Ухвала
іменем України

18 травня 2021 року
м. Київ

справа № 759/11934/18
провадження № 51-2197 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Обставини справи

1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сум та жителя м. Києва,
засуджено за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 1 статті 15, частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до частини 4 статті 70, статті 72 КК ОСОБА_4 за сукупністю злочинів та злочину, за який його було засуджено вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року, шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, на підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_4 повністю відбуте ним під час попереднього ув`язнення покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року у виді 6 місяців арешту (6 місяців позбавлення волі на підставі перерахунку в порядку пп. «а» пункту 1 частини 1 статті 72 КК) із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, тобто один рік позбавлення волі.
Цивільний позов ТОВ «АТЛ-Автосервіс» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, у сумі 12 284,34 грн задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_4 на користь ТОВ «АТЛ-Автосервіс» 7205,84 грн, а в іншій частині позов залишено без задоволення.
2. Вказаним вироком ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 25 травня 2018 року в денну пору доби, маючи судимості за крадіжки та грабіж, перебуваючи у приміщенні магазину «АТЛ» № 1 на вул. Симиренка, 36 у м. Києві, вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, він взяв з торгових полиць акумулятор 6СТ-80А (0) LONGLIFE (SMF) вартістю 2666,67 грн, який сховав до поліетиленового пакету, та вийшов з ним із магазину, не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 31 травня 2018 року в денну пору доби ОСОБА_4 , знову перебуваючи в приміщенні того ж магазину, взяв з торгових полиць акумулятор 6СТ-90А Start Ultimate вартістю 3496,67 грн, який сховав до поліетиленового пакету, та вийшов з ним з магазину, не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 02 червня 2018 року в денну пору доби ОСОБА_4 , знову перебуваючи в приміщенні того ж магазину, діючи з тих самих мотивів та з тією ж метою, спрямованих на повторне вчинення крадіжки в аналогічний спосіб, взяв з торгових полиць зарядний пристрій 6СТ-60А3 (1) Standart-MEGA вартістю 1042,50 грн, який сховав до поліетиленового пакету, та вийшов з ним з магазину, не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 10 червня 2018 року ОСОБА_4 прибув на територію ринку «Дніпро», розташованого на бульв. Ак. Кольцова, 12 у м. Києві, де приблизно о 13:50 звернув увагу на жіночу сумку, що лежала поруч з ОСОБА_5 , яка торгувала на ринку, і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно підійшов до вказаної торгової точки та шляхом вільного доступу взяв зазначену сумку вартістю 304 грн, у якій знаходились гаманець вартістю 102 грн, грошові кошти в сумі 6000 грн, два мобільні телефони марки «Samsung» вартістю 975 грн та марки «Prestigio» вартістю 497 грн, а також зв`язка ключів, три брелоки, три упаковки корму для котів, а всього заволодів чужим майном на загальну суму 7878 грн. Зазначені дії засудженого були викриті потерпілою ОСОБА_5 , яка почала кричати про крадіжку та звати на допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_4 викинув викрадені речі потерпілої, не маючи можливості ними розпорядитися. Таким чином, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий і на виході з ринку був затриманий перехожими.
Доводи поданої касаційної скарги
3. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4. На обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає про неправильну кваліфікацію судами попередніх інстанцій дій засудженого за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК.
5. Крім того, прокурор посилається на порушення пункту 5 частини 2 статті 412 КПК, оскільки судовий розгляд було проведено без потерпілої, яка не була повідомлена належним чином про дату, час і місце судового засідання.
6. Також прокурор зазначає про порушення судом статті 94 КПК, оскільки цей суд не надав належної оцінки як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності.
7. На порушення вимог статті 23, частини 3 статті 404 КПК апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а саме у допиті потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , дослідженні письмових доказів та відеозапису події злочину.
8. Прокурор також вважає істотним порушенням вимог КПК те, що апеляційний розгляд здійснювався за відсутності потерпілої ОСОБА_5 . Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Оцінка суду
9. Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
10. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього ж Кодексу.
11. У скарзі прокурор наводить доводи, що за своїм змістом стосуються невідповідності висновків суду у вироку фактичним обставинам справи, що на його думку, призвело до прийняття незаконного рішення.
12. Відповідно до частини 1 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
13. Разом із тим, правильність оцінки судом першої інстанції доказів була предметом перевірки апеляційним судом. Апеляційний суд надав вичерпні відповіді на усі доводи апеляційної скарги, які по суті, аналогічні доводам касаційної скарги прокурора. Касаційна скарга не містить доводів, які б ставили під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо обставин справи.
14. Згідно зі статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.
15. Відповідно до статті 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
16. Доводи сторони обвинувачення про необхідність перекваліфікації дій засудженого з частини 2 статті 15, частини 2 статті 185 КК на частину 2 статті 15, частину 2 статті 186 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.
17. Так, з наданих судових рішень убачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах, показаннях засудженого, протоколі огляду місця події від 11 червня 2018 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 25 липня 2018 року з додатками, протоколах пред`явлення свідку особи для впізнання від 14 липня 2018 та 25 липня 2018 року, розпискою потерпілої ОСОБА_5 про отримання викраденої у неї сумки з речами на відповідальне зберігання, та результатах перегляду обставин замаху на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_5 .
18. Колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, зокрема про те, що досліджені у справі докази не доводять, що ОСОБА_4 здійснив замах на повторне відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_5 та правильно кваліфікував дії засудженого як замах на повторне таємне викрадення чужого майна, адже показання засудженого про те, що його умисел був спрямований на таємне викрадення майна потерпілої, яке він викинув одразу ж після того як зрозумів, що його дії викрито, узгоджуються з фактичними даними, що містяться у протоколі огляду місця події, відеозаписі обставин втечі засудженого з місця вчинення злочину, даних протоколу повернення потерпілій вилученої під час огляду сумки з речами.
19. Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що заява потерпілої про вчинення відносно неї відкритого викрадення майна не є доказом вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК, адже фактичні обставини встановлюються не на підставі заяви про вчинення злочину, а на підставі зібраних в ході досудового розслідування та досліджених судом доказів, в тому числі і показань потерпілої та свідків.
20. У судові засідання суду першої інстанції потерпіла не з`явилась та не виявила бажання дати показання по суті справи. У судове засідання апеляційного суду потерпіла також не з`явилась, а під час встановлення з нею телефонного зв`язку у судовому засіданні повідомила, що не бажає брати участь у апеляційному розгляді. При цьому Суд зауважує, що участь потерпілої у судовому та апеляційному розгляді кримінального провадження є її правом, а не обов`язком. Заходів забезпечення явки потерпілої в судові засідання законом не передбачено.
21. Під час розгляду справи судом першої інстанції стороною обвинувачення, у порушення вимог частини 3 статті 23 КПК, не було забезпечено присутності свідків сторони обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
22. Таким чином, з урахуванням положень частини 3 статті 404 України колегія суддів не вбачала підстав для виклику за клопотанням прокурора в судове засідання свідка ОСОБА_7 , явку якої до суду першої інстанції не було забезпечено стороною обвинувачення та показання якої не були предметом оцінки суду першої інстанції. Отже, Суд не погоджується з доводами прокурора про те, що докази у провадженні були досліджені однобічно та неповно, оскільки в касаційній скарзі не зазначено, які дії чи рішення суду перешкодили стороні обвинувачення ефективно обстоювати свою позицію у судовому засіданні, представляти докази і доводити їх переконливість.
23. Суд відхиляє посилання прокурора на те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідив за його клопотанням докази, досліджені судом першої інстанції відповідно до статті 94 КПК, оскільки він не зазначив обставини, які б вимагали повторного дослідження доказів відповідно до положень частини 3 статті 404 КПК.
24. Так, відповідно до частини 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
25. Крім того, питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина 3 статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
26. Правильність оцінки судом першої інстанції доказів була предметом перевірки апеляційним судом, який надав вичерпні відповіді на усі доводи апеляційних скарг. Незгода прокурора із висновками судів, зробленими на підставі досліджених доказів, не є свідченням порушення судами процесуального закону. Таким чином, суд апеляційної інстанції дотримався вимог статті 419 КПК.
З огляду на викладене, касаційна скарга та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому слід відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК.

Керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3