КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0007883 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 6 вересня 2009 року за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2012 року за ч. 3 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 липня 2014 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., (дані про сплату штрафу відсутні). Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 9 червня 2017 року вирок Сиктивкарського міського суду Республіки Комі від 7 квітня 2016 року приведено у відповідність із законодавством України, згідно з яким ОСОБА_5 повинен відбувати покарання за злочини, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 70 КК України, у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 5 березня 2019 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_5 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2012 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 липня 2014 року, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 10 вересня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням час з метою вчинення крадіжок з квартир громадян, прибув на вул. Симиренка в м. Києві. Маючи певний досвід у пошуку квартир, з яких можна вчинити крадіжку чужого майна, ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитись по АДРЕСА_2 , у невстановлений слідством час зайшов до буд. АДРЕСА_3 та відшукав квартиру АДРЕСА_4 , яка знаходиться на 3-му поверсі. Переконавшись, що в даній квартирі мешканці відсутні та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 з метою виконання свого злочинного умислу підійшов до вхідних дверей вищевказаної квартири та за допомогою заздалегідь підготовлених предметів для відчинення замків проник до вищевказаної квартири.
Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , ОСОБА_5 з метою обернення на свою користь та особистого збагачення повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: золотий ланцюжок вартістю 6000 грн., з кулоном у вигляді підкови вартістю 3000 грн.; золотий перстень вартістю приблизно 6000 грн., із каменем червоного кольору; золоту каблучку вартістю 3000 грн., інкрустовану білим каменем; золотий ланцюжок вартістю 3000 грн., з золотим кулоном, інкрустованим білим каменем, вартістю 2000 грн.; золоті сережки круглої форми вартістю 3000 грн.; срібні сережки у вигляді листя з дерева вартістю 1500 грн.; сережки з металу, інкрустовані перлами, вартістю 1500 грн.; сережки жовтого кольору у вигляді метеликів вартістю 2000 грн.; срібний ланцюжок вартістю 500 грн., з срібним кулоном у вигляді ікони «божої матері» вартістю 300 грн.; срібний кулон у вигляді знаку зодіаку «водолія» вартістю 300 грн.; срібні сережки у вигляді знаку зодіаку «водолія» вартістю 600 грн.; золота обручка вартістю 2000 грн.; золотий ланцюжок, одна ланка якого запаяна, вартістю 2000 грн.
Таємно викравши чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , на загальну суму 36 700 грн., ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, призначити покарання нижче, ніж передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що він вину визнав повністю, попросив пробачення у потерпілої. Шкода завдана злочином, потерпілій була повністю відшкодована. Також, як вказує обвинувачений, до обставин, що пом`якшують покарання, має бути віднесене повне відшкодування шкоди потерпілій, визнання вини та стан його здоров`я, а згідно з обвинувальним актом обставини, що обтяжують його покарання, відсутні, також таких обставин невстановив і суд.
На думку обвинуваченого ОСОБА_5 , судом належним чином не враховано стан його здоров`я, те, що він тривалий час безпідставно перебував в установі виконання покарання Російської Федерації, де фактично до нього було застосоване катування та нелюдське ставлення, яке залишило наслідки, та у зв`язку з чим він, як і всі інші громадяни України, що були повернуті до України, потребує лікування та реабілітації.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що під час судового засідання, яке відбувалось 18 грудня 2014 року, ОСОБА_5 на запитання прокурора вказав, що вартість викраденого, яка зазначена у обвинувальному акті, не відповідає дійсності, тобто, що обвинувачений цю вартість викраденого не визнає. Після надання ОСОБА_5 таких показань, як вказує захисник, ні суд, ні прокурор повторно не з`ясували його позиції щодо можливості розгляду справи у спрощеному порядку, та чи правильно він розуміє зміст цих обставин, продовживши розгляд провадження у спрощеному порядку. Однак, за таких умов суд не мав застосовувати спрощену процедуру, передбачену положеннями ст. 349 КПК України.
Також, як вказує захисник, заборона оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини кримінального провадження, які не досліджувалися судом під час розгляду справи в порядку вищевказаної норми процесуального закону, не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення на інших підставах, визначених процесуальним законодавством, зокрема: на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Як наголошує захисник, в обвинувальному акті та реєстрі вказані недопустимі докази, про що ним було вказано суду у відповідному клопотанні, яке було безпідставно відхилене.
Захисник акцентує увагу на тому, що після відкриття матеріалів стороною обвинувачення згідно з протоколом було здійснено лише розкриття паперових документів матеріалів кримінального провадження в одному томі. Будь-які інші матеріали, як то речові докази, записи на електронних носіях, у тому числі на оптичних дисках, відмички, відкриті ОСОБА_5 та його захиснику не були. Незважаючи на те, що в реєстрі містяться посилання на «Прилучення речових доказів»,яке відбулось 15 жовтня 2014 року (номери в реєстрі в розділі про прийняті процесуальні рішення 4 та 5), при наданні стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження доступ до будь-яких речових доказів наданий не був.
На переконання захисника, підтвердженням вищезазначеного слугує протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_5 від 6 листопада 2014 року, в реєстрі процесуальних дій вказаний під № 13.
Також, на думку захисника, недопустимими слід визнати і «похідні» докази, як то висновки трасологічних експертиз, які були призначені 22 вересня 2014 року та 25 вересня 2014 року, так як об`єктом експертиз виступали недопустимі докази, на які сторона обвинувачення та суд не має права посилатись в силу ч. 12 ст. 290 КПК України.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що саме по собі визнання підозрюваним (обвинуваченим) своєї вини не може розглядатися як доказ, що має особливе значення, так як згідно ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Окрім того, як зазначає захисник, у матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 відсутні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду в порядку вимог ч. 3 ст. 35 КПК складу суду для його розгляду, що, як зазначає захисник, свідчить про розгляд справи незаконним складом суду.

На початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, вказавши, що він підтримує апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних вимог, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_5 кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло.

При цьому колегія суддів зважає на те, що, всупереч доводів апеляційної скарги захисника, розгляд кримінального провадження проведений законним складом суду, встановленим у порядку, передбаченому КПК України, та відповідно до вимог КПК України.

Згідно зі звітом автоматизованого розподілу справи № 759/18817/14-к, наданого на запит Київського апеляційного суду Державним підприємством «Інформаційні судові системи», для розгляду вказаного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_9 , якою і проведений судовий розгляд кримінального провадження (ас. 234-238 т.1).
Окрім того, на думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом під час розгляду кримінального провадження положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 ККУкраїни.

Відповідно до аудіозапису судового засідання від 18 грудня 2014 року після оголошення прокурором обвинувального акта судом виконані вимоги ст. 348 КПК України. При цьому на запитання суду обвинувачений вказав, що йому зрозуміло, у чому він обвинувачується, вину визнає у повному обсязі, згоден давати показання. На уточнююче запитання головуючого з приводу визнання вини за пред`явленим обвинуваченням, обвинувачений підтвердив, що визнає вину у повному обсязі.
Судом у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 349 КПК України, на обговорення винесено питання щодо обсягу доказів, які слід дослідити, та порядку їх дослідження.
Прокурором запропоновано допитати обвинуваченого та дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Потерпіла підтримала позицію прокурора.
Захисник, не заперечуючи проти встановлення запропонованого прокурором порядку дослідження доказів, додатково просив дослідити матеріали кримінального провадження щодо повернення майна і цінностей потерпілій.
Головуючим додатково з`ясовується в обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст обставин, зазначених в обвинувальному акті, чи погоджується він з фактичними обставинами кримінальному правопорушення, викладеними в обвинувальному акті, на що обвинувачений зазначає, що всі обставини кримінального правопорушення зазначені вірно, його позиція добровільна, проти запропонованого прокурором та підтриманого захисником порядку дослідження доказів не заперечує.
Судом роз`ясняються наслідки встановлення запропонованого прокурором порядку дослідження доказів та з`ясовується, у тому числі й в обвинуваченого, чи зрозумілі наслідки прийняття такого рішення судом, чи погоджуються з таким порядком, на що обвинувачений вказує, що наслідки йому зрозумілі, і він погоджується з таким порядком. Судом постановлена ухвала про встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, а саме - допит обвинуваченого, допит потерпілої, яка присутня у судовому засіданні, дослідження обставин, які характеризують особу обвинуваченого.
Встановивши порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні, головуючий з`ясовує, чи є в учасників судового провадження будь-які клопотання. Жодних клопотань, у тому числі з боку сторони захисту, не заявлено.
Під час надання показань у судовому засіданні ОСОБА_5 останній чітко вказав час, місце та обставини вчинення ним злочину, додатково зазначивши, що крадіжку вчинив у зв`язку з тим, що переніс операцію на серці, потім заразився на гепатит С, тому викрав прикраси, щоб їх продати та купити собі ліки. На уточнююче запитання прокурора обвинувачений вказав, що підтверджує обставини вчинення злочину, кількість викраденого, вважає, що вартість викраденого трохи завищена, однак, у нього немає спеціальних знань в оцінці викрадених виробів, які були як із золота, так і із срібла. Будь-яких інших заперечень з приводу вартості викраденого майна, зауважень або клопотань в частині вартості викраденого майна з боку учасників судового провадження, у тому числі захисника та обвинуваченого, не надходило, як і не оспорювались у подальшому під час судового розгляду фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.
Колегія суддів враховує, що згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
При цьому, відповідно до положень ч. 3 ст. 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, захисником не заявлялось будь-яких клопотань про зміну порядку дослідження доказів у справі або дослідження будь-яких доказів.
Протягом тривалого часу, починаючи з 21 січня 2015 року до вересня 2019 року, розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався у зв`язку з неявкою обвинуваченого та захисника, оголошення обвинуваченого у розшук. 23 вересня 2019 року обвинувачений ОСОБА_5 затриманий на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва та 24 вересня 2019 року йому обрано запобіжний захід у виді взяття під варту.
6 листопада 2019 року в порядку доповнень захисником ОСОБА_6 заявлено про те, що його підзахисний повністю визнає вину в інкримінованому злочині, розкаюється повністю. Сам обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні 6 листопада 2019 року вказав про те, що він розуміє, що він скоїв, вину визнає повністю, розкаються, просить призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом.
З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 дотримані вимоги закону, передбачені ч. 3 ст. 349 КК України.

Окрім того, на думку колегії суддів, є непереконливимипосилання захисника про визнання недопустимими доказами висновків трасологічних експертиз, оскільки стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не були відкриті речові докази, оскільки відповідно до встановленого порядку, у тому числі за згодою сторони захисту, судом безпосередньо не досліджувались докази сторони обвинувачення стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення, які не оспорювались учасниками судового провадження. Також протягом судового розгляду кримінального провадження захисник не звертався до суду з клопотанням про зміну порядку дослідження доказів у справі, або безпосереднього огляду речових доказів, як і дослідження будь-яких інших доказів сторони обвинувачення.

За встановлених судом апеляційної інстанції обставин доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

Що стосується доводів обвинуваченого про пом`якшення йому покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, відношення обвинуваченого до скоєного, його особу, який раніше неодноразово судимий та вчинив даний злочин у період встановленого йому судом іспитового строку за попереднім вирокм, тривалий час перебував у розшуку та відбував покарання на території іншої держави, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому суд першої інстанції, врахувавши, що ОСОБА_5 щиро кається у вчиненому, правдиво розказав про обставини вчиненого злочину, проте вказаний злочин вчинено ним повторно та в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, стан його здоров`я, який хворіє на ряд тяжких захворювань, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на те, що обвинувачений вчинив вказане кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2012 року, згідно з яким ОСОБА_10 засуджений за ч. 3 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, суд першої інстанції, вирішуючи питання призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним в вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2012 року, та призначив покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується й колегія суддів. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Окрім того, колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо самостійного виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 30 липня 2014 року, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., оскільки вказаний вирок не виконаний, а відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За встановлених обставин доводи обвинуваченого про пом`якшення йому покарання є безпідставними.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11