Справа № 751/120/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/58/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000334 від 02.09.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 , ч.2 ст. 365 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжина, Чернігівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 , ч.2 ст. 365 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 , ч.2 ст. 365 КК України, а саме у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_13 , що супроводжувались стосовно нього насильством, були болісними для потерпілого і такими, що ображали особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб, без попередньої змови між собою.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Разом з тим відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі -Закону) національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 2 вказаного Закону завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, стаття 6 Закону.

До основних повноважень поліції, відповідно до статті 23 Закону належить здійснення превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень; виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вжиття у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, та заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень; вжиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; доставка у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 29 Закону поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам. Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди. Обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції. Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, якщо неможливість досягнення мети заходу є очевидною або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Відповідно до ст. 42 Закону поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу: фізичний вплив (сила); застосування спеціальних засобів; застосування вогнепальної зброї.

Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Поліцейський зобов`язаний негайно зупинити застосування певного виду заходу примусу в момент досягнення очікуваного результату.

Крім того статтею 43 Закону передбачено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Поліцейські зобов`язані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу. Поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом, стаття 44 Закону.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому , що працюючи на посаді інспектора Управління патрульної поліції у місті Чернігові, маючи спеціальне звання лейтенанта поліції, постійно виконуючи функції представника виконавчої влади, згідно з ч. 1 примітки до ст. 364 КК України були службовими особами та працівниками правоохоронного органу, діючи в групі, без попередньої змови між собою, перевищили службові повноваження працівника правоохоронного органу за наступних обставин.

Згідно розстановки сил особового складу роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції у місті Чернігові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України інспектори Управління ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у складі екіпажу «СІЧ-131» на службовому автомобілі «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 в період часу з 20 години 00 хвилин 01.09.2016 по 8 годину 00 хвилин 02.09.2016 здійснювали охорону громадського порядку на території міста Чернігова.

При здійсненні патрулювання в районі вулиць Гагаріна та Ріпкинської в м. Чернігові, 01.09.2016 року близько 22 години 50 хвилин, рухаючись по вул. Ріпкинська в напрямку вул. Любецька на вказаному службовому автомобілі та будучи при виконанні своїх службових обов`язків, вказані інспектори Управління біля зупинки громадського транспорту «Ріпкинська» виявили громадян ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходились неподалік залізних воріт зеленого кольору з написом «КАФЕ» фарбою червоного кольору.

Зупинившись на вказаному автомобілі неподалік від зупинки «Ріпкинська», підійшовши до ОСОБА_13 , інспектори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порушення вимог статей 7, 29, 42, 43 Закону за відсутності будь-яких підстав, не представившись та не повідомивши причини, перевищуючи свої службові повноваження працівників правоохоронного органу, насильно почали незаконно тримати ОСОБА_13 за руки з обох боків, чим порушено його закріплені та охоронювані Конституцією України права людини на честь і гідність, особисту недоторканність, при цьому останній жодним чином опору ОСОБА_8 та ОСОБА_15 не чинив, інших будь-яких незаконних дій не вчиняв.

Далі поліцейський ОСОБА_16 , діючи в групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 без попередньої змови між собою, всупереч покладених на нього обов`язків та завдань, спрямованих на забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, в порушення гарантованих Конституцією України та законами прав людини і Громадянина України, продовжуючи порушувати вимоги ст.ст. 29, 42, 43 Закону, достовірно знаючи про відсутність правових підстав для здійснення заходів, що обмежують права та свободи потерпілого, умисно, перевищуючи свої службові повноваження, безпідставно застосували до ОСОБА_13 , який є інвалідом II групи загального захворювання, який жодним чином опору працівникам поліції не чинив та будь-яких незаконних дій не вчиняв, поліцейські заходи, а саме прийоми рукопашного бою у вигляді заламування та заведення його рук за спину, які у даному випадку взагалі не були необхідними, пропорційними та ефективними, і мали характер насильницьких незаконних дій, болісних і таких, що ображали особисту людську гідність потерпілого, при цьому одночасно, застосовуючи прийом рукопашного бою у вигляді заламування та заведення його рук за спину, ОСОБА_8 заламав та завів за спину ліву руку потерпілого ОСОБА_13 , а ОСОБА_16 відповідно праву руку.

У подальшому, ОСОБА_16 , діючи у групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 , без попередньої змови між собою, продовжуючи всупереч ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» явно перевищувати повноваження працівників правоохоронного органу та безпідставно, всупереч ст. 45 цього Закону, без відповідного попередження, без урахування конкретної ситуації, індивідуальної поведінки потерпілого, та відсутність будь-яких ознак правопорушення в його діях, одночасно з ОСОБА_8 звалили ОСОБА_13 з ніг на асфальтне покриття тротуару, при цьому один з інспекторів Управління патрульної поліції, тримаючи заламані руки за спиною у потерпілого, притис коліном його голову до асфальту, а інший незаконно вдягнув на заламані руки кайданки, чим останні застосували до ОСОБА_13 спецзасіб обмеження рухомості - кайданки, у яких не було необхідності і такі незаконні дії не відповідали обстановці що склалася, при наявній можливості вжиття інших більш м`яких превентивних заходів, визначених ст. 31 цього Закону, затримали останнього, і тримаючи його за руки посадили до службового автомобіля «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 , не роз`яснюючи жодних прав та обов`язків, не складаючи відповідних протоколів, не пред`являючи жодних звинувачень щодо вчинення будь-яких правопорушень, чим спричинили істотну шкоду охоронюваним правам, інтересам ОСОБА_13 , дії яких супроводжувались насильством, були болісними для потерпілого і такими, що ображали його особисту гідність.

Внаслідок незаконного застосування ОСОБА_17 , діючим у групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 , без попередньої змови між собою, вказаних непропорційних та неефективних поліцейських заходів, вчинених за умов явного перевищення службових повноважень як працівниками правоохоронного органу, ОСОБА_13 згідно висновку судово-медичної експертизи № 960 від 05.09.2016 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців лівого плеча та садна попереку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Виправдовуючи обвинувачених суд 1 інстанції вказав, що їх дії під час застосування до потерпілого заходів фізичного впливу та спецзасобів не виходили за межі наданих їм Законом України «Про Національну поліцію» правам та повноваженням, були необхідними, пропорційними та ефективними у конкретній обстановці, що склалася.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В судовому засіданні дослідити всі докази надані стороною обвинувачення під час розгляду справи судом першої інстанції, які долучені до матеріалів провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Висновки суду, наведені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та мають істотні суперечності з дослідженими матеріалами справи.

Досліджені в суді відеозаписи, які є найбільш об`єктивними доказами події, що відбувалася між поліцейським та потерпілим, судом оцінені неповно. В рішенні суду наведені обставини, які не зафіксовані на відео, а фактично є «дописами» подій, які місця не мали з метою приведення доказової бази у відповідність з виправданням осіб у вчиненні злочину.

Так згідно висновків суду з дослідженого відеозапису вбачається, що поліцейський в ході розмови з двома чоловіками, безліч разів вказує: «Нікуди не йти та залишатись на місці», при цьому не пояснюючи причину затримання людини та підстави такої вимоги. Проте, один з чоловіків ОСОБА_13 почав відходити в сторону, закликаючи те саме робити своєму товаришеві.

Переглянувши даний відеозапис чітко видно та чути, як потерпілий хотів піти з місця події і один раз сказав свідкові ОСОБА_14 : «Пошли отсюда» та почав йти. Потерпілий зробив декілька кроків та до нього підійшов поліцейський ОСОБА_7 та притримав його за праву руку, ОСОБА_13 зупинився, при цьому ОСОБА_7 нічого не пояснював йому. Поліцейський ОСОБА_8 також нічого не пояснюючи, постійно повторював: «Остаемся на месте», не зазначаючи підстави здійснення його затримання. Потім вони почали тримати його за руки вдвох, на це потерпілий відреагував невдоволенням та запитував які підстави є для його затримання, не отримуючи відповідь, він один раз підняв руки догори. Одразу після цього поліцейські без попередження, як того вимагає ЗУ «Про Національну поліцію» почали застосовувати до нього надмірну фізичну силу заламали руки за спину, повалили на асфальтне покриття обличчям до низу, притисли шию коліном до асфальту та одягли за спиною на руки кайданки.

Однак за висновком суду, описаним у вироку перед застосуванням до потерпілого заходів фізичного впливу та спецзасобів наручників, його було попереджено про можливість такого застосування та у відповідь на те, потерпілий почав розмахувати руками, кричати, висловлюватися нецензурною лайкою, вибив нагрудну камеру у поліцейського ОСОБА_8 .

Дане твердження суду повністю спростовується відеозаписом, з якого вбачається, що жодного факту протиправної поведінки, супротиву поліцейським, вибивання у них бодікамер та нецензурної лайки, як зазначає суд в своєму рішенні, не зафіксовано та місця не мало.

Крім цього, переглядаючи відеозапис, жодного разу не чути про попередження потерпілого про можливе застосування до нього фізичної сили та спеціальних засобів, лише погрози про їх застосування.

Крім того, з відеозапису вбачається, що зображення зникає у той час, коли поліцейські звалюють потерпілого на асфальтне покриття неподалік службового автомобіля, а потерпілий у цей час перебуває із заведеними за спину руками, що значно обмежує його рухомість і унеможливлює в такій обстановці вибити нагрудну відеокамеру у поліцейського.

Звертає увагу, що на даному відеозаписі видно, що поліцейські не намагалися встановити особи правопорушників, не вимагали надати будь-які документи або представитися, а відразу почали зверхньо діяти, перевищуючи надану їм владу.

Також з відеозапису вбачається, що ОСОБА_13 стоїть біля службового автомобіля поліції із заведеними за спину руками в наручниках та просить пояснити йому причини його затримання, підстави заламування рук, питає, що він вчинив, на яких підставах його хочуть доставити до відділу поліції, і просить роз`яснити йому права. На що відповіді від поліцейських не отримує.

Зазначає, що згідно відеозаписів є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що стосується законності вимог поліцейських від потерпілого заводити руки за спину, дій провокативного характеру зі сторони потерпілого, вчинення ним опору працівникам поліції, невиконання вимоги залишатися на місці, а також щодо агресивної поведінки та використання нецензурної лайки потерпілим.

Судом взято до уваги показання обвинувачених щодо законності їх дій та зазначено обставини, які не відповідають дійсності та суперечать зібраним доказам.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з підстав, викладених у ній.

Обвинувачені та їх захисники просили залишити судове рішення без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Допитаний у судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України не визнав. Показав, що 01.09.2016 року, у вечірній час близько 22 години разом з ОСОБА_8 здійснювали патрулювання вулиць м. Чернігова. По вул. Ріпкинській біля зупинки громадського транспорту помітили особу, яка стояла обличчям до воріт та здійснювала написи, інша особа стояла біля зупинки. З метою з`ясування чи не відбувається пошкодження комунального майна, зупинились та підійшли до осіб. Представившись останнім, запитали навіщо вони роблять написи на воротах. Запитання були адресовані ОСОБА_13 , оскільки це він здійснював напис та викинув балончик з фарбою через паркан. Також попросили назвати свої прізвища та надати документи. ОСОБА_13 відмовився назватись, заперечив свою причетність до написів та не вказав хто це зробив, вимагав надати докази його провини. Після цього була надана команда залишатись на місці для з`ясування обставин. Проте ОСОБА_13 , не виконав заклик залишатись на місці, почав рух в бік, сказавши іншій особі «Петя пішли». Оскільки ОСОБА_13 почав відходити, він підійшов до нього , намагався зупинити та притримав за лікоть, попередив якщо не будуть залишатись на місці змушені будуть надіти кайданки. Потерпілий замахнувся рукою в сторону його підборіддя, але промахнувся. З іншого боку підійшов ОСОБА_8 який притримував ОСОБА_13 за іншу руку та таким чином намагались скерувати його до службового автомобіля. Потерпілий почав пручатись та вибив руками камеру, яка була на ОСОБА_8 . Вважаючи, що особа вчиняє активний фізичний супротив, злісну непокору законному розпорядженню поліцейського, потерпілий заломом руки був притиснутий до землі, коліном на вісу був зафіксований плечевий суглоб. Після чого були вдягнені кайданки. Після одягнення кайданок відразу підняли його, ніяких тілесних ушкоджень у потерпілого не було. Застосування спец засобів - кайданок є крайньою мірою, але оскільки потерпілий був агресивний , розмахував руками та нецензурно лаявся, в той момент інші заходи були неефективні. В діях особи вбачались ознаки статей 152, 173, 185 КУпАП, а отже вищенаведені заходи буди здійснені з метою припинення правопорушення, встановлення особи та складення протоколів про адміністративне правопорушення. Оскільки біля патрульної машини відбулась ще одна конфліктна ситуація, то ними був викликаний ще екіпаж поліції. Прибули їх керівники ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які наказали зняти кайданки, залишити ОСОБА_20 з ними та продовжити патрулювання вулиць. Зранку був написаний рапорт щодо вказаних обставин. Діяв в межах своїх повноважень.

У судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 , ч.2 ст. 365 КК України не визнав. Показав, що він перебував в екіпажі патрульної машини разом із ОСОБА_7 . Проїжджаючи біля зупинки по вул.. Ріпкинській в м. Чернігові, помітив чоловіків, один з яких в смугастій футбольці, яким виявився ОСОБА_21 , щось малював на воротах. З напарником він підійшов до чоловіка, який викинув через паркан балончик з фарбою. На запитання «що робите?», ОСОБА_13 іншому чоловікові сказав «пішли звідси» та почав залишати місце події. ОСОБА_22 підійшов до нього та притримав за лікоть, попередивши, що якщо не припинить розмахувати руками, то вони вимушені будуть застосувати до нього кайданки. Коли він підійшов до чоловіка та взяв його за іншу руку, то останній вириваючись та махаючи руками вибив нагрудну камеру з його китекля. Враховуючи поведінку потерпілого, вдягли на нього кайданки, поклавши на асфальт, та посадили до службового автомобіля з метою доставки до ЧВП для встановлення особи та складення протоколів про адміністративне правопорушення за ст..ст. 152, 173, 185 КУпАП. ОСОБА_13 заперечував, що це він робив написи і якщо б він пішов, то це унеможливило б складення протоколу. При адміністративному правопорушенні поліцейські мають право затримувати, вони намагались затримати його без застосування сили. Діяв відповідно до Закону, не перевищуючи своїх повноважень. Матеріали про адміністративне правопорушення не були складені, оскільки їх керівники, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які прибули на місце події, повідомили, що самі розберуться. Вони не знали, що матеріали про адміністративне правопорушення не будуть складатись.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за результатами його розгляду визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України, та виправдав за відсутністю в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи своє рішення суд вказав, що дії обвинувачених під час застосування до потерпілого заходів фізичного впливу та спецзасобів не виходили за межі наданих їм ЗУ «Про національну поліцію» правам та повноваженням, були необхідними, пропорційними та ефективними у конкретній обстановці, що склалася.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28 , ч.2 ст. 365 КК України, а саме у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_13 , що супроводжувались стосовно нього насильством, були болісними для потерпілого і такими, що ображали особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб, без попередньої змови між собою.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що апелянт просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України з призначенням покарання. При цьому прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України, як перевищення влади, тобто умисне чинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що ображає особисту гідність потерпілого ОСОБА_13 , що супроводжувалось застосуванням до потерпілого насильства, були болісними, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб, без попередньої змови.

В порядку ст. 403 КПК України, прокурор змінити та/або доповнення до апеляційної скарги не подавав.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не змінювалося обвинувачення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст. 337 КПК України.

Тому, враховуючи що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційна скарга, в якій ставиться питання про ухвалення обвинувального вироку, в межах обвинувачення, яке є відмінним від висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити обвинувальний вирок, сформулювавши обвинувачення, відмінне від пред`явленого, оскільки позбавить обвинувачених можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно них вже в суді апеляційної інстанції, що безперечно порушить їх право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційна вимога прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ознаками, які вказані в апеляційній скарзі, без внесення відповідних змін до обвинувального акту, буде порушенням вимог ст. 337 КПК України, оскільки апеляційний суд вийде за межі висунутого обвинувачення, що фактично позбавить сторону захисту можливості захищатися від нового обвинувачення.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що матеріалами провадження встановлено, що Новозаводський районний суд м. Чернігова вироком від 25.01.2018 року визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими та виправдав за відсутності в діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати зазначений вирок, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України та призначити їм покарання. Суть доводів прокурора полягала в тому, що у справі зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину, однак суд не проаналізував та не оцінив у повному обсязі всі зібрані докази, внаслідок чого незаконно їх виправдав та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підлягав застосуванню. Також прокурор стверджував про невірну тлумачення змісту ч. 2 ст. 365 КК України та помилково вказав на обов`язковість вираження шкоди, спричиненої даним кримінальним правопорушенням потерпілому, у матеріальному вигляді для кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вказаною нормою.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 15.01.2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова 25.01.2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано на підставі ст. 412 КПК України та призначено новий розгляд у суді першої інстанції лише через невірне тлумачення судом 1 інстанції постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к, згідно якої не являється обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу. При цьому інші доводи сторони обвинувачення апеляційний суд фактично невмотивовано відхилив, не висловив своєї позиції щодо обґрунтованості висновків суду першої інстанції про виправдання обвинувачених та підстав ухвалення такого вироку. Відповідних доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, цей суд не розглянув та не висловив власного ставлення щодо їх переконливості. В ухвалі апеляційного суду немає вказівки, що ці обставини мають бути перевірені під час нового розгляду судом першої інстанції, а також не викладено підстав скасування вироку суду через необґрунтоване виправдання.

Зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23.09.2019 року (провадження № 51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 370, 419, 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.

Системний аналіз вказаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Таким чином, зважаючи на підстави скасування виправдувального вироку від 25.01.2018 року, під час даного апеляційного розгляду кримінального провадження апеляційний суд, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК України, позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З наведених вище підстав апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4