ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/565/21 Справа № 202/1658/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000794 за апеляційними скаргами прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавлення права керувати всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, в результаті якого настала смерть дитини, однак обвинувачений вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, завданий злочином збиток потерпілим не відшкодував.
Зазначає, що судом першої інстанції не встановлено обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , а тому призначення йому покарання ближче до мінімального розміру, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, не узгоджується із положеннями ст.65 КК України.
Крім того, 19.12.2016 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 засуджено за вчинення цього кримінального правопорушення та призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права керувати всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки.
19.12.2016 року судом апеляційної інстанції було скасовано вказаний вирок, при цьому не було вказано на надмірну суворість призначеного покарання.
Таким чином, призначене судом покарання є занадто м`яким, не відповідає обставинам, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеристиці обвинуваченого, поведінці ОСОБА_10 після його вчинення, а також легковажному ставленню обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення та його наслідків.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було повідомлено цивільного відповідача та третю особу про призначення підготовчого судового засідання цього кримінального провадження. Також в такому повідомленні прізвище потерпілої ОСОБА_12 зазначено - Лось.
Зазначає, що з матеріалів провадження вбачається, що підготовче судове засідання проведено без потерпілої ОСОБА_13 (Лось - згідно журналу) за відсутності будь-яких доказів, що ця особа була повідомлена про розгляд справи, а також без представника цивільного відповідача та третьої особи, які взагалі не повідомлялись.
Ухвалою від 17.08.2018 року призначено судовий розгляд з викликом в т.ч. потерпілих, водночас жодних доказів повідомлення потерпілої ОСОБА_13 в справі немає.
Вказує на те, що, згідно із журналом судового засідання від 08.10.2018 року, суд встановив порядок дослідження доказів і вирішив розпочати з допиту потерпілих, однак потерпіла ОСОБА_13 не була допитана судом взагалі, оскільки не викликалась судом, хоча сторона захисту наголошувала суду щодо неприпустимості судового провадження без участі потерпілого, не повідомленого належним чином. Натомість у вироку судом вказано, що суд допитав усіх потерпілих.
Також відеофіксацію певних судових засідань було здійснено частково, оскільки видно лише суддю, захисника та обвинуваченого, при цьому відеофіксацію судового засідання від 15.02.2019 року взагалі не було здійснено, хоча в цьому судовому засіданні допитувались свідки.

Окрім того, не здійснено відеофіксацію судового засідання від 22.07.2020 року, в якому відбувалось дослідження судом письмових доказів, а тому, за таких обставин, сторона захисту позбавлена можливості звернути увагу суду апеляційної інстанції на те, що під час дослідження доказів судом першої інстанції не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки суд перелічував докази з якогось документу, можливо з вироку, який до цього був скасований судом апеляційної інстанції, що є істотним порушенням норм процесуального права.

Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 подав до суду клопотання щодо залучення перекладача, оскільки він недостатньо володіє українською мовою та просив суд здійснювати переклад усіх процесуальних документів та рішення по справі, однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання та в ухвалі послався на те, що оскільки ОСОБА_10 все життя проживав у м. Дніпропетровську, то йому не важко розуміти українську мову, чим порушив право обвинуваченого на захист.

При цьому, раніше ОСОБА_10 ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.08.2017 року було забезпечено перекладача.
Стверджує, що судом були допитані не всі свідки сторони обвинувачення.
Вказує на те, що свідок обвинувачення ОСОБА_14 , яка бачила наїзд автобуса на потерпілого, не могла вказати, як відбулося ДТП, а саме його механізм та дії учасників ДТП.
Зазначає, що до показів вказаного свідка слід ставитись критично, оскільки покази, які вона надавала слідчому 05.12.2014 року, не відповідають показам, які вона надавала в суді першої інстанції 20.04.2015 року, а саме після спливу більше 5 років ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначила, що бачила момент ДТП, хоча до цього неодноразово стверджувала, що не бачила, при цьому не може пояснити, як відбулася ДТП.
Посилається на те, що судом було допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та в судовому засіданні 22.07.2020 року прокурор відмовився від допиту інших свідків.
Також судом було досліджено письмові та речові докази: - протокол огляду місця ДТП від 19.11.2014 року; - протокол огляду загиблого потерпілого ОСОБА_8 від 21.11.2014 року; - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.12.2014 року, предметом якого був автомобіль Мерседес Бенц р/н НОМЕР_1 , та як стверджував ОСОБА_10 на момент ДТП у нього було ввімкнене ближнє світло фар і вказаним протоколом підтверджується відсутність перешкод технічного характеру для цього; - речовий доказ автомобіль Мерседес Бенц р/н НОМЕР_1 , однак обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні наголосив на тому, що на цей час вказаний речовий доказ не є в тому стані, в якому він був на момент ДТП, та є спотвореним, оскільки слідчим було не дотримано вимог закону щодо зберігання речових доказів, а тому вказаний речовий доказ є недопустимим; - відповідь на адвокатський запит №1858/1 від 04.12.2014 року від КП «Міськсвітло» ДМР; - протокол огляду відеозапису, наданого адвокатом ОСОБА_18 , від 30.12.2014 року, яким частково зафіксовано обстановку на місці ДТП; - протокол слідчого експерименту 08.12.2014 року за участі свідка ОСОБА_19 , в ході якого вона нічого не вказала, щодо дій пішохода ОСОБА_8 та водія ОСОБА_10 до моменту ДТП та в момент ДТП; - висновок судово-медичної експертизи № №2153/397-Е від 22.12.2014 року, згідно з яким можна припустити, що у момент первинного контакту ліва нога потерпілого була зафіксована, тобто він знаходився у русі та був повернутий правим боком; - висновок експерта ОСОБА_20 від 19.12.2014 року № 70/27 - 942, який спростований висновком № 2315/2316-16 комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи.

Стверджує, що висновок експерта ОСОБА_20 ґрунтується на даних, які не в повній мірі відповідають встановленим в суді обставинам, а відтак не може бути визнаний переконливим. Також для проведення експертизи були використані покази свідка ОСОБА_10 , який надалі був визнаний підозрюваним, що тягне недопустимість доказу у вигляді висновку експерта.

Також, при проведенні експертизи експерт ОСОБА_20 вийшов за межі своєї компетенції, оскільки він проводив автотехнічну експертизу, в ході якої надав висновок щодо фізичних можливостей ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , щось бачити або не бачити та виходячи з цього дійшов інших висновків, на яких ґрунтується його висновок.
Також було досліджено: - висновок № 2315/2316-16 комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи від 02.08.2016 року; - висновок експерта ОСОБА_21 від 31.03.2015 року, згідно з яким ОСОБА_10 не мав технічної можливості запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_8 ; - протокол проведення слідчого експерименту від 22.03.2016 року за участю ОСОБА_10 та диск з відеозаписом, яким підтверджується, що дорожня обстановка у місті ДТП безповоротно змінилася та можливість здобути будь-які вихідні дані для надання експертам втрачена, що є наслідком бездіяльності сторони обвинувачення, якою було проігноровано клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту на місці ДТП до зміни дорожньої обстановки.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на докази, які він не досліджував (ці докази раніше були відображені у вироку, який був скасований судом апеляційної інстанції): протокол огляду речей наданих потерпілим ОСОБА_8 від 06.12.2014 року з фототаблицею до нього, інформацію з даних GPS - контролю автомобіля Мерседес-Бенц, речові докази - речі потерпілого ОСОБА_8 .
Зазначає, що сторона захисту просила суд викликати та допитати під час судового розгляду судових експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , завідуючого лабораторії технічних досліджень Дніпропетровського НДІСЕ ОСОБА_24 , однак вказане клопотання судом було відхилене без належного мотивування.
Посилається на те, що суд у вироку зазначив показання свідка ОСОБА_19 ( ОСОБА_25 ) вибірково та лише в тій частині, що обвинувачують ОСОБА_10 , оминувши той момент, що допитана п`ять років тому, цей свідок вказувала, що не бачила самої ДТП, що узгоджується з іншими матеріалами справи, в т.ч. зі слідчим експериментом за її участю, а у 2019 році повідомила суду неправдиві свідчення, що вона бачила, як відбулася ДТП, однак не змогла пояснити як це було, отже в основу обвинувачення суд поклав показання свідка, які є неналежним та недопустимим доказом.
Також суд у вироку послався на недопустимий доказ - висновок експерта ОСОБА_20 від 19.12.2014 року № 70/27 - 942 про те, що дії ОСОБА_10 не відповідали вимогам п.19 а) ПДР України, що з технічної точки зору знаходиться у причинному зв`язку з настанням ДТП, а саме наїздом на пішохода ОСОБА_8 , який спростований висновком № 2315/2316-16 комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи, в якому вказано, що встановити наявність (відсутність) причинного зв`язку між невідповідностями Правил дорожнього руху України в діях водія автобуса «Мерседес» ОСОБА_10 - неможливо.
Таким чином, відсутність причинного зв`язку між невідповідностями Правил дорожнього руху України в діях водія автобуса «Мерседес» ОСОБА_10 з настанням наслідків у вигляді наїзду на пішохода ОСОБА_8 виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.286 КК України.

Вказує на те, що у вступній частині протоколу огляду місця ДТП від 19.11.2014 року слідчим не вказано, що фіксація огляду проводиться фотозйомкою на цифровий фотоапарат та характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії. Крім того, фототаблиця до цього протоколу складена без зазначення дати її виготовлення, не містить відомостей про технічні засоби, які застосовувалися для створення фотознімків. При цьому, з фототаблиці взагалі не можна зрозуміти, яке саме місце на ній зафіксовано.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, коли та від кого, слідчий отримав ці фотознімки, яким чином зафіксував отримання фотознімків, коли складав такі фотоілюстрації та з якого носія інформації, на якому вони містилися, яку процесуальну дію проводив і якими нормами КПК України щодо фіксування процесуальних дій керувався при цьому, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 104, ст. 237 КПК України, а тому протокол огляду місця ДТП з доданими до нього схемою та фототаблицею не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки оформлені всупереч вимог КПК України.
Посилається на те, що сторона обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_10 обвинувачення не надала суду доказів, які підтверджують: - дані про розташування пішохода до моменту виходу на проїзну частину; - дані про розташування місця наїзду автобуса «Мерседес» на пішохода відносно меж проїзної частини та кута споруди «б.№35» до якої здійснювалась прив`язка слідової інформації, зазначеної на схемі до протоколу ОМП; - дані про відстань, яку подолав пішохід до моменту наїзду, а також дані про час його руху на даній ділянці шляху; - дані про взаємне розташування автобуса «Мерседес» та пішохода, відносно місця наїзду, в момент об`єктивної можливості кожного з учасників ДТП виявити один одного, при русі автобуса «Мерседес», як з габаритними вогнями, так і за умов руху з ближнім світлом фар; - дані про видимість дороги з робочого місця водія автобуса «Мерседес» в момент об`єктивної можливості кожного з учасників ДТП виявити один одного, при русі автобуса «Мерседес», як з габаритними вогнями, так і за умов руху з ближнім світлом фар.
Стверджує, що стороною обвинувачення не доведено об`єктивну сторону кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.286 КК України, а сформульоване обвинувачення ОСОБА_10 не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати доведеним пред`явлене йому обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України.
Вказує на те, що, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд не врахував знаходження у причинному зв`язку порушень вимог ПДР України пішоходом ОСОБА_8 з настанням ДТП.
Також, допитаний судом свідок ОСОБА_15 показав суду, що 19.11.2014 року він разом з потерпілим ОСОБА_8 святкував день студента та до ДТП ОСОБА_8 вже був на підпитку, оскільки вони разом вживали алкогольні напої.
Зазначає, що при вирішенні питання про можливість застосування положень ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що інкримінований ОСОБА_10 злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, але за формою вини такий злочин є необережним, окрім того, обвинувачений раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується позитивно, має батьків похилого віку. Суд не взяв до уваги, що з моменту події ДТП минуло більше 5 років і за цей час ОСОБА_10 будь- яких злочинів не вчинив.
Посилається на те, що цивільні позови не підлягають задоволенню, враховуючи право роботодавця ОСОБА_10 на подання позову в порядку регресу.

Також, суд першої інстанції, незважаючи на те, що відповідальність ОСОБА_10 була застрахована, безпідставно стягнув матеріальну шкоду з його роботодавця, який в цій частині є неналежним відповідачем. Стягнення будь-якої шкоди на користь ОСОБА_7 , яка не є рідною матір`ю ОСОБА_8 та не має будь-якого юридичного зв`язку з ним, є безпідставним, оскільки ця особа не є потерпілою у розумінні норм КПК України.

Також захисником подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки в цій справі у суду були всі підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортним засобом строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ПАТ "Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205" стягнуто на користь: - ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 11 703,61 грн, в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - 7 500 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 150 000 грн; - ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - 6000 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30 000 грн.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 про відшкодування моральних збитків, витрат на проїзд та правову допомогу - залишено без розгляду
За обставин, викладених у вироку, 19.11.2014 року у темну пору доби, приблизно о 22.50 годині ОСОБА_10 , керуючи технічно справним автобусом "Mercedes-Benz Sprinter 312D" реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по пр. Миру у м. Дніпро, з боку вул. Генерала Захарченка у напрямку вул. Донецьке Шосе.
