ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9809/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1971/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2020 року задоволено клопотання начальника державної установи «Олексіївська виправна колонія (№25)» ОСОБА_8 .
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 23.11.2016 року приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII в частині призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України.
Призначену вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 23.11.2016 року засудженому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України міру покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік замінено на покарання, передбачене санкцією нового закону за ч.1 ст.185 КК України, а саме до обмеження волі на строк 2 (два) роки. В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 23.11.2016 року залишено без змін. Суд зазначив, що строк покарання перераховується за правилами, встановленими ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, тобто засудженому ОСОБА_7 визначається покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Засуджений, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути матеріали справи, привести у відповідність вирок, скасувати дію ст. 71 КК України, змінити остаточно встановлений строк покарання на більш м`який. Зазначає, що в ЗУ №2617-VIII відсутня ст. 71 КК України щодо частково складання вироків. Звертає увагу, що ухвалою вирок суду приведено у відповідність та призначено обмеження волі, а не позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 23.11.2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст.185 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у позбавлення волі на 1 рік. В силу ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28.04.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу. Висновки суду про необхідність приведення вироку у відповідність до вказаного Закону є обгрунтованими, разом з тим вирішуючи питання в порядку ст. 537 КПК України, суд мав змінити лише вид покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з позбавлення волі на обмеження волі. Підстави для зміни міри покарання, визначеної вироком суду за ч. 1 ст. 185 КК України, відсутні. Суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків. Відповідно до ч. 6 ст. 72 КК України встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. Однак ч. 3 ст. 74 КК України передбачає, що за правилами ч. 1 ст. 72 КК України зараховується саме вже відбуте засудженим покарання, а не покарання, яке фактично призначено вироком суду. Разом з тим, безпідставними є апеляційні вимоги засудженого про скасування застосування ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за вироком, оскільки положення ст. 71 КК України визначають правила призначення остаточного покарання за наявності кількох вироків. Зміни до вказаної статті Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 не були внесені, ст. 71 КК України не втратила чинності, тому правові підстави для зміни остаточно призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23.11.2016 року покарання відсутні. Враховуючи, що за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі слід змінити на обмеження волі, то при застосуванні ст. 71 КК України (призначення покарання за сукупністю вироків) необхідно керуватися п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки частина перша цієї статті передбачає, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. У зв`язку із викладеним апеляційні вимоги засудженого підлягають задоволенню лише в частині приведення у відповідність до Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 покарання, призначеного йому за ч. 1 ст. 185 КК України, тоді як вимога про скасування дії ст. 71 КК України та зміни остаточного покарання на більш м`який не узгоджується із вимогами законодавства та є безпідставною.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Визначити ОСОБА_7 покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 23.11.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72, ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28.04.2014 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: