Справа № 303/1940/17-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/605/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 листопада 2017 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч.2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Мукачева, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_12

потерпілої ОСОБА_13

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15

обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_8

встановила:

цим вироком ОСОБА_11 визнано виннним у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна, у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання, призначене за вироком Виноградівського районного суду від 16.03.2016 року та визначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з часу його затримання - з 30.11.2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Обраний відносно ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його затримання - з 30.11.2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речовиих доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_16 разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_11 на початку листопада 2016 року спланували розбійний напад на будинок АДРЕСА_4 . Готуючись до вчинення злочину, група вела тривале, з початку листопада 2016 року, спостереження за вказаним будинком, розвідали шляхи проникнення на подвір`я та шляхи відступу, стежили за членами родини ОСОБА_18 , що дало їм можливість обрати день для нападу, коли чоловік та донька ОСОБА_19 приблизно о 07 годині 30 хвилин на власному автомобілі виїхали на роботу, а у будинку протягом робочого дня залишалася лише ОСОБА_19 .
Слідуючи заздалегідь розробленому плану, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_17 діючи умисно, з корисливих спонукань, 14 листопада 2016 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, на автомобілі «Мерседес» Е класу, сірого кольору, державні номерні знаки Угорської республіки «MUG 406» під керуванням ОСОБА_8 приїхали в с.Ключарки, залишивши автомобіль на вулиці Миру навпроти будинку АДРЕСА_5 . Після цього, вказані особи, пошкодивши огорожу з металевої сітки тильної сторони дворогосподарства АДРЕСА_4 , проникли на подвір`я та сховалися на даху господарського підсобного приміщення, розташованого біля вказаного будинку. Переконавшись, що ОСОБА_20 та ОСОБА_13 поїхали і вдома залишилася одна ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , через незачинені вхідні двері зайшов до будинку та побачивши на кухні ОСОБА_19 , діючи умисно, розпочав насильницькі дії у її відношенні, а саме з великою силою наніс чотири удари затиснутою в кулак правою рукою по обличчю останньої, внаслідок яких вона впала спиною на підлогу, а ОСОБА_11 , нахилившись над нею, завдав ще один удар затиснутою в кулак рукою в область щелепи. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень та носової кровотечі, ОСОБА_19 стала тяжко дихати, хрипіти і ОСОБА_11 взявши з кухонної стінки рушник, накрив ним її обличчя.
Після цього ОСОБА_11 впустив ОСОБА_8 і ОСОБА_17 та пішов перевіряти по кімнатах будинку чи більше нікого не має, а в цей час ОСОБА_8 і ОСОБА_17 слідуючи злочинному плану, почали нишпорити по кімнатах будинку та в приміщенні літньої кухні. Перевіривши будинок, ОСОБА_11 , повернувшись до кухні, де лежала ОСОБА_19 побачив, що остання намагалася дзвонити по телефону, а тому він наніс їй ще декілька ударів.
Внаслідок насильцих дій ОСОБА_11 , спричинив ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді: відкритих переломів кісток носа, забійних ран на рівні перенісся та в підочній області зліва, на червоній каймі верхньої губи, на слизовій нижньої губи, синців на нижній повіці правого ока, гематоми на повіках лівого ока з переходом на підочну ділянку та щоку, на обох губах і саден на фоні гематом на рівні бороди та підборіддя справа, на правій щоці, синців на крилах носа, на зовнішній поверхні середньої третини правого плеча, тильній поверхні лівої кисті і садин на його фоні, на задній поверхні правого ліктьового суглобу і саднин на його фоні, крововиливів у м`які тканини голови в чоло-надбровній області по центру, чоло-тім`яній ділянці зліва, потиличній ділянці по центру, субарахноїдальних крововиливів на випуклій поверхні обох тім`яних долей головного мозку та на рівні мосто-мозкових кутів.
Після цього ОСОБА_11 діючи умисно, з метою спричинення смерті ОСОБА_19 здавив їй шию руками, внаслідок чого завдав ОСОБА_19 тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент спричинення та які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень у виді переломів обох ріжків під`язикової кістки обох верхніх ріжків та центральної частини щитовидного хряща з крововиливами у навколишні тканини, а також загальноасфіктичного симптокоплексу, гострої емфіземи легенів, дрібноплямистих крововиливів під епікард і легеневу плевру, переповнення кров`ю правих відділів серця, венозного повнокрівя внутрішніх органів при вибірковому малокрівї селезінки, рідкого стану крові, що призвело до механічної асфіксії від здавлення органокомплексу шиї руками, в результаті чого ОСОБА_19 померла, а ОСОБА_8 і ОСОБА_17 продовжуючи свої злочинні дії, слідуючи злочинному плану, нишпорили по кімнатах будинку та в приміщенні літньої кухні, в результаті чого знайшли і викрали золоті ювелірні вироби, а саме: золотий хрестик, дві пари сережок, дві золоті каблучки на загальну суму 12260,85 гривень, які 14 листопада 2016 року збули за допомогою ОСОБА_21 у ювелірну майстерню, розташовану в АДРЕСА_6 , чим завдали матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_19 на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначених покарань, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 за п.6 ч.2 ст.115 КК України призначити покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 71 КК України шляхом поглинання невідбутого покарання за вироком Виноградівського районного суду від 16 березня 2016 року призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст. 187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання кожному з обвинувачених суд не в повній мірі врахував обставини вчинення злочинів, характеризуючі дані обвинувачених, що призвело до призначення необгрунтовано м`якого покарання. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_11 не було взято до уваги, що останній вчинив два особливо тяжкі злочини у групі з іншими особами, перебуваючи на іспитовому терміні згідно вироку Виноградівського райсуду від 16 березня 2016 року, також необгрунтовано м`яким є покарання призначене ОСОБА_22 , оскільки саме він відіграв ключову роль в організації вчинення нападу на ОСОБА_19 .
