КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002408 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та прокурора у провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/2955/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 17.12.2020 року приблизно в 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Ашан» по вул. Г. Хоткевича, 1-Б в м. Києві, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: сир «Російський ваговий» 0,344 кг, вартістю 73,45 грн., сир «Російський ваговий» 0,406 кг, вартістю 86,69 грн., алкогольний напій ром «Капітан Морган» 1 л, вартістю 282,50 грн., набір подарунковий «Кіндер», вартістю 99,17 грн., сувенір - купол пластиковий новорічний, артикул 138, вартістю 75 грн., а всього майно загальною вартістю 616,81 грн., яке взяв з полиці з товаром, сховав до пакету, який був при ньому, проніс через межі розрахункової зони та вийшов за сигнальні турнікети входу у торгову зону магазину, не сплативши за нього його вартості, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця, однак кримінальне правопорушення до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки за межами розрахункової зони був зупинений працівниками охорони магазину.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинити нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Таким чином, внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено, замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - невчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_7 умовою застосування ст. 75 КК України визначено невчинення тільки злочинів. Тобто, відповідно до оскаржуваного вироку вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального проступку не матиме наслідків у виді направлення для відбуття призначеного покарання, що безумовно вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинити нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні за змістом апеляційній скарзі першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 .

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, а також заперечення захисника проти їх задоволення, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність винуватості обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурорами вирок суду в цій частині не оскаржується.

Не оспорюється прокурорами також вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, оскаржуючи вирок суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та прокурор у провадженні ОСОБА_9 зазначають, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зважаючи на вищевикладене, доводи прокурорів в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - зазначення умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
В той же час, доводи прокурорів про те, що в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК Українипризначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема - на положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50-52, 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання і тому не може бути підставою для ухвалення нового вироку в цьому випадку.

Колегія суддів вважає, що виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, а саме - «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого.

А тому, на переконання колегії суддів, наведена прокурором невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині з викладенням його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік».

Таким чином апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та прокурора у провадженні ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та прокурора у провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині рішення про застосування положень ст. 75 КК України, виклавши його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік».

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3