ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/184/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/30/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001473 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 29 липня 2020 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 29 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у тому , що він 24.11.2018 року в денний період доби (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) прийшов до своєї знайомої ОСОБА_8 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи раптово виниклий прямий умисел, таємно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, з території подвір`я, викрав належний потерпілій ОСОБА_8 чавунний каналізаційний люк, бувший у використанні, вартістю 583,00 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 583,00 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді 2 місяців арешту та звільнення від відбування покарання з випробуванням. Звільнити ОСОБА_9 від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження.

Захисник не погоджується з вироком через суворість призначеного покарання та його невідповідність особі обвинуваченого та обставинам кримінального правопорушення.

Зазначає, що під час розгляду справи неповнолітній ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому діянні визнав повністю, щиросердно покаявся, попросив вибачення у потерпілої, повідомив, що усвідомлює протиправність своїх дій та можливі наслідки.

Інкриміноване ОСОБА_9 діяння не становить великої суспільної небезпеки та віднесено до кримінальних проступків. Матеріальної шкоди потерпілій не завдано у зв`язку з поверненням викраденого. Обтяжуючих обставин не встановлено, пом`якшуючими обставинами є щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім.

За час розгляду справи Білозерським районним судом Херсонської області неповнолітній ОСОБА_9 став на шлях виправлення. Вступив на навчання до Олешківського професійного ліцею, здобуває професійно-технічну освіту за спеціальністю слюсар, успішно виконав програму навчання першого курсу та зарахований на навчання на другий курс.

За час розгляду судом справи фактів , які свідчать про вчинення ОСОБА_9 будь яких правопорушень чи іншої негативної поведінки не надходило.

Ці відомості в сукупності свідчать про те, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_9 не потребував застосування покарання для досягнення мети виправлення.

Суд дійшов висновку про неможливість передачі ОСОБА_9 під нагляд матері, але доцільність та можливість застосування інших примусових заходів виховного характеру, передбачених ч. 2 ст. 105 КК України , судом не розглядалися.

Захисник вважає, що призначення обвинуваченому примусового заходу виховного характеру у виді застереження у повній мірі забезпечить досягнення мети покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду захисник заявила клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Прокурор вказала на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника. Проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України не заперечила.

Потерпіла просила апеляційну скаргу і клопотання захисника залишити без задоволення.

Обвинувачений та його законний представник в судове засідання неодноразово не з`являлися, причини неявки не повідомили, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали. Про дату , місце та час апеляційного розгляду були повідомлені належним чином та завчасно.

Захисник вважала можливим здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, та зазначила, що узгодила з обвинуваченим та його законним представником позицію захисту та питання щодо застосування ст. 49 КК України

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Захисник просить змінити вирок, виключити із вироку вказівку на призначення ОСОБА_9 покарання і звільнити ОСОБА_9 від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження.

Перевіряючи такі доводи та вимоги апеляційної скарги , колегія суддів враховує, що відповідно до положень ч. 1 ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Під бездоганною поведінкою слід розуміти таку поведінку особи у сім`ї, побуті, трудовому чи навчальному колективі, коли вона свідомо і добровільно дотримується загальноприйнятих правил людського співжиття.

Перед ухваленням вироку суду необхідно обов`язково розглянути питання щодо наявності підстав для застосування до неповнолітнього обвинуваченого примусових заходів виховного характеру.

Застереження (п. 1 ч. 2 ст. 105 КК), яке є одним із найм`якших заходів виховного характеру, може бути зроблено шляхом роз`яснення судом неповнолітньому наслідків його дій - шкоди, завданої охоронюваним законом правам особи (осіб), інтересам суспільства або держави, та оголошення неповнолітньому осуду за ці дії, а також попередження про більш суворі правові наслідки, які можуть настати в разі продовження ним протиправної поведінки чи вчинення нового злочину.

Як видно із вироку , суд при визначенні виду і міри покарання ОСОБА_9 проаналізував відомості про особу неповнолітнього, його ставлення до вчиненого діяння , умови життя та виховання, посередню характеристику матері , врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, врахував висновок органу пробації про можливість виправлення неповнолітнього без ізоляції від суспільства, можливість виконання покарання в громаді за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, негативну громадську характеристику, скоєння злочину в неповнолітньому віці, повне розкаяння обвинуваченого та визнання вини у вчиненому та прийшов до висновку про те, що достатнім та необхідним для ОСОБА_9 є покарання у виді арешту зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Суд дійшов висновку, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому суд навів мотиви чому не задовольнив прохання сторони захисту про застосування примусових заходів виховного характеру у виді передачі неповнолітнього під нагляд батьків.

