Справа № 462/4786/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1011/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002124 від 09.07.2019 про обвинувачення,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судженого,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 13 серпня 2020 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_6 , визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та обрано покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_6 приєднано невідбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 18 вересня 2018 року, та остаточно, за сукупністю вироків, обрано йому покарання 1 рік позбавлення волі та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень 00 копійок.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 року іспитового строку.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень 00 копійок штрафу виконувати самостійно.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 06 липня 2019 року о 16.50 год., з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщені магазину «Нова Лінія» на вул. Щирецькій, 7 в м. Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав ліхтарик марки «Nicron B73 Samsung Led 150лм», вартістю 250,05 грн., чим спричинив потерпілому ПАТ «Нова Лінія» матеріальну шкоду у розмірі 250,05 грн.
Даний вирок оскаржено заступником прокурора Львівської області ОСОБА_9 в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.08.2020 стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 18.09.2018, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, призначається покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно положень ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч.3 ст.72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч.3 ст.72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певного діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Також, відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.
Відповідний правовий висновок висловлено Верховним Судом у справі №243/2528/19 (постанова від 26.05.2020). Верховним Судом зазначено, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно із ч.3 ст.72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом зі штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанцій при постановленні рішення зазначені приписи враховано не були, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановления нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Залізничного районного суду м. Львова від 18.09.2018 у вигляді штрафу - не сплатив штраф, неправильно застосував положення ст.71 КК України та безпідставно застосував ст.75 КК України.
З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, під час застосування ст.71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст. 75 цього Кодексу не передбачено.
Отже, ОСОБА_6 уникнув покарання у виді реального позбавлення волі внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, просив призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого та захисника, які не заперечили про задоволення апеляційної скарги частково та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції., перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, вироком, Залізничного районного суду м. Львова від 13 серпня 2020 року, ОСОБА_6 , визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та обрано покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_6 приєднано невідбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 18 вересня 2018 року, та остаточно, за сукупністю вироків, обрано йому покарання 1 рік позбавлення волі та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень 00 копійок.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 року іспитового строку.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень 00 копійок штрафу виконувати самостійно.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком в даному випадку, слід вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Встановлено, що ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 20 січня 2020 року клопотання начальника Галицького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_10 про заміну несплаченої суми штрафу на покарання у виді громадських робіт ОСОБА_6 задоволено. Замінено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , несплачену суму штрафу, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року, в розмірі 850 гривень на покарання у вигляді 50 /п`ятдесяти/ годин громадських робіт.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував вищенаведеної ухвали суду та на підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_6 приєднав невідбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 18 вересня 2018 року, та остаточно, за сукупністю вироків, обрав йому покарання 1 рік позбавлення волі та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень 00 копійок, чим в свою чергу істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищевказане, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню та відповідно слід призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, з врахуванням доводів, які наведені в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково, вирок Залізничного районного суду м.Львова від 13 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4