ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №637/726/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/413/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.383, ч.1 ст.384 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/413/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.12.2006 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.ст.69, 70 КК України, на 1 рік 4 місяці обмеження волі. Звільнений 02.01.2007 року;

- 16.05.2011 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- 07.11.2013 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України, на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

Визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.383, ч.1 ст.384 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувася в тому, що 12 квітня 2019 року, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що спрямовані ним на адресу відповідних органів відомості не відповідають дійсності, достовірно знаючи, що відносно нього кримінальне правопорушення не вчинялося, будучи попередженим належним чином про кримінальну відповідальність щодо завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, згідно вимог статті 383 КК України, про що останній власноруч розписався, маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, власноручно написав та надав уповноваженій службовій особі Шевченківського відділення поліції Куп`янського відділу поліції ГУНП в Харківській області - поліцейському СРПП старшому сержанту поліції ОСОБА_8 завідомо неправдиве повідомлення про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, - незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме повідомив про те, що 11.04.2019 близько 12:00 ОСОБА_9 заволодів його мопедом «ПітБайком МТ-100», який знаходився на відкритій ділянці місцевості біля багатоквартирного будинку за його місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , про що 13.04.2019 відповідні відомості за його заявою внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження №0000117 за ч.1 ст.289 КК України.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену проти правосуддя, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що спрямовані ним на адресу відповідних органів відомості не відповідають дійсності, достовірно знаючи, що відносно нього кримінальне правопорушення не вчинялося, будучи попередньо попередженим належним чином про кримінальну відповідальність щодо завідомо неправдивого показання потерпілим, згідно вимог статті 384 КК країни, про що останній власноруч розписався в протоколі допиту потерпілого від 12.05.2019, маючи умисел на дачу завідомо неправдивих показань під час допиту в якості потерпілого у кримінальному провадженні №0000117, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст.289 КК України, 12 травня 2019 року у період часу з 08:57 по 09:20 надав неправдиві показання уповноваженій службовій особі Шевченківського відділення поліції Куп`янського відділу поліції ГУНП в Харківській області слідчому слідчого відділення лейтенанту поліції ОСОБА_10 про вчинення відносно нього злочину - незаконного заволодіння транспортним засобом, який передбачений ч.1 ст.289 КК України, а саме повідомив недостовірні відомості про те, що 11.04.2019 його знайомий ОСОБА_9 , незаконно, без його відома та згоди заволодів його «ПітБайком МТ-100», 2014 року випуску, про що, 13.04.2019 відповідні відомості за його заявою внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження №0000117 за ч.1 ст.289 КК України.

21.05.2019 року кримінальне провадження передбачене ч.1 ст.289 КК України закрито за заявою ОСОБА_7 на підставі п.1.ч.1 ст. 284 КПК України за відсутності події.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підтвердили, що ОСОБА_14 користувався мопедом з дозволу ОСОБА_7 , а 12.04.2019 року ОСОБА_14 не повернув мопед одразу, оскільки той був у технічно несправному стані.

Також прокурор звернув увагу на те, що суд, зазначивши, що у сторони обвинувачення відсутні докази того, що ОСОБА_7 добровільно надав у користування ОСОБА_14 мопед, не прийняв до уваги, що і ОСОБА_7 не було надано суду доказів, які б підтверджували протилежне.

Наголосив, що висновки суду про недопустимість доказів, які були вилучені з кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.289 КК України, через те, що вони вилучені у непроцесуальний спосіб, є необґрунтованими, оскільки ці докази вилучені слідчим під час проведення огляду місця події, що зафіксовано протоколом огляду місця події від 21.05.2019 року.

Указав, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинуваченого в частині вирішення долі речових доказів вилученого протоколом огляду місця події від 12.04.2019 року мопеду «ПітБайкМТ-100», 2014 року випуску, оскільки цей мопед був вилучений в рамках іншого кримінального провадження.

Просить вирок суду скасувати, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та дослідити письмові докази. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.383, ч.1 ст.384 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.383 КК України 3 роки обмеження воли, за ч.1 ст.384 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки прокурором у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, тому клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною першою статті 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 12.04.2019 року (а.с.94-96), протокол виявлення мопеду від 12.04.2019 року (а.с.97-100), протокол огляду предметів (речей, документів) від 13 квітня 2019 року (а.с.103-106), оскільки у порушення вимог кримінального процесуального закону вони отриманні слідчим не в межах даного кримінального провадження, без дозволу слідчого судді.

Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять протоколу огляду місяця події від 21.05.2019 року, в ході якого слідчим були вилучені вищезазначені документи з матеріалів кримінального провадження, що додатково свідчить про їх недопустимість, оскільки фактично відсутнє процесуальне джерело їх отримання.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно ст.94 КК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, судом першої інстанції було прийнято до уваги та проаналізовано всі показання свідків та докази, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження його винуватості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердили те, що напередодні звернення до правоохоронних органів із заявою про викрадення в нього мопеду ОСОБА_7 . 11 та 12 квітня 2019 року шукав свій мопед та дзвонив ОСОБА_9 з проханням його повернути.

Суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку про те, що твердження ОСОБА_7 про те, що він написав заяву про закриття провадження 21.05.2019 року саме за проханням слідчого підтверджуються відеозаписом протоколу одночасного допиту, в ході якого ОСОБА_7 на 22 хвилині відеозапису пояснював, що на прохання слідчого і зі слів останнього він написав заяву про закриття кримінального провадження (а.с.115-116).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що жоден із свідків не підтвердив обставин, викладених у обвинувальному акті про завідомо неправдиве повідомлення про вчинений злочин і показань ОСОБА_7 як потерпілого, а кожен доказ як окремо так і в сукупності, не може бути покладений в підтвердження вчинення обвинуваченим злочинів, та не спростовує його доводи про те, що подана ним заява про вчинення злочину та показання, надані в якості потерпілого під час досудового розслідування в межах іншого кримінального провадження, не містять в собі завідомо неправдивого повідомлення про вчинений злочин та завідомо неправдиве показання органу досудового розслідування під час допиту.

Згідно обвинуваченню за ст.383 КК України, ОСОБА_7 12.04.2019 року надав органу досудового розслідування завідомо неправдиве повідомлення про вчинення ОСОБА_14 щодо нього злочину - незаконного заволодіння транспортним засобом.

Однак, відповідно даним заяви від 12.04.2019 року про вчинення злочину, ОСОБА_7 зазначив, що лише підозрює у викрадені цього транспортного засобу ОСОБА_14 (а.с.93).

До того ж матеріали кримінального провадження не містять відповідних процесуальних документів про визнання та залучення до матеріалів в якості речового доказу цієї заяви.

Стосовно висунутого органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.384 КК України - завідомо неправдиві показання потерпілого, надані 12.05.2019 року слідчому, про вчинення щодо нього злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом доказування у даному кримінальному провадженні є завідомо неправдиві показання потерпілого, тобто невідповідаючі дійсності відомості про факти та обставини, що мають значення для вирішення кримінального провадження, які у даному випадку зафіксовані на матеріальному носії у протоколі допиту потерпілого від 12 травня 2019 року.

Однак, в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 за ч.1 ст.383, ч.1 ст.384 КК України відсутній протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 від 12.05.2019 року, що унеможливлює дослідження його змісту, аналізу та надання оцінки щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на заяву ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження щодо викрадення його мопеду від 21 травня 2019 року, як на доказ надання ним завідомо неправдивих свідчень,- є безпідставними.

Згідно положень ч.ч.1, 2 ст. 86 КК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом;

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п.4 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

Виходячи із положень п.4 ч.2 ст.84 КПК України вказана заява ОСОБА_7 слідчому від 21 травня 2019 року (а.с.107) не є доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.383, ч.1 ст.384 КК України, оскільки не є процесуальним джерелом доказу, так як ОСОБА_7 не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від їх надання.

До того ж заява не визнана речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки такі дані відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Зазначене свідчить про її недопустимість як доказу на підставі п.4 ч.2 ст.87 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_7 не представив суду доказів на підтвердження того, що він не надавав дозволу ОСОБА_14 користуватися мопедом, є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стосовно доводів скарги прокурора про те, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинуваченого в частині вирішення долі речових доказів вилученого протоколом огляду місця події від 12.04.2019 року мопеду «ПітБайкМТ-100», 2014 року випуску, оскільки цей мопед був вилучений в рамках іншого кримінального провадження, то вони не спростовують правильності рішення суду про виправдання обвинуваченого.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: