Провадження № 11-кп/4820/136/21
Справа № 688/1436/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000058 за апеляційними скаргами захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 жовтня 2020 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 жовтня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, непрацюючого, на утриманні малолітня дитина, раніше судимого:
- 09.12.2008 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 04.12.2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільненого 06.01.2015 року по відбуттю строку покарання,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, студента, раніше не судимого,

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та призначено:
ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із зали судових засідань Шепетівського міськрайонного суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 06 жовтня 2020 року.

ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п.1,2ч.1ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не застосовано.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_13 6250(шість тисяч двісті п`ятдесят)грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_14 11250 (одинадцять тисяч двісті п`ятдесят)грн. на відшкодування моральної шкоди.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 19 січня 2019 року, близько 02 год., раніше судимий за хуліганство ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_11 , помітивши стоячого у громадському місці на сходах до приміщення диско-бару «Юність», що по АДРЕСА_4 , потерпілого ОСОБА_13 , умисно, групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до суспільних інтересів, виражаючи елементи вседозволеності та зверхності, з хуліганських спонукань, нехтуючи присутністю інших громадян, де, безпричинно, наблизившись до останнього, ОСОБА_10 кулаком правої руки умисно наніс потерпілому ОСОБА_13 удар в ділянку правого ока, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , утримуючи потерпілого за плечі, нанесли йому по одному удару кожен коліном в ділянку грудної клітки, внаслідок чого останній впав на асфальтоване покриття поблизу сходинок. Продовжуючи свої протиправні дії, коли потерпілий ОСОБА_13 намагався підвестися з асфальтного покриття, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , бажаючи самоствердитись, порушуючи спокійний відпочинок інших громадян, з зазначених вище мотивів, умисно нанесли потерпілому ще близько десяти ударів ногами по верхній частині тулуба та голові. В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на слизовій лівої щоки, синця навколо правого ока, саден в лобній ділянці голови, на лівому крилі носа, садніння в лівій тім`яній ділянці голови, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Після цього, близько 02 год. 10 хв. 19 січня 2019 року, перебуваючи й вищевказаному місці, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до суспільних інтересів, виражаючи елементи вседозволеності та зверхності, з хуліганських спонукань, нехтуючи присутністю інших громадян, групою осіб, умисно нанесли близько десяти ударів ногами по обличчі, голові, верхній частині тулуба потерпілій ОСОБА_14 , яка намагалася припинити їх хуліганські дії відносно свого чоловіка потерпілого ОСОБА_13 , захищаючи останнього лягла на нього, прикриваючи таким чином від нанесення ударів, від чого потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 злетіли з бордюри висотою близько 1,5 метрів на проїзну частину вулиці Валі Котика. В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 спричинили потерпілій ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді синця на верхній повіці лівого ока в ділянці зовнішнього кута ока, синця на верхній повіці правого ока в ділянці зовнішнього кута ока, синців та саден на зовнішній поверхні правого колінного суглобу, рани на передній поверхні правого колінного суглобу, саден на тильній поверхні перших між фалангових суглобів 2, 3 пальців правої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що викликають короткочасний розлад здоров`я. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , близько 02 год. 15 хв. 19 січня 2019 року у вищевказаному місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до суспільних інтересів, виражаючи елементи вседозволеності та зверхності, з хуліганських спонукань, нехтуючи присутністю інших громадян, групою осіб, умисно, не реагуючи на зауваження потерпілого ОСОБА_15 та його намагання припинити хуліганські дії відносно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повалили потерпілого ОСОБА_15 на асфальтне покриття, після чого ОСОБА_11 правою ногою наніс йому удар в ділянку верхньої губи, в результаті чого останньому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді рани на шкірі верхньої губи, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що викликають короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 автомобілем марки «BMW-530», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали з місця події.

Таким чином ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, особою раніше судимою за хуліганство, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обоє вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

У справі потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заявлено цивільний позов до обвинувачених про солідарне стягнення моральної шкоди по 75000грн. кожному з потерпілих.

В поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу за якою кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити. Своє вимоги аргументує тим, що ОСОБА_7 не визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочині, наполягає на тому, що він участі у побитті ОСОБА_16 не брав і на місці події в той час не був. Зазначає, що протоколи слідчих експериментів і відеозаписи їх проведення не відповідають один одному, не ототожнюють один одного, що є неприпустимим, і як наслідок вони є недопустимим доказами. Звертає увагу суду на те, що на кожну слідчу дію із впізнання потерпілими і свідком кожного обвинуваченого витрачалась біля 10 хвилин. Потім проводились слідчі експерименти також в інтервалі по 10-15 хвилин, поняті при цьому були одні і ті самі особи, що викликає сумнів щодо законності проведення в такий спосіб і в такому режимі слідчих дій, як і допустимість отриманих доказів. Вказує, що відразу після події потерпілі і свідок взагалі не могли впізнати осіб, які їх побили.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтованийі призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок. Вказує про порушення судом права його підзахисного на захист. Посилається на те, що ОСОБА_7 уклав договір про захист своїх інтересів з адвокатом ОСОБА_17 , яка надала до суду документи, які підтверджують її повноваження. Поряд з цим сторона обвинувачення заявила клопотання про відвід адвоката ОСОБА_17 через відсутність її в Єдиному реєстрі адвокатів, яке було задоволено судом та призначено ОСОБА_7 іншого захисника через Центр надання безоплатної правової допомоги. Ним як захисником було встановлено, що ОСОБА_17 є в реєстрі, її свідоцтво не зупинялось. Зазначає, що повноваження органів досудового розслідування та сторони обвинувачення в судових засіданнях нічим не підтверджені, оскільки до суду не надано постанову про створення групи прокурорів та про створення слідчої групи.
Вказує, що у вироку вина обвинувачених підтверджена показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , поряд з ким, зазначає, що дані свідки заперечили причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину та показали, що ОСОБА_7 жодного злочину не вчиняв. Також зауважує, що протоколи впізнання потерпілими обвинувачених, які визнано судом як одним із доказів вини обвинувачених, є недопустимі, оскільки впізнання проведено з порушення вимог, передбачених ст. 228 КПК України. У всіх протоколах впізнання не вказано на основі чого потерпілі та свідок впізнали обвинувачених, вважає, що зазначені в протоколах підстави є стандартними. Таким чином зазначає, що вказані докази є недопустимі, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.
Стверджує, що згідно наданого та дослідженого в суді першої інстанції оптичного диску з камер відеоспостереження повністю спростовується вина ОСОБА_7 про причетність до вчинення інкримінованого йому злочину.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочинного діяння відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого злочину та позов потерпілих ОСОБА_16 як в суді першої так і апеляційної інстанції не визнав, показав, що ввечері 18 січня 2019 року зателефонувала мати і попросила дізнатися де перебуває його менший брат, в зв`язку з чим на власному автомобілі БМВ чорного кольору приїхав у бар «Юність». Зайшовши в середину бару, у адміністратора з?ясував, що брата у барі не було, вийшов з бару і побачив на сходах багато людей, до бару під?їхав автомобіль швидкої допомоги. Це було близько 24-ої години. В цей момент побачив сидячого біля лавки на бордюрі з розбитим носом ОСОБА_10 і запропонував підвезти його додому, на що той відмовився. Надавши ОСОБА_10 серветки, поїхав власним автомобілем додому. В той вечір потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , не бачив, як і не бачив бійок. Можливо потерпілих побив хтось інший. Білевські кажуть не правду, можливо хочуть з нього кошти, шкоду їм відшкодовував, оскільки раніше судимий і боявся, щоб не арештували.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується:
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , допитаного в суді першої інстанції, який підтримав позов про стягнення моральної шкоди, показав, що 18 січня 2019 року близько 24-ої години з дружиною ОСОБА_14 приїхали відпочивати у бар «Юність», де відпочивали більше години, після чого стали збиратися їхати додому. Вийшовши з бару, зупинились на сходинках і в цей час його по плечі постукав ОСОБА_10 . Повернувшись до ОСОБА_10 , без будь-яких причин отримав від нього удар кулаком правої руки в обличчя під праве око, від якого впав зі сходинок на асфальт - тротуар, де його лежачого стали безпричинно бити ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , до яких приєднався ОСОБА_10 . Всі троє, ігноруючи прохання дружини не бити, нічого не висловлюючи, наносили удари кулаками і ногами по голові, тулубу, не даючи можливості підвестися, від яких закривався руками, і від яких втратив свідомість. До свідомості прийшов, коли перебував вже на проїзній частині дороги, коли в присутності поліції вели до карети швидкої допомоги. Обвинувачених бачив у барі, коли відпочивав з дружиною, але їх не знав і з ними не спілкувався. В момент нанесення першого удару ОСОБА_10 дружина була поруч з ним. Коли обвинувачені наносили йому удари, за метрів десять від них перебувало до десяти людей. Всіх трьох обвинувачених впізнав під час досудового розслідування, вони всі троє приходили вибачалися перед ним, обіцяли відшкодувати шкоду. Всього йому було нанесено біля 10-ти ударів, з яких більше 5-ти по голові, від яких виникли тілесні ушкодження на голові, тулубі. Як били дружину та ОСОБА_21 не бачив. Просить стягнути на його користь 75000грн. на відшкодування моральної шкоди, а решта 75000грн. на відшкодування моральної шкоди дружини. Моральну шкоду обґрунтовує перенесенням болі від отриманих тілесних ушкоджень, погіршенням стану здоров`я, головні болі відчуває по теперішній час. Визначений розмір моральної шкоди не охоплює раніше відшкодовані йому кошти;

