ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/141/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001781 від 14.06.2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2021 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя Тернопільської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого

10.02.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту;

23.03.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-- за ч. 2 ст. 186 КК України 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 березня 2020 року більш суворим, що призначено за даним вироком, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, зарахувавши ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 березня 2020 року.

Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання рахувати з 24 вересня 2019 року.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз: 628,04 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи від 16.09.2019р.; 628,04 грн. за проведення судової дактилоскопічної експертизи від 13.09.2019р.; 942,06 грн. за проведення судової трасологічної експертизи від 23.09.2019р.

Раніше застосований під час досудового розслідування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін та продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 00 год. 00 хв. 07 квітня 2021 року.

Відповідно до вироку суду, в першій половині червня 2019 року, більш точного часу досудовим розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_7 зайшов в мережу «Інтернет» на інтернет-ресурс «Olx.com.ua», де побачив оголошення ОСОБА_9 про пошук роботи, в якому остання розмістила свій контактний номер мобільного телефону НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна. 13 червня 2019 року о 16 год. 59 хв. ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зателефонував із номеру мобільного телефону НОМЕР_2 на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 та в ході телефонної розмови домовився з останньою про зустріч по вулиці Микулинецька-Бічна в м. Тернополі, неподалік АЗС «УкрПетроль» для обговорення питання відносно працевлаштування на роботу до ОСОБА_7

13 червня 2019 року о 21 годині ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_9 в обумовленому заздалегідь місці неподалік АЗС «УкрПетроль». В момент зустрічі із ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 розмовляла по телефону та показала жестом руки, щоб ОСОБА_7 дочекався закінчення розмови, після чого ОСОБА_9 повернулася спиною до останнього. ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 повернулася до нього спиною, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, одразу наніс їй один удар кулаком у потиличну ділянку голови, внаслідок якого ОСОБА_9 впала на поверхню землі та відчула різкий фізичний біль у вказаній ділянці голови. В момент, коли остання перебувала на поверхні землі, ОСОБА_7 відкрито для потерпілої ОСОБА_9 шляхом ривка своєю рукою, викрав із руки потерпілої належний їй мобільний телефон торгової марки «TP-Link» «Neffos X1 Lite» моделі«ТР904А» ІМЕІ11: НОМЕР_3 , ІМЕІ12: НОМЕР_4 , вартістю 1 781 грн. 01 коп., всередині якого знаходилися дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПАТ «Київстар» із номером НОМЕР_1 та із номером НОМЕР_5 , вартістю 35 грн. кожна. Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1 851 грн. 01 коп.

Також, 20 серпня 2019 року у ОСОБА_7 близько 13 год. 30 хв., який перебував в приміщенні під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , неподалік вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_3 вказаного будинку, виник злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, 20 серпня 2019 року близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 постукав у двері квартири АДРЕСА_4 , які відчинила потерпіла ОСОБА_11 та сказав останній, що він збирає кошти дітям до дня Святого Миколая та запитав, чи не має ОСОБА_11 можливості пожертвувати грошові кошти. Після чого ОСОБА_11 запросила ОСОБА_7 пройти у приміщення квартири. Перебуваючи в одній із кімнат квартири потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 побачив, як ОСОБА_11 положила гаманець на поверхню столу, після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, схопив руками вказаний гаманець, виготовлений із шкірозамінника, в якому знаходилися грошові коштів в сумі 300 грн. та одразу вибіг із викраденим із приміщення квартири, при цьому в момент викрадення гаманця такі протиправні дії ОСОБА_7 були помічені потерпілою ОСОБА_11 , яка голосно вигукувала вслід останньому, щоб він повернув викрадене. Однак, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 300 грн.

За вказаними епізодами дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Окрім цього, 31 серпня 2019 року близько 11 год. 30 хв. у ОСОБА_7 , який перебував біля громадського туалету, що знаходиться в гідропарку «Топільче» в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 31 серпня 2019 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля громадського туалету, що знаходиться в гідропарку «Топільче» у м. Тернополі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені стороннім особами, підійшов до заднього входу в громадський туалет та шляхом підбору ключа до дверей заднього входу проник в службове приміщення туалету, звідки викрав грошові кошти в сумі 3000 грн. із гаманця, який знаходився в клітчастій сумці. Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 3 000 грн.

Цими діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 , вказуючи про повне визнання своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, одночасно ставить питання про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.370 КПК України, внаслідок неналежності та недопустимості доказів.

Вказує, що протокол огляду місця події від 14 вересня 2019 року є неналежним доказом, оскільки дублює заяву про злочин і фактично є слідчою дією слідчим експериментом. Звертає увагу, що таблиця ілюстрації до вказаного протоколу не містить підпису особи, яка його склала, а додатки до протоколу оформлені з порушенням вимог ч.3 ст.105 КПК України.

