Дата документу 08.04.2021 Справа № 328/1238/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/207/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/1238/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000360, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Малокатеринівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, має середню спеціальну освіту, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.11.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки;

- 17.01.2011 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 24.11.2009 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. Звільнився умовно-достроково 30.07.2014 року з Вільнянської виправної колонії № 20, невідбутий строк становить 11 місяців 4 дні;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової хімічної експертизи за №16-93 від 11.06.2020 року в розмірі 653,80 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, приблизно в третій декаді березня 2020 року, ОСОБА_7 , всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України про кримінальну відповідальність, порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, постанови Кабінету Міністрів України № 1129 від 27 грудня 2008 року «Про порядок придбання кондиційного і репродуктивного насіння для культивування рослин, що містять малі кількості наркотичних речовин для промислових цілей», Порядку ліцензування діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1387 від 05 грудня 2007 року, а саме - не будучи юридичною особою та за відсутності відповідної ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, посіву та вирощування конопель, на земельній ділянці, що розташована на території домоволодіння, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив незаконний посів насіння конопель для подальшого незаконного вирощування з них рослин конопель.

В подальшому, ОСОБА_7 здійснював на вказаній земельній ділянці роботи з догляду за незаконно посіяними та незаконно вирощуваними ним рослинами роду конопель, шляхом обробки ґрунту, внесення мінеральних добрив та поливу, без мети збуту та, маючи намір в подальшому з рослин конопель, які виростуть, виготовити наркотичний засіб і самостійно вживати його шляхом куріння.

04.06.2020 року в період часу з 17 години 40 хвилини по 19 годину 10 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області №328/1060/20 від 28.05.2020 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого на городі домоволодіння виявлені та вилучені до Токмацького ВП зростаючі окультурені рослини, схожі на рослини роду конопель, загальною кількістю 13 штук, які ОСОБА_7 вирощував без передбаченого законом дозволу.

Згідно з висновком експерта № 16-93 від 11.06.2020 року, вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , 13 рослин зеленого кольору є рослинами, що містять психотропну речовину тетрагідроканабінол рослинами роду коноплі.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року, канабіс (таблиця № 1, список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, 02.06.2020 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та реалізуючи свій злочинний умисел, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України про кримінальну відповідальність, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав верхівкові частини та листя рослин конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання та виготовлення наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_7 переніс вищевказані зірвані верхівкові частини та листя рослин конопель в житловий будинок за місцем свого мешкання де розклав сохнути на підвіконні у вітальній кімнаті, для подальшого вживання шляхом паління, без мети збуту.

04.06.2020 року в період часу з 17 години 40 хвилини по 19 годину 10 хвилин в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області №328/1060/20 від 28.05.2020 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на підвіконні у вітальній кімнаті виявлено висушене листя та верхівкові частини рослин сіро-зеленого кольору, які поміщено в полімерний спецпакет №INZ1005212 та вилучено до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Згідно з висновком експерта № 16-93 від 11.06.2020 року, вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , рослинна речовина сіро-зеленого кольору в паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 18,651 г.

Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 (редакція від 14.12.2009 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) (в Таблиці 1) є особливо небезпечними наркотичним засобом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію злочинів, які судом встановлено правильно, вважає вирок районного суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не врахував зміни, внесені до Кримінального кодексу України Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», та відповідно до яких із санкції ч. 1 ст. 309 КК України виключено покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк. Однак, не зважаючи на цю обставину, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Таким чином, суд першої інстанції, постановивши вирок, застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 міру покарання, яка в даному випадку застосована бути не могла.

На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочинів, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, пом`якшено покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, а саме виключено покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає зміні.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який не працює, раніше неодноразово судимий, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей 2010 року народження, 2016 року народження та 2018 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебуває, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також досудову доповідь.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приводить оскаржуваний вирок у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України та вважає, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_7 буде покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

Остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 липня 2020 року:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням на нього судом першої інстанції обов`язків відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4