_7 відібрав у ОСОБА_11 велосипед торгівельної марки «ТОТЕМ» та рюкзак, у якому знаходилося майно останнього, та, утримуючи при собі викрадене майно, місце злочину залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_11 , в ході якого заволодів мобільним телефоном торгівельної марки «TP-Link» модель «Neffos C5A(TP703A)», вартістю 637 грн. 50 коп., який належить малолітньому ОСОБА_11 , велосипедом торгівельної марки «ТОТЕМ», вартістю 2933 грн. 33 коп., спортивною кофтою торгівельної марки «Zeus», вартістю 78 грн., рюкзаком торгівельної марки «Leadhake», вартістю 243 грн., воротарськими рукавицями торгівельної марки «Select 03 Youth», вартістю 203 грн. 33 коп., грошовими коштами в сумі 100 грн., чим спричинив матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 4195 грн. 16 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11.12.2020 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі.

Вказує, що оскаржуваний вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро каявся в залі судового засідання, під час досудового розгляду справи не приховував відому йому інформацію та всіма своїми діями сприяв розкриттю злочину. Вказані обставини не взято до уваги судом першої інстанції, а тому суд першої інстанції мав можливість та законні підстави застосувати вимоги ст.69 КК України та призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.

Зазначає, що покарання у виді чотирьох років позбавлення волі буде достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кари, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 прокурором ОСОБА_12 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11.12.2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Разом з тим, захисник зазначив, що його посилання в апеляційній скарзі на застосування ст.69 КК України є опискою. Просив призначити більш м`яке покарання.

Прокурор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Законний представник потерпілого в судовому засіданні категорично заперечила проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно частково дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.187 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, з чим погоджується апелянт і ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого за ч.1ст.187 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги про призначення необґрунтовано суворого покарання обвинуваченому та необхідності його пом`якшення, слід зазначити наступне.
Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом при призначенні покарання усіх пом`якшуючих обставин та призначено суворе покарання є неспроможними.
Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи захисника ОСОБА_8 щодо неврахування судом 1-ї інстанції пом`якшуючих обставин, а саме, щирого каяття, визнання вини та того, що він сприяв розкриттю злочину, колегія суддів визнає безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.50, 65 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції враховано характер та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину. Судом також враховано особу винного, який вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав та розкаявся лише в останньому слові, раніше неодноразово судимий, має не погашену судимість, характеризується посередньо.

Крім того, судом першої інстанції враховано й думку представника потерпілого, яка наполягали на суворому покаранні обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину та вчинення злочину щодо малолітнього.

Обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Доводи апелянта на те, що обвинувачений вину визнав, щиро каявся в залі судового засідання, та активно сприяв розкриттю злочину, апеляційний суд визнає їх безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 була непослідовною, останній змінював свою позицію щодо визнання своєї вини у скоєнні злочину за обставин, визначених в обвинувальному акті та вироку суду, та зазначав, що велосипед йому віддав сам потерпілий, а коштів в рюкзаку не було.
Окрім того, як встановлено в суді апеляційної інстанції, обвинувачений, хоча й сприяв розкриттю злочину, однак, щиро не покаявся, жодних добровільних спроб на відшкодування завданої його злочинними діями шкоди малолітньому потерпілому, як під час розгляду справи в суді 1-ї інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не вчиняв. Майно, яким заволодів обвинувачений, були повернуто законному представнику потерпілого працівниками поліції (т.1 а.с.228-229). Тому вважати, що таким чином обвинуваченим було відшкодовано шкоду, підстави відсутні.
Отже, враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що визнання ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні інкримінованого злочину в останньому слові, не свідчить про його щире каяття та бажання виправити наслідки вчиненого. Обвинувачений фактично намагається пом`якшити свою відповідальність за вчинене.
Судом першої інстанції також враховано досудову доповідь Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації», з якої вбачається, що орган пробації прийшов до висновку про неможливе виправлення та досягнення обвинуваченим правослухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства, оскільки останній має дуже високий ризик вчинення повторного правопорушення та дуже високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб (т.1 а.п.41-44).

Зазначені апелянтом підстави не є безумовними і достатніми для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.
При цьому суд враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» ( рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» ( рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Враховуючи підвищену суспільну небезпеку вчиненого, а також те, що ОСОБА_7 через короткий проміжок часу після ухвалення відносно нього попереднього вироку суду, вчинив тяжкий злочин, представляє собою значну небезпеку для суспільства, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що покарання у виді позбавлення волі буде відповідати принципам справедливості і індивідуалізації, оскільки у відповідності до ст.ст.3, 27 Конституції України, людина, її життя, здоров`я, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. При цьому визначений судом строк позбавлення волі 4 роки 6 місяців відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, незначно перевищує строк, запропонований захисником 4 роки, і вважати його явно несправедливим колегія суддів підстав не вбачає.

З урахуванням наведеного, призначене обвинуваченому покарання є заходом впливу справедливим і співмірним з вчиненим злочином та даними про особу обвинуваченого, що забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: