КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС 359/7282/14-к Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/597/2021
Категорія ч. 2 ст. 212 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарі ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14

обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_17 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0000155 стосовно обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України,

ОСОБА_15 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_16 , громадянина республіки Болгарія, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Велікі-Преслав Республіка Болгарія, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, визнано невинуватими та виправдано.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 та ОСОБА_16 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_18 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, визнано невинуватою та виправдано.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Крім того, судом відмовлено в задоволенні цивільного позову та вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 лютого 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 змінено та виключено з його мотивувальної частини посилання, як на підставу їх виправдання - відсутність зони митного контролю в аеропорті «Бориспіль».

Цією ж ухвалою скасовано вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_18 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Постановою Верховного Суду від 26 квітня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Досудовим слідством ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_15 вступила у злочину змову з ОСОБА_16 з метою ухилення від сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, шляхом переміщення через митний кордон України партії ювелірних виробів, виконаних із золота, срібла та ювелірних виробів із недорогоцінного металу (далі - «біжутерія»), у великих розмірах в пункті пропуску Державне підприємство міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі - ДП МА «Бориспіль») поза митним контролем.

Відповідно до розподілених ролей ОСОБА_15 , з метою реалізації спільного злочинного умислу, повинна була організувати незаконне звільнення від митного контролю в пункті пропуску ДП МА «Бориспіль» переміщувану нею та ОСОБА_16 через митний кордон України велику партію, придбаних в Туреччині, ювелірних виробів із золота, срібла та «біжутерії», тобто їх переміщення поза митним контролем, не декларуючи та не сплачуючи податків, обов`язкових митних зборів і платежів, а також придбати в Туреччині із ОСОБА_16 указані товари і перемістити їх разом з останнім через митний кордон України зазначеним способом та в подальшому реалізувати ці ювелірні вироби на території України.

У свою чергу ОСОБА_16 , на виконання спільної злочинної домовленості із ОСОБА_15 , повинен був разом з останньою придбати у м. Стамбул (Туреччина) велику партію ювелірних виробів із золота, срібла та «біжутерії» для подальшого їх незаконного переміщення з Туреччини до України поза митним контролем з ухиленням від сплати податків, обов`язкових митних зборів та платежів, а також перемістити разом з ОСОБА_15 через митний кордон України вказані товари зазначеним способом.

Так, з метою ухилення від сплати податків, митних зборів та інших обов`язкових платежів, що підлягають сплаті під час переміщення в Україну товарів у разі митного оформлення, ОСОБА_15 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці і спосіб домовилась з представником державної влади, працівником правоохоронного органу, головним інспектором відділу митного оформлення № 7 (далі - ВМО № 7) Київської обласної митниці ОСОБА_18 , про незаконне звільнення останньою від митного контролю ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та переміщувану ними через митний кордон України велику партію ювелірних виробів в терміналі «В» ДП МА «Бориспіль».

В подальшому, 22 червня 2011 року ОСОБА_15 з метою реалізації злочинного умислу вилетіла до м. Стамбул (Туреччина) рейсом № VV 261 авіакомпанії «Аеросвіт» сполученням Київ Бориспіль - Стамбул, куди прибула у той же день приблизно о 09 годині.

На виконання спільного злочинного плану в період з 22 червня 2011 року по 23 червня 2011 року ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у м. Стамбул придбали ювелірні вироби із золота, срібла та «біжутерію», які в подальшому були поміщені до чотирьох дорожніх валіз.

23 червня 2011 року о 09 годині головний інспектор ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_18 , відповідно до графіку розподілу особового складу ВМО № 7, складеного заступником начальника ВМО № 7 ОСОБА_19 на виконання вимог МК України, Закону України «Про порядок ввезення в України, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», Тимчасового порядку та власної Посадової інструкції приступила до виконання своїх службових обов`язків в залі «Приліт» терміналу «В» ДП МА «Бориспіль» на лінії митного контролю «зелений» коридор.