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , в суді першої інстанції, яка підтримала позов про стягнення моральної шкоди, показала, що 18 січня 2019 року з 24-ої години разом з чоловіком ОСОБА_13 відпочивали у барі «Юність», танцювали. Коли закінчувалась робота бару, одяглися йти додому, вийшли на сходи і зупинилися. В цей момент побачила як чоловіка хтось постукав по плечі, на що подумала, що це може бути хтось із його знайомих. Коли чоловік повернувся, ОСОБА_10 наніс йому удар рукою в обличчя, від якого чоловік зігнувся та закрив обличчя руками. Після цього ОСОБА_7 , взявши чоловіка за одяг на грудях, потяг до низу, при цьому ОСОБА_7 наніс для чоловіка удар коліном у живіт, від якого останній впав на асфальт, ОСОБА_11 наніс чоловіку удар ногою в обличчя від чого з носа пішла кров, тоді спустився ОСОБА_10 і всі троє, нічого не пояснюючи, стали бити чоловіка ногами. Коли стала кричати щоб не били, «За що ви його б`єте», ОСОБА_11 виразився до неї нецензурними словами і сказав, що зараз і вона отримає. Оскільки у чоловіка було у крові обличчя, намагалась припинити побиття, але розборонити їй не дали обвинувачені. Після того як лягла на чоловіка і стала закривати йому голову, всі троє стали бити ногами. Намагаючись стягнути її з чоловіка ОСОБА_7 подер на ній спортивні штани, бюстгальтер, футболку, з пальто повідривались ґудзики. Після того, як ОСОБА_7 не вдалося стягнути її з чоловіка, він у нецензурній формі висловився, якщо не виходить зняти, то нехай також «відгрібає», і всі троє стали бити їх обох з чоловіком, після чого ОСОБА_7 стягнув їх обох до дороги і ногою спихнув до низу, від чого обоє з чоловіком впали на проїзну частину дороги. Після цього обвинувачені пішли в напрямку вул. Героїв Небесної Сотні, а вона привела чоловіка до свідомості, обперла його об бордюр та побігла до відділу поліції, що напроти. Коли вийшла з працівником поліції, то чоловіку якийсь чоловік допоміг перейти дорогу. Після цього поліція викликала швидку допомогу і чоловіка забрали у лікарню. Всі троє у неї просили пробачення, а ОСОБА_10 , крім того, пропонував допомогу, однак не може їх пробачити, оскільки на час побиття була вагітна. ОСОБА_7 і ОСОБА_10 відшкодували їй з чоловіком 7500грн. До дня конфлікту обвинувачених не бачила. Коли били її з чоловіком, то на дворі було багато людей, які підбігли до них, оточили, але не втручалися. Тілесні ушкодження отримала захищаючи чоловіка. Поведінка обвинувачених була зневажливою, тому що побили її з чоловіком безпричинно. ОСОБА_11 бив її ногами і руками по тілу. Чи бив ОСОБА_11 . ОСОБА_21 , не бачила, оскільки не бачила, що відбувається зверху біля бару. Під час судового розгляду до неї телефонували від ОСОБА_7 і казали «все спустити на «тормозах»;

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , допитаного в суді першої інстанції, який в судовому засіданні 28 липня 2020 року показав, що 19 січня 2019 року разом з сином та подругою останнього відпочивали у барі «Юність». В послідуючому коли біля бару була бійка і били його сина, втрутився у бійку з метою захисту сина, під час чого йому розбили верхню губу так, що змушений був звертатись за медичною допомогою для накладання швів. Від нанесеного в область губи удару впав на землю, після чого хтось вдарив ногою. Били 3-4 хлопці, які вискочили з автомобіля іноземного виробництва. Хто конкретно з обвинувачених його бив на даний час пригадати не може. Під час проведення слідчого експерименту казав правду і показував все як було в реальності. Претензій до обвинувачених не має. Заяву від 29.01.2020 року підписав на прохання чоловіка, який приїхав до нього від імені обвинувачених і привіз вже написану заяву. Після цього допит потерпілого в судовому засіданні припинено в зв`язку з заявою про перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння. В судовому засіданні 31 липня 2020 року потерпілий відмовився від дачі показань та відповідей на запитання;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який в суді першої інстанції показав, що з 24-ої години 18.01.2019 року з друзями, в тому числі і ОСОБА_22 , з яким проходив службу, та ОСОБА_23 , відпочивав у барі «Юність», бачив там ОСОБА_7 , який близько 24-ої години заходив у кабінет адміністратора, далі бачив його біля бару. У барі також бачив ОСОБА_16 , які ходили по залу, вели себе провокуюче. Оскільки його кумові стало погано від вжитого алкоголю, викликали швидку допомогу і вивели його на сходи. В цей час на вулиці було багато людей, які курили, розмовляли. По приїзду швидкої разом з кумом та дружиною поїхали у лікарню, де перебуваюча у нетверезому стані ОСОБА_16 звинуватила його в тому, що він її бив. Коли від`їжджали каретою швидкої допомоги від бару у лікарню, ОСОБА_21 залишились на вулиці. Побиття ОСОБА_24 не бачив і про це йому нічого невідомо. ОСОБА_10 у той вечір не бачив. Біля сходів у бар стояв автомобіль БМВ темного кольору;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , допитаного в суді першої інстанції, який показав, що 19 січня 2019 року після 24-ої години, відпочиваючи у барі «Юність», побачив, як його товариша ОСОБА_25 хтось вдарив в приміщенні бару, із-за чого разом з ОСОБА_26 вивів ОСОБА_25 з бару на вулицю, де тримали та чекали на приїзд карети швидкої допомоги. В цей час перед входом в бар, біля лавочки, за метрів 5-6 від якої стояв автомобіль БМВ чорного кольору, перебувало багато, приблизно до 20-ти людей, серед яких були ОСОБА_27 , які дуже шарпались, штовхались, але чи били ОСОБА_16 він не бачив, однак допускає, що їх могли там бити. До того, як вдарили ОСОБА_25 бачив, що на сходах при вході в бар ОСОБА_7 розмовляв з адміністратором бару. У бар пішов після того, як карета швидкої допомоги забрала ОСОБА_25 , з яким у лікарню поїхав ОСОБА_28 з дружиною. Разом з ним у барі відпочивав його батько потерпілий ОСОБА_15 . Як отримав батько тілесні ушкодження тієї ночі не бачив, але стверджує, батько був побитий, оскільки ранком бачив у нього опухшу губу. Крім того, батько, не називаючи осіб, казав, що його вдарили на дорозі біля бару «Юність» в зв`язку з чим він тієї ночі звертався у поліцію. Батько ходив у поліцію і ранком цього ж дня через побиття. Чи перебували у ту ніч в барі ОСОБА_29 і П`яскорський не знає, оскільки їх на той час не знав. ОСОБА_7 сів за кермо і поїхав з місця події автомобілем БМВ, який стояв біля бару.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події від 19.01.2019 року з фото таблицями до нього, згідно якого місцем злочину є територія біля диско-бару «Юність», що по вул. Валі Котика, 2 в м. Шепетівка Хмельницької області. При детальному огляді лавки, що поблизу сходинок, які ведуть у вищевказаний диско-бар, на металевому ланцюгу, що поряд з цією лавкою, виявлено плями бурого кольору зовні схожі на кров. Такі ж плями виявлено на відстані 1,5 метрів від вказаної лавки на сніговому покритті в напрямку проїзної частини дороги, на сніговому покритті поряд із бордюром висотою 1,2-1,5 метрів на проїзній частині дороги вул. Валі Котика та в напрямку 5-6 метрів по вказаній дорозі. Поряд з вищевказаною лавкою в смітнику виявлено паперові серветки з плямами бурого кольору зовні схожими на кров;
-висновком експерта №36 від 21.01.2019 року та додатковим висновком експерта №149 від 09.04.2019 року, згідно яких у ОСОБА_13 виявлено такі тілесні ушкодження: крововилив на слизовій лівої щоки, синець навколо правого ока, садна в лобній ділянці голови, на лівому крилі носа, ділянка садіння в лівій тім?яній ділянці голови, які виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Такі тілесні ушкодження як крововилив на слизовій лівої щоки, синець навколо правого ока, садна в лобній ділянці голови та на лівому крилі носа ОСОБА_13 міг отримати внаслідок ударів кулаками рук та ногами. Тілесне ушкодження у вигляді ділянки садіння в лівій тім`яній ділянці голови ОСОБА_13 міг отримати внаслідок падіння з послідуючим ударом до земного покриття;
-висновком судово-медичної експертизи №37 від 21.01.2019 року та додатковим висновком експерта №150 від 09.04.2019 року, згідно яких у ОСОБА_14 виявлено такі тілесні ушкодження: синець на верхній повіці лівого ока в ділянці зовнішнього кута, синець на верхній повіці правого ока в ділянці зовнішнього кута, синець та садна на зовнішній поверхні правого колінного суглобу, рана на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні перших між фалангових суглобів 2, 3 пальців правої кисті, які виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що викликають короткочасний розлад здоров`я. Такі тілесні ушкодження як синець на верхній повіці лівого ока, синець на верхній повіці правого ока могли виникнути внаслідок ударів кулаками рук, ногами. Тілесні ушкодження у вигляді саден на зовнішній поверхні правого колінного суглобу, рани на передній поверхні правого колінного суглобу, саден на тильній поверхні правої кисті могли виникнути внаслідок падіння при наданні тілу прискорення з послідуючим ударом о земну поверхню. Тілесне ушкодження у вигляді рани на передній поверхні правого колінного суглобу відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я, інші тілесні ушкодження відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 на фотознімку №4, на якому зображений ОСОБА_10 , за формою носа, очей, брів, підборіддя, зачіскою впізнав його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» нанесла йому удар кулаком в обличчя біля сходинок бару, після чого ще з двома особами била його та дружину;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 на фотознімку №2, на якому зображений ОСОБА_7 , за формою носа, підборіддя, губ, очей, зачіскою впізнав його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила йому та дружині тілесні ушкодження;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 на фотознімку №3, на якому зображений ОСОБА_11 , за формою підборіддя, носа, очей, губ, брів, зачіскою впізнав його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила йому та дружині тілесні ушкодження;
-даними протоколу слідчого експерименту від 21.01.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_13 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого останній на місці злочину на статистові демонструє яким чином, куди і хто з обвинувачених наносили йому тілесні ушкодження, зокрема вказує, що на сходинках бару його хтось похлопав ззаду по плечу, а коли повернувся вдарили кулаком в обличчя, від чого впав боком на асфальт біля сходинок, де стояли ще двоє, далі почали бити ногами по голові всі троє, в результаті чого опинився на дорозі. При цьому його накрила дружина. Осіб, які його били бачив перший раз, ні з ким з цих осіб у нього конфлікту не було;
-даними заяв ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 19.01.2019 року, згідно яких останні просять притягнути до кримінальної відповідальності невідомих їм осіб, які 19.01.2019 року спричинили їм тілесні ушкодження;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 на фотознімку №4, на якому зображений ОСОБА_7 , за формою підборіддя, губ, носа, очей, вух, зачіскою впізнала його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила для неї та її чоловіка тілесні ушкодження;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_10 , за формою носа, підборіддя, губ, очей, зачіскою впізнала його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спочатку нанесла удар кулаком в обличчя її чоловіку, після чого з двома іншими спричинила їй та чоловіку тілесні ушкодження;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 на фотознімку №2, на якому зображений ОСОБА_11 , за формою носа, губ, підборіддя, очей, брів, зачіскою впізнала його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила тілесні ушкодження для неї та її чоловіка;
-даними протоколу слідчого експерименту від 21.01.2019 року за участю потерпілої ОСОБА_14 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого остання на місці злочину на статистові демонструє яким чином, куди і хто з обвинувачених наносили їй та чоловікові тілесні ушкодження, зокрема вказує, що на сходинках її чоловіка спочатку незнайомий постукав по плечі, а потім вдарив рукою в обличчя справа, після чого двоє хлопців нанесли чоловікові удари ногами, від чого чоловік впав на асфальт біля сходинок. Далі хлопці відволікли чоловіка до лавочки, де троє продовжили бити руками та ногами по тілу. Коли лягла на чоловіка, то троє стали бити їх обох ногами і скинули з бордюру на дорогу. Потерпіла ОСОБА_14 показує на тілесні ушкодження правої ноги, губи, синці під очима, подерті пальці рук. Причини побиття їй невідомі, конфлікту з хлопцями не мала;
-даними заяви ОСОБА_15 від 19.01.2019 року, згідно якої останній просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомих йому осіб, які 19.01.2019 року спричинили йому тілесні ушкодження поблизу кафе «Юність»;
-висновком експерта №42 від 23.01.2019 року, згідно якого у ОСОБА_15 виявлено тілесне ушкодження рана на шкірі верхньої губи, яке виникло від травмуючої дії тупого твердого предмета і відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як таке, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_11 , за формою носа, підборіддя, губ, вух, очей, зачіскою впізнав його як особу, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила йому тілесні ушкодження;
-даними протоколу слідчого експерименту від 22.01.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого останній на місці злочину на статистові демонструє яким чином, коли він біля диско-бару «Юність» вибіг на дорогу розборонити бійку і забираючи одного сказав «Не чіпай», той взяв його і відпихнув від чого він впав, а другий вдарив його ногами в челюсть. Далі він встав забрав сина, після чого ті, що били сіли в автомобіль чорного кольору і поїхали;
-даними протоколу огляду відеозапису з камер відео спостереження з диско-бару «Юність» від 25.01.2019 року з доданими до нього фототаблицями, з відтвореним відеозаписом з доданого до цього протоколу диску, де зафіксовано як 19.01.2019 року о 02-14год. (час запису відео не співпадає з реальним часом на 24хв.) біля барної стійки у барі «Юність» стоять невідомі особи, серед яких ОСОБА_11 ніби заспокоює ОСОБА_10 , о 02-19год. ОСОБА_10 виходить з бару, а за ним виходять ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . О 02-30год. біля бару заїжджає карета швидкої допомоги, після чого під`їжджає автомобіль БМВ-530 чорного кольору, який постоявши до 2-х хвилин їде в напрямку вул. В.Котика;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого свідок ОСОБА_18 на фотознімку №1, на якому зображений ОСОБА_10 , за формою носа, підборіддя, зачіскою впізнав останнього як особу з числа трьох осіб, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_15 та іншим відвідувачам вказаного бару;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого свідок ОСОБА_18 на фотознімку №4, на якому зображений ОСОБА_7 , за формою підборіддя, носа, брів, губ, зачіскою впізнав останнього як особу з числа трьох осіб, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_15 та іншим відвідувачам вказаного бару;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.01.2019 року, з доданою до нього довідкою, згідно якого свідок ОСОБА_18 на фотознімку №3, на якому зображений ОСОБА_11 , за формою носа, підборіддя, губ, брів, зачіскою впізнав останнього як особу з числа трьох осіб, яка близько 02-00год. 19.01.2019 року біля бару «Юність» спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_15 та іншим відвідувачам вказаного бару.