В ході руху водій ОСОБА_10 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян та, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, рухаючись в умовах недостатньої видимості без ввімкненого ближнього (дальнього) світла фар, слідуючи в районі будинку №35 по пр. Миру допустив наїзд правою передньою частиною автобуса на пішохода ОСОБА_8 , який перетинав проїжджу частину дороги зліва направо відносно руху автобуса, чим грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3б), 19.1 а) та 31.6 б) Правил дорожнього руху України які свідчать:
п. 1.3: "Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими";
п. 1.5: "Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків";
п. 2.3 (б): "Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі";
п. 19.1: "У темну пору року доби та в умовах недостатньої видимості незалежно від ступеня освітлення дороги, а також у тунелях на транспортному засобі, що рухається, повинні бути ввімкнені такі світлові пристрої:
(а) на всіх механічних транспортних засобах - фари ближнього (дальнього) світла";
п. 31.6: "Забороняється подальший рух транспортних засобів у яких":
(б) у темну пору доби або в умовах недостатньої видимості не горять лампи фар чи задніх габаритних ліхтарів.
Порушення п. 19.1 (а) Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_10 знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної події, а саме наїздом на пішохода ОСОБА_8 , який в свою чергу порушив вимоги п. 4.14 "а" Правил дорожнього руху України, який говорить:
4.14 Пішоходам забороняється:
а) виходити на проїзну частину, не впевнившись у відсутності небезпеки для себе та інших учасників руху.
Невиконання вищевказаного пункту Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої неповнолітній пішохід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів у м`які покриви голови та у скроневий м`яз праворуч, перелому основ кісток черепу, крововиливів під оболонки у речовину та шлуночки головного мозку, забиті рани на голові, у зовнішнього кута правого ока, на підборідді праворуч, садна на обличчі справа та зліва на лівому лікті, на сідниці праворуч, садна та синець на тильній поверхні правої кисті, потрійний перелом нижньої щелепи, крововиливи на задній поверхні легень, у прикореневій ділянці та діафрагмі, у біля ниркову клітковину праворуч. Зазначені ушкодження по своєму характеру прижиттєві, виникли у вищевказаний строк пригоди, в результаті наїзду легкового автомобілю фургонного типу та удару виступаючими частинами автомобілю у правий бік потерпілого. Механізм отримання травми наступний: наїзд та удар передньою правою частиною капота з утворенням ушкоджень на правій частині тіла та голові праворуч, послідуюче відкидання тіла на тверде дорожнє покриття та ковзання на ньому, з утворенням інших ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження мають ознаки тяжких.
Смерть ОСОБА_8 наступила від відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами основи черепу з субарахноїдальними, внутрішньомозковими та внутрішньо шлунковими крововиливами та настала о 14.40 годині 21.11.2014 року в КЗ "Дніпропетровська обласна дитяча лікарня" за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Космічна 13.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_10 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновком судової-автотехнічної експертизи №70/27-942 від 19.12.2014 року (а.п.61-62 т.3) встановлено, що в даній дорожній обстановці водій автомобіля "Mercedes-Benz Sprinter 312D" ОСОБА_10 повинен був діяти відповідно до вимог п. 19.1"а" Правил дорожнього руху України. Технічна можливість запобігти вказаній ДТП для водія автомобіля "Mercedes-Benz Sprinter 312D" ОСОБА_10 визначалась виконанням ним вимог п. 19.1 "а" Правил дорожнього руху України і для нього не було яких-небудь перешкод технічного характеру, які не дозволили б йому їх виконати. При заданому механізмі події, дії водія автомобіля "Mercedes-Benz Sprinter 312D" ОСОБА_10 не відповідали вимогам п. 19.1 "а" Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної ДТП.
Також в частині обставин пригоди та вихідних даних, які зазначені у вказаній експертизі, зазначено, що вони відомі з постанови про призначення судової експертизи, а також, що ДТП сталася в темний час доби, зовнішнє освітлення не працювало.
Разом з цим, відповідно до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 19.11.2014 року (а.п. 5 т.3), на момент огляду місця ДТП вказана ділянка була освітлена міським електроосвітленням, світлом з вікон будинків, іншими джерелами світла.