Того ж дня приблизно о 10 годині ОСОБА_15 разом з ОСОБА_16 , маючи при собі придбані у м. Стамбул Туреччина ювелірні вироби, вилетіли з Туреччини до України рейсом № VV 262 авіакомпанії «Аеросвіт» сполученням Стамбул - Київ Бориспіль та, прибувши приблизно о 12 годині до терміналу «В» ДП МА «Бориспіль», обрали режим митного контролю «червоний» коридор за погодженням із ОСОБА_18 , яка на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_15 , в порушення плану розподілу особового складу ВМО № 7 Київської обласної митниці, перейшла з лінії митного режиму «зелений» коридор на лінію митного контролю «червоний» коридор.

Далі о 12 годині 38 хвилин ОСОБА_15 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_16 злочинний умисел, будучи обізнаною із порядком перетину митного кордону України, маючи при собі предмети, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню і не підпадають під критерії митного режиму «зелений» коридор, переміщення яких через митний кордон України зобов`язує до сплати податків та митних платежів, бажаючи ухилитися від їх сплати, порушуючи вимоги ст. 40, п. 4 ч. 2 ст. 96 МК України, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про порядок ввезення в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», п. 2.6 Тимчасового порядку, перетнула митний кордон України через зону митного контролю «червоний» коридор, не декларуючи переміщувані предмети, не вносячи їх до письмової митної декларації, не пред`являючи до митного огляду в результаті незаконного звільнення їх від митного контролю головним інспектором ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_18 , тобто перемістила їх через митний кордон України поза митним контролем, та в порушення вимог п. 16.1.4. ст. 16, п. 180.1. ст. 180 ПК України не сплатила до державного бюджету України податок на додану вартість і мито.

Далі, ОСОБА_18 повернулась на лінію митного режиму «зелений» коридор, а через 10 хвилин знову перейшла на лінію митного режиму «червоний» коридор. Там, о 12 годині 48 хвилин ОСОБА_16 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_15 злочинний задум, будучи обізнаним із порядком перетину митного кордону України, маючи при собі предмети, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню і не підпадають під критерії митного режиму «зелений» коридор, переміщення яких через митний кордон України зобов`язує до сплати податків та митних платежів, бажаючи ухилитися від їх сплати, порушуючи вимоги ст. 40, п. 4 ч. 2 ст. 96 МК України, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про порядок ввезення в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України», п. 2.6 Тимчасового порядку, перетнув митний кордон України через зону митного контролю «червоний» коридор не декларуючи переміщувані предмети, не вносячи їх до письмової митної декларації, не пред`являючи до митного огляду в результаті незаконного звільнення їх від митного контролю головним інспектором ВМО № 7 Київської обласної митниці ОСОБА_18 , тобто перемістив їх через митний кордон України поза митним контролем, та в порушення вимог п. 16.1.4. ст. 16, п. 180.1. ст. 180 ПК України не сплатив до державного бюджету України податок на додану вартість і мито.

Після цього, 23 червня 2011 року під час огляду місця події в кімнаті ретельного огляду багажу та ручної поклажі залу «Приліт» терміналу «В» ДП МА «Бориспіль», у дорожніх валізах ОСОБА_15 та у дорожніх валізах ОСОБА_16 виявлені, переміщені поза митним контролем, ювелірні вироби із золота, срібла та «біжутерію».

Згідно висновку судово-хімічної експертизи КНДІСЕ МЮ № 8092-8101/11-34 від 30 грудня 2011 року, кількість незаконно переміщених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ювелірних виробів, виконаних із золота, складає 3653 шт. загальною вагою 4559,01 г, із срібла - 19173 шт. загальною вагою 66315,37 г та ювелірних виробів із недорогоцінного металу «біжутерія» - 2387 шт. загальною вагою 4926,4 гр. Загальна кількість усіх ювелірних виробів, незаконно переміщених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , виконаних із золота, срібла та «біжутерії» складає 25213 шт. загальною вагою - 75800,78 г.

