Справа № 170/607/18
Провадження № 1-кп/170/5/21

У Х В А Л А
про визнання доказу недопустимим
10 березня 2021 року смт Шацьк
Шацький районний суд Волинської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження та дослідження доказів обвинувачення, а саме, постанови прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області ОСОБА_7 від 15.02.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину, захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_6 заявила клопотання про встановлення очевидної недопустимості вказаного доказу, визнання його недопустимим та припинення дослідження доказу в судовому засіданні, у зв`язку з порушенням правил підслідності. Захисник вважає, що доказ є очевидно недопустимим, оскільки підслідність визначено прокурором всупереч відповідним вимогам закону, досудове розслідування проведено неуповноваженою особою, при реалізації повноважень, не передбачених КПК України, що є достатньо очевидно і не потребує додаткового підтвердження. КПК України чітко і ясно встановлює повноваження органів досудового розслідування. Частина 4 ст. 216 та ч. 1 розділу ХІ Перехідні положення КПК України прямо визначають орган прокуратури як єдиний уповноважений орган здійснювати досудові розслідування у кримінальних провадженнях, підслідних державному бюро розслідувань, до початку його роботи. Враховуючи, що слідчий відділ УСБУ у Волинській області діяв поза межами наданих цьому органу досудового розслідування кримінальним процесуальним законом повноважень, то наданий прокурором і досліджуваний судом документ, як доказ, здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органами досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є очевидно недопустимим.
Тому захисник просить визнати вказаний документ недопустимим доказом та припинити його дослідження в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_4 та його інший захисник адвокат ОСОБА_5 клопотання захисника ОСОБА_6 підтримали в повному обсязі.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, проаналізувавши обставини, дослідивши докази, суд дійшов висновку, що клопотання слід задовольнити з огляду на таке.
В судовому засіданні розпочато дослідження наданого прокурором документа: постанови прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області ОСОБА_7 від 15.02.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину.
Під час дослідження вказаного доказу захисник ОСОБА_6 заявила клопотання про встановлення його очевидної недопустимості, визнання доказу недопустимим та припинення його дослідження в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою, зокрема, припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимим, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Отже, докази у кримінальному провадженні мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є, зокрема, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_4 , що здійснюється судом, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, внесено до ЄРДР 27.12.2017 уповноваженою особою прокуратури і досудове розслідування на підставі постанови керівника прокуратури Волинської області ОСОБА_8 від 27.12.2017 про визначення підслідності кримінального правопорушення, проведено слідчими слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області.
Підслідність кримінальних правопорушень різним органам досудового розслідування у кримінальних провадженнях визначається виключно згідно з положеннями ст. 216 КПК України.
Положеннями ч. 1 ст. 216 КПК передбачено, що слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 216 КПК України, саме на слідчих органів державного бюро розслідування покладено повноваження щодо розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.
Частина 2 ст. 216 КПК України визначає кримінальні правопорушення, які підслідні слідчим органів безпеки, і ця норма не уповноважує органи безпеки здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтею 368 КК України, за якою здійснювалося досудове розслідування.
Частиною 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (у редакції, чинній станом на 27.12.2017, тобто на момент початку досудового розслідування) встановлено, що до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу. Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.
Відповідно до абзацу другого пункту 4 розділу 6 ЗУ «Про державне бюро розслідувань від 12 листопада 2015 року, який набрав чинності 01.03.2016, матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.
Згідно з положеннями ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами. Статтею 68 Основного Закону визначено, що всі зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Відповідно до вимог ст. 3 КПК України, слідчий це службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням: податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю) Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до п. 2 рішення Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 №9, оскільки Конституція, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Основному Закону і в усіх випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії.
Згідно з позиціями Конституційного Суду України «одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, установлюваних такими обмеженнями» (абз.3 пп.3.1 п.3 мотивувальної частини рішення від 29.06.2010 №17-рп/2010); «принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності» (абз.6 пп.2.1 п.2 мотивувальної частини рішення від 20.12.2017 №2-р/2017).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». Якщо національне законодавство допустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
При ухваленні Конституції у 1996 році прокуратура була позбавлена, зокрема, функції попереднього слідства. Реформування прокуратури було зумовлене виконанням Україною зобов`язань, пов`язаних зі вступом до Ради Європи. Так, у висновку №190 (1995) від 26.09.95 Парламентської асамблеї РЄ щодо заявки України на вступ до Ради Європи зазначається, що роль та функції прокуратури будуть змінені шляхом перетворення цієї інституції в орган, який відповідатиме європейським стандартам. При прийнятті Конституції вважалося, що функція попереднього слідства зберігатиметься за прокуратурою протягом певного часу.
Відповідно до пункту 9 розділу XV Конституції України (в редакції Закону України №1401-VIII від 2 червня 2016 року, що була чинна на день прийняття постанови про визначення підслідності у вказаному кримінальному провадженні), норми якої мають найвищу юридичну силу, прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Конституційний Суд України у рішенні від 10.09.2008 №15-рп/2008 у справі про повноваження прокуратури аналізував питання відповідності Основному Закону положень ст. 17 закону «Про прокуратуру» від 05.11.1991 стосовно проведення попереднього слідства у кримінальних справах слідчими прокуратури та наявності посад слідчих у Генеральній прокуратурі, прокуратурі Автономної Республіки Крим, прокуратурах областей, міст та інших прирівняних до них. У цій справі Суд дійшов висновку про відповідність Конституції України положень законодавства, згідно з якими прокуратура продовжує виконувати функцію слідства на час перехідного періоду до моменту створення системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її діяльність.
З метою недопущення неоднакового застосування та неправильного тлумачення положень розділів X «Прикінцеві положення» та XI «Перехідні положення» КПК України в частині, що стосується діяльності Державного бюро розслідувань України, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних кримінальних справ відповідно до пункту 4 частини 1 статті 32 Закону «Про судоустрій статус суддів» у своєму листі від 02.03.2016 надав роз`яснення, що передання матеріалів відбувається відповідно до абзацу 2 пункту 4 розділу VI Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та абзацу 2 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" КПК України у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування. Тобто початок дії положень частини 4 статті 216 КПК України пов`язаний не з моментом набрання чинності законом, який регулюватиме діяльність Державного бюро розслідувань України як державної установи, а з моментом початку здійснення останнім функцій органу досудового розслідування. До того часу згідно з абзацами 1 та 2 пункту 1 Розділу XI "Перехідні положення" КПК України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури.
Таким чином, органи прокуратури лише з 27.11.2018 остаточно позбавлені повноважень здійснювати досудове розслідування в будь-яких кримінальних провадженнях, що вбачається з Конституції України, зокрема з п. 9 «Перехідних положень», та рішення КСУ №15-рп/2008.
Частиною 5 ст. 36 КПК України передбачено єдину можливість змінити орган, який здійснює досудове розслідування, а саме, право прокурора виключно внаслідок неефективного досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, в тому числі, в межах одного органу. Винятком із зазначеного правила є кримінальні провадження, підслідні НАБУ. Більше винятків ця норма не містить.
Таким чином, враховуючи, що слідчий відділ УСБУ у Волинській області діяв поза межами наданих цьому органу досудового розслідування кримінальним процесуальним законом повноважень, то відповідно до вимог ст. 87 КПК України наданий прокурором і досліджуваний судом документ, як доказ, здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органами досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є недопустимим і очевидність його недопустимості встановлено судом під час дослідження вказаного доказу.
Згідно статті 2 КПК України до кожного учасника кримінального провадження мас бути застосована належна правова процедура.
Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20.10.2011 наголошував, що визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухваленні законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України у вказаному рішенні зазначив, що аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними незаконним способом, а саме з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо.
Тому наданий суду прокурором та приєднаний до матеріалів кримінального провадження документ з ознаками очевидної недопустимості слід визнати недопустимим доказом і припинити його дослідження в судовому засіданні.
Керуючись статтями 84, 86, 89, 369, 371, 372, 376 КПК України, суд
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 про встановлення очевидної недопустимості доказу та визнання його недопустимим задовольнити.
Повний текст ухвали суду складено 12.03.2021.
Суддя /підпис/ ОСОБА_1 Згідно з оригіналом Суддя Шацького районного суду Волинської області ОСОБА_1