Доводи апеляційних скарг щодо заперечення причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого злочину, колегією судів не беруться до уваги, виходячи з наступних підстав.

Твердження сторони захисту про порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, перевірені колегією суддів та не ґрунтуються на передбачених вимогах закону з огляду на таке.
Відповідно до пояснень прокурора, які він надав в суді апеляційної інстанції, та досліджених матеріалів кримінального провадження захисника адвоката ОСОБА_17 на момент укладення обвинуваченим ОСОБА_7 з нею угоди, була відсутня в Єдиному реєстрі адвокатів України, тому стороною обвинувачення було заявлено клопотання про відвід цього захисника та надані відповідні підтверджуючі документи. Перевіривши вказані обставини суд першої інстанції правомірно задоволив клопотання сторони обвинувачення про відвід захисника адвоката ОСОБА_17 та призначив іншого захисника.
Виходячи з вищенаведеного, доводи апелянтів про порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, не заслуговують на увагу.
Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання з долученими до них ілюстративними таблицями потерпілі та свідок ОСОБА_18 серед пред`явлених їм осіб впізнали ОСОБА_30 як одну з осіб, що спричинила тілесні ушкодження потерпілим.
Посилання захисника на невідповідність порядку проведення впізнання вимогам ст. 228 КПК України не заслуговують на увагу.
Як встановлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження, слідча дія - пред`явлення особи для впізнання проведена у відповідності до вимог ст. 228 КПК України. Попередньо потерпілих та свідка ОСОБА_18 було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_18 та потерпілі впізнали ОСОБА_7 , як одного із невідомих осіб, що спричинили тілесні ушкодження потерпілим за загальними ознаками обличчя, за віком, за кольором волосся, за зростом, тілобудовою тощо.
Більш того, обвинувачений не заперечував про свою присутність під час даної події у відповідному місці у зазначену дату та час.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг про недопустимість як доказу протоколів слідчих експериментів, колегія суддів зважає на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згідно з ч. 3 ст. 240 КПК України до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Частиною 6 ст. 240 КПК України передбачено, що за результатами проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол за вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.01.2019 року в межах денного кримінального провадження було проведено слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_13 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого останній на місці злочину на статистові демонструє яким чином, куди і хто з обвинувачених наносили йому тілесні ушкодження, зокрема вказує, що на сходинках бару його хтось похлопав ззаду по плечу, а коли повернувся вдарили кулаком в обличчя, від чого впав боком на асфальт біля сходинок, де стояли ще двоє, далі почали бити ногами по голові всі троє, в результаті чого опинився на дорозі. При цьому його накрила дружина. Осіб, які його били бачив перший раз, ні з ким з цих осіб у нього конфлікту не було.
В той самий день також було проведено слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_14 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого остання на місці злочину на статистові демонструє яким чином, куди і хто з обвинувачених наносили їй та чоловікові тілесні ушкодження, зокрема вказує, що на сходинках її чоловіка спочатку незнайомий постукав по плечі, а потім вдарив рукою в обличчя справа, після чого двоє хлопців нанесли чоловікові удари ногами, від чого чоловік впав на асфальт біля сходинок. Далі хлопці відволікли чоловіка до лавочки, де троє продовжили бити руками та ногами по тілу. Коли лягла на чоловіка, то троє стали бити їх обох ногами і скинули з бордюру на дорогу. Потерпіла ОСОБА_14 показує на тілесні ушкодження правої ноги, губи, синці під очима, подерті пальці рук. Причини побиття їй невідомі, конфлікту з хлопцями не мала;
22.01.2019 року було проведено слідчого експеримент за участю потерпілого ОСОБА_15 , з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно якого останній на місці злочину на статистові демонструє яким чином, коли він біля диско-бару «Юність» вибіг на дорогу розборонити бійку і забираючи одного сказав «Не чіпай», той взяв його і відпихнув від чого він впав, а другий вдарив його ногами в челюсть. Далі він встав забрав сина, після чого ті, що били сіли в автомобіль чорного кольору і поїхали.

