Справа № 159/3066/20 Провадження №11-кп/802/147/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000724 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковеля Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, згідно ст. 89 КК України раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він, 25 квітня 2020 року, близько 19 год. 20 хв., перебуваючи біля супермаркету «Наш Край», що в м. Ковелі Волинської області по вул. Брестській, 133, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, шляхом вільного доступу таємно, повторно викрав із стійки велосипедної парковки незакріплений спортивний велосипед, вартістю 1833,33 грн., належний ОСОБА_10 , чим заподіяв останній майнової шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 необґрунтованим. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що наявність на розгляді в суді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили, не дає підстав кваліфікувати його дії в цьому кримінальному провадженні за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно». Враховуючи вказані обставини вважає, що підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 така кваліфікуюча ознака як повторність. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України (в редакції яка діяла на час вчинення злочину), та призначити покарання у виді арешту на строк три місяці.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала і просила змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, оскільки як зазначено у викладі фактичних обставин в обвинувальному акті, що визнано судом доведеним, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України 27.04.2018 направлено до Центрального районного суду м. Миколаєва та перебуває на розгляді, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин.

Згідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 «За змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».

Відповідно до п.17 вказаної постанови Пленуму ВСУ при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Разом з тим в матеріалах справи відсутні дані про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке б давало підстави вважати, що в даному випадку має місце повторність. Направлення обвинувального акту до суду за ч.1 ст.185 КК України, який не був об`єднаний з даним провадженням, не вказує на наявність такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Вказане не було враховане судом першої інстанції, у зв`язку із чим апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими, та дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

А тому доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення ним інкримінованого діяння, є слушними.

Що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то у зв`язку із необхідністю кваліфікації дій обвинуваченого із застосуванням частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, покарання має бути призначене в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, особу винного, який посередньо характеризується органом пробації, на диспансерних обліках в нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, на розгляді в місцевому суді перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України.

Також апеляційним судом враховується ставлення обвинуваченого до інкримінованих йому діянь, який вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому.

Викрадене майно повернуте потерпілій, яка жодних претензій до ОСОБА_7 не має.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд відносить щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту, в межах санкції ч.1 ст.185 КК України (в редакції від 04.06.2009).

З урахуванням конкретних обставин вчиненого кримінального проступку, загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, з урахуванням наявності на розгляді в суді обвинувального акту щодо ОСОБА_7 за вчинення аналогічного кримінального проступку, апеляційний суд доходить висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута шляхом призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді арешту на строк, наближений до мінімального.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та визначити йому за ч.1 ст.185 КК України (в редакції від 04.06.2009) покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці.
З мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді