Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/149/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категоріяч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2021 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, раніше притягувався до кримінальної відповідальності:
- 13.12.2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.01.2018 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі стром на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0005807,за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України строком на 60 днів, тобто з 13 год.30 хв. 26.03.2021 до 24.05.2021, з визначенням застави у сумі 79 450 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області майор поліції ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького РУП Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0005807,за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 03 березня 2021 року близько 05.00 годині, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинив дії кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України. Матеріальна шкода завдана злочином у якому він підозрюється складає близько 60 125 грн.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2021 року задоволено клопотання слідчого та підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком, з визначенням розміру застави.
В разі внесення заставодавцем визначеної в ухвалі суми застави, зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 виконувати наступні обов`язки:
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утриматись від спілкування з потерпілою і свідками у даному кримінальному проваджені, за винятком їх участі в процесуальних діях.
- здати на зберігання слідчому свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Попереджено підозрюваного ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків внесена застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України з одночасним вирішенням питання, передбаченого ч. 10 ст. 182 КПК України.

Ухвала мотивована тим, що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, розлучений, рухомого, нерухомого майна у власності не має, як і накопичень, тому не зважаючи на наявність офіційного місця реєстрації та дитини, яка проживає окремо від нього, не можна вважати про наявність сталих соціальних зв`язків.
Хоча підозрюваний наразі вважається особою, що не має судимостей, проте іспитовий строк сплив нещодавно і за плином незначного проміжку часу, знову підозрюється у вчиненні ряду злочинів, що відносяться до категорії тяжких, підозрюваний в судовому засіданні вказав, що підробіток не є сталим, відтак за відсутності стабільних джерел доходу може продовжити злочинну діяльність.
Слідчий суддя вважає, що вище перелічені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_8 враховуючи, що санкція інкримінованої йому статті передбачає позбавлення волі строком до восьми років, у разі застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, продовжити злочинну діяльність, оскільки є матеріально не забезпечений та особою схильною до вчинення злочинів проти власності, крім того перебуваючи на свободі може знищити докази, які попереднім слідством не віднайдені та не встановлені.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного
ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою його підзахисному обрати більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 є особою, яка не має судимостей, має стійкі соціальні зв`язку, роботу та постійне місце проживання.
В своєму клопотанні прокурор вказував на ризи передбачені ст. 177 КПК України, а саме вчиняти інші кримінальні правопорушення, вказане не відповідає дійсності, адже підстав вважати, що він буде вчиняти інші кримінальні правопорушення немає.

Щодо ризику спотворення доказів, то тут суд також не врахував тих обставин, що всі речові докази були зібрані та знаходяться в поліції та у потерпілого, а тому говорити про даний ризик також безпідставно.

Крім того, ОСОБА_8 не затримувався в порядку ст. 208 КПК України, з`являвся до слідчого та суду на першу вимогу, що вказує на відсутність мети ухилятися від виконання своїх обов`язків.

Ризик впливу на свідків та потерпілих також нічим не підтверджені, ніяких доказів того, що ОСОБА_8 буде незаконні дії відносно учасників кримінального провадження суду надано не було, а суб`єктивна думка прокурора з цього приводу є лише його думкою.

Судом не було враховано показання, які надав його підзахисний в суді стосовно інкримінованих йому злочинів, оскільки він не приймав участі в крадіжці та угоні автотранспорту, лише допоміг підозрюваному ОСОБА_12 перевезти, як потім з`ясувалось викрадені речі.

Той факт, що особа надала суду показання вказує на те, що їй немає чого приховувати та перешкоджати слідчому.

Сторона захисту розуміє, що слідчий суддя не має права досліджувати будь які докази, але при цьому він повинен надати оцінку обґрунтованості підозри та впевнитись, що особа має відношення до злочинів, щоб не позбавляти волі непричетну до подій особу.

Між тим, згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав людини, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Вважає, що прокурор та слідчий не довели слідчому судді належним чином неможливість застосування до підозрюваного, зважаючи на дані про його особу, більш м`якого запобіжного заходу, та вважає вказаний запобіжний захід є невмотивовано жорстоким.

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили обрати ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою посилаючись на необґрунтованість підозри, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та вважає, що слідчий суддя обґрунтовано застосував до запобіжний захід саме у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення,з таких підстав.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому, колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

В суді апеляційної інстанції підозрюваний та сторона захисту вказували на необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Однак, колегія суддів не враховує ці доводи. Не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_8 в сукупності з мірою покарання, яка загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування їх від суду, незаконного впливу на свідків.
Ризик переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

На думку колегії суддів про наявність вказаного ризику свідчить, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став та не зважаючи, що пройшов незначний час з моменту закінчення іспитового строку та погашення судимості вчинив новий тяжкий злочин.

Також, колегія суддів погоджується з думкою слідчого судді стосовно відсутності сталих соціальних зв`язків, оскільки ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, розлучений, рухомого, нерухомого майна у власності не має, як і накопичень, тому не зважаючи на наявність офіційного місця реєстрації та дитини, яка проживає окремо від нього, не можна вважати про наявність.
Що стосується тверджень захисника про те, що до ОСОБА_8 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи захисника на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про обрання щодо

ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

Доводи захисту про необхідність скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 зміні запобіжного заходу на більш м`який не пов`язаний з триманням під вартою колегією суддів не можуть бути задоволено, оскільки у нього наявні високий ризик можливості переховування від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків, та наявний високий ризик вчиняти інші кримінальні правопорушення.
А тому, належна поведінка підозрюваного ОСОБА_8 на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинення нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Доводи захисника про відсутність судимості у ОСОБА_8 , як підстава обрання більш м`якого запобіжного заходу колегією суддів, оскільки останній двічі притягувався до кримінальної відповідальності про те, належних висновків не зробив, що в свою чергу свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Також колегією суддів не можуть бути враховані доводи захисника стосовно наявності у ОСОБА_8 соціальних зв`язків та місця роботи оскільки вказані обставини не підтвердженні належними доказами.

Термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року п. 175, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок.

Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
У справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, в якому він обвинувачується, а пред`явлена обвинувачення, є вірогідним та достатнім для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідка; вчинити нові кримінальні правопорушення.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Зокрема, у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року зазначено, що «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, крім того, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Так, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів доданих слідчим до матеріалів клопотання (протоколами огляду місця події, протоколом допиту потерпілого, протоколом обшуку, протоколом пред`явлення речей для впізнання).

Згідно до ст. 12 КК України злочини у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 є тяжкими: санкцією ч. 3 ст. 185 КК - передбачено позбавленням волі на строк від трьох до шести років; санкцією ч. 2 ст. 289 КК України - передбачено позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою. Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно
запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
На даний час наявні достатні підстави вважати, що за матеріалами даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 існують ризики, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст.177 КПК України,а інші, більш м`які запобіжні заходи (домашній арешт/особисте зобов`язання), на думку колегії суддів не забезпечать запобігання встановленим ризикам та виконанню підозрюваним процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2021 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2021 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0005807,за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України строком на 60 днів, тобто з 13-30 год. 26.03.2021 до 24.05.2021, з визначенням застави у сумі 79 450 грн., - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4