КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 756/2847/20 Провадження № 11-кп/824/2244/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000565щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого силу ст. 89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання його попереднє, ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 24 січня 2020 року по 20 лютого 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок просить залишити без змін.

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк покарання його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 24 січня 2020 року по 20 лютого 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави щодо ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вироком також вирішене питання процесуальних витрат.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає що судом було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, в той час, як положеннями ч. 3 ст. 75 КК України визначено однією з умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.
Прокурор вказує, що поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Таким чином, апелянт вважає, що внаслідок такої помилки суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено, оскільки замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання невчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_6 такою умовою визначено невчинення тільки злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 січня 2020 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 перебував поблизу багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 та в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, ОСОБА_6 зайшов у під`їзд № 2 вказаного багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , піднявся на технічний поверх, де за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь для вчинення кримінального правопорушення віджав захисну кришку антивандальної скриньки, в якій знайшов та викрав «eSFP GE SM 1310nm 10km LC», код товару GP-3124- L1CD у кількості 2 шт. загальною вартістю 571 гривня 71 копійка (без урахування ПДВ), «HW02351366 without SFP», код товару HW023513660WO-SFP, у кількості 1 шт. вартістю 4226 гривень 75 копійок (без урахування ПДВ) та поклав все викрадене чуже майно, належне ПрАТ «Київстар», до поліетиленового пакету чорного кольору, який мав при собі.
В подальшому, тримаючи при собі викрадене чуже майно, ОСОБА_6 покинув технічний поверх, вийшов з під`їзду № 2 багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , після чого зайшов до під`їзду № 5 цього ж будинку, де знову піднявся на технічний поверх, за допомогою заздалегідь підготованих знарядь для вчинення кримінального правопорушення знову віджав захисну кришку антивандальної скриньки, в якій знайшов та викрав «eSFP GE SM 1310nm 10km LC», код товару GP-3124-L1CD, у кількості 2 шт. загальною вартістю 535 гривень 10 копійок (без урахування ПДВ), «HW02351366 without SFP», код товару HW023513660WO-SFP, у кількості 1 шт. вартістю 2655 гривень 99 копійок (без урахування ПДВ) та поклав все перелічене до того ж самого поліетиленового пакету чорного кольору, який мав при собі.
Загальна вартість викраденого ОСОБА_6 майна, належного ПрАТ «Київстар», становила 7 989 гривень 55 копійок (без урахування ПДВ).
В подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, тримаючи при собі викрадене майно, належне ПрАТ «Київстар», ОСОБА_6 покинув технічний поверх під`їзду № 5 та намагався вийти з зазначеного під`їзду будинку АДРЕСА_3 , проте довести злочин до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як він був затриманий працівниками поліції.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного покарання ніким не оскаржуються.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині умов застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурор зазначає, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відтак доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
В той же час, не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання і тому не може бути підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.
Колегія суддів вважає, що виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, а саме «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.
Наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в редакції: відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк на один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 Мосьондз ОСОБА_8