ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/283/21 Справа № 187/738/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000435 за апеляційними скаргами першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючої, заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останні рази:
-29.03.2018 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки,
-20.11.2019 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області по ст. 185 ч.2, 357 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено їй покарання у вигляді 3 років 6-ти місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 20 лютого 2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 грошові кошти в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 7 725 гривень.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною в тому, що вона повторно, 20.08.2018 року, близько 05-00 год., маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшла до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою здійснення свого злочинного умислу, діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, проникла через хвіртку до вказаного двору. Перебуваючи в середині двору, ОСОБА_7 повторно переконалась, що в будинку та інших будівлях вимкнене світло і що за її діями ніхто не спостерігає, відчинивши двері проникла в середину будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, викрала майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: ноутбук марки «ASUS» , 2016 р.в, який придбано у 2016 році, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1633-19 від 08.04.2019 становить 7725 грн.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втекла, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 7725 грн. Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

В апеляційних скаргах:

- перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2019 року, остаточно визначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначає, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосував принцип часткового складання призначених покарань, при цьому фактично визначив остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

- обвинувачена ОСОБА_7 з урахуванням доповнень до апеляційної скарги просить скасувати вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки через низьку вартість ноутбука суд першої інстанції міг би закрити провадження на підставі ч. 2 ст. 11 КК України за малозначністю діяння, не дослідив безпосередньо цей речовий доказ, а натомість він взяв до уваги хибні, на думку обвинуваченої, висновки експерта щодо оцінки вартості ноутбука, оскільки, як вважає остання, даний ноутбук знаходиться у не працюючому стані, у зв`язку з чим його реальна вартість не перевищує і 5 гривень.
Таким чином, на думку апелянта, її дії повинно було кваліфікувати не як кримінальне, а як адміністративне правопорушення, а суд першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України не з`ясував, чи вірно вона розуміє вартість викраденого ноутбука.

Крім того, на апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких остання зазначила, що прокурор не обґрунтував підстави зміни вироку.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченої.
Обвинувачена підтримала свою апеляційну скаргу, просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за яке вона засуджена, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація її дій за ознаками ч.3 ст. 185 КК України ґрунтуються на об`єктивно оцінених судом показах самої обвинуваченої та відповідають фактичним обставинам справи. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою прийняття судом обставин провадження як таких, що ніким не оспорюються та не підлягають дослідженню, є вимога закону роз`яснити сторонам зміст цих обставин. Крім цього, суд повинен переконатися, що визнання сторонами обставин справи є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України не може бути застосована.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції цілком дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового процесу, журналу судового засідання, а також з викладеного у вироку судом першої інстанції, у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 вину визнала в повному обсязі, як і заявлений потерпілою цивільний позов, у скоєному щиро розкаялася.
З огляду на це, суд згідно вимог чинного законодавства, належним чином визнав за недоцільне дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, проти якого прокурор, обвинувачена та її захисник не заперечували.
Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 надала пояснення з приводу того, що вона 20.08.2018 року зайшла до житлового будинку по АДРЕСА_2 , відчинивши двері та викрала ноутбук, який продала невідомим особам, а гроші витратила на особисті кошти, майнова шкода потерпілій не відшкодована.
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченої в частині невірної кваліфікації її дій як кримінального правопорушення замість адміністративного через малозначність, на думку останньої, цього діяння, та хибні висновки експерта стосовно вартості викраденого ноутбука, колегія суддів вважає їх неприйнятними та зазначає, що наведеним доказом, якому суд дав належну оцінку та встановив, що вартість ноутбука марки «ASUS», 2016 року випуску, який було придбано у 2016 році, та належить ОСОБА_9 , викраденого обвинуваченою ОСОБА_7 у потерпілої з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до висновку експерта № 1633-19 від 08.04.2019 року становить 7725 гривень, спростовуються викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої доводи про те, що в її діях відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, не можна погодитися з доводами в апеляційній скарзі обвинуваченої про те, що по справі була допущена певна неповнота судового розгляду, що вплинула на правильність вирішення справи щодо неї, а саме завадила суду першої інстанції закрити кримінальне провадження за малозначністю діяння на підставі ч.2 ст.11 КК України, оскільки доказ, на який є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої, не викликав у колегії суддів сумніви з точки зору його відповідності з вимогами кримінального процесуального закону. У даному випадку вважати, що ОСОБА_7 невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав, а тому суд апеляційної інстанції вважає позицію обвинуваченої певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, та приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги останньої про необхідність скасування вироку суду з подальшим призначенням нового судового розгляду задоволенню не підлягають.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка не працює, по місцю проживання характеризується задовільно, має на утриманні сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2005 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, синдром залежності, не відшкодування потерпілій майнової шкоди, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання за відсутності підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, вимогами ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушення, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз.1 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року та вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2019 року остаточно визначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, застосовує принцип часткового складання призначених покарань, але при цьому фактично визначає остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання - зміні на підставі ст. 409 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року, більш суворим, призначеним вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4