ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/517/21 Справа № 712/4844/19 Категорія: ст. 331 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції Рябуха Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Соломки І. А.

суддів Поєдинка І. А.,Ятченка М. О.

секретаря судового засіданняЄгорової С. А.
за участі:
прокурора обвинуваченого в режимі відеоконференції з Черкаським СІЗО потерпілого представників потерпілих захисникаШерстобітова І.І., Гончара М.М., Гури С.С., Бородійчук М.В., Заволокіна О.О., Бондарчука В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси виділені матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника Бондарчука В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2021 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на два місяці, тобто по 07.08.2021 включно, -

в с т а н о в и л а :

В провадженні Соснівського районного суду м. Черкаси перебувають матеріали кримінального провадження № 0003788 щодо ОСОБА_1 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України.

Захисник Бондарчук В.В. просив змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт з носінням електронного засобу контролю.

Під час судового засідання прокурор заявив клопотання про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 2 місяці обвинуваченому ОСОБА_1 .

07.06.2021 ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси в задоволенні клопотання захисника відмовлено, а клопотання прокурора задоволено, продовжено обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід тримання під вартою строком на 2 місяці, тобто по 07.08.2021 включно.

Не погоджуючись з ухвалою суду, захисник Бондарчук В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи її необґрунтованою та незаконною, просив скасувати, та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури Шерстобітова І.І. про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_1 відмовити, а його клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу задовольнити та змінити обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із покладанням на останнього обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, в тому числі - з носінням електронного засобу контролю.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що у клопотанні прокурора та безпосередньо під час судового розгляду, стороною обвинувачення недостатньо аргументовано: наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України; наявність обставин, які свідчать про те, що заявлені ризики не зменшились або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою; обгрунтованість обвинувачення через недостатність доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення; відсутність обставин, які обгрунтовують недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вважає, що суд, приймаючи рішення про продовження ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, безпідставно прийшов до висновку про наявність та доведеність ризиків, визначених ст.177 КПК України, а саме , що ОСОБА_1 може: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; впливати на експертів, які проводили експертизи у вказаному кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки прокурором не обгрунтовано існування цих ризиків та не долучено жодного доказу щодо їх існування.

Апелянт зазначає, що під час розгляду його клопотання про зміну запобіжного заходу та клопотання прокурора про продовження запобіжного заходжу щодо обвинуваченого ОСОБА_1 ним до суду було надано рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гончар проти України» (заява №64054/19), в якому суд констатував той факт, що судами України під час вирішення питання про продовження тривалості строку тримання під вартою ОСОБА_1 була відсутня оцінка особистої ситуації заявника, що зменшує ризик повторного вчинення злочину, змови або втечі, та відсутнє дослідження можливості застосування інших запобіжних заходів, однак Соснівським районним судом м.Черкаси вказане рішення було проігнороване. Також, не були враховані судом першої інстанції і обставини, зазначені у ст.178 КПК України, зокрема, необгрунтованість обвинувачення та неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 ; наявність у ОСОБА_1 родини, а саме цивільної дружини ОСОБА_2 , з якою він спільно проживав протягом останніх 15 років, наявність у ОСОБА_1 постійного місця роботи, він є фізичною особою-підприємцем у формі ФОП ОСОБА_1 і здійснював підприємницьку діяльність з оптової та роздрібної торгівлі продуктами харчування, позитивну характеристику останнього за місцем його постійного проживання, та позитивну репутацію ОСОБА_1 , відсутність у ОСОБА_1 судимостей.

