Дата документу 20.07.2021 Справа № 329/528/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 329/528/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/111/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянула 20 липня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з доповненнями до неї) на ухвалу Чернігівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою Чернігівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року задоволено повністю клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно ОСОБА_7 .

Ухвалено визнати, що за злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року за п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 10 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі, Кримінальним кодексом України передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, а також можливість складання покарань за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ухвалено вважати засудженим до 11 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 02 червня 2016 року.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, до Чернігівського районного суду Запорізької області з Міністерства юстиції України надійшло клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно ОСОБА_7 , а саме визначення статей, частин статей КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним вироком Фрунзенського районного суду м. Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року; визначення строку позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим на підставі вказаного вироку; визначення початку строку відбування покарання.

Клопотання обґрунтоване тим, що 25.05.2018 року Міністерством юстиції України за №1683/5 прийнято рішення про прийняття в Україну ОСОБА_7 , засудженого вироком Фрунзенського районного суду м. Володимира Російської Федерації за п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 10 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі, з відбуванням у виправній колонії суворого режиму. ОСОБА_7 є громадянином України, на теперішній час відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія №6 УФСВП Росії по Володимирській області». Кінець строку відбування покарання 01.06.2027 року.

В апеляційній скарзі від 29.11.2019 року засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції на підставі невідповідності приведеного вироку у відповідність із законодавством України, а саме призначений строк покарання у вигляді позбавлення волі не відповідає умовам, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 610 КПК України. Просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII перерахувати дні його перебування під вартою із розрахунку день за два дні від дня його затримання до дня набрання вироку суду чинності (з 02.06.2016 року по 31.10.2017 року). Також просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому день за два період знаходження в транзитно-пересилочних пунктах з початку відбуття покарання у виправній колонії № 6 УФСВП Росії по Володимирській області до моменту знаходження його у Вільнянській ДУВП № 11 в Запорізькій області (до часу написання цієї скарги). Також просить розглянути пом`якшуючі обставини та перерахувати строк згідно ст. 70 КК України. Зазначає, що з урахуванням відбутого ним строку 3 роки 5 місяців, з перерахуванням строку тримання під вартою та строком знаходження в транзитно-пересилочних пунктах 1 рік 10 місяців, він відбув більш як половину строку, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Тому, просить розглянути питання про заміну покарання більш м`яким, зміну режиму на колонію-поселення.

В доповненнях до апеляційної скарги від 03.02.2020 року засуджений просить встановити згідно ст. 12 КК України до якого ступеня тяжкості відноситься злочин, за який його засуджено, при цьому, попередньо врахувавши положення п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України. Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII та перерахувати дні його перебування під вартою від дня його затримання (02.06.2016 року) до дня прибуття до ВК № 6 УФСВП РФ у Володимирській області (12.11.2017 року); на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII перерахувати дні його етапування в Україну від дня відбуття з ВК № 6 УФСВП РФ у Володимирській області (19.06.2019 року) до дня прибуття у ДУ «Біленьківська ВК (№99)» (12.12.2019 року). Також зазначає, що згідно вироку Фрунзенського районного суду м. Володимира йому призначено покарання, при якому було враховано наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому просить привести вирок іноземної держави розглянувши і застосувавши ст. 69-1 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги від 08.09.2020 року засуджений зазначає, що ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам ч. 2 ст. 10 Конвенції про передачу засуджених та ч. 4 ст. 610 КПК України, тому просить зарахувати дні його відбування покарання з 23 жовтня (день, коли його передали в Україну для подальшого відбування покарання з РФ) до дня, коли ухвала суду першої інстанції буде приведена згідно до законодавства України, як строк попереднього ув`язнення, а не як строк відбування покарання, у зв`язку з цим до сих пір є невизначеним остаточний строк відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, пославшись на дотримання тривалості строку покарання, просив ухвалу суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви,
з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

У відповідності з положеннями ч. 1 ст. 7 КК України, громадяни України, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Нормою ст. 602 КПК України визначено, що вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Запит про виконання вироку суду іноземної держави розглядає Міністерство юстиції України, а встановивши його відповідність умовам, передбаченим міжнародним договором України, направляє до суду відповідне клопотання про його визнання і виконання вироку суду іноземної держави.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Згідно з ч.ч. 3,4 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави, дотримуючись тривалості призначеного таким вироком покарання, крім передбачених законом випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Інших положень про обчислення строку покарання, призначеного вироком іноземного суду при приведенні його у відповідність до національного законодавства, а ні закон України про кримінальну відповідальність, а ні кримінальний процесуальний закон не містять.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року за вчинення злочинів, передбачених п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, та йому призначено покарання за п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ - 10 років позбавлення волі, за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ - 9 років позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.69 КК РФ, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі, з відбуванням у виправній колонії суворого режиму.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року набрав законної сили 31 жовтня 2017 року.

