ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5491/21
Номер провадження 11-cc/819/227/21 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Секретаря ОСОБА_5
За участю прокурора ОСОБА_6
Адвоката: ОСОБА_7
Підозрюваної: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0000020 за апеляційною прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Херсон, українки, громадянки України, з вищою освітою, працюючої державним виконавцем Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у м.Херсон, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовлено, застосовано відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту, заборонено підозрюваній ОСОБА_8 залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21:00 до 07:00, без дозволу слідчого, прокурора або суду, строком до 27 травня 2021 року, включно. Покладено на підозрювану ОСОБА_8 обов`язки, визначені ст. 194 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що слідчим суддею не наведено жодних обґрунтувань прийнятого ним судового рішення, обмежився відображенням в ухвалі доводів клопотання слідчого та прокурора прийнятим рішенням, що не відповідає вимогам ст. ст. 194, 196, 370 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді повинна бути вмотивованою та обґрунтованою.
Крім того прокурор вказує, що слідчим суддею не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого корупційного злочину, за який законом передбачено покарання, виключно у виді позбавлення волі на строк до десяти років, з конфіскацією майна, підозру обґрунтовано вагомими доказами, існують ризики, які дають підстави вважати, що підозрювана може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Вважає, що стороною обвинувачення у повній мірі дотримано вимоги ч. 1 ст. 183 КПК України та доведено перед слідчим суддею, що саме запобіжний захід у виді тримання під вартою зможе запобігти ризикам, зазначеним вище.
Також зазначає, що слідчим суддею не взято до уваги той факт, що відносно ОСОБА_8 до Херсонського міського суду Херсонської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000412 від 09.09.2017 року за ч. 1ст. 366, ч. 1 ст. 362 КК України, тому існує ризик того, що остання, перебуваючи на займаній посаді, може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки злочини, передбачені ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 362 КК України, так як і злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України вчинені з використанням свого службового становища, тому вказаний ризик підтверджується беззаперечно.
Окрім цього, стороною обвинувачення повністю доведено, а слідчим суддею не враховано, що у ОСОБА_8 відсутні на утриманні неповнолітні діти, остання зареєстрована в іншій області, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків та вказує на ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, а тому більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваної.
Враховуючи викладене, просить ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 06.04.2021 року скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 181 600 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, підозрювану та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити вище вказані дії.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання переховування від органів досудового розслідування чи вчинення іншого кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що державний виконавець Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), ОСОБА_8 , маючи відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» відповідні права та обов`язки, будучи службовою особою з метою одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом вчинення послідовних, тотожних дій, вимагала та одержала неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за наступних обставин.

Так, у січні 2021 року ОСОБА_9 звернувся до державного виконавця Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_8 з метою з`ясування обставин накладення арештів за матеріалами виконавчих проваджень.

ОСОБА_8 , повідомила ОСОБА_9 , що надасть консультацію після детального вивчення всіх виконавчих проваджень, загальна сума боргу за якими становить 14 000 000 грн.

16.03.2021, близько 13:00 год. ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_9 про не можливість закриття всіх виконавчих проваджень, у яких боржником є ФОП ОСОБА_9 , у зв`язку з великою сумою боргу та запропонувала останньому зняти арешт з нерухомого майна у випадку домовленості ним з нотаріусом, який здійснить його подальшу перереєстрацію.

17.03.2021 ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_8 , що знайшов нотаріуса, який здійснить перереєстрацію нерухомого майна після зняття з нього арешту.

ОСОБА_8 , підтвердила ОСОБА_9 можливість зняття арешту з нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 .

30.03.2021, близько 13:00 год. ОСОБА_8 , висунула вимогу ОСОБА_9 про необхідність надання неправомірної вигоди загальною сумою 3500 доларів США за вирішення питання про зняття арешту з квартири АДРЕСА_3 .

04.04.2021, близько 16.00 год. ОСОБА_8 , одержала від ОСОБА_9 грошові кошти загальною сумою 3 500 доларів США, що еквівалентно 97 405 грн за вирішення питання про зняття арешту з квартири АДРЕСА_3 . У цей же день та час, після одержання вказаної неправомірної вигоди, злочинні дії ОСОБА_8 були виявлені та припинені співробітниками правоохоронних органів.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі та дав їм належну оцінку, а саме: протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 від 27.01.2021 про вчинене кримінальне правопорушення, зокрема вимагання у нього неправомірної вигоди державним виконавцем Суворовського ВДВС; протоколом огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 04.04.2021, в ході якого оглянуто надані заявником грошові кошти в сумі 400 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США, а також (імітаційні) засоби, а саме банкноти резервної системи США, що перебувають в офіційному обігу в Україні 31 купюра доларів США, серія номер HF91243220A, зроблено їх копії та вручено заявнику для подальшої передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 ; протоколом обшуку від 04.04.2021 транспортного засобу «Кіа Соренто» д.н. НОМЕР_1 , в ході якого під водійським сидінням виявлено та вилучено раніше оглянуті грошові кошти; - протоколом освідування від 04.04.2021 в ході якого відібрано змиви з правої та лівої долонь рук ОСОБА_8 протоколом допиту в якості свідка ОСОБА_9 від 30.03.2021, протоколом додаткового допиту в якості свідка ОСОБА_9 від 04.04.2021, протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
Що стосується питання існування ризиків, заявлених стороною обвинувачення, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, слідчий у своєму клопотанні та прокурор в апеляційній скарзі вказують на існування ризиків того, що ОСОБА_8 може вдатися дій, передбачених п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема:

-переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

-знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

-незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

-вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Перевіряючи вказані доводи сторони обвинувачення, слідчий суддя, на підставі наданих доказів встановив лише існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення.

Із таким висновком погоджується і колегія суддів.

Так, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_8 має місце проживання та постійне місце роботи - з 2015 року працює в органах юстиції, характеризується позитивно, що вказує на наявність у підозрюваної за місцем проживання соціальних зв`язків та спростовує твердження сторони обвинувачення щодо можливості переховування підозрюваної від органів досудового розслідування.

Згідно практики ЄСПЛ Європейський суд зазначав, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova («Бекчиєв проти Молдови») § 58).
Виходячи із наведеного, сама лише тяжкість інкримінованого злочину не може вказувати на існування ризику переховування.

Натомість, з огляду на характеризуючі дані ОСОБА_8 , які наявні у матеріалах провадження, то вони вказують на відсутність зазначених ризиків.

Що стосується ризиків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України , то як вірно акцентував увагу слідчий суддя, такі ризики мають бути доведені відповідними доказами, а не носити абстрактний характер.

Проте, слідчий та прокурор лише послалися на можливе існування зазначених ризиків, не навівши конкретних доказів та фактів, які підтверджують такі доводи, зокрема не зазначено, які саме докази вказують на те, що підозрювана ОСОБА_8 може знищити, сховати чи спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Також, стороною обвинувачення не зазначено, на яких саме свідків у вказаному кримінальному провадженні, підозрювана ОСОБА_8 може незаконно впливати, а також не зазначено конкретні факти, які можуть свідчити про те, що ОСОБА_8 планує чи може найближчим часом вчинити такі дії

Крім того, як вірно зазначив у своїй ухвалі слідчий суддя, запобігання вказаних ризиків можливе шляхом застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження відсторонення від посади.

Поруч із цим, з огляду на наявність у суді іншого кримінального провадження за

ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 362 КК України, то повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні нового злочину, спростовує наявний ризик вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, про що вірно зазначив слідчий суддя.

Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послався на те, що з урахуванням даних про особу підозрюваної, її поведінки у судовому засіданні, яка має постійне місце проживання (проживає в одній квартирі в м. Херсоні з 2015року), раніше не судима, відсутності відомостей щодо спроб підозрюваної ухилятися від органу досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, слідчий суддя вважає, що не зважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, мінімальну вірогідність ухилення підозрюваної від процесуальних обов`язків, відносно неї може бути застосований інший, більш м`який запобіжний захід, який одночасно зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Прокурором не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу недостатнє для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 177, ст. 181 КПК України, виправдовують застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний період часу доби.

Як вбачається з клопотання слідчого, та апеляційної скарги прокурора, основними підставами обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 є тяжкість злочину та репутація підозрюваної, відносно якої у Херсонському міському суді Херсонської області перебуває обвинувальний акт у іншому кримінальному провадженні від 09.09.2017 року за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 362 КК України.

Водночас наведені ризики прокурором в апеляційній скарзі відповідають застосованому до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, заборонивши їй покидати місце проживання у період часу з 21:00 до 07:00 з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, що зможе запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечить виконання процесуальних обов`язків підозрюваним.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років, єдиним і можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»).

Разом із цим, ні слідчим у клопотанні, ні прокурором в апеляційній скарзі не наведено відомостей щодо того, що підозрювана, перебуваючи під домашнім арештом, у визначений судом першої інстанції час, перешкоджатиме досудовому розслідуванню.

Таким чином, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваної, яка не є небезпечною для суспільства, у розумінні агресивності, має постійне місце проживання, а тому, незважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваної від процесуальних обов`язків не є надто високою, у зв`язку із чим відносно неї може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою.

Слідчий суддя дотримався вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Саме застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, заборонивши їй покидати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21:00 до 07:00, строком до 27 травня 2021 року, включно, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, на думку колегії суддів відповідає охороні прав і інтересів суспільства.

Інші посилання прокурора були враховані слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення, а тому не спростовують законність постановленої ухвали.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою, а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період час з 21:00 до 07:00, строком до 27 травня 2021 року, включно, поклавши на неї обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, буде достатньою гарантією для забезпечення виконання нею процесуальних обов`язків у даній справі.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року, відносно ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4