ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1184/21 Справа № 215/5510/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №001088, №001870 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Молодіжне, Ягодинського району Магаданської області, Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 18.11.2019 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ст.ст.15 ч.2-185 ч.2 КК України та призначено йому покарання 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.ст.15 ч.2-185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 26.01.2021 року.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 його перебування під арештом та в установі виконання покарань з дня затримання 26.09.2019 року по 26.01.2021 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він повторно 18.10.2018 року, приблизно о 18.00 годині маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та його обернення на свою користь, прийшов до магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти №311», який розташований по вул. Сергія Колачевського, 52К в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Після чого, ОСОБА_8 , повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, таємно, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків, шляхом вільного доступу взяв з вітрини, де розташована горілчана продукція, одну пляшку коньяку «НеnnessyVS» 40%, об`ємом 0.5 л. вартість якої складає 699,44 гривень, та поклав її до поліетиленового пакету, з яким останній прийшов до магазину.
Продовжуючи свій умисел, направлений на здійснення таємного викрадення зазначеного майна, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, який він поклав у вищевказаний поліетиленовий пакет та намагався вийти з магазину через вхідний турнікет покупця, обійшовши каси, щоб не проходити через металевий турнікет (антикрадійну рамку), але біля виходу з магазину був зупинений співробітниками охорони магазину, у зв`язку з чим не реалізував свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі.
Повторно, 09.07.2019 о 12:40 годині ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: вул. С.Колачевського, 109 в Тернівському районі м. Кривого Рогу і попрямував до відділу продажу алкогольних напоїв, де побачив пляшку алкогольного напою «Віскі» ТМ «Jameson», 40%, об`ємом 0,5 л.
В цей час та місці у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме, зазначеної вище пляшки алкогольного напою «Віскі» ТМ «Jameson», 40%, об`ємом 0,5 л., що належить ТОВ «АТБ-Маркет». Реалізуючи свій раптово виниклий зазначений вище прямий злочинний умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», узяв з прилавку дві пляшки алкогольного напою «Віскі» ТМ «Jameson», 40%, об`ємом 0,5 л., що належать ТОВ «АТБ-маркет», вартість яких становить 691,67 гривень, та сховавши їх у портфель, який мав при собі, попрямував у бік каси, приховуючи у портфелі зазначені пляшки, таким чином залишаючи свої дії таємними для оточуючих.
Після чого, ОСОБА_8 , знаходячись в касовій зоні, однак, не маючи наміру розрахуватися за вказані дві пляшки алкогольного напою «Віскі» ТМ «Jameson», 40%, об`ємом 0,5 л. та бажаючи доведення свого зазначеного вище прямого умислу до кінця, приховуючи зазначені пляшки у себе у портфелі, пройшов через каси, та направився до виходу із приміщення магазину, де був зупинений працівниками магазину «Продукти-1244» ТОВ «АТБ-Маркет», які викрили та зупинили злочинні дії ОСОБА_8 .
Таким чином ОСОБА_8 вчинив всі дії, які вважав необхідними, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми умисними діями, у разі доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 691,67 гривень.
Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.01.2021 року змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання на підставі ч,4 ст.70 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а замість цього частково приєднав не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч.1 ст. 71 КК України.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах № 51-3439км18 від 18 грудня 2018 року та № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 18.10.2018 року та 09.07.2019 року, тобто до постановлення вироку Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.11.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2021 року та вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4