Суд першої інстанції, врахувавши вказані обставини та дослідивши протоколи слідчого експерименту, встановив, що зазначений процесуальний документ у повній мірі відповідає вимогам закону, слідчі дії проведено з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та дійшов висновку про наявність усіх підстав для прийняття його до уваги.

При цьому суд зауважив, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини під час досудового слідства та скористалася своїм правом не давати показання, а тому проведення слідчого експерименту за його участю з метою встановити, як відбувалося заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, не було доцільним.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисника про недопустимість як доказу протоколів слідчих експериментів є безпідставними, оскільки зазначені слідчі дії проведено з дотриманням вимог КПК України, а обов`язковість залучення до участі у слідчому експерименті підозрюваного, який відмовляється свідчити про обставини справи, законодавством не передбачено.

Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалите законне та обґрунтоване судове рішення, судом не допущено.

Під час апеляційної перевірки судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального та процесуального права, які б були б підставою для зміни чи скасування вироку.

Судом після дослідження доказів у їх сукупності, які підтвердили винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, обґрунтовано було ухвалено обвинувальний вирок, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Призначене покарання обвинуваченому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, його відношення до скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані досудової доповіді.
Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно на час ухвалення вироку в силу ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до нетяжких.
ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі і за хуліганство, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів, обставин, що пом`якшують його покарання, судом не встановлено.
За даними досудової доповіді ризики вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі, орган пробації вважає, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді позбавлення волі з відбуванням покарання реально відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги захисників такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді