ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 583/1697/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/119/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ст.15 ч.3 ст.369 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, що має вищу юридичну освіту, займається адвокатською діяльністю, одруженого, не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_7 обвинувачувався у заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 3500 грн. та у підбурюванні ОСОБА_9 до закінченого замаху на надання слідчому Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК України є корупційним, тобто у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_7 , з 27.11.2013 здійснює адвокатську діяльність, що підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № 404, виданим відповідно до рішення Ради адвокатів Сумської області № 9 від 27.11.2013.
06.04.2017 до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області надійшла заява ОСОБА_11 про те, що 06.04.2017 близько 2-ї години невстановлена особа шляхом виймання скла з віконної рами таємно проникла до приміщення належного йому продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 та намагалася викрасти продовольчі товари.
На підставі вказаної заяви Охтирським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області 06.04.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243 внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та розпочато досудове розслідування за фактом замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення. Проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні доручене слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 , який, в силу положень ч. 2 Примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, що займає відповідальне становище.
06.04.2017 слідчим Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та в порядку ст. 237 КПК України вилучено автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , особисті документи на ім`я ОСОБА_9 , документи на вказаний транспортний засіб та ключі від нього. У подальшому автомобіль був поміщений слідчим на автостоянку Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29.
19.04.2017 вилучені в ході огляду місця події особисті документи ОСОБА_9 були повернуті йому слідчим ОСОБА_10 , при цьому автомобіль ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_1 повернутий не був, арешт, в порядку ст.ст. 170-173 КПК України на нього не накладався, речовим доказом у кримінальному провадженні він не визнавався, тобто утримувався слідчим без належних правових підстав. У зв`язку з цим, ОСОБА_9 21.04.2017 звернувся до ОСОБА_10 з приводу повернення автомобіля, однак слідчий повідомив його, що необхідно подати письмову заяву до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області.
24.04.2017 близько 12-ї години 30 хвилин ОСОБА_9 зателефонував раніше знайомому адвокату ОСОБА_7 , з яким вони домовилися зустрітися у офісі останнього за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1. Під час зустрічі того ж дня з адвокатом ОСОБА_7 у приміщенні його офісу ОСОБА_9 розповів про обставини вилучення його автомобіля працівниками поліції, що про підозру йому у вчиненні крадіжки не повідомлялося, арешт на автомобіль не накладався.
У ОСОБА_7 , який розумів, що за наведених ОСОБА_9 обставин автомобіль, на який не накладено арешт та який не визнаний речовим доказом у встановленому порядку підлягає поверненню власнику у будь-якому разі, за умови подання останнім письмової заяви, виник корисливий умисел на заволодіння шляхом обману коштами ОСОБА_9 та підбурювання його до надання неправомірної вигоди слідчому.
Реалізуючи вказаний умисел, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, 24.04.2017 ОСОБА_7 у приміщенні офісу за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1 запевнив ОСОБА_9 , що через суд автомобіль буде дуже складно повернути, натомість легше домовитися зі слідчим. ОСОБА_7 також повідомив, що нібито зможе допомогти у вирішенні питання про повернення автомобіля, але для цього ОСОБА_9 повинен передати йому особисто 500 гривень за послуги та 3 000 гривень для передачі слідчому ОСОБА_10 . Тим самим ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_9 впевненість, що зацікавлений, аби йому допомогти. Переконуючи ОСОБА_9 у необхідності надання неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 , ОСОБА_7 схиляв його до скоєння злочину надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
У подальшому, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на заволодіння коштами ОСОБА_9 шляхом обману, 25.04.2017 о 10 годині 33 хвилини ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив недостовірну інформацію, що нібито спілкувався зі слідчим ОСОБА_10 , який підтвердив необхідність надання йому 3000 гривень за повернення автомобіля. При цьому ОСОБА_7 наголосив, що грошові кошти потрібно передати слідчому до кінця тижня, тобто до 28.04.2017 та що особисто йому потрібно надати 500 гривень за послуги.
ОСОБА_9 , будучи підбуреним до давання неправомірної вигоди та введеним ОСОБА_7 в оману, побоюючись, що у випадку ненадання неправомірної вигоди слідчому матеріали кримінального провадження можуть бути сфальсифіковані та автомобіль не буде повернутий, вирішив передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3500 гривень, з яких 3000 гривень для подальшої передачі слідчому ОСОБА_10 .
Таким чином, повідомивши потерпілому ОСОБА_9 недостовірні дані щодо необхідності надання неправомірної вимоги слідчому, користуючись тим, що він недостатньо володіє юридичними знаннями, ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_9 тверду впевненість у необхідності надання неправомірної вигоди слідчому, чим підбурив його до вчинення таких протиправних дій.
28.04.2017 близько 13-ї години у приміщенні офісу за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1 відбулася зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3500 гривень, з яких 500 гривень поклав до шухляди свого робочого столу та пообіцяв, що 3000 гривень передасть слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 за вирішення питання про повернення вилученого автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , хоча фактично привласнив грошові кошти ОСОБА_9 .
Передавши грошові кошти ОСОБА_7 , ОСОБА_9 попрохав його разом сходити до слідчого ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 погодився, продовжуючи тим самим справляти враження, що допомагає ОСОБА_9 у поверненні автомобіля та викликавши у останнього впевненість щодо надання неправомірної вигоди слідчому. Прибувши того ж дня близько 13-ї години до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зайшли у кабінет слідчого ОСОБА_10 , який повідомив їм, що автомобіль можна буде забрати о 16 годині 30 хвилин, після чого вони вийшли з приміщення відділу поліції та ОСОБА_7 був затриманий співробітниками правоохоронних органів, які фіксували його протиправні дії. При цьому грошові кошти в сумі 3000 гривень, надані ОСОБА_9 . ОСОБА_7 для передачі слідчому в якості неправомірної вигоди були вилучені працівниками правоохоронних органів у ОСОБА_7 .
Таким чином ОСОБА_7 , маючи намір заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_9 , обрав як спосіб заволодіння підбурення потерпілого до надання неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 . У свою чергу потерпілий, будучи схилений ОСОБА_7 до передачі неправомірної вигоди та передаючи йому грошові кошти в сумі 3500 гривень, вважав, що їх частина, а саме 3000 гривень, будуть передані слідчому ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди. Таким чином, ОСОБА_7 підбурив ОСОБА_9 до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції послався в своєму рішенні на те, що він критично ставиться до показань потерпілого та протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину. Протокол за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової дії) - аудіо-, відео контролю особи, протокол про результати контролю за вчиненням злочину підтверджують лише передачу потерпілим та отримання обвинуваченим грошових коштів, однак не містять будь-якої інформації, що ці кошти отримані обвинуваченим неправомірно, внаслідок обману потерпілого, а не як винагороду за представництво інтересів ОСОБА_9 .
Окрім того, суд зазначив, що ухвала Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому не можна допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Зафіксовані у протоколі огляду місця події відомості свідчать про фактично особистий обшук ОСОБА_7 , оскільки під час огляду місця події - а саме ділянки місцевості на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, було зафіксовано видачу ОСОБА_7 грошових коштів, які він надав на пропозицію слідчого, витягнувши їх з кишені брюк. Разом з тим, суду не надано доказів проведення такої слідчої дії з дотриманням встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, порядку, оскільки відсутній протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, а також відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. За таких обставин, суд прийшов про те, що протокол огляду місця події від 28.04.2017 є недопустимим доказом.
З аналогічних підстав суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.04.2017, в ході якого біля будинку АДРЕСА_3 на пропозицію слідчого ОСОБА_7 добровільно видав купюру номіналом 100 гривень, серія і номер: ЕШ 2877659 та дві купюри номіналом 200 гривень, серія та номер: 1) ЄЯ 7212633; 2) ЕХ 4691628, що знаходилися в його офісі.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор, з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08.02.2019 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , як незаконний, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінально кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Просить дослідити постанову від 21.06.2017р. про розсекречування матеріальних носіїв інформації - ухвали Апеляційного суду Сумської області №1197т від 27.04.2017, клопотання від 21.06.2017 про розсекречування матеріальних носіїв інформації - ухвали Апеляційного суду Сумської області №1197т від 27.04.2017, супровідний лист Апеляційного суду Сумської області № 214 від 03.07.2017 про направлення розсекреченої ухвали Апеляційного суду Сумської області №1197т від 27.04.2017, а також постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 та протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 152 - 155).
В обґрунтування своєї вимоги прокурор вказує на те, що суду, оцінюючи докази суд першої інстанції допустив упередженість та невідповідність висновків фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України. Зокрема, суд безпідставно в своєму вироку ставить під сумнів допустимість протоколу заяви про вчинення злочину від 25.04.2017 ОСОБА_9 до Сумського управління ДВБ НП України, а також достовірність показів потерпілого, що обвинувачений говорив про необхідність надання певної суми грошей для передачі слідчому, а не як оплати його послуг. Судом безпідставно та необґрунтовано у своєму рішенні встановлено, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтролю особи, протокол про результати контролю за вчиненням злочину підтверджують лише передачу потерпілим та отримання обвинуваченим грошових коштів, однак не містять будь-якої інформації, що ці кошти отриманні обвинуваченим неправомірно, внаслідок обману потерпілого, а не як винагороду за представництво інтересів.
Прокурор також зазначає, що відповідно до вироку, суд першої інстанції необґрунтовано визнав, що відповідно до положень ч. 12 cт. 290 КПК України, суд не може допустити відомості, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії - аудіо - відео контролю особи від 27.04.2017, постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017як докази, оскільки останні не були відкритті стороні захисту в порядку cт. 290 КПК України, що узгоджується з правовим висновком, що мітиться в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 та висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування норм права, що містяться в постанові №751/7557/15-к від 16.01.2019р.
На думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимими докази, а саме протокол огляду місця події від 28.04.2017р., де при огляді подвір`я Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29 біля посту №1 при вході вилучено у обвинуваченого грошові кошти у сумі 3000 грн. та протокол місця події від 28.04.2017, де при огляді біля будинку АДРЕСА_3 вилучено грошові кошти у сумі 500 грн. мотивуючи своє рішення тим, що проведений особистий обшуку ОСОБА_7 та не надано суду доказів проведення таких слідчих дій з дотриманням встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, оскільки відсутній протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та відсутня ухвала судді на проведення обшуку.
Разом з тим, як зазначає прокурор, судом у своєму рішенні залишено поза увагою та не надано оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, які дослідженні та оглянуті в суді; в оскаржуваному судовому рішенні не надано оцінки вилученим копіям матеріалів кримінального провадження №0000243 від 06.04.2017 про кримінальне правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України; у матеріалах кримінального провадження відсутні підтверджуючі дані про те, що потерпілий ОСОБА_9 був належним чином повідомлений про час і місце проведення судового розгляду 20.10.2017, 23.10.2017, 27.12.2017, 05.02.2017, 28.02.2017, 13.04.2018, 16.04.2018, 21.05.2018, 06.08.2018, 10.09.2019, 18.10.2018, 23.10.2018, 16.11.2018, 27.12.2018 та 08.02.2019; у матеріалах кримінального провадження відсутня будь - яка заява потерпілого ОСОБА_9 з приводу проведення судових засідань без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Охтирського міськрайонного суду від 08 лютого 2019 року змінити, доповнивши його мотивами виправдання, викладеними в апеляційній скарзі.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги апелянт зазначає, що з фактичних обставин справи вбачається багато фактів, які свідчать про фальсифікацію доказів і вчинення працівниками ДВБ та прокуратури злочинів.
Зокрема, заявник ОСОБА_9 був офіційно допитаний 24.04.2017 року, а відомості до ЄРДР були внесені 25.04.2017 року.
Надалі, відомості, що внесені до ЄРДР від 25.04.2017 року - це стосовно службових осіб за ст. 368 КК України, кримінальне провадження стосовно яких закрито, але слідчий використовує докази в іншому провадженні, тобто фактично штучно створює докази обвинувачення.
Апелянт посилається на те, що працівниками ДВБ та прокуратури було незаконно його затримано, як адвоката в ході виконання своїх обов`язків, та без складання офіційного протоколу за ст. 208 КПК України. З боку працівників ДВБ та прокуратури мало місце провокування підкупу з метою подальшого викриття такої особи.
Крім того, як зазначає обвинувачений, звертаючись з відповідним клопотанням до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення НСРД стосовно адвоката, прокурор свідомо і умисно порушує вимоги ч. 5 ст. 258 КПК України, яка імперативно забороняє проведення НСРД стосовно адвоката. Прокурор також не зазначив в своєму клопотанні прохання надати дозвіл на проведення НСРД стосовно саме адвоката ОСОБА_7 , ввівши в оману суд.
Обвинувачений також вказує на те, що суд першої інстанції не надав оцінки у вироку доводам сторони захисту про протиправну діяльність заявника ОСОБА_9 .
Апелянт в своїх доводах також зазначає на те, що суд, надаючи критичну оцінку показанням заявника ОСОБА_9 , не обґрунтував це посиланням на практику ССПЛ; в оскаржуваному вироку не зазначено, що мало місце не проведення огляду, а фактично обшуку його як адвоката та його офісу. Тому складені відповідні протоколи з додатками, слід визнати очевидно недопустимими доказами, так як здобуті внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так як вказані висновки суду мають преюдиціальне значення для подальшого притягнення винних осіб до відповідальності.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, зважаючи на наступне.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, з урахуванням доповнених доводів, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткій відповідності до вимог п.1 ч.3 ст. 374; п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення.
Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів аналіз детально досліджених доказів і дав їм належну оцінку та їх сукупності у взаємозв`язку, дійшовши вірного висновку про недопустимість частини цих доказів, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому колегія суддів дотримується норм чинного КПК України та правових висновків, які міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду 04 червня 2020 року у справі № 744/499/19.
Як убачається з відомостей протоколу огляду місця події від 28.04.2017 року, було оглянуте подвір`я Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29 біля посту № 1 при вході до подвір`я. Під час огляду ОСОБА_7 видав із правої кишені брюк грошові кошти на загальну суму 3 000 гривень, які при освітленні ультрафіолетовою лампою мають ознаки яскраво-зеленого точкового світіння. Вказані купюри в кількості 15 штук номіналом 200 гривень мають наступні серії та номери: 1) ПБ 4409063; 2) АЄ 3606188; 3) ЕЗ 7225824; 4) ПА 7898061; 5) ТГ 7131047; 6) МА 6794504; 7) ТВ 0423042; 8) УМ 3631182; 9) ЕЧ 1958695; 10) ПА 7204592; 11) ЄЗ 9062587; 12) ЕФ 2465162; 13) МА 3796190; 14) КН 6574079; 15) УЖ 0262561, вилучені з місця події. Слідча дія розпочата о 14 год. 26 хв. та закінчена о 15 год. 13 хв. (арк.117-124 т.1).
Крім того, відповідно до даних протоколу огляду місця події від 28.04.2017 року, оглянуто ділянку місцевості біля будинку №1 по вулиці Армійська у місті Охтирка. На пропозицію слідчого ОСОБА_7 добровільно видав купюру номіналом 100 грн., яка має серію та номер : ЕШ 2877659 та дві купюри номіналом 200 грн., які мають серії та номери: ЄЯ 7212633; ЕХ 4691628. Зазначені грошові кошти вилучені з місця події. Слідча дія розпочата о 15 год. 47 хв. та закінчена о 15 год. 59 хв. (арк.125-132 т.1).
Оцінюючи як доказ протоколи огляду місця події, з огляду на його допустимість, колегія суддів враховує, що вищезазначені слідчі дії - огляд місця події фактично були проведені за участю ОСОБА_7 , який на пропозицію слідчого видавав грошові кошти, які знаходились у нього; тривалий час перебував з працівниками правоохоронних органів (більше ніж півтори години), з якими також слідував у супроводі за різними адресами.
Свідок ОСОБА_12 повідомила в суді першої інстанції, що 28.04.2017 у своїх справах знаходилась на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області і в цей час помітила багато людей біля посту. Їй повідомили, що проводиться слідчий експеримент. Звернула увагу, що серед натовпу людей був її знайомий адвокат ОСОБА_7 , який здавався їй затиснутим між двох осіб, на нього була спрямована відеокамера. Можливості поспілкуватися з ОСОБА_7 у неї не було, так як людина, яка стояла поряд з ним, сказала їй проходити далі. У неї склалося враження, що відбувалося затримання ОСОБА_7 . При цьому не бачила, щоб була присутня голова Ради адвокатів Сумської області.
Свідок ОСОБА_13 підтвердив в суді першої інстанції, що працівники СБУ зупинили ОСОБА_7 біля воріт Охтирського ВП, де і було проведено його освідування у присутності двох понятих. Його було обмежено у русі, але фізична сила не застосовувалася. ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти: дістав їх з кишені і поклав на землю. З адвокатського офісу кошти не вилучалися, ОСОБА_7 сам заходив до офісу, виніс їх і добровільно віддав.
Свідок ОСОБА_14 пояснив суду першої інстанції, що зі слідчими та процесуальним керівником на території Охтирського ВП був присутній при проведенні слідчих дій, бачив як ОСОБА_7 добровільно видавав грошові кошти. При проведенні слідчих дій проводилася відеозйомка, було складено протокол. Ніяких зауважень від ОСОБА_7 з даного приводу не надходило. Після цього, ОСОБА_7 разом зі співробітниками УВБ пройшли до його офісу, але до приміщення офісу ОСОБА_7 заходив сам, виніс кошти і добровільно їх передав. Затримання ОСОБА_7 не відбувалося, фізична сила до нього не застосовувалася.
Тобто, видача ОСОБА_7 грошових купюр, які були вилучені під час оглядів місця події від 28.04.2017 року, не була добровільною, а була здійснена фактично на пропозицію представника правоохоронного органу.
Згідно з вимогами ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Стаття 208 КПК України передбачає, що при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол та роз`яснюються її права. Копія протоколу про затримання негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокуророві.
Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
Відповідно до 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.Також, у рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року зазначено, що для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Судом першої інстанції була належним чином оцінена законність проведення огляду затриманого, який є фактично обшуком, навів обґрунтовану оцінку зазначеним вище обставина та вірно прийшов до висновку про недопустимість протоколів огляду місця події від 28.04.2017 року в якості доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

Перевіряючи апеляційні доводи прокурора про направленість умислу ОСОБА_7 на вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у заволодінні ОСОБА_7 шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 3500 грн. та у підбурюванні ОСОБА_9 до закінченого замаху на надання слідчому Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 , як службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища, колегія суддів зазначає наступне.

Під час судового розгляду були допитані потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 дослідженні письмові докази, зокрема: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.04.2017 року за зверненням ОСОБА_9 ; протокол освідування особи від 28.04.2017 року зафіксовано проведення освітлення долонь лівої та правої руки ОСОБА_7 за допомогою лампи марки DELUX WL0268W, НОМЕР_2 ; протокол обшуку від 28.04.2017 та додатком до нього, в якому зафіксовано проведення обшуку в службовому кабінеті № 18 у приміщенні СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29; протокол огляду від 28.04.2017, в якому зафіксовано огляд штрафного майданчику Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29, на території якого знаходився автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 ; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 співробітникам Сумського управління ДВБ НП України; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.05.2017; протокол огляду, помітки, вручення грошових коштів та відбору зразків спеціальної хімічної речовини від 28.04.2017; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.04.2017; договір від 05.01.2017, укладений між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Так, потерпілий ОСОБА_9 надав в суді першої інстанції показання про те, що він має автомобіль ВАЗ-2101, за допомого якого була вчинена крадіжка з магазину у сусідньому селі, в зв`язку з чим його автомобіль знаходився на штрафному майданчику Охтирського ВП ГУНП в Сумській області. Він звернувся до слідчого ОСОБА_10 , в провадженні якого знаходилася вказана кримінальна справа, з проханням повернути йому автомобіль, на що слідчий відмовив, натякнув на необхідність надання грошей та порекомендував звернутися до адвоката ОСОБА_7 . Раніше він звертався до ОСОБА_7 , коли йому потрібен був захисник в іншій справі, можливо, вони укладали якийсь договір, однак точно він не пам`ятає. Він зателефонував ОСОБА_7 і домовився з ним про зустріч. Того ж дня вони зустрілися з ОСОБА_7 у його офісі і обговорили обставини справи. Після того, як ОСОБА_7 сказав, що йому за послуги необхідно сплатити 500 гривень, а слідчому - 3000 гривень, оскільки таких коштів у нього на той час не було, він звернувся до свого знайомого, який зателефонував своєму знайомому з прокуратури та повідомив, що він приїде. Він поїхав до м. Суми, при цьому не може сказати, в який саме правоохоронний орган він звернувся, так як пішов туди, куди його спрямував знайомий, де від нього прийняли заяву. Після того співробітниками правоохоронних органів йому була надана необхідна сума грошових коштів, які перед тим були чимось оброблені. Того ж дня ці кошти він передав ОСОБА_7 і попросив його піти разом до слідчого. В кабінет до слідчого ОСОБА_10 . ОСОБА_7 заходив сам, а він чекав на нього біля дверей. Після цього ОСОБА_7 повідомив, що автомобіль він зможе забрати ввечері. Коли вони разом вийшли з приміщення Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, ОСОБА_7 був затриманий.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив в суді першої інстанції, що ОСОБА_9 звернувся із заявою і повідомив, що у нього вилучений транспортний засіб. Щоб його повернути, він звернувся до адвоката. Адвокат запросив у нього 500 гривень за свої послуги і сказав, що 3000 гривень необхідно дати слідчому. Вони прийняли у ОСОБА_9 таку заяву і звернулися до суду з відповідним клопотанням про проведення негласних слідчих дій. Клопотання підписувалося прокурором, в матеріалах справи, які надавалися слідчому судді разом з клопотанням, була інформація, що ОСОБА_7 є адвокатом.
Свідок ОСОБА_15 надав в суді першої інстанції показання про те, що в середині весни 2017 року приймав участь в огляді місця події на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, де ОСОБА_7 добровільно видав співробітникам поліції грошові кошти. Про кримінальне провадження, яке супроводжується відділом внутрішньої безпеки м. Суми, йому стало відомо по приїзду до м. Охтирка, де їх і повідомили, що слідчий поліції вимагав грошові кошти. Доручення про проведення спеціального слідчого експерименту не читав, але зі слів керівництва таке доручення було.
Свідок ОСОБА_16 пояснив в суді першої інстанції, що у квітні 2017 року розпочато провадження за фактом вимагання слідчим, за сприяння адвоката ОСОБА_7 , неправомірної вигоди від ОСОБА_9 . Повідомили, що 28.04.2017 має відбутися передача коштів.

Інші показання зазначених свідків стосуються видачі грошових коштів ОСОБА_7 представникам правоохоронних органів, викладені в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, у зв`язку з чим колегія суддів наводити їх вдруге вважає недоцільним.

Згідно відомостей протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.04.2017 зафіксовано звернення ОСОБА_9 з усною заявою до відділу Сумського управління ДВБ НП України та повідомлення про вимагання з нього грошових коштів в сумі 3500 гривень слідчим Охтирського ВП ОСОБА_10 за посередництвом адвоката ОСОБА_7 .
У протоколі обшуку від 28.04.2017 року та додатком до нього зафіксовано проведення обшуку в службовому кабінеті № 18 у приміщенні СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29, під час якого ОСОБА_10 добровільно надані ключі, у кількості 5 штук та брелок від сигналізації автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 та належним чином завірені копії матеріалів кримінального провадження № 0000243 від 06.04.2017 на 45 аркушах, а також вилучені наступні документи: рапорт слідчого ОСОБА_10 на ім`я начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області від 06.04.2017 з приводу постановки автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 до Охтирського ВП; бірку на автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , вилучений в ході огляду місця події від 06.04.2017; знімок екрану ноутбуку ASUS N53T, який належить ОСОБА_10 , дані документи знаходились у зазначеному ноутбуці та роздруковані за допомогою принтеру.
У протоколі огляду від 28.04.2017 зафіксовано огляд штрафного майданчику Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29, на території якого знаходився автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 синього кольору, двері, капот та багажне відділення якого скріплені ниткою, завірені підписом слідчого СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 від 06.04.2017.

Крім того, під час апеляційного розгляду було повторно досліджено наступні письмові докази:
- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи від 27.04.2017 року, згідно якого в.о. прокурора Сумської області ОСОБА_20 просить надати дозвіл на проведення негласної слідчої дії стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 : аудіо-, відеоконтроль особи строком на 60 діб (арк.147-149 т.1);
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 27.04.2017 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 : аудіо-, відеоконтроль особи. Строк дії ухвали встановлено на термін 10 діб, починаючи з 27.04.2017 року (арк.150-151 т.1);
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року, згідно якої доручено співробітникам Сумського управління ДВБ НП України проведення спеціальний слідчий експеримент шляхом огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів в сумі 3500 гривень та вручення їх ОСОБА_9 для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів. Слідчий експеримент визначено провести у термін 30 діб (арк.152-153 т.1);
- протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.06.2017 року, згідно якого підозрюваному ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_21 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000202.
Також у протоколі містяться зауваження підозрюваного ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_21 (арк.154-156 т.1);
- доручення в порядку ст.ст.36, 41 КПК України (арк.157 т.1);
- протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.06.2017 року, згідно якого підозрюваному ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_21 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000202.
Також у протоколі містяться зауваження підозрюваного ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_21 (арк.158 т.1);
- протокол за результатами проведених негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.05.2017 року, відповідно до якого зафіксована розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з приводу передачі грошових коштів останньому на носіях: карті пам`яті micro SDHC інв.№ 230т, об`ємом 16 Gb та оптичному носії DVD-R інв. №223т, об`ємом 4,7 Gb (арк.159-162 т.1);
- договір про надання правової допомоги від 05.01.2017 року, між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 укладений договір про надання правової допомоги, згідно якого ОСОБА_7 бере на себе зобов`язання представляти ОСОБА_9 у всіх державних та інших підприємствах, установах, організаціях, в тому числі в місці роботи як працівника, заявника, скаржника, представляти інтереси клієнта в органах внутрішніх справ, поліції, структурних підрозділах прокуратури України та інших правоохоронних органах, в органах Міністерства доходів та зборів, державної виконавчої служби, а також вести від його імені справи у судах всіх рівнів України з усіма правами, наданими законом позивачу, скаржнику, відповідачу, свідку, третій та зацікавленій особі, потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, стягувачу або боржнику, захищати його інтереси у цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справах, в тому числі під час досудового слідства та судового розгляду, справах про адміністративні правопорушення (арк.197 т.1);
- ордер серії СМ номер 1, виданого на підставі договору про надання правової допомоги (арк.211 т.1);
- ксерокопії з матеріалів кримінального провадження №0000243 за заявою ОСОБА_11 від 06.04.2017 року, які долучені прокурором в суді першої інстанції (арк.20-63 т.3).
Окрім цього, за клопотанням прокурора було досліджено надані суду апеляційної інстанції наступні докази, які не досліджувалися в суді першої інстанції:
- постанова про розсекречування матеріалів носіїв інформації, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, від 21.06.2017 року, згідно якої вирішено звернутися до Апеляційного суду Сумської області з клопотанням про розсекречення ухвали Апеляційного суду Сумської області №1197 від 27.04.2017 року до вх. №1043т від 04.05.2017 року на 2 арк., таємно (арк. 121-122 т.4);
- клопотання про скасування грифу секретності матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.06.2017 року до Апеляційного суду Сумської області (арк. 123-124 т.4);
- супровідний лист Апеляційного суду Сумської області від 03.07.2017 року за №214 щодо розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації ухвали Апеляційного суду Сумської області від 27.04.2017 року №1197 (акт від 03.07.2017 року №213 (арк. 125 т.4).

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судах першої та апеляційної інстанції пояснив, що 05.01.2017 між ним та ОСОБА_9 було укладено договір про надання правової допомоги та роз`яснено останньому, що з часу укладення даного договору ОСОБА_9 є його клієнтом і у зв`язку з цим може телефонувати йому у будь-який час з питань надання правової допомоги, що договір укладений на невизначений термін і не по конкретній справі, а на представництво інтересів клієнта в будь-яких інстанціях і у будь-яких справах.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він представляв інтереси ОСОБА_9 у трьох різних кримінальних провадженнях, в тому числі і в кримінальному провадженні, в якому накладено арешт на автомобіль ОСОБА_9 .
Крім того, обвинувачений пояснював в суді першої інстанції, що 24.04.2017 до нього зателефонував ОСОБА_9 з проханням зустрітися, з якого саме питання не пояснив. Через деякий час ОСОБА_9 зайшов до його офісу. В цей час у нього в кабінеті знаходилися інші клієнти: ОСОБА_22 та ОСОБА_18 , яких він попросив почекати в сусідній кімнаті офісу. ОСОБА_9 пояснив свій візит тим, що у слідчого ОСОБА_10 знаходиться кримінальна справа по факту крадіжки з магазину, яку було вчинено за допомогою його автомобіля та його знайомого і просив допомогти йому повернутий свій автомобіль марки ВАЗ-2101. Під час обговорення обставин справи ОСОБА_9 вказав, що йому невідомо, чи накладався на його автомобіль арешт, що він є юридично необізнаною людиною, але слідчий йому повідомив, що автомобіль не буде повертати до закінчення слідства у справі. Він погодився допомогти та роз`яснив ОСОБА_9 , що буде представляти його інтереси як адвокат, і яким чином має намір повернути йому автомобіль, зазначивши, що це значний об`єм роботи і вартість своїх послуг він оцінює у розмірі 3500 гривень: 3000 гривень - це його гонорар як адвоката, а 500 гривень йому необхідно сплатити у вигляді податків, на що ОСОБА_9 погодився та просив надати йому строк для оплати. Після чого ОСОБА_9 поцікавився, чи не краще було б вирішити дане питання безпосередньо зі слідчим, заплативши йому гроші, на що ОСОБА_7 пояснив, що не вирішує питання таким шляхом. Після цього ОСОБА_9 ще кілька разів телефонував йому. 28.04.2017 вони зустрілися в його офісі і ОСОБА_9 передав йому раніше узгоджений гонорар у сумі 3500 гривень, також наполегливо попрохав піти з ним разом до слідчого, так як, з його слів, слідчий погано до нього відноситься без адвоката. Після отримання гонорару, він відклав 500 гривень до шухляди свого робочого столу, а 3000 гривень взяв із собою для власних потреб. На цей час у нього були вже готові квитанція до прибуткового касового ордеру на суму 3500 гривень, договір про надання правової допомоги, свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, розрахунок по оплаті, які він також взяв із собою для пред`явлення слідчому чи прокурору для підтвердження своїх повноважень. До кабінету слідчого ОСОБА_10 він заходив сам, так як слідчий на той момент був зайнятий. ОСОБА_9 чекав його біля дверей. У кабінеті слідчого ОСОБА_7 з`ясував, чи є автомобіль речовим доказом, чи накладено на нього арешт та повідомив, що буде представляти інтереси ОСОБА_9 , після чого вийшов з кабінету і мав намір повернутися до себе в офіс разом з ОСОБА_9 для підписання заяви про повернення тимчасово вилученого майна, яка вже була у нього підготована у комп`ютері, але на території відділу поліції був незаконно затриманий працівниками поліції, які почали обвинувачувати його у передачі хабара слідчому ОСОБА_10 . Вважає такі дії працівників поліції незаконними, а провокативні дії ОСОБА_9 та його співпрацю з управлінням ДВБ НП України як помсту, пов`язану із здійсненням ним адвокатської діяльності.
Як вбачається з показань свідків, допитаних в суді першої інстанції:
- ОСОБА_17 пояснив, що у його провадженні раніше знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 , свідком у даній справі був ОСОБА_23 , захисником ОСОБА_9 був ОСОБА_7 , який надав усі необхідні документи для підтвердження своїх повноважень, в тому числі і договір про надання правової допомоги. Після оголошення підозри ОСОБА_9 він подав письмову заяву про відмову від захисника. Постанови про допуск захисника до участі у даному кримінальному провадженні він не виносив, ОСОБА_7 з матеріалами справи не ознайомлювався;
- ОСОБА_18 надав показання, що 24.04.2017 разом з ОСОБА_22 знаходилися в офісі ОСОБА_7 у своїх справах. Коли до офісу зайшов інший чоловік, як йому вже відомо це був ОСОБА_9 , ОСОБА_7 попросив їх з ОСОБА_22 вийти і почекати в сусідньому кабінеті, на що вони погодились. Він чув бесіду між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якої зрозуміло, що ОСОБА_9 розповідав про автомобіль, який поліція у нього забрала і який необхідно швидко повернути. ОСОБА_7 сказав, що швидко не вийде і роз`яснив, що для цього необхідно зробити. Вони обговорили суму гонорару і дійшли згоди про суму у розмірі 3500 гривень, з яких 500 гривень йому необхідно сплатити в якості податку, а 3000 гривень він залишить собі. ОСОБА_9 поцікавився, чи не можна комусь у поліції запропонувати кошти і вирішити дане питання, на що ОСОБА_7 не погодився. Щодо укладення договору про правову допомогу, то ОСОБА_7 роз`яснив, що такий договір у них вже укладено і нового договору укладати не потрібно;
- слідчий ОСОБА_10 пояснив, що автомобіль ОСОБА_9 був вилучений як речовий доказ в іншому кримінальному провадженні, але станом на 28.04.2017 арешт на вказаний автомобіль не був накладений і в подальшому арешт не накладався. ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням повернути автомобіль, але він роз`яснив йому, що автомобіль є речовим доказом і вирішення даного питання не входить до його компетенції, на що ОСОБА_9 повідомив про намір звертатися до адвоката. Він особисто не рекомендував ОСОБА_9 звертатися до ОСОБА_7 та не пропонував надавати неправомірну вигоду. Розмова відбувалася в присутності ОСОБА_19 . Пізніше до нього зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що буде представляти інтереси ОСОБА_9 . 28.04.2017 ОСОБА_7 прийшов до нього особисто до кабінету, повідомив, що представляє інтереси ОСОБА_9 , надав свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю та ордер. Після цього до кабінету зайшов ОСОБА_9 і привітався з ним за руку, що його дуже здивувало. До нього особисто письмових заяв з приводу повернення вказаного автомобіля не надходило. Неправомірну вигоду ОСОБА_7 йому не пропонував. Після виходу з кабінету ОСОБА_7 , до нього зайшли співробітники ДВБ і прокуратури. В його кабінеті був проведений обшук, дали копію протоколу. На його руках були виявлені сліди речовини, яка залишилася після привітання з ОСОБА_9 , дії якого свідок вважає провокативними;
- ОСОБА_19 суду пояснив, що працює слідчим Охтирського ВП і сидів в одному службовому кабінеті з ОСОБА_10 . Пам`ятає, що до ОСОБА_10 приходив ОСОБА_9 і просив повернути автомобіль і документи на нього. Документи на автомобіль ОСОБА_10 повернув, а у поверненні автомобіля відмовив, так як автомобіль був речовим доказом у кримінальному провадженні. ОСОБА_9 запитав, що йому робити і ОСОБА_10 сказав, що той може звернутися до адвоката, до якого конкретно не зазначав. У його присутності ОСОБА_9 не пропонував ОСОБА_10 неправомірної вигоди.
Відповідно до договору від 05.01.2017, укладеного між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , дослідженого як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 бере на себе зобов`язання представляти ОСОБА_9 у всіх державних та інших підприємствах, установах, організаціях, в тому числі в місці роботи як працівника, заявника, скаржника, представляти інтереси клієнта в органах внутрішніх справ, поліції, структурних підрозділах прокуратури України та інших правоохоронних органах, в органах Міністерства доходів та зборів, державної виконавчої служби, а також вести від його імені справи у судах всіх рівнів України з усіма правами, наданими законом позивачу, скаржнику, відповідачу, свідку, третій та зацікавленій особі, потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, стягувачу або боржнику, захищати його інтереси у цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справах, в тому числі під час досудового слідства та судового розгляду, справах про адміністративні правопорушення (арк.197 т.1).
Апеляційні доводи прокурора, які він зазначав при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, про можливу фальсифікацію письмового доказу - договору від 05.01.2017, укладеного між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з тієї підстави, що підпис ОСОБА_9 в договорі має візуальні відмінності від його підпису, що міститься в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.04.2017 за зверненням ОСОБА_9 , - є суб`єктивними та безпідставними, оскільки вони спростовуються змістом цих документів (арк.100-102, 197 т.1).
Більш того, потерпілий ОСОБА_9 , під час свого допиту в судовому засіданні від 21.11.2017 року в суді першої інстанції, підтвердив, що між ним та адвокатом ОСОБА_7 укладався договір від 05.01.2017 року та в цьому договорі стоїть саме його підпис (арк.192-196 т.1, арк.5 вироку ).
Зазначені показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 спростовують показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що слідчий порекомендував потерпілому звернутися до адвоката ОСОБА_7 , який в подальшому йому сказав сплатити 500 гривень, а слідчому - 3000 гривень за прийняття рішення щодо повернення автомобіля ВАЗ-2101. Стороною захисту також надані письмові докази, які підтверджують факт укладання між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 договору про надання правової допомоги останньому, за які потерпілий повинен був сплатити 3500 грн.
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність протиріч в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснив, що він не знав, до якого саме правоохоронного органу звертається з заявою, оскільки діяв за вказівками знайомого, прізвище якого не назвав. При цьому зазначив, що перед цим його знайомий зателефонував до іншого знайомого, працівника правоохоронного органу. Потерпілий давав неоднозначні пояснення щодо мотивів звернення до знайомого, прізвища якого він не назвав, за допомогою, оскільки, як пояснив потерпілий у засіданні, він не мав коштів на вирішення питання про повернення автомобіля, водночас, зі змісту прийнятої заяви вбачається, що він зрозумів неправомірність дій обвинуваченого.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційним доводами прокурора про необхідність визнання допустимими доказами відомості, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017 року (арк.150-151 т.1) та в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року (арк.152-153 т.1), з наступних підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Відповідно до правового висновку, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6857/16-к:
1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Таким чином прокурор повинен довести доказами обставини, згідно яких стороною обвинувачення були вжиті своєчасні заходи щодо розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені вчасно з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора.
З досліджених під час апеляційного перегляду оскаржуваного виправдувального вироку вбачається, що згідно постанови про розсекречування матеріалів носіїв інформації, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, від 21.06.2017 року та клопотання про скасування грифу секретності матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.06.2017 року, прокурор вирішив звернутися до Апеляційного суду Сумської області з клопотанням про розсекречення ухвали Апеляційного суду Сумської області №1197 від 27.04.2017 року до вх. №1043т від 04.05.2017 року на 2 арк., таємно (арк. 121-122, 123-124 т.4).
Згідно даних протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.06.2017 року та від 29.06.2017 року, підозрюваному ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_21 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000202 (арк.154-156, 158 т.1);
Відповідно до відомостей супровідного листа Апеляційного суду Сумської області від 03.07.2017 року за №214, 03.07.2017 року прийнято рішення про розсекречення ухвали Апеляційного суду Сумської області від 27.04.2017 року №1197 (акт від 03.07.2017 року №213) (арк. 125 т.4).
У судовому засіданні від 23.10.2017 року в суді першої інстанції за клопотання прокурора судом досліджені та залучені до матеріалів судового провадження ухвала Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017 року та постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року (арк.175-185 т.1).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи (21.06.2017 року), спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а саме судом 03.07.2017 року.
Таким чином, з урахуванням правового висновку, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6857/16-к, оскаржуване судове рішення належить змінити в цій частині, виключивши з його мотивувальної частини висновки суду про недопустимість відомостей, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017 року та в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року (арк.12 т.4).
Разом з тим, відомості, які містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017 року та в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року, з сукупністю з іншими доказами, не доводять вину ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.
Крім того, з досліджених в судах першої та апеляційної інстанції записів розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які відбувалися 28.04.2017 року, вбачається, що ініціатором розмов був ОСОБА_9 , ОСОБА_7 не вимагав від потерпілого грошових коштів для їх подальшої передачі слідчому, до слідчого Охтирського ВП обвинувачений пішов на прохання ОСОБА_9 , ніяких грошей ОСОБА_7 слідчому не передавав (арк.159-162 т.1).
З вказаного не вбачається ознак вимагання неправомірної вигоди, будь-яких вимог про необхідність надання грошей слідчому, вказівок, попереджень або погроз про вчинення або невчинення своїх обов`язків за умови певної винагороди.
Тобто обвинувачений під час спілкування з ОСОБА_9 не висловлює жодних вимог чи умов, або погроз на підбурювання до давання неправомірної вигоди - тобто заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, а саме надання неправдивої інформації ОСОБА_9 про необхідність передачі неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 без наміру реальної передачі коштів.
З досліджених судом доказів, не зафіксовано також самого факту передачі ОСОБА_7 та відповідно отримання слідчим ОСОБА_10 грошових коштів, які вручалися ОСОБА_9 в процесі НСРД, на відеофайлах їх спілкування 28.04.2017 року.
Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням стороною обвинувачення не надано.
За результатами судового розгляду колегія суддів наголошує на тому, що державне обвинувачення не довело поза розумним сумнівом , що кошти вилучені у адвоката ОСОБА_7 були отримані ним внаслідок шахрайських дій пов`язаних з підбурюванням ОСОБА_9 на дачу хабара , а не в якості гонорару за надання юридичних послуг ОСОБА_9 . Навіть зміст аудіо відео контролю не підтверджує цих обставин. Саме по собі вилучення помічених грошових купюр не свідчить про незаконність їх отримання обвинуваченим. А що стосується пояснень ОСОБА_9 , то з врахуванням репутації цієї особи , яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності та того, що останній раз його допитували в суді під час знаходження під вартою в СІЗО , то колегія суддів вважає їх недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Посилання прокурора на однобічність та необ`єктивність, допущену судом першої інстанції не заслуговують на увагу, оскільки суд діяв у повній відповідності до положень КПК України, зберігав об`єктивність, створив для сторін кримінального провадження рівні умови, досліджував докази і сторони обвинувачення і сторони захисту, допит свідків здійснювався у відповідності до норм КПК України.
Погоджуючись із висновками суду щодо оцінки доказів, колегія зауважує, що згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Отже, перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України, а також положення ст. 62 ч. 3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те під час судового розгляду не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, та спростування доводів сторони захисту про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України.
Виправдувальний вирок ухвалено на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Щодо апеляційних доводів прокурора про неналежне повідомлення судом потерпілого ОСОБА_9 про місце, дату та час судового розгляду, у зв`язку з чим належить скасувати виправдувальний вирок, колегія суддів зазначає наступне.
Так, 21.11.2017 року потерпілий ОСОБА_9 був ретельно допитаний в суді першої інстанції за участі сторін захисту та обвинувачення. У цьому судовому засіданні прокурором були надані матеріали НСРД з аудіо- відео- носіями, які досліджувались за участю і в присутності потерпілого, а також досліджено було оригінал Договору про надання правничої допомоги між адвокатом та ОСОБА_9 , про наявність якого заперечував ОСОБА_9 , а в суді цю обставину визнавши і підтвердивши, що він впізнає цей договір і свій власний підпис на цій письмовій угоді. Про наступне судове засідання суд оголосив в присутності ОСОБА_9 , що розгляд справи відбудеться 27.11.2017 року о 13.30 год. (арк.192-196 т.1).
В наступне судове засідання від 27.11.2017 року, а також і в подальші, потерпілий ОСОБА_9 не з`явився (арк.216-202, 224, 235-238, арк.2, 16-17, 24-26, 209-211, 235-237, 245-246 т.2, 4-6, 102-104, 132-135, 139-140 т.3).
Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27.12.2018 року задоволено клопотання прокурора та вирішено провести розгляд цього кримінального провадження 14.01.2019 року в режимі відеокоференції з ДУ «Сумський слідчий ізолятор» в частині виступу у судових дебатах потерпілого ОСОБА_9 (арк.141 т.3).
В судовому засіданні від 14.01.2019 року потерпілий ОСОБА_9 відмовився брати участь в судових дебатах у цьому кримінальному провадженні (арк.148 т.3).
Таким чином, суд забезпечував можливість ОСОБА_9 висловлювати свою думку, надати детальні покази, мати можливість заявляти будь-які клопотання, заяви, відводи. Потерпілому судом була надана можливість реалізувати свої права в судовому засіданні. Але потерпілий не проявляв інтересу до подальшого слухання і розгляду справи, не бажав з`являтись за судовими повстками, а потім, вчинивши інше кримінальне правопорушення, взагалі зник з місця проживання і був оголошений в офіційний розшук по іншому кримінальному провадженню.
Отже, суд виконав свій процесуальний обов`язок щодо забезпечення виклику потерпілого шляхом направлення судових повісток, сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки потерпілого, багато разів відкладав розгляд справи внаслідок неявки потерпілого, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Щодо апеляційної вимоги обвинуваченого про доповнення оскаржуваного вироку Охтирського міськрайонного суду від 08 лютого 2019 року мотивами виправдання, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості доповнювати мотивувальну частину оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції мотивами його прийняття.
Апеляційний суд також позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам про винуватість чи невинуватість інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення і по відношенню яких не ухвалювалося оскаржуване судове рішення.
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що прокурор не зазначав в своєму клопотанні до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення НСРД від 27.04.2017 року , що ці слідчі дії будуть проводитися стосовно адвоката, є безпідставними, оскільки спростовуються змістом цього клопотання (арк.147-149 т.1).
Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, також не встановлено.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 посилання на визнання недопустимими відомостей, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27 квітня 2017 року та в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27 квітня 2017 року.
В решті вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 08 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді