Справа № 632/1092/21
провадження № 1-в/632/115/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Первомайський

Первомайський міськрайонний суд Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 , розглянувши у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Первомайський клопотання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Біла Церква Київської області, зареєстрований та мешкав до засудження за адресою: АДРЕСА_1 , про приведення вироку суду у відповідність до вимог Кримінального кодексу України з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ, -

В С Т А Н О В И В:

Від засудженого ОСОБА_4 надійшло клопотання про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2017 року та ухвали Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року, якими його засуджено до 03 років 09 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування клопотання зазначено, що наведеним Законом внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, в новій редакції кваліфікуюча ознака «повторність» викладена так: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України, та, відповідно змінити вид покарання з позбавлення волі на більш м`яке.

Засуджений ОСОБА_4 під час судового розгляду клопотання підтримав та наполягав на приведенні у відповідність до вимог Кримінального кодексу України з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ саме вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2017 року та ухвали Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року, якою вироку суду першої інстанції був змінений.

Прокурор вважав, що клопотання засудженого ОСОБА_4 є обґрунтованим, а тому вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2017 року та ухвала Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року, якою вирок суду першої інстанції був змінений в частині призначення покарання, підлягають приведенню у відповідність до вимог Кримінального кодексу України з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ. Зокрема, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_4 засуджено вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01 лютого 2017 року, слід змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку - «повторність», внаслідок чого перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, враховуючи, що санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, вважає необхідним змінити вид покарання з позбавлення волі на більш м`який вид покарання - обмеження волі та остаточно призначити засудженому покарання, на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши документи, подані в обґрунтування клопотання та матеріали особової справи, суд дійшов такого висновку.

Так, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 КПК України, має право вирішувати такі питання, зокрема, про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 ст. 74 КК України (п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України).

Судом встановлено, що вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та йому призначене покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Вирок набрав законної сили 09 липня 2015 року та був звернутий до виконання.

Вироком цього ж суду від 01 лютого 2017 року ОСОБА_4 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою «повторність» до трьох років і шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вирок змінено в частині призначення покарання, із застосуванням ст. 69-1 КК України за ч. 2 ст. 309 КК України призначене покарання у виді трьох років і чотирьох місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначене покарання у виді трьох років і десяти місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вирок набрав законної сили і на даний час виконується.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617 -УІІІ (далі Закон).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості.

Частиною 3 ст. 5 КК України, передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Порядок вирішення питання щодо приведення вироку у відповідність до кримінального законодавства у разі усунення кримінальної караності діяння чи пом`якшення покарання визначений у ст. 74 КК України. Так, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Європейський суд у справі у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру» (рішення від 12 лютого2008 року, заява No 21906/04) наголосив, що не виключає можливості того, що заходи, прийняті законодавцем, адміністративними органами чи судами після призначення остаточного покарання або під час відбування покарання, можуть призвести до перегляду визначення або зміни меж «покарання», призначеного судом. Якщо таке трапиться, відповідні заходи, на думку ЄСПЛ, повинні підпадати під сферу заборони ретроактивного застосування покарань, передбаченої в кінці п. 1 ст. 7 Конвенції. Інакше держави зможуть вільно, наприклад, шляхом внесення змін до законодавства або перегляду тлумачення встановлених норм, вживати заходи, які ретроактивно переглядають межі призначеного покарання на шкоду засудженому, який не міг передбачити такий розвиток подій на момент скоєння злочину або призначення покарання. За таких умов ст. 7 Конвенції була б позбавлена будь-якої корисної дії для засуджених осіб, межі покарань яких було постфактум змінено не на їхню користь. Отже, такі зміни слід відрізняти від змін, внесених до способу відбування покарання, які не потрапляють у сферу застосування ст. 7 Конвенції in fine (п. 89 рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі «Дель Ріо Прада (Del Rio Prada) проти Іспанії» від 21 жовтня 2013 року, заява N 42750/09).

Суд приймає до уваги, що наведеним Законом внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку «повторність», та в новій редакції вона викладена так: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

З огляду на викладене, суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_4 засуджено вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01 лютого 2017 року, слід змінити, виключити кваліфікуючу ознаку - «повторність», внаслідок чого, й у відповідності до вимог ст. ст. 4, 5 КК України, вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за вчинення кримінального проступку, а саме, незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що не погіршить його становище.

Крім того, враховуючи, що санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, суд, вирішуючи питання в порядку ст. 537 КПК України, відповідно до приписів ч.1 ст. 5 КК України, вважає також за необхідним змінити вид покарання з позбавлення волі на більш м`який вид покарання - обмеження волі та призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 3 (три) роки 4 (чотири) місяці обмеження волі, оскільки збільшення розміру покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Остаточне покарання засудженому ОСОБА_4 повинно бути призначено на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, зокрема до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року у розмірі 6 (шести) місяців позбавлення волі.

При цьому, суд, доходить висновку, що приєднання більшої частини покарання (більш 6 місяців) за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року, погіршить становище засудженого всупереч встановленому КПК порядку та порушить принцип незмінності судового рішення, враховуючи, що з аналізу ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливо тільки у разі скасування судом апеляційної інстанції обвинувального вироку суду першої інстанції, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник

Зазначений висновок узгоджується з позицію Харківського апеляційного суду, викладеної у постанові по справі № 639/8031/16-к, 644/6809/20 .

Згідно із ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення , що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

За таких обставин суд доходить висновку, що остаточне покарання засудженому ОСОБА_4 необхідно визначити у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Таким чином, клопотання засудженого ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ч. ч. 1, 3 ст. 5, ч. 3 ст. ст. 74 КК України, ст. ст. 537, 539 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Клопотання засудженого ОСОБА_4 - задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року привести у відповідність до вимог Кримінального кодексу України з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ.

Вважати ОСОБА_4 засудженим вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 02 лютого 2017 року та ухвалою Харківського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 3 (три) роки 4 (чотирі) місяці обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08 червня 2015 року у розмірі 6 (шести) місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання 2 (два) року 2 (два) місяця позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана апеляція до Харківського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Харківської області протягом семи днів з дня її оголошення, а для особи, яка тримається під вартою - з моменту вручення копії судового рішення.

Суддя:ОСОБА_1