КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконуючого обов?язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2020 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з не повною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 02.11.1995 вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 141 КК України (редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з відстрочкою на підставі ст. 46-1 КК України (редакції 1960 року) виконання вироку на 2 роки;
2)22.04.1997 вироком Московського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 229-6 та на підставі ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, відповідно до ст. 52 КК України (в редакції 1960 року) звільненого 06.07.1999 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 19 днів;
3)16.01.2003 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 31.05.2005 від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію» від 31.05.2005;
4)15.06.2006 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
5)21.01.2010 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 25.04.2014 за відбуттям строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, виконуючий обов?язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2020 в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, окрім житла; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності, окрім житла.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, виконуючий обов?язки прокурора м. Києва апеляційну скаргу вносить з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з м`якістю та несправедливістю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Зокрема прокурор вважає, що судом неправомірно не застосовано до обвинуваченого положення ст. 59 КК України. Крім цього, прокурор вказує, що суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна.
За обставин викладених у вироку, 26 липня 2017 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , звернув свою увагу на скутер марки «Honda Giorno», чорного кольору, номер шасі (рама) НОМЕР_1 , біля якого знаходився його знайомий ОСОБА_8 , який взяв в оренду даного скутера у ОСОБА_9 . В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним скутером, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , якому він повідомив, що з`їздить на скутері до магазину та повернеться, однак не збирався виконувати взяті на себе зобов`язання. ОСОБА_8 , довіряючи ОСОБА_6 , погодився на його пропозицію та надав скутер марки «Honda Giorno», чорного кольору, номер шасі (рама) НОМЕР_1 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, 26 липня 2017 року, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , який, будучи впевненим у добропорядності ОСОБА_6 , передав йому ключі від скутера марки «Honda Giorno», чорного кольору, номер шасі (рама) НОМЕР_2 та сам скутер марки «Honda Giorno», вартістю 11600 гривень, заволодів ним та в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 визнається винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Крім того, 08 червня 2018 року, приблизно о 03 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у внутрішньому дворі будинку АДРЕСА_3 , звернув свою увагу на гамак, який був закріплений поруч з кафе «Сквот17В», на літньому майданчику за адресою: м. Київ вул. Терещенківська, будинок № 17-В, після чого, в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 08 червня 2018 року, приблизно о 03 год. 30 хв., перебуваючи поруч з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Терещенківська, 17-В, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до літнього майданчику та від`єднав кріплення гамака жовто - блакитного кольору, після чого склав гамак для транспортування, взявши його в руки, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, тим самим таємно, повторно викрав приватне майно ОСОБА_11 , а саме, гамак жовто-блакитного кольору, вартістю 875 гривень.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 визнається винуватим у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, 28 червня 2018 року, приблизно о 13 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , після отримання відмови матері та сестри в наданні йому чергової грошової допомоги, створив конфліктну ситуацію зі своєю сестрою ОСОБА_12 , в ході якої, остання попросила його покинути приміщення квартири. В цей час, ОСОБА_6 помітив золоті сережки, які були одягнуті у вуха ОСОБА_12 і у нього виник злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення вказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 28 червня 2018 року, приблизно о 13 год. 50 хв., знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , продовжуючи конфлікт зі своєю сестрою ОСОБА_12 , маючи на меті незаконно отримати матеріальні блага, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, грубо, в рішучій формі, проявляючи агресію, схопив своєю правою рукою за сережку, яка була одягнена в праве вухо ОСОБА_13 та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої у момент застосування, відкрито вирвав з правого вуха останньої золоту сережку, вартістю 2145 гривень, після чого, вибіг з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
А всього, ОСОБА_6 відкрито, повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, викрав майно, що належить ОСОБА_12 , на загальну суму 2145 гривень.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 визнається винуватим у відкритому викрадені чужого майно (грабежі), вчиненому повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав наявну апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думкуобвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити без змін оскаржуваний вирок, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги виконуючого обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 , виходячи з наступного.

У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2020 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, тобто у вчиненні крадіжки повторно, відкритому викраденні чужого майна повторно, незаконному заволодінні транспортним засобом повторно.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів.

Оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.04.2020 року ОСОБА_6 визнаний винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, тобто у вчиненні крадіжки повторно, відкритому викраденні чужого майна повторно, незаконному заволодінні транспортним засобом повторно.
Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 враховано обставини вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання дійшов до висновку про призначення ОСОБА_6 за кожен злочин окремо у межах санкцій закону, за якими визнав його винуватим, покарання у виді позбавлення волі на певний строк, визначивши йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. При цьому, суд не знайшов підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, як альтернативне.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на особу обвинуваченого,зважаючи на його ставлення до вчиненого,що він щиро розкаявся у вчиненому.
Доводи апеляційної скарги виконуючого обов?язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 , про незастосування до обвинуваченого ОСОБА_6 додаткового покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, є неспроможними, оскільки санкція ч. 2 ст. 289 КК України має альтернативний характер, тому суд на власний розсуд може вирішувати чи доцільно застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, тобто фактичноце питання знаходиться в межах судової дискреції.

Суд першої інстанції постановляючи вирок, надав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_6 та відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав задоволення апеляційних вимог виконуючого обов?язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 .

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі прокурором не наведено об`єктивних доводів чому призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни оскаржуваного вироку, як того просить апелянт

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу виконуючого обов?язки прокурора м. Києва ОСОБА_5 ? залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2020, щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, - залишити без змін .
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня оголошення а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №761/28131/18
Апеляційне провадження № 11-кп/824/92/2021
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_14
Суддя-доповідач ОСОБА_1