Провадження №11-кп/801/35/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0002940 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 27.07.1990 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.140 КК України, засудженого до позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 02.06.1992 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.215-3 КК України, засудженого до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі ст.43 КК України приєднано невідбутий строк по вироку Староміського районного суду м. Вінниці від 27.06.1990 до відбутих 3 років та 3 місяців позбавлення волі;
- вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 14.12.1992 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, засудженого до позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією майна, на підставі ч.3 ст.42 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 02.06.1992 до відбутих 4 рокам та 3 місяцям позбавлення волі,
- вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.1993 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, засудженого до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ч.3 ст.42 КК України приєднати не відбутий строк по вироку Ленінського районного суду м. Вінниці від 14.12.1992 до відбутих 5 років позбавлення волі;
- вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.05.2000 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.206 КК України, засудженого до позбавлення волі строком 3 роки і 6 місяців;
- вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 25.01.2006 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, засудженого до позбавлення волі строком 4 роки;
- вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.06.2006 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.15 КК України, засудженого до позбавлення волі строком 4 роки і 1 місяць;
- вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 01.10.2009 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307, ст.70 КК України, засудженого до позбавлення волі строком 5 років, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано 2 місяці по вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 01.06.2006, разом 5 років і 2 місяці позбавлення волі;
- вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 25.11.2010, зміненого ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2012 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309, ст.71 КК України засудженого до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_7 07.09.2017 біля 05:00 год. реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою, спрямованою на незаконне збагачення за рахунок чужої власності, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає та він не буде помічений іншими особами, таємно переліз через паркан автомобільної СТО, що за адресою: АДРЕСА_2 аби викрасти наявні там цінності та почав збирати мідні кабелі, які поміщував до свого рюкзака.
Згодом ОСОБА_7 помітив на території даної автомобільної СТО гаражне приміщення, яке було зачинене на навісний замок. Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 відчинив двері зазначеного гаражного приміщення шляхом підбору ключа до навісного замка та проник всередину, де продовжив збирати мідні кабелі.
В подальшому, склав викрадені мідні кабелі до наявного у нього рюкзака, загальна маса яких становить 12 кілограм. Однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції та потерпілим ОСОБА_10 .
Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 6541/17-21 від 16.11.2017 ринкова вартість мідних кабелів різної довжини без маркувань, бувших у використанні з урахуванням зносу станом на момент вчинення злочину, а саме 07.09.2017, оцінених як металобрухт, становила 98,21 грн. за один кілограм (дев`яносто вісім грн. 21 коп.).
Внаслідок затримання ОСОБА_11 попереджено спричинення матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1178 грн. 52 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляд провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень та неодноразово відбував покарання у вигляді реального позбавлення волі, тривалий період перебував у місцях позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та після звільнення з місця відбування покарання, знову скоїв умисний злочин проти власності, а тому звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є недостатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів останнім.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити; захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції вони не переглядаються.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога не перебуває; обставиною, що пом`якшує покарання повне визнання вини та щире каяття, обставини, що обтяжують покарання не має.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50,65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст.75,76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючої враховано при призначенні покарання, яке з огляду на санкцію ч.3 ст.185 КК України є мінімальним.
Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, суд першої інстанції в повній мірі не врахував обставин справи, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень та неодноразово відбував покарання у вигляді реального позбавлення волі, тривалий період перебував у місцях позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену судимість після звільнення з місця відбування покарання не працював, будь-якою суспільно-корисною працею не займався, на шлях виправлення не став та знову скоїв тяжкий умисний корисливий злочин, що свідчить про стійкість у нього намірів до скоєння кримінального правопорушення.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) судом першої є необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок в цій частині підлягає скасуванню, і призначене судом покарання останньому слід відбувати реально в місцях позбавлення волі.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Крім того, дане провадження було предметом розгляду у суді касаційної інстанції, і Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 вказав про необґрунтованість звільнення останнього від покарання на підставі ст.75 КК України. Будь-яких нових обставин, які б свідчили про можливість застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, неправильного звільнення від відбування покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3