Згідно висновків судово-товарознавчих експертиз КНДІСЕ МЮ № 9820-9829/11-16 від 19.10.2011, № 9810-9819/11-16 від 14.10.2011, № 9800-9809/11-16 від 20.10.2011, № 9890-9899/11-16 від 20.10.2011, № 9780-9789/11-16 від 17.10.2011, № 9790-9799/11-16 від 20.10.2011, № 9770-9779/11-16 від 17.10.2011, № 9760-9769/11-16 від 18.10.2011, № 9750-9759/11-16 від 28.10.2011, № 9740-9749/11-16 від 27.10.2011, № 9060-9069/11-16 від 31.10.2011, № 6049/11-16 від 20.10.2011, № 9850-9859/11-16 від 18.10.2011, № 9860-9869/11-16 від 18.10.2011, № 9870-9879/11-16 від 19.10.2011, № 9880-9889/11-16 від 19.10.2011, № 9890-9899/11-16 від 18.10.2011, № 8880-8889/11-16 від 25.01.2012, № 8770-8879/11-16 від 24.01.2011, № 8860-8869/11-16 від 24.01.2012, № 8850-8859/11-16 від 23.01.2012, № 9280-9289/11-16/13857-13866/11-53 від 28.12.2011, № 9270-9279/11-16 від 13.01.2012, № 9240-9249/11-16 від 12.10.2012, № 9040-9049/11-16/14197-14206/11-53 від 30.12.2011, № 9030-9039/11-16/14217-114226/11-53 від 29.12.2011, № 9020-9029/11-16 від 04.01.2012, № 9010-9019/11-16 від 04.01.2012, № 8970-8979/11-16 від 17.01.2012, № 8960-8969/11-16 від 18.01.2012, № 8950-8959/11-16 від 18.01.2012, № 8940-8949/11-16 від 25.01.2012, № 8890-8899/11-16 від 25.01.2012, № 9620-9629/11-16 від 18.01.2012, № 9360-9369/11-16/13794-13803/11-53 від 23.12.2011, № 9350-9359/11-16 від 16.01.2012, № 9340-9349/13784-13793/11-53 від 23.12.2011, № 9330-9339/13877-13886/11-53 від 28.12.2011, № 9320-9329/11-16/13897-13906/11-53 від 26.12.2011, № 9310-9319/11-16/13837-13846/11-53 від 26.12.2011, № 9300-9309/11-16/13917-13926/11-53 від 26.12.2011, № 9290-9299/11-16/13937-13946/11-53 від 20.12.2011, № 9480-9489/11-16/13174-13183/11-53 від 15.12.2011, № 9120-9129/11-16-12930-12939/11-53 від 12.12.2011, № 9110-9119/11-16/12890-12899/11-53 від 09.12.2011, № 9100-9109/11-16/12910-12919/11-53 від 09.12.2011, № 9160-9169/11-16 від 07.12.2011, № 9190-9199/11-53 від 05.12.2011, № 9170-9179/11-56 від 05.12.2011, № 9180-9189/11-16 від 05.12.2011, № 9640-9649/11-16 від 02.12.2011, № 9560-9569/11-16 від 30.11.2011, № 9915-9924/11-16 від 23.11.2011, № 9670-9679/11-16 від 23.11.2011, № 9710-9719/11-16 від 22.11.2011, № 9550-9559/11-53 від 23.11.2011, № 9690-9699/11-16 від 22.11.2011, № 9700-9709/11-16 від 22.11.2011, № 9680-9689/11-16 від 22.11.2011, № 9720-9729/11-16 від 22.11.2011, № 9660-9669/11-53 від 22.11.2011, № 9650-9659/11-53 від 