Судом першої інстанції при виборі обвинуваченому ОСОБА_9 заходу примусу та порядку його відбування враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як проступок, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, негативну громадську характеристику за місцем навчання та проживання, висновок органу пробації, яким встановлено середній ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, сімейні обставини, умови життя та виховання , недостатній вплив батьківського виховання.

Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав - щире каяття у вчиненому та вчинення злочину у неповнолітньому віці. Обставини, які б обтяжували покарання судом не встановлені.

Суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 місяців арешту.

Зваживши на конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого та прийнявши до відома досудову доповідь, відповідно до якої виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства , суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства. Тому, на підставі статей 75, 104 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

При цьому суд не врахував, що відповідно до вимог ст. 101 КК України покарання у виді арешту може бути призначене на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб. Однак суд призначив покарання у виді арешту на строк , який перевищує максимальний строк такого виду покарання , яке може бути призначене неповнолітній особі. Тим самим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд мав звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання і застосувати до нього примусовий захід виховного характеру у вигляді застереження, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як видно із технічного запису судового засідання в суді першої інстанції , захисник просила застосувати до ОСОБА_9 примусові заходи виховного характеру у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері.

Суд підставно відхилив такі доводи , зважаючи наявні у матеріалах провадження відомості щодо особи самого обвинуваченого , та відомості щодо неспроможності матері забезпечити контроль за поведінкою сина та здійснювати на нього виховного впливу.

В апеляційній скарзі захисник вже зазначає про наявність підстав для застосування примусові заходи виховного характеру у виді застереження.

У відповідності до ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Із системного аналізу вказаної статті вбачається, що звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру є специфічним заходом, який застосовується лише щодо неповнолітніх. Він передбачає більш вузькі умови застосування та більш суворі обмеження, ніж при звільненні від відбування покарання з випробуванням. Захід, передбачений ст. 105 КК України, повинен застосовуватися тоді, коли неповнолітній, на думку суду, може бути виправлений без реального виконання кримінального покарання, але лише за умови застосування примусових заходів виховного характеру.

Застосування такого примусового заходу відповідно до ст. 105 КК України можливо якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Посилання захисника на те, що поведінка обвинуваченого є бездоганною, він успішно проходить курс навчання і порушень дисципліни не допускав, не підтверджено жодними доказами. Додаткових матеріалів до апеляційної скарги захисник не надав, а відомості щодо особи обвинуваченого , наявні у матеріалах справи , та які були у повній мірі враховані судом , не вказують на те, що у разі звільнення ОСОБА_9 від покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру буде досягнуто визначену ст. 50 КК України мету , а саме виправлення обвинуваченого.

Враховуючи викладене , апеляційні вимоги захисника не можуть бути задоволені.

Разом із тим, під час апеляційного розгляду встановлені згідно ст. 417 КПК підстави для скасування вироку і закриття кримінального провадження.

Зважаючи на те, що під час апеляційного розгляду виявлені підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження , колегія суддів не вносить зміни до вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні строку покарання у виді арешту.

Під час апеляційного розгляду захисник заявила клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності з зв`язку із закінченням строків давності, за твердженням захисника обвинувачений ОСОБА_9 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності з цих підстав.

Відповідно до ст. 49 , 106 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули визначені законом строки . Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Щодо осіб, які вчинили кримінальний проступок у неповнолітньому віці встановлюється строк давності два роки.

Згідно із приписами ч.2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком.

Кримінальне правопорушення , передбачене ч. 1 ст. 185 КК України обвинуваченим скоєно 24.11.2018 року , до набрання вироком законної сили пройшло більше двох років, а апеляційний суд має вирішити питання про застосування ст. 49, 106 КК України.

За умови встановлення обставин, які дають суду правові підстави для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, суд зобов`язаний їх дослідити та перевірити, а також у разі згоди обвинуваченого прийняти рішення його звільнення від кримінальної відповідальності.

Матеріали провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_9 засуджувався за вчинення нового злочину , ухилялася від слідства та суду, а тому наявні підстави для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку відносно ОСОБА_9 відповідно до положень ст. 417 КПК України.

На підставі ст.49, п 1 ч 2 ст. 106 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності , а кримінальне провадження № 0001473 щодо нього належить закрити.

У відповідності до приписів ст. 100 КПК України речові докази вважати повернутим власнику.

Витрати на проведення експертизи у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності слід віднести за рахунок держави з огляду на приписи ст. 124 КПК.

Керуючись ст. ст. 49, 106 КК України, ст. ст. 404, 405, 417, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 29 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України, внесене до ЄРДР за №0001473 закрити.

Витрати на проведення експертизи в сумі 868 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази вважати повернутими потерпілій.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4