Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3023/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000630 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 березня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого, якого засуджено

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.11.2019 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05.02.2019 відносно ОСОБА_8 визначено виконувати самостійно.

Продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 17 травня 2021 року, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 , з урахуванням ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2021 року, визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 11 вересня 2018 року.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в задоволення цивільного позову 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень матеріальної шкоди та 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в задоволення цивільного позову 1100 (одну тисячу сто) гривень матеріальної шкоди та 4000 (чотири тисячі) гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в задоволення цивільного позову 4200 (чотири тисячі двісті) гривень матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 951 гривню 84 копійки судових витрат:

- за проведення дактилоскопічної експертизи - 245 грн. 52 коп. (висновок від 10.07.2015 № 270, т. 1 а.с. 70);

- за проведення судово-товарознавчої експертизи 245 грн. 52 коп. (висновок від 22.07.2015 № 5/411, т. 1, а.с. 80);

- за проведення криміналістичної експертизи - 460 грн. 80 коп. (висновок від 15.01.2016 № 1/88, т. 1 а.с. 247).

Речові докази у кримінальному провадженні:

- велосипед марки "KETLER alu-rad WINDSOR", який повернуто потерпілій ОСОБА_11 під розписку на відповідальне зберігання залишено ОСОБА_11 ;

- велосипед марки «BUFFALO BFS 559», який повернуто потерпілій ОСОБА_12 під розписку на відповідальне зберігання залишено ОСОБА_12

встановила:

Згідно вироку, 18 травня 2015 року близько 15 години ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду № 2 багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . На сходинковій площадці шостого поверху, біля квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_8 виявив велосипед марки «BUFFALO BFS 559», який належить ОСОБА_12 , що проживає у вказаній квартирі та який ОСОБА_8 вирішив таємно викрасти. Здійснюючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться непоміченими, умисно таємно викрав вказаний велосипед марки «BUFFALO BFS 559», що належить ОСОБА_12 вартістю 3547 грн., який він виніс з під`їзду та залишив на ньому місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

23 травня 2015 року в період часу з 10 години 30 хвилин до 12 години, знаходячись на території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 помітив дерев`яний сарай, в який вирішив проникнути та звідки викрасти майно. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення ОСОБА_8 того ж дня, без відриву у часі підійшов до вхідних дверей вищевказаного сараю та впевнившись, що поряд немає сторонніх осіб та його дії залишаються не поміченими за допомогою ножиць, які мав із собою, зламав навісний замок на дверях, проник в середину, звідки умисно, таємно, повторно викрав бувший у використанні велосипед марки «Таір» вартістю 1500 грн. та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вище вказану суму.

Крім цього, 21 червня 2015 року близько 12 години ОСОБА_8 знаходячись в під`їзді АДРЕСА_6 -Волинський між 3 та 4 поверхом в балконному приміщенні помітив спортивний велосипед марки «Азімут», який на праві власності належить ОСОБА_10 та вирішив його таємно викрасти з метою особистого збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 того ж дня без відриву у часі підійшов до вхідних дверей балконного приміщення, та впевнившись, що поряд не має сторонніх осіб та його дії залишаються не поміченими за допомогою ножиць, які мав із собою зламав навісний замок на дверях, проник в середину, звідки умисно, таємно, повторно викрав бувший у використанні спортивний велосипед марки «Азімут» вартістю 1100 гривень та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вище вказану, суму.

23 червня 2015 року близько 15 години ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, зайшов до подвір`я будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_7 . На подвір`ї вказаного домоволодіння знаходився гараж, який зачинений на навісний замок. За допомогою ножиць ОСОБА_8 зламав навісний замок та проник в середину гаража, де виявив велосипед марки "KETLER alu-rad WINDSOR". Здійснюючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , користуючись відсутністю власників, умисно таємно повторно викрав вказаний велосипед марки "KETLER alu-rad WINDSOR" вартістю 3760 грн., з яким залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 , матеріального збитку на вказану суму. Далі, рухаючись на вказаному велосипеді ОСОБА_8 пробив шину, що унеможливило подальший рух. Після цього, ОСОБА_8 вирішив повернутися до приміщення гаража, що розташований по АДРЕСА_7 і вчинити крадіжку іншого велосипеду, який там знаходився. З цією метою він заховав у кущі велосипед марки "KETLER alu-rad WINDSOR" та рушив у напрямку АДРЕСА_7 . З метою вчинення крадіжки чужого майна, ОСОБА_8 зайшов до подвір`я будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_7 . Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 того ж дня без відриву у часі підійшов до приміщення незачиненого гаражу, який розташований на подвір`ї, впевнившись, що поряд не має сторонніх осіб та його дії залишаються непоміченими проник в середину, звідки умисно, таємно, повторно викрав бувший у використанні жіночий велосипед німецького виробництва вартістю 4200 грн. та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вищевказану суму.

Також, 29 червня 2015 року близько 20 години ОСОБА_8 знаходячись на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_8 помітив приміщення недобудованого будинку із прибудованим до нього гаражем, до якого вирішив проникнути та викрасти із нього майно. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 того ж дня без відриву у часі підійшов до приміщення недобудованого будинку із тильної сторони, впевнившись, що поряд не має сторонніх осіб та його дії залишаються не поміченими, підставивши до вікна будівельну дерев`яну конструкцію призначену для проведення будівельних робіт на висоті за допомогою металевої арматури віджав метало-пластикове вікно, проник в середину будинку та піднявшись на другий поверх через недобудовану покрівлю проник до приміщення гаражу, звідки умисно, таємно, повторно викрав бувші у використанні болгарку вартістю 200 грн., дрель вартістю 180 грн. та перфоратор марки «Хітачі» вартістю 1500 грн. та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1880 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, правильність юридичної кваліфікації його дій визначених судом, фактичних обставин справи та призначеного покарання, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині застосування судом ст. 5, ч.5 ст. 72 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_14 , допустив порушення кримінального закону, так як не застосував ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 21 листопада 2015 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", що набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Просить вирок суду змінити, під час зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання, застосувати ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VІІІ, зарахувавши один день попереднього ув`язнення як два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, під час зарахування попереднього ув`язнення застосувати ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VІІІ, зарахувавши один день попереднього ув`язнення як два дні позбавлення волі. Наводить доводи, що є аналогічними апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними.

Не оспорюється в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Покарання ОСОБА_8 на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає що знайшли своє підтвердження доводи апелянтів про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), п.105 якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вчинив кримінальні правопорушення в період з 18 травня 2015 року по 29 червня 2015 року.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 було затримано відповідно до протоколу затримання особи від 09 листопада 2018 року, на підставі ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23.11.2017 року про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с 58-61 т.1).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час зарахування ОСОБА_8 попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягала ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, хоча рішення суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було ухвалено 23.11.2017 року.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо зарахування ОСОБА_8 у строк покарання, строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.09.2018 року.

Відповідно до матеріалів справи, 11.09.2018 року, ОСОБА_8 було затримано відповідно до протоколу затримання від 11.09.2018 року у іншому кримінальному провадження внесеному до ЄРДР за № 0002454 та відповідно до вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 01 листопада 2020 року йому зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.09.2018 року по 09.11.2018 року.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає зміні, в частині необхідності зарахування йому у строк покарання у виді позбавлення волі строку попереднього ув`язнення з 09 листопада 2018 року по 23 червня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2018 року по 23 червня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді: