Справа № 349/377/20
Провадження № 11-кп/4808/108/21
Категорія ст.389-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000292 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дмитрівка Бердянського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, який не працює, раніше судимого:

15 березня 2011 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, який ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2011 року змінено та призначено покарання у виді 2 років позбавленні волі, звільненому 09 січня 2015 року умовно-достроково з Каменської виправної колонії на невідбутий термін 5 місяців 15 днів;

13 грудня 2018 року вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області за ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 , ст.70 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке повністю відбуте 12 квітня 2019 року,

04 лютого 2020 року вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, які він відбув у період з 20 серпня 2020 року по 20 листопада 2020 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.389-2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили і звернення його до виконання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 злісно ухилився від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, за таких, встановлених судом, обставин.

Постановою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 02 липня 2019 року, яка набула законної сили 13 липня 2019 року, ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.183-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді суспільно корисних робіт на строк 120 (сто двадцять) годин.

На виконання п. 13.9 Порядку виконання адміністративних стягнень у вигляді громадських робіт, виправних робіт та суспільно корисних робіт, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 474/2 від 19 березня 2013 року, обвинуваченому ОСОБА_8 19 серпня 2019 року інспектором Рогатинського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області належним чином було роз`яснено порядок та умови відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, які він зобов`язався виконувати, про що поставив особистий підпис. Крім того, ОСОБА_8 було попереджено, що у разі ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, він може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, а в разі злісного ухилення - до кримінальної відповідальності за ст. 389-2 КК України.

ОСОБА_8 , будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, під особистий підпис, отримав направлення від Рогатинського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області до Явченської сільської ради для відбування адміністративного стягнення, згідно якого повинен був приступити до відбування стягнення не пізніше 21 серпня 2019 року. У подальшому на підставі вищезазначеного направлення сільським головою Явченської сільської ради видано розпорядження "Про прийняття на суспільно-корисні роботи на території Явченської сільської ради ОСОБА_8 ". Визначено графік відбування громадських робіт з 27 серпня 2019 року з понеділка по п`ятницю з 09 год. до 17 год., крім святкових і вихідних днів. Однак, упродовж серпня 2019 року ОСОБА_8 згідно табелю виходів на роботу з запланованих 24 годин суспільно корисних робіт, відбув лише 16 годин, не відбув 8 годин суспільно корисних робіт. У вересні 2019 року з заплановах 104 годин суспільно корисних робіт не відбув 100 годин. Таким чином термін невідбутого адміністративного стягнення становить 100 годин суспільно корисних робіт.

Постановою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_8 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП. Йому було призначено адміністративне стягнення у виді 5 (п`яти) діб адміністративного арешту.

Незважаючи на це, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що відповідно до ст. 325-4 КУпАП та розділу ХІ-ХV Порядку виконання адміністративних стягнень у вигляді громадських робіт, виправних робіт та суспільно корисних робіт він повинен дотримуватися встановлених законодавством умов та порядку відбування стягнення, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, з метою злісного ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, після його притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, продовжив ухилятись від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, яке виразилось у неприбутті до місця виконанням суспільно корисних робіт без поважних причин, тобто злісно ухилився від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Не погодившись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Рогатинського районного суду від 28.12.2020 року та на підставі ст. 69 КК України призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а саме призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Сторона захисту вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з мотивів надмірної суворості покарання, яке є явно неспівмірним із суспільною небезпекою вчиненого засудженим кримінального правопорушення та було призначено судом першої інстанції без належного урахування особи засудженого і пом`якшуючих покарання обставин. Зокрема, протиправна діяльність ОСОБА_8 обмежується одним епізодом, який не несе особливої суспільної небезпеки, не спричинив і не міг спричинити істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави і суспільства, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Також судом не було враховано наявність малолітніх дітей в обвинуваченого, стосовно яких він не позбавлений батьківських прав та несе обов`язки щодо їх утримання і виховання. За таких обставин призначення ОСОБА_8 покарання, пов`язаного з реальним позбавленням особистої свободи поставить у скрутне становище не лише його, а й його дітей.

Прокурор просить скасувати вирок Рогатинського районного суду від 28.12.2020 року в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання недостатньо врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 негативно характеризується за місцем проживання, на обліку в психіатра та нарколога не числиться, не працює, а також згідно досудової доповіді органу з питань пробації ОСОБА_8 становить дуже високий ризик небезпеки для суспільства та існує дуже високий ризики вчинення ним повторного кримінального правопорушення. Водночас, при призначенні міри покарання суд не врахував те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався як до кримінальної, так адміністративної відповідальності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити;

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що зазначеним вимогам процесуального закону оскаржуваний вирок не відповідає.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, а саме у злісному ухиленні від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Згідно з приміткою до ст. 389-2 КК України під злісним ухиленням особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт для цілей цієї статті слід розуміти продовження ухилення від відбування суспільно корисних робіт особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі статті 183-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто неприбуття до місця виконання суспільно корисних робіт (підприємства, установи, організації) протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин, невихід на суспільно корисні роботи або відмова від виконання роботи, вид якої визначений підприємством, установою, організацією, більше двох разів протягом місяця без поважних причин, а також поява на робочому місці у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння. Поважними причинами є хвороба та інші документально підтверджені обставини, що фактично позбавляють можливості порушника прибути для відпрацювання суспільно корисних робіт.

Зі змісту формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним судом першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 , будучи притягнутий до адміністративної відповідальності постановою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 15 жовтня 2019 року за ст. 183-2 КУпАП, продовжив ухилятись від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, яке виразилось у неприбутті до місця виконанням суспільно корисних робіт без поважних причин.

Разом з тим, під злісним ухилянням особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт необхідно розуміти продовження ухилення від відбування суспільно корисних робіт після притягнення до адміністративної відповідальності за ст.183-2 КупАП та неприбуття до місця виконання суспільно корисних робіт (підприємства, установи, організації) протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин.

Таким чином, в обвинувальному вироку суду не зазначено про те, що після притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, останньому було видано направлення уповноваженою посадовою особою органу з питань пробації, в якому було визначено дату його прибуття до місця виконання суспільно корисних робіт.

Зі змісту доводів сторони захисту вбачається, що ОСОБА_8 не ухилявся від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, до роботи не приступив з поважних причин, оскільки не був повідомлений про дату прибуття до місця виконання суспільно корисних робіт.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не конкретизував належним чином в чому саме полягало злісне ухилення ОСОБА_8 від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, чи отримував обвинувачений відповідне направлення уповноваженої посадової особи органу з питань пробації після притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, в якому було визначено дату його прибуття до місця виконання суспільно корисних робіт та без поважних причин не прибув до місця виконання суспільно корисних робіт.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не дослідивши належним чином сукупність наявних доказів, прийшов до передчасного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші апеляційні доводи захисника та прокурора, однак їхні апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки в них оспорюється законність прийнятого рішення.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5