Апелянт звертає увагу на те, що під час досудового розслідування кримінального провадження ОСОБА_1 брав активну участь у сприянні органу досудового розслідування у встановленні всіх фактів та обставин, які мали місце 24.05.2018. Давав показання в якості підозрюваного, брав участь у проведенні слідчого експерименту, повідомив про вчинення потерпілим ОСОБА_3 злочину, а саме : вбивства останнім своєї колишньої дружини. Вважає, що всі зібрані в даному кримінальному провадженні докази свідчать про неоднозначність висновків, зроблених стороною обвинувачення, а під час судового засідання 07.06.2021 подано ряд клопотань про визнання ключових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, недопустимими з належним обґрунтуванням істотних порушень вимог КПК України під час їх здобуття стороною обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Бондарчука В.В., які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора Шерстобітова І.І., потерпілого ОСОБА_4 , та представників потерпілих -Бородійчук М.В., ОСОБА_5 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, просили залишити ухвалу районного суду без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України. Відповідно до частини 5 статті 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Окрім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ , як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Відповідно до п.1 ст. 46 Конвенції та ст..2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду є обов`язковими для виконання.

ЄСПЛ стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного слідує, що рішення суду про продовження строку дії до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень ЄСПЛ.

Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у демократичному суспільстві у значенні, передбаченому Конвенцією.

Відповідно до ч.3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань, суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До закінчення продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Як вбачається з ч.3 ст. 407 КПК України, постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу, тобто, питання щодо продовження запобіжного заходу мають вирішуватися у порядку, передбаченому ст. 199 КПК України.

Частина 2 статті 422-1КПК України визначає, що апеляційний суд здійснює перевірку обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для продовження строку тримання під вартою.

Судом першої інстанції під час судового засідання 07.06.2021 щодо ОСОБА_1 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України, постановлено ухвалу про продовження останньому строку тримання під вартою на 2 місяці, тобто по 07.08.2021 включно.

При прийняті рішення про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд першої інстанції врахував наявність ризиків, які на його переконання на даний час не зменшились та не змінилися. Так місцевим судом зазначено про те, що враховуючи тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, останній, перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, іншим чином перешкоджати розгляду кримінального провадження. Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 не допитаний судом, і суду невідома його позиція щодо пред`явленого обвинувачення, також судом не досліджені всі письмові матеріали, а саме ряд різних експертиз, а тому обвинувачений може впливати на експертів, які проводили дані експертизи.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» - наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Колегія суддів вважає, що наявні ризики, встановлені судом першої інстанції , проте не погоджується з доводами суду щодо неможливості запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, при цьому враховуючи, що ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні перебуває під вартою з моменту постановлення ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.05.2018, тобто більше трьох років.

Ч.1 ст. 181 КПК України передбачає можливість застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді домашнього арешту, який полягає в забороні обвинуваченому залишати житло цілодобово.

Крім того, згідно ч.5 ст. 194 КПК України суд при застосуванні запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, зобов`язує обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Колегія суддів вважає, що при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.1,2,4,8,9 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до суду за першою його вимогою; не залишати цілодобово місце свого проживання АДРЕСА_1 без дозволу суду; утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та експертами у кримінальному провадженні; здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон; носити електронний засіб контролю,- можливо запобігти ризикам, на які посилається місцевий суд в оскаржуваній ухвалі.

Також колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_1 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого постійного проживання, має позитивну репутацію, є фізичною особою підприємцем, його стан здоров`я ( в т.ч. має захворювання на гепатит С), на протязі останніх 15 років перед затриманням проживав в цивільному шлюбі з ОСОБА_2 , три з яких постійно проживав за адресою АДРЕСА_1 , має сталі соціальні зв`язки.

Крім того, колегія суддів враховує наявність рішення Європейського суду з прав людини від 15 квітня 2021 року у справі "Гончар М.М. проти України", яким встановлено порушення п.3 ст. 5 Конвенції щодо надмірної тривалості тримання ОСОБА_1 під вартою під час досудового розслідування , та зазначено про відсутність оцінки судом особистої ситуації заявника, що зменшує ризики повторного вчинення злочину, змови або втечі; відсутність дослідження можливості застосування інших запобіжних заходів.

В п.8 вказаного рішення Європейський суд констатував, що в даному кримінальному провадженні тривалість тримання ОСОБА_1 під вартою під час досудового розслідування була надмірною.

Місцевим судом вказаному рішенню Європейського суду надано певну оцінку, однак в достатній мірі не проаналізовано можливість застосування щодо ОСОБА_1 під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції більш м`яких запобіжних заходів, які можуть запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам.

Крім того, як встановлено апеляційним судом, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 було направлено до суду першої інстанції в квітні місяці 2019 року. Тобто, кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 розглядається місцевим судом вже понад два роки, і весь цей час ОСОБА_1 перебуває під вартою, що на думку колегії суддів є надмірним та невиправдано тривалим, однак місцевим судом даному факту не надано належної оцінки.

За таких обставин слід виходити з того, що з урахуванням тривалого часу перебування обвинуваченого під вартою (більше 3 років), також тривалого терміну перебування кримінального провадження на розгляді в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що ступінь ризиків, вказаних судом, зменшилась, що є підставою для розгляду питання про застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Стосовно загрози втечі обвинуваченого, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий обвинувачений можна законно розглядати, як таку, що може спонукати до втечі, однак можливість жорстокого засудження є недостатньою для виправдання тримання під вартою. При цьому загроза втечі не випливає з простої можливості для обвинуваченого перетнути кордон держави. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно доказувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці. Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання («Сулаоя проти Естонії», «Панченко проти Росії») та зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Аргументи за чи проти звільнення, у тому числі ризик того, що обвинувачений може перешкодити належному проведенню судового розгляду, не повинні прийматися абстрактно, але повинні бути підкріплені фактичними доказами. Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинна бути оцінена з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою («Строган проти України»).

У справі «Мамедова проти Росії» ЕСПЛ зазначив, що розглядаючи законність і обґрунтованість подальшого тримання заявниці під вартою, суди увесь час посилалися на серйозність висунутого обвинувачення як на головний чинник для оцінки можливості того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме відправленню правосуддя або вчинятиме нові злочинні дії. Однак, як не раз зазначав Суд, хоча суворість покарання, що загрожує заявникові, має значення для оцінки небезпеки його зникнення або вчинення нових злочинів, потребу подовжити строк тримання під вартою не можна оцінювати з чисто абстрактної точки погляду, зважаючи лише на тяжкість злочину. Так само і продовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі (рішення у справі «Летельє проти Франції», «Панченко проти Росії», «Гораль проти Польщі», «Ілійков проти Болгарії»).

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_1 має постійне місце проживання, працевлаштований, має сталі соціальні зв`язки, позитивно характеризується, раніше не судимий, тому можливість переховування від суду не є досить високою.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що прокурор в даному кримінальному провадженні не довів, що існують обставини, зазначені в п.1 ч.3 ст. 199 КПК України, які виправдовують подальше тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 та відсутні перешкоди для зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з обов`язком носіння електронного засобу контролю, який буде достатнім для запобігання встановлених ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Тому колегія суддів вважає, що ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2021 року слід скасувати, та ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково, і обрати обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, тобто до 12.09.2021 включно, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2,4,8,9 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до суду за першою його вимогою; не залишати цілодобово місце свого проживання АДРЕСА_1 без дозволу суду; утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та експертами у кримінальному провадженні; здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон; носити електронний засіб контролю. Також слід звільнити ОСОБА_1 з-під варти негайно після доставки до місця проживання АДРЕСА_1 , поклавши виконання ухвали в частині доставки обвинуваченого ОСОБА_1 до місця його проживання на Черкаський відділ поліції.

Керуючись ст. 181, 199, 331, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника Бондарчука В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 червня 2021 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на два місяці, тобто по 07.08.2021 включно, скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження ОСОБА_1 строку тримання під вартою задовольнити частково.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, тобто до 12.09.2021 включно.

Покласти на ОСОБА_1 обов`язки, передбачені п.1,2,4,8,9 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду за першою його вимогою;

- не залишати цілодобово місце свого проживання АДРЕСА_1 без дозволу суду;

- утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та експертами у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон;

- носити електронний засіб контролю.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти негайно після доставки до місця проживання АДРЕСА_1 .

Виконання ухвали в частині доставки обвинуваченого ОСОБА_1 до місця проживання покласти на Черкаський відділ поліції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді