КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2548/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002075за апеляційною скаргою прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16.03.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Братськ Іркутської області Російської Федерації, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16.03.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. в дохід держави.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , в березні 2020 року, побачивши оголошення на сайті «АVТО.rіа» з приводу продажу автомобілю марки «Suzuki Grand Vitara», номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, р.з. НОМЕР_2 (Грузинської реєстрації), який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , вирішив незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, шляхом зловживання довірою громадянина ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 19.03.2020, приблизно о 13:05 год., прибув до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де зустрівся з ОСОБА_9 , з метою подальшого введення останнього в оману, почав з ним словесну бесіду з приводу купівлі його транспортного засобу марки «Suzuki Grand Vitara», номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, н.з. НОМЕР_2 (Грузинської реєстрації).
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , попередньо домовившись про купівлю вказаного транспортного засобу за грошові кошти в сумі 3700 доларів США, передав, заздалегідь заготовленні 37 підроблених банкнот номіналом 100 доларів США кожна, до рук ОСОБА_9 . Увійшовши тим самим в довірливі відносини з останнім, незаконно отримав ключ від двигуна запалювання автомобіля марки «Suzuki Grand Vitara», номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, р.з. НОМЕР_2 , технічний паспорт на вказаний автомобіль (Грузинської реєстрації) та власне автомобіль марки «Suzuki Grand Vitara», номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, н.з. НОМЕР_2 .
В подальшому, ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля марки «Suzuki Grand Vitara», номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, р.з. НОМЕР_2 , виїхав із двору будинку за адресою: АДРЕСА_3 , в невідомому напрямку, довівши тим самим свій злочинний умисел до кінця, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на суму 102 600 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16.03.2021 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі. У решті просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при ухваленні вироку, поза межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого, а саме те, що ОСОБА_10 своїми умисними діями, попередньо спланованими та поєднаними із введенням потерпілого в оману шляхом домовленості про купівлю зазначеного в обвинувачення автомобіля та надання підроблених банкнот, завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на суму 102 600 грн. Не дивлячись на повернення майна потерпілого, сума завданих збитків, що міг понести останній значно перевищує суму штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Таким чином, конкретні обставини вчинення ретельно спланованого умисного, корисливого кримінального правопорушення, в тому числі пов`язані з обманом потерпілого, внаслідок передачі підроблених грошових банкнот, об`єктивно вимагають призначення обвинуваченому більш суворого покарання ніж штраф.
Окрім цього, прокурор зазначає що, обвинувачений не працює, вказане дає підстави вважати, що останній обрав протизаконний спосіб задовольняти свої фінансові потреби. Крім того, виникають обґрунтовані сумніви у платоспроможності ОСОБА_11 та припиненні злочинної діяльності, оскільки законних способів для здобуття коштів для сплати штрафу у досить значному розмірі обвинувачений не має.
Тому прокурор, зважаючи на характеристику особи та обставини вчинення кримінального правопорушення, просить призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 289 КК України на момент вчинення діяння, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи повідомленим на офіційному веб-сайті Київського апеляційного суду, в судове засідання не з`явився, будь-яких клопотань до суду не подавав. При обговоренні питання про можливість проведення судового засідання у відсутність потерпілого ні обвинувачений, ні прокурор не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити за наведеними в ній доводами, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 в умисних діях, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому шляхом шахрайства, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльністьсуду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Крім того, як неодноразово у своїх рішеннях зазначав Верховний Суд, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку колегії суддів, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції були дотримані вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, тобто ті обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, врахував дані про особу винного, який раніше не судимий, не працевлаштований, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та обґрунтовано, на думку колегії судді, дійшов висновку про призначення покарання у виді штрафу, в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України (в редакції від 17.03.2020 року).

На переконання колегії суддів, вище зазначений захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові правопорушення. Підстави вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання за видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість відсутні.
Так, колегія суддів зауважує, що прокурор, який приймав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції, в судових дебатах просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 саме покарання у виді штрафу.

А тому, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримано закріпленого в ст. 26 КПК України принципу диспозитивності, відповідно до якого суд при призначенні покарання повинен діяти в межах позиції прокурора або потерпілого і не вправі погіршити правове становище обвинуваченого з власної ініціативи.

Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що визнав вину у зв`язку з тим, що дійсно розуміє, що скоїв злочин, за що йому соромно, і розуміє, що повинен понести покарання. Обвинувачений пояснив, що викрадений автомобіль потерпілому повернуто та ним особисто в повному обсязі відшкодовано завдану шкоду, зокрема і моральну, яку виставлено потерпілим, в зв`язку з чим останній не має до нього претензій. Також обвинувачений зазначив, що він одружений, на його утриманні двоє малолітніх дітей, на даний час працює, проте не офіційно, а відтак, має можливість заплатити призначений судом першої інстанції штраф.
Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання жодного разу не з`явився, будь-яким чином не цікавився даною справою, не оскаржував вирок в апеляційному порядку, що лише може свідчити про те, що він погодився з покаранням, призначеним ОСОБА_7 вирокомСолом`янського районного суду м. Києва від 16.03.2021 року.

Крім цього, колегія суддів відмічає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до Солом`янського районного суду м. Києва разом з угодою про примирення між потерпілим та підозрюваним, яка судом першої інстанції не була затверджена лише через неявку в судові засідання потерпілого.

З врахуванням всього вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 саме такого виду та розміру покарання дотримався вимог кримінального закону, підстави вважати таке покарання явно несправедливим, відсутні, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, як на те посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Отже, враховуючи те, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення обвинуваченого, колегія суддів, задля надання можливості ОСОБА_7 виправитися, погоджується з висновком суду першої інстанції та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене ОСОБА_7 покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16.03.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4