Також в матеріалах провадження наявний лист КП Міськсвітло ДМР № 1858/1 від 04.12.2014 року (а.п. 25 т.3) з якого вбачається, що зовнішнє освітлення пр. Миру від перехрестя із провулком Вільним до перехрестя із провулком Фестивальним в напрямку вул. Донецьке шосе у м. Дніпропетровську 19.11.2014 року було включено о 16.20 годин і виключено о 03.00 годині 20.11.2014 року. За час роботи даних про пошкодження або відмову в роботі зовнішнього освітлення на вказаній ділянці не зареєстровано.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення)
Таким чином, колегією суддів встановлено, що обставини, які були взяті до уваги експертом при проведенні експертизи №70/27-942 від 19.12.2014 року, а саме, які стосуються освітлення ділянки місця ДТП, не відповідають протоколу огляду місця ДТП та суперечать листу КП Міськсвітло ДМР № 1858/1 від 04.12.2014 року, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки свідчить про не встановлення судом всіх обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження.
Судом апеляційної інстанції було допитано експерта ОСОБА_20 , який склав висновок судової-автотехнічної експертизи №70/27-942 від 19.12.2014 року, та який підтвердив складений ним висновок, при цьому на поставлене йому питання чи змінилися би дані висновку, виходячи з того, що світло на місці ДТП було ввімкнено, пояснив, що могли би змінитися. Отже, взятий в основу вироку судом першої інстанції висновок експерта не відповідає іншим матеріалам провадження, а тому не є беззаперечним доказом вини.
Посилання захисника на висновок експерта ОСОБА_21 №07-15 від 31.03.2015 року (а.п. 87-95 т.1) відповідно до якого, водій ОСОБА_10 не мав технічної можливості запобігти наїзду на пішохода ОСОБА_8 не може бути взятий до уваги, оскільки з вказаного висновку вбачається, що обставини події та вихідні дані для проведення цієї експертизи було взято із заяви адвоката ОСОБА_9 про залучення експерта, також вказана експертиза містить посилання на акт відтворення обстановки та обставин події від 13.02.2015 року, де за показами захисника вказане відтворення було проведено за власною ініціативою сторони захисту, однак вказана заява захисника та зазначений акт від 13.02.2015 року в матеріалах провадження відсутні, що позбавляє суд можливості перевірити правильність викладених у заяві обставин інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та дослідити акт відтворення обстановки та обставин події від 13.02.2015 року, на який посилається експерт у своєму висновку, надати йому оцінку, що в свою чергу ставить під сумнів висновки, викладені у зазначеній експертизі.
З висновку комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи №2315/2316-16 від 02.08.2016 року (а.п. 111-123 т.4) вбачається, що при проведені цієї експертизи було використано вихідні дані згідно із ухвалою про призначення експертизи від 22.04.2016 року, в якій зазначено, що при проведенні експертизи використовувати вихідні дані, викладені у клопотаннях сторони обвинувачення, відповідно до якого ДТП відбулось в темний час доби, зовнішнє освітлення не працювало, та сторони захисту, відповідно до якого місце ДТП частково освітлено міським електроосвітленням, світлом з вікон будинків та ілюмінацією з магазину АТБ.
Однак, в дослідницькій частині висновку від 02.08.2016 року (а.п. 120 т.4) зазначено, що для подальшого дослідження дій водія автобуса "Mercedes-Benz Sprinter 312D" ОСОБА_10 , а також вирішення питання щодо наявності (відсутності) технічної можливості у нього запобігти ДТП, встановлення відповідності (невідповідності) його дій вимогам ПДР України та причинного зв`язку з виникненням ДТП, необхідно мати такі вихідні дані: - про розташування пішохода до моменту виходу на проїзну частину; - про розташування місця наїзду автобуса на пішохода відносно меж проїзної частини та кута споруди б.№35, до якої здійснювалась прив`язка слідової інформації, зазначеної на схемі до протоколу ОМП; - про відстань, яку подолав пішохід до моменту наїзду, а також дані про час його руху на даній ділянці шляху; - про взаємне розташування автобуса та пішохода, відносно місця наїзду, в момент об`єктивної можливості кожного з учасників ДТП виявити один одного, при русі автобуса, як з габаритними вогнями, так і за умов руху з ближнім світлом фар; - про видимість дороги з робочого місця водія автобуса в момент об`єктивної можливості кожного з учасників ДТП виявити один одного, при русі автобуса, як з габаритними вогнями, так і за умов руху з ближнім світлом фар.
Також в суді апеляційної інстанції були допитані експерти ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , якими був складений висновок комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи №2315/2316-16 від 02.08.2016 року, та які його підтвердили.
Так, експерт ОСОБА_22 зазначив, що за вихідними даними, які їм були надані, вони встановити причинний зв`язок невідповідності дій водія вимогам ПДР щодо швидкісного режиму та світла фар через відсутні дані щодо іншого учасника ДТП не змогли.
Експерт ОСОБА_23 повідомив, що постановою суду для проведення експертизи були надані два варіанта вихідних даних, які між собою різнилися освітленістю місцевості, де вчинено ДТП, так, в першому варіанті, які задані за вихідними даними слідчого, не було встановлено видимість елементів проїзної частини та не було вказано, яка була освітленість, а у другому варіанті, за даними, наданими стороною захисту, вказано, що ділянка ДТП була освітлена міським електроосвітленням, світлом з вікон будинків, ілюмінацією магазина АТБ, таким чином, для відповіді на питання прокурора щодо дозволеності руху водієм при ввімкненому чи не ввімкненому світлі фар, необхідно встановити величину видимості елементів проїзної частини з робочого місця водія. Величина видимості елементів проїзної частини та величина видимості пішохода не встановлена, що позбавило комісію експертів зробити висновок щодо причинного зв`язку та технічної можливості водія запобігти ДТП.
Таким чином, дослідивши висновок судової-автотехнічної експертизи №70/27-942 від 19.12.2014 року та висновок комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи №2315/2316-16 від 02.08.2016 року, допитавши експертів, колегією суддів встановлено, що вказані висновки експертиз мають суперечності щодо можливості встановлення причинно-наслідкового зв`язку, а також, що викладені в них обставини щодо відсутності освітлення місця ДТП не відповідають протоколу огляду місця ДТП та листу КП Міськсвітло ДМР № 1858/1 від 04.12.2014 року, хоча вказана обставина може істотно вплинути на висновки експертів.
Відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо, зокрема, суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 332 КПК України, зазначених порушень процесуального закону не усунув, оскільки за наявності двох експертиз, які мають явні суперечності, не вжив заходів для їх усунення шляхом постановлення ухвали щодо проведення експертизи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, слід зазначити, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.05.2017 року вирок суду щодо ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні вже було скасовано, призначено новий судовий розгляд, при цьому однією з підстав такого скасування було не надання судом оцінки висновкам експертів, які мають суперечності, однак, суд першої інстанції не взяв до уваги вказівок апеляційного суду, що є обов`язковими для суду при новому розгляді після скасування судового рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню.
Також, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілої ОСОБА_13 про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні відомості щодо як належного повідомлення потерпілої, так і підтвердження отримання нею повістки, чим було порушено її право як потерпілої реалізувати свої права.
Що стосується рішення суду першої інстанції щодо розгляду цивільних позовів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до статті 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).
Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди.
Отже, в цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції не взято до уваги, що автобус "Mercedes-Benz Sprinter 312D", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ПАТ Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11231, та в якому ОСОБА_10 працює водієм, на час дорожньо-транспортної пригоди був застрахований, що підтверджує поліс обов`язкового страхування № АС/8432383 від 11.08.2014 року, виданий ПрАТ УСК Княжа (а.п. 23 т. 3).
З урахуванням зазначеної обставини залишились поза увагою суду та не з`ясовані обставини щодо належного відповідача, порядку відшкодування моральної шкоди, чи мало місце звернення ПАТ Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11231, як володільця автобуса, до страховика.
Також, щодо стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30 000 грн суду слід враховувати такі обставини.
Відповідно до ч.2 ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Вирішуючи питання про розмір моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7 , суд керувався тим, що позивач зазнала душевних страждань у зв`язку зі смертю сина, однак в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 повідомила, що ОСОБА_8 є сином її чоловіка від іншого шлюбу.
Таким чином, для набуття права на отримання моральної шкоди ОСОБА_7 повинна довести належними і допустимим доказами те, що вона проживала із загиблим ОСОБА_8 однією сім`єю, однак матеріали провадження відповідних даних не містять.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено вказану обставину та не досліджено докази, які вказують на можливість стягнення на користь потерпілої ОСОБА_7 моральної шкоди, у зв`язку зі смертю ОСОБА_8 .
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_10 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4