22.11.2011, № 9570-9579/11-16 від 22.11.2011, № 9450-9459/13534-13543/11-53 від 19.12.2011, № 9070-9079/11-16 від 16.12.2011, № 9080-9089/11-16 від 20.12.2011, № 9540-9549/11-16 від 20.12.2011, № 9590-9599/11-16 від 20.12.2011, № 9600-9609/11-16/13608-13617/11-53 від 20.12.2011, №9400-9409/11-16/13588-13597/11-53 від 21.12.2011, № 9530-9539/11-16 від 21.12.2011, № 9130-9139/11-16/12970-12979/ від 12.12.2011, № 9140-9149/11-16/12990-12999/11-53 від 12.12.2011, № 9150-9159/11-16/12950-12959/11-53 від 13.12.2011, № 9090-9099/11-16/13279-13288/11-53 від 14.12.2011, № 9460-9469/11-16/13214-13223/11-53 від 15.12.2011, №№ 9470-9479/11-16/13194-13203/11-53 від 15.12.2011, № 9500-9509/13154-13163/11-53 від 14.12.2011, № 9510-9519/11-16/13134-13143/11-53 від 14.12.2011, № 9840-9849/11-16 від 21.12.2011, № 9830-9839/11-16 від 14.10.2011, № 8900-8909/11-16 від 30.01.2012, № 9370-9379/11-16 від 10.02.2012, № 8930-8939/11-16 від 26.01.2012, № 8920- 8929/11-16 від 26.01.2012, № 8910-8919/11-16 від 26.01.2012, № 9490-9499/11-16/13299-13308/11-53 від 15.12.2011, № 9630-9639/11-16 від 08.02.2012, № 9420-9429/11-16 від 27.01.2012, № 9380-9389/11-16 від 08.02.2012, № 9580-9589/11-16/13259-13268/11-53 від 15.12.2011, № 9200-9209/11-16 від 15.02.2012, № 9210-9219/11-16 від 13.02.2012, № 9220-9229/11-16 від 13.02.2012, № 8990-8999/11-16 від 28.02.2012, № 8980-8989/11-16 від 28.02.2012, № 1928/1929/12-53 від 28.02.2012, № 9730-9739/11-16 від 15.02.2012, № 9520-9529/11-16 від 21.02.2012, № 9610-9619/11-16 від 14.02.2012, № 9430-9439/11-16 від 14.02.2012, № 9440-9449/11-16 від 14.02.2012, № 9250-9259/11-16 від 15.02.2012, № 9230-9239/11-16 від 15.02.2012, № 9390-9399/11-16 від 21.02.2012, № 9260-9269/11-16 від 14.02.2012, № 9410-9419/11-16 від 14.02.2012, № 8820-8829/11-16 від 16.02.2012, № 8830-8839/11-16 від 16.02.2012, № 8840-8849/11-16 від 17.02.2012, № 9000-9009/11-16 від 14.02.2011, № 9050-9059/11-16 від 14.02.2012, № 8810-8819/11-16 від 29.02.2012, та № 8092-8101/11-34 від 30.12.2011, загальна ринкова вартість переміщуваних ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ювелірних виробів із золота у кількості 3653 шт. загальною вагою 4559,01 г та із срібла у кількості 19173 шт. загальною вагою 66315,37 г, а також ювелірних виробів із недорогоцінного металу "біжутерія" у кількості 2387 шт. загальною вагою 4 926,4 гр, станом на 23.06.2011 становить 4 090 657,41 грн.

Згідно з висновком експертів Київської обласної митниці № 1/13.03.2012 від 13.03.2021 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , у разі митного оформлення ювелірних виробів із золота, срібла та ювелірних виробів із недорогоцінного металу "біжутерія" загальною кількістю 25213 предметів, повинні були сплатити митні платежі та збори на загальну суму 1 309 010 грн 37 коп, зокрема: мито на суму 409 065 грн 74 коп, податок на додану вартість на суму 899 944 грн 63 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і ухвалити новий вирок, яким визнати винними у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 2 ст. 212 КК України: ОСОБА_15 у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки, ОСОБА_16 у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки. Стягнути з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 солідарно заподіяну їх злочинними діями шкоду в сумі 1 309 010 грн 37 коп на користь Київської Митниці Міндоходів.

Прокурор вважає передчасними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, висновки суду про те, що наказом начальника Київської обласної митниці від 29 жовтня 2018 року № 697 самостійно було затверджено та запущено в роботу Тимчасове положення про зони митного контролю в пункті пропуску «Бориспіль», на підставі п. 2 якого на території ДП МА «Бориспіль» створювались зони митного контролю, межі яких були погоджені лише з начальником ОКПП «Київ» та генеральним директором аеропорту «Бориспіль», зона митного контролю в залі «Приліт» терміналу «В» в аеропорту «Бориспіль» під час перетинання державного кордону ОСОБА_15 та ОСОБА_16 юридично створена не була і не існувала, у зв`язку з чим у цій «вільній площі» вони не мали декларувати товар та сплачувати відповідні податки.

На обґрунтування такого твердження прокурор посилається на те, що відповідно до матеріалів справи та аналізу чинного станом на 23.06.2011 законодавства порядок, строки, обсяги, умови митного оформлення товарів на території Київської обласної митниці, сплати митних платежів урегульовано низкою нормативних актів, а саме: нормами Закону України від 13.09.2001 «Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України»; положеннями Типової технологічної схеми пропуску через держаний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2003 №1989; Правилами застосування спрощеного порядку здійснення митного контролю предметів, що переміщуються громадянами, які прямують авіаційним транспортом, затвердженими наказом Державної митної служби України №137 від 18.02.2006 та положеннями Тимчасового порядку здійснення митного контролю й митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України громадянами, який затверджений наказом Київської обласної митниці № 30 від 14.01.2011. Такими нормативними актами врегульовано діяльність зон митного контролю, у яких, відповідно до показань свідків, обвинувачених та досліджених у суді матеріалів провадження, були належно створені та облаштовані «червоний» та «зелений» коридори, в яких обвинувачені могли та були зобов`язані задекларувати переміщений ними товар та сплатити відповідні податки. Разом із цим, якщо Тимчасове положення про зони митного контролю в пункті пропуску «Бориспіль» не набрало чинності через відсутність державної реєстрації, то вказані правовідносини регулювались нормативно правовими актами попередньої редакції.

Посилаючись на те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, прокурор стверджує, що можливі порушення порядку створення митних зон на території аеропорту «Бориспіль» ніяким чином не впливали на необхідність та можливість декларування обвинуваченими переміщеного 23.06.2011 товару, сплати відповідних податків, зборів та інших обов`язкових платежів та не є підставою для висновку про те, що обвинувачені не можуть та не повинні нести юридичної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших платежів, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, а митний орган у своїй роботі не міг скористатися положеннями ст. 86 МК України в редакції 2002 року для того, щоб прийняти митні декларації від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . До того ж, відповідно до ст. 71 МК України, чинного у 2011 році, митне оформлення здійснюється в місцях розташування відповідних підрозділів митних органів, а Київська обласна митниця на той час, як було встановлено судом, була розташована на території ДП МА «Бориспіль».

Безпідставним вважає прокурор висновок суду про те, що ОСОБА_15 не може бути законно притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК України з огляду на вимоги п.п. 54.3.1 п. 54.3 ст. 54, п. 54.5 ст. 54 ПК України, оскільки під час досудового розслідування було встановлено, що 23.06.2011 мало місце ухилення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від сплати мита та ПДВ шляхом приховування об`єктів оподаткування за домовленістю з ОСОБА_18 про те, що вона не проводитиме огляд багажу та не вимагатиме надання декларації, і такі дії обвинувачених