ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:644/696/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2055/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія : ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 03 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 11 06 2019 року Жовтневим районним судом м Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 19 11 2020 року зв`язку з відбуттям строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Визначено, що строк відбування призначеного покарання слід рахувати з 19 01 2021 року.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як вбачається з вироку, 19 01 2021 року приблизно о 17 год. 20 хв. у ОСОБА_7 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, яке знаходиться у вказаному будинку. Для реалізації свого умислу, впевнившись, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами і на території домоволодіння нікого немає, ОСОБА_7 переліз через паркан, яким огороджена територія домоволодіння та за допомогою металевого лому, який мав із собою, віджав вікно будинку і проник до нього. В середині будинку ОСОБА_7 знайшов золоте кільце 585 проби, вартістю 2236 грн. 98 коп., срібне кільце 925 проби, вартістю 62 грн. 67 коп., грошові кошти у сумі 22 грн. Після виявлення вказаного майна, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_7 заволодів ним, однак розпорядитися цим майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як залишаючи будинок він був затриманий потерпілим ОСОБА_9 , який у цей момент повернувся додому, та іншими громадянами.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням до житла, вчинений повторно (а.с.61-63).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, яку в подальшому неодноразово доповнив. Серед вимог обвинуваченого зазначено наступні:

- оскаржуваний вирок скасувати та направити справу на новий розгляд. Така вимога обґрунтована наступним: судом при призначенні покарання не застосовано положень ст.70 КК України; з огляду на те, що розгляд справи відбувся в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд мав призначити йому покарання, яке б не перевищувало двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією інкримінованої йому статті; судом невірно вказано таку кваліфікуючу ознаку як повторність, оскільки було враховано рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину; невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не зафіксовані усі відомості щодо його особи, які мали б бути враховані як пом`якшуючі обставини, зокрема щодо наявності на його утриманні малолітньої дитини, повного визнання своєї провини та каяття у скоєному, допомога органам досудового розслідування, відсутність претензій з боку потерпілого

- змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, врахувавши усі його позитивні характеристики, а також те, що він являється соціально-стабільною особою, яка позитивно характеризується, має місце проживання. Крім того, будучи особою, яка раніше відбувала покарання в місцях позбавлення волі, він не має негативних характеристик та документального підтвердження про те, що він не виправився (а.с.71).

Крім того, на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу захисником обвинуваченого, в якій вона просила оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна, яке є особистою власністю обвинуваченого.

Такі вимоги обґрунтувала тим, що судом призначено занадто суворе покарання, оскільки обвинувачений визнав свою провину у скоєному, щиро розкаявся.

Зазначила, що під час розгляду справи судом першої інстанції прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, а суд вийшов за межі обвинувачення, призначивши більш суворе покарання (а.с.74-75).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні уточнив вимоги апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, щоб при ухвалені нового вироку суд врахував усі обставини, які характеризують його особу та є підставою для призначення більш м`якого покарання.

Захисник обвинуваченого підтримала позицію підзахисного, просила скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий розгляд з наведених ним підстав.

Прокурор заперечувала проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надавши заяву про розгляд судової справи без його участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Уточнивши позицію обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів встановила, що вона полягає у незгоді із судовим рішенням в частині призначеного покарання, оскільки суд не врахував усі відомості, що стосуються його особи, а також обставини, що пом`якшують покарання. Крім того, обвинувачений не згоден з тим, що судом першої інстанції не було застосовано положення ст.70 КК України при призначенні покарання, а також із визнанням рецидиву злочинів як обтяжуючу покарання обставину.

Посилання обвинуваченого на необхідність застосування положень ст.70 КК України безпідставні та не приймаються колегією суддів, з огляду на те, що положення вказаної статті застосовуються виключно при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення лише за одним епізодом, який мав місце 19 01 2021 року. Органом досудового розслідування та судом кваліфіковані його дії за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Зважаючи на те, що з матеріалів справи не вбачається будь-якої іншої кваліфікації, ніж та, яка надана судом, тобто за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, підстави для застосування положень ст.70 КК України відсутні.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції усупереч положенням кримінального закону без достатніх на те підстав визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, при тому, що він обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням до житла, вчиненому повторно, - колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

За змістом п.1 ч.1 ст.67 КК України вказана норма Закону передбачає дві самостійні обставини, що обтяжують покарання.

Так, вчинення злочину особою повторно визнається судом обставиною, що обтяжує покарання, у тому разі, коли така кваліфікуюча ознака, як повторність, не передбачена законодавцем у диспозиції статті й відсутня в юридичному формулюванні обвинувачення. У такому разі повторність береться до уваги судом на загальних підставах, як обставина, що обтяжує покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням до житла, вчиненому повторно, що передбачено ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України відповідно.

У вироку суду першої інстанції ознака «повторність» не враховувалась як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , оскільки її було враховано в результаті юридичної оцінки дій останнього.

Наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.

Іншою обставиною, що обтяжує покарання та яка передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України, є рецидив злочинів.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (загальний рецидив).

Тобто такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України.

З огляду на те, що ОСОБА_7 є особою, котра має незняті й непогашені в установленому законом порядку судимості за умисні злочини, в тому числі такий, що не утворює ознаки «повторність злочинів» зі злочином, за який його засуджено за цим вироком, суд першої інстанції суд правильно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, який віднесений до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі корисливих злочинів, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, неодружений, не працевлаштований, а також наявності як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, так і пом`якшуючої беззаперечного визнання вини обвинуваченим.

У той ж час, хоча ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, але суд першої інстанції недостатньо врахував обставини його вчинення та посткримінальну поведінку обвинуваченого та позицію потерпілого.

Так, хоча з підстав, які не залежали від волі ОСОБА_7 , однак ним не було доведено свої протиправні дії до кінця. Потерпілий ОСОБА_9 жодних претензій морального чи матеріального характеру до ОСОБА_7 не має, про що надав до суду відповідну заяву (а.с.27).

В ході досудового розслідування та судового розгляду даного провадження, обвинувачений в повному обсязі визнавав свою провину та висловлював щирий жаль з приводу скоєного, надавав критичну оцінку своїм протиправним діям.

Зі слів обвинуваченого, він має на утриманні неповнолітню дитину.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.1 та п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання та призначити його в мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з тим, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів не вбачає.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, останній раз 11 06 2019 року Жовтневим районним судом м Харкова до 5 років позбавлення волі та звільнений 19 11 2020 року зв`язку з відбуттям строку покарання, невдовзі після чого, 19 01 2021 року скоїв новий умисний корисний злочин, за який він наразі засуджується.

Наведене, на думку судової колегії свідчить про те, що наразі відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства не призвело до позитивних змін в особистості обвинуваченого і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні умисного корисливого злочину, а оскільки він офіційно не працює, тобто суспільно-корисною діяльністю не займається та особисті доходи для проживання у нього відсутні, - це може послужити спонукаючим фактором для вчинення нових корисливих злочинів у разі звільнення його від відбування покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Зазначені обставини також дають підстави колегії суддів вважати, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню, а також може стимулювати у нього та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, створити хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 03 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України покарання з 4 (чотирьох) років позбавлення волі до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4