В своїй апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок суду, ухвалити новий вирок, яким його виправдати, замінити йому запобіжний захід на більш м`який, не пов`язаний з триманням під вартою. Крім того, просить дослідити докази по справі, викликати та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .
В доводах апеляційної скарги вказує, що вини у вчиненому не визнає. Звертає увагу на тому, що 14.11.2016 року ОСОБА_11 та ОСОБА_17 без його відома взяли належний йому транспортний засіб. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_26 . Висновок суду першої інстанції про те, що на нього не здійснювався тиск під час досудового розслідування є необґрунтованим. Звертає увагу на тому, що йому не були відкриті матеріали досудового розслідуванн відповідно до ст. 290 КПК України. Вказує, що судом під час судового розгляду не було досліджено жодного письмового доказу та суд не розглядав його клопотання про допит свідків. Зазначає, що головуючий суддя є сусідом та другом сім`ї потерпілих. Вказує, що показання потерпілої суперечать наявним доказам у справі. Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15.11.2016 року, оскільки такий суперечить показанням потерпілої. Звертає увагу на тому, що протокол слідчого експерименту від 30.11.2016 року жодним чином не підтверджує його причетність до вчинення злочину, а навпаки спростовує її. Зазначає, що відеозапис з камер спостереження, який був визнаний доказом суперечить протоколу огляду предмету від 18.11.2016 року. Просить дослідити докази, на які покликається у апеляційній скарзі та відтворити звукозаписи суджових засідань.
Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить даний вирок суду скасувати, ухвалити справедливий вирок.
Зазначає, що вказаний вирок суду винесено з численними порушеннями вимог закону, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує, що судом першої інстанції не повно досліджено всі докази доведеності його вини, не досліджувалися жодні письмові докази. Звертає увагу на тому, що суд першої інстанції не досліджував факту заподіяння йому та обвинуваченому ОСОБА_8 насильства працівниками поліції. Вказує, що суд першої інстанції змусив його обмовити ОСОБА_8 . Вважає недопустимим доказом висновок експерта від 05.01.2017 року. Зазначає, що головуючий суддя є сусідом та другом сім`ї потерпілих.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вважає дане рішення суду незаконним, таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини справи, а усі наведені у вироку доводи щодо доведеності вини ОСОБА_8 є безпідставними та не грунтуються на зібраних доказах. Крім того, судом не взято до уваги покази ОСОБА_11 , який наполягав, що ОСОБА_8 непричетний до вчинення даного злочину. зазначає, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні було застосовано насильство. Суд першої інстанції невірно оцінив показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , Ворони, як такі, що спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить даний вирок суду змінити, призначити ОСОБА_11 більш м`яке покарання
Вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_11 в частині призначення покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Зазначає, що суд при обранні міри покарання не врахував те, що обвинувачений повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, сприяв об`єктивному розгляду справи, а також його молодий вік.
В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_13 та прокурор підтримали подану ним апеляційну скаргу та заперечили апеляційні скарги обвинувачених та захисників.
Обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , просили задовольнити їх апеляційні скарги та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, доводи сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, обвинувачений ОСОБА_11 подав до суду заяву про здійснення на нього тиску з боку працівників поліції, що призвело да дачі ним неправдивих показань (т. 1 арк. 87-88), у зв`язку з чим він надав неправдиві показання.
Крім того, у матеріалах судового провадження наявне клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про виклик свідків у судове засіданні та здійснення щодо нього фізичного тиску під час досудового розслідування (т. 3 арк. 207-209).
Суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені клопотання обвинувачених про застосування щодо них незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування, зазначив про їх безпідставність.
В суді апеляційної інстанції прокурор не надав будь-яких доказів про безпідставність доводів обвинувачених про застосування до них недозволених методів ведення досудового розслідування.
Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.
Як вбачається, у матеріалах судового провадження наявний журнал судового засідання від 07.06.2017 року (т. 1 а.с.138-141), згідно з яким у судовому засіданні був змінений порядок дослідження доказів, прокурором ОСОБА_6 долучені до провадження письмові докази, які були досліджені судом, проте не досліджені відеозаписи, а також продовжені строки тримання під вартою обвинуваченим та застосовані приводи до ряжду свідків.
Поряд з цим, у матеріалах судового провадження наявні технічні носії інформації, на яких відсутній вказаний журнал судового засідання, а також його звукозапис, натомість наявний інший журнал судового засідання від тієї ж дати 07.06.2017 року та його звукозапис, згідно з яким у судовому засіданні лише вирішувалося питання про повернення речового доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, а тому вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 листопада 2017 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинувачених та захисників та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412,415, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 листопада 2017 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_30 та ОСОБА_8 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але на строк не більше 60 днів.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4