Також неналежним доказом вважає протокол огляду місця події від 20 серпня 2019 року, оскільки в ньому відсутня інформація про спеціаліста, хоча з його тесту вбачається, що проводилась обробка слідосприймаючої поверхні криміналістичним порошком та подальшим вилученням трьох слідів.

З цих же мотивів, на думку апелянта, неналежним доказом є протокол огляду місця події від 31 серпня 2019 року.

Недопустимим доказом вважає висновок товарознавчої експертизи від 10 вересня 2019 року, який не містить даних щодо вартості викраденого жіночного гаманця, який не було надано у розпорядження експерта. При цьому, зазначає, що вартість гаманця, визначена згідно довідки ФОП, не може братись до уваги, оскільки у кримінальному провадженні в обов`язковому порядку повинна бути проведена експертиза згідно правил, визначених ч.1 ст.242 КПК України.

Стверджує про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 червня 2019 року та 22 серпня 2019 року, оскільки зі змісту протоколів слідує, що в обох зазначено ідентичні ознаки, за якими відбувалося впізнання і стороною обвинувачення не було доведено наявності необхідності проводити впізнання саме за фотознімками.

Інформацію, отриману на запит слідчого з ПТ Ломбард Перший вважає такою, що не може бути використана як доказ, з тих мотивів, що такі відомості не були отримані слідчим шляхом тимчасового доступу до речей та документів в порядку ст.ст.159, 160, 163 КПК України.

Вказує на незаконне відібрання взірців папілярних ліній на підставі постанови прокурора від 04 вересня 2014 року про проведення освідування, так як у сторони обвинувачення була інформація про його перебування на обліку у лікаря-спихіатра, що передбачало обов`язкову участь захисника у вказаній процесуальній дії. Також звертає увагу на проведення процедури освідчування без участі понятих, що також є підставою визнати такий доказ недопустимим.

Просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати відповідно до ст.66 КК України пом`якшуючою обставиною його щире каяття та пом`якшити призначене йому покарання до трьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підримав апеляційну скаргу з поданими до неї доповненнями, однак вважає, що його вина не доведена належними та допустимими доказами і тому просить повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд ; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного в частині пом`якшення призначеного йому покарання; міркування прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яка не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та таємному викраденні чужого майна (краждіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у інше приміщення, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому потерпілих, свідків та обвинуваченого, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції підтвердила обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_7 13 червня 2019 року близько 20 год. 30 хв. поблизу заправки на вулиці Микулинецькій в м. Тернополі, заподіявши їй удар по голові, заволодів її мобільним телефоном.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 червня 2019 року потерпіла ОСОБА_9 , попередньо описавши прикмети щодо віку, тілобудови, форми обличчя та кольору бороди, впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка, 13 червня 2019 року о 21 годині неподалік АЗС УкрПетроль, що по вулиці Микулинецька Бічна в м. Тернополі, застосувавши до неї фізичне насильство, заволоділа її мобільним телефоном . (т.1 а. п.116-117)

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 засвідчила, що мужчина, який зайшов до неї в квартиру для збору коштів на свято Миколая, забрав з гаманця, який лежав на столі, 300 грн. і вибіг з квартири, не реагуючи на її прохання повернути гроші.

Під час проведення впізнання за фотознімками 22 серпня 2019 року, потерпіла ОСОБА_11 , описавши ознаки злочинця, впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка за описаних нею обставин, викрала у неї в квартирі з гаманця гроші. (т.1 а. п.199-200)

Доводи обвинуваченого про недопустимість як доказів зазначених вище протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками з тих мотивів, що в обох зазначено ідентичні ознаки, за якими відбувалося впізнання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Схожість ознак, за якими потерпілі впізнали обвинуваченого, не може свідчити про недопустимість як доказу процесуального документу в якому вони відображені, а навпаки підтверджує правдивість показань потерпілих щодо особи, впізнання якої вони проводили.

Окрім того, в проколах пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 червня 2019 року та від 22 серпня 2019 року, зі слів потерпілих зазначено подібні, а не одні ті ж самі ознаки.

Пред`явлення особи для впізнання за фотознімками регламентовано положеннями ч.6 та ч.7 ст.228 КПК України, вимоги яких, при проведенні вказаної процесуальної дії були дотримані, а тому твердження апелянта про відсутність необхідності проводити впізнання саме за фотознімками є безпідставними.

Те, що потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції не змогла з точністю вказати на обвинуваченого, як на особу, яка викрала у неї з квартири гроші, хоча й попередньо описала його риси, не може свідчити про невинуватість ОСОБА_7 , як він про це зазначає в апеляційній інстанції, оскільки стороною обвинувачення наведено достатньо інших доказів, якими об`єктивно підтверджено фат вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Окрім того, на думку колегії судів, місцевий суд дав належну правову оцінку показанням потерпілої ОСОБА_11 , врахувавши, в сукупності, її похилий вік, стан здоров`я та тривалий проміжок часу від дати скоєння злочину.

З відповіді ПТ Ломбард перший від 06 вересня 2019 року на запит слідчого суд першої інстанції встановив, що з 23 червня 2019 по 12 липня 2019 року ОСОБА_7 неодноразово за договором фінансового кредиту та застави отримував грошові кошти під заставу мобільного телефону марки «TP-Link» «Neffos X1 Lite» моделі «ТР904А» ІМЕІ11: НОМЕР_3 , ІМЕІ12: НОМЕР_4 і 19 липня 2019 року прострочив, передбачений договором строк повернення ломбарду суми отриманого кредиту та нарахованих відсотків.(т.1 а. п.188-189)

Доводи апелянта про недопустимість такої інформації як доказу, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вона надана добровільно на запит слідчого в межах даного кримінального провадження і порядок її отримання, як і сама інформація, не містять критеріїв недопустимості, визначених ст.87 КПК України.

Висновок товарознавчої експертизи від 10 вересня 2019 року, який також заперечує обвинувачений ОСОБА_7 , був предметом дослідження суду першої інстанції, і отримав належну правову оцінку щодо можливості оцінки викраденого ОСОБА_7 гаманця з грошима у потерпілої ОСОБА_11 .. Зокрема, виходячи із з повідомлення про неможливість провести експертне дослідження об`єкту, який не надано для експертизи (гаманця), місцевий суд виключив з обвинувачення інкриміновану ОСОБА_7 вартість викраденого гаманця 300 грн., що, разом з тим, не впливає на кваліфікацію його дій за даним епізодом.

Довідкою приймального відділення Тернопільської університетської лікарні Тернопільської обласної ради від 14.06.2019 року, яка була предметом дослідження суду першої інстанції, підтверджено факт застосування насильства до потерпілої ОСОБА_9 і є достатнім доказом для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікованою ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а тому відсутність з даного приводу висновку судово-медичної експертизи, на що звертає увагу апелянт, не може свідчити про неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.186 КК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковано за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 та відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 також за кваліфікуючою ознакою повторність.

Така кваліфікація є правильною, підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції і сумнівів у колегії суддів не викликає.

Протоколи огляду місця події від 20 серпня 2019 р та від 31 серпня 2019 р (т.1 а. п.112-114, 193-198) узгоджуються з приписами ст.ст.223, 237 КПК України, якими регламентовано вимоги до вказаної слідчої дії, а мотиви визнання їх недопустимими, які обвинувачений наводить в апеляційній скарзі, є надуманими і виключно його суб`єктивною оцінкою такої процесуальної дії і правових норм, на підставі яких вона проведена.

З показань потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 суд першої інстанції встановив обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами в сумі 3 000 грн., що належать потерпілій і знаходились за місцем її роботи в службовому приміщенні громадського туалету у відпочинковій зоні парку Топільче по вул. Живова, 36 в м. Тернополі.

Винність ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном потерпілої ОСОБА_11 та таємному викраденні майна ОСОБА_12 стверджується також результатами проведених експертних досліджень від 13.09.2019 року № 1.4-653/19 та від 23.09.2019 року № 1.4-655/19, відповідно до яких за місцем вчинення злочину в приміщенні квартири АДРЕСА_4 та в службовому приміщенні громадського туалету по АДРЕСА_5 виявлено сліди папілярних узорів пальців рук, що належать ОСОБА_7 (т.1 а. п.212-220, 241-250)

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення, допущені при відібранні у нього біологічних зразків для проведення експертизи, про що він вказує в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до положень частини 3 ст. 245 КПК відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

Згідно приписів ч.2 - 5 ст. 241 КПК закріплені положення, за якими визначаються спеціальні порядок та умови проведення освідування особи. Проте положення самої ст. 241 КПК не містять вимоги щодо обов`язкової участі понятих при проведенні освідування особи.

Водночас у частині 7 ст. 223 КПК передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

При цьому, порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як освідування особи, регламентовано не лише однією ст. 241 КПК, але й загальними нормами ст. 223 КПК, якими визначено загальні умови та правила проведення слідчих (розшукових) дій, ст.ст. 103 - 107 КПК, які присвячені порядку фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, тощо. Разом з тим, у ч. 3 ст. 245 КПК міститься відсилка лише на правила ст. 241 КПК, а не на порядок проведення освідування особи в цілому.

Тобто, у цьому випадку згадане положення частини 3 ст. 245 КПК за способом викладення є відсильною нормою і містить відсилку виключно на правила ст. 241 КПК, без прив`язки до інших норм, якими регламентовано порядок проведення освідування особи, у тому числі й приписів ч. 7 ст. 223 КПК.

Окрім того, кримінальний процесуальний закон передбачає участь понятих у якості спеціальних процесуальних гарантій забезпечення прав і свобод людини під час освідування особи. Натомість у ч. 3 ст. 245 КПК містяться відповідні гарантії, встановлені законодавцем саме для відбирання біологічних зразків у особи, - у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

А тому відбирання біологічних зразків у особи без участі понятих не вказує на порушення як вимог ч. 3 ст. 245 і ст. 241 КПК у їх взаємозв`язку, так і приписів ч. 7 ст. 223 КПК.

Аналогічний підхід застосовано і в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року (провадження № 51-10384км18), де колегією суддів зазначено, що кримінальний процесуальний кодекс чітко розмежовує такі слідчі дії як освідування особи (ст. 241 КПК) та отримання зразків (у тому числі біологічних) для експертизи (ст. 245 цього Кодексу); положеннями ч.3 ст. 245 КПК визначено, що відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, яка, у свою чергу, не містить вимог щодо обов`язкової участі понятих під час слідчої дії; при цьому ч. 7 ст. 223 КПК передбачає обов`язкову участь понятих саме при освідуванні особи, а не під час відібрання біологічних зразків у особи.

Із матеріалів даного кримінального провадження убачається, що відбирання біологічних зразків у ОСОБА_7 було здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК на підставі постанови прокурора та за наявності добровільної згоди ОСОБА_7 , що засвідчено його підписом у протоколі надання зразків для експертизи від 04 вересня 2019 року (т. 1 а. п. 237).

Також безпідставним колегія суддів вважає твердження апелянта про недопустимість доказів отриманих за результатом проведення слідчої дії отримання зразків для експертизи, з мотивів відсутності захисника, участь якого є обов`язковою в силу перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра.

Відповідно до ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, забезпечується з моменту встановлення цих вад.

Відібрання зразків слідів папілярних візерунків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи проведено 04 вересня 2019 року в рамках кримінального провадження № 0002555 від 01.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Відомості про перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра органом досудового розслідування отримано 05 серпня 2019 року в рамках кримінального провадження № 0001781 від 14 червня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Кримінальне провадження № 0002555 від 01.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України об`єднано з кримінальним провадженням № 0001781 від 14 червня 2019 р, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та з кримінальним провадженням № 0002421, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, постановою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури від 20 вересня 2019 року.

Таким чином, на час проведення 04 вересня 2019 року такої слідчої дії як отримання зразків слідів папілярних візерунків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи орган досудового розслідування не володів інформацією про перебування ОСОБА_7 на облікуу лікаря-психіатра, а отже і про необхідність залучення до вказаної слідчої дії захисника.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції сторона захисту заявляла клопотання про визнання недопустимими доказів, отриманих за результатом проведення вищевказаної слідчої дії, вказуючи, що вони отримані відповідно до експертиз, проведених на підставі біологічних зразків, відібраних у ОСОБА_7 з порушенням вимог КПК.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання допустимості доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 87 КПК, для визнання заявлених захисником судових експертиз та інших доказів недопустимими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення (епізод від 31.08.2019 року), та відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно (епізоди від 13.06.2019 року та 20.08.2019 року).

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 с.185, ч.2 ст.186, КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо надмірно суворого покарання, призначеного судом першої інстанції,

За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, хоч і послався на приписи положень Кримінального кодексу, які регламентують порядок призначення покарання, та на обставин кримінального провадження, але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість.

Як слідує з матеріалів провадження та підтверджено в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 фактично частково визнавав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено, однак вважав, що вина його доведена недопустимими доказами.

Окрім того, висновки суду першої інстанції про обрання ОСОБА_7 максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України належним чином не мотивовані і є непереконливими.

Зважаючи на ці обставини, а також приймаючи до уваги молодий вік обвинуваченого і його поганий стан здоров`я, що пов`язано з психічними розладами адаптації у акцентуйовнаої особи, внаслідок чого він тривалий час перебуває на консультативному обліку у лікаря-психіатра, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2021 року, у відповідності до ст.414 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим

за ч.3 ст.185 КК України, до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 березня 2020 року більш суворим, що призначено за даним вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, зарахувавши ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 березня 2020 року.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.