Діяння ОСОБА_7 за вироком Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 рокукваліфіковано за п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, як незаконний збут наркотичних засобів, з використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі «Інтернет», групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, та за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, з використанням інформаційно-телекомунікаційної мережі «Інтернет», групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі..

Відповідно до положень КК України дії ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, та за ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, що не оскаржується апелянтом.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про визначення ОСОБА_7 покарання ч.2 ст.307 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі та за ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначених покарань (саме цей принцип було застосовано при призначенні покарання ОСОБА_7 за вироком Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року) визначив остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі, що повністю узгоджується із Конвенцією про передачу засуджених осіб (Страсбург, 21 березня 1983 року), зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11, відповідно до якої, замінюючи вирок, компетентний орган, зокрема, згідно пункту «d» не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів.

Вимоги засудженого щодо застосування до нього положень ст. 69-1 КК України колегія суддів з огляду на положення ч.ч. 3,4 ст. 610 КПК України розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального законодавства України, у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав.

Між тим, оцінюючи доводи ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII та перерахування перебування його під вартою від дня його затримання (02.06.2016 року) до дня прибуття до ВК № 6 УФСВП РФ у Володимирській області (12.11.2017 року); період етапування в Україну від дня відбуття з ВК № 6 УФСВП РФ у Володимирській області (19.06.2019 року) до дня прибуття у ДУ «Біленьківська ВК (№99)» (12.12.2019 року), та з 23 жовтня (день, коли його передали в Україну для подальшого відбування покарання з РФ) до дня, коли ухвала суду першої інстанції буде приведена згідно до законодавства України, судова колегія приходить наступного.

Так, відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При цьому, відповідно до п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Із наведеного слідує, що положення ч. 5 ст. 72 КК України застосовуються до всіх осіб, без виключення, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. Будь-яких обмежень щодо застосування норм вказаної статті КК України, зазначений Закон не містить, а тому його дія розповсюджується, в тому числі, і на ОСОБА_7 .

Згідно матеріалів провадження, вироком суду іноземної держави, розпорядженням про виконання вироку та довідкою т.в.о. начальника ФКУ ВК-6 початок строку відбування покарання засудженим ОСОБА_7 обчислюється з 02.06.2016 року (а.с. 5-16, 24)

Вирок Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 рокувідносно ОСОБА_7 набрав законної сили 31.10.2017 року (а.с. 13-16).

З огляду на викладене, фактично ОСОБА_7 попередньо був ув`язнений з 2 червня 2016 року по 31 жовтня 2017 року включно, що передбачає застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року за означений період, а саме з 02.06.2016 року по 31.10.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Даючи оцінку доводам засудженого з приводу зарахування іншого строку перебування під вартою, а саме періодів його етапування, колегія суддів зауважує на положеннях ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та обставині набрання вироком Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 рокузаконної сили 31.10.2017 року та початок відбуття ОСОБА_7 покарання, призначеного за даним вироком, що не охоплюється поняттям попереднього ув`язнення.

При цьому, загалом за вимогами ч.5 ст. 72 КК України і, зокрема в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, до розрахунку день за два підлягає зарахуванню строк саме попереднього ув`язнення.

Колегія суддів зауважує, що означений засудженим період саме після 31.10.2017 року по день, коли ухвала суду першої інстанції буде приведена згідно до законодавства України, не є строком, який згідно ч.5 ст. 72 КК України включається у строк попереднього ув`язнення, оскільки у вказаний період засуджений фактично відбував покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Володимира Російської Федерації від 31.08.2017 року. Даний перелік строків є вичерпним.

Отже, колегія суддів, не вбачає правових підстав для зарахування ОСОБА_7 періоду з 01.11.2017 року по день, коли ухвала суду першої інстанції буде приведена згідно до законодавства України, у строк відбуття покарання строків перебування під вартою згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Аргументи ОСОБА_7 щодо заміни йому покарання більш м`яким, то колегія судів зауважує, що дане питання виходить за межі даного судового провадження та підлягає вирішенню в порядку ст. 82 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу засудженого такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін з 2 червня 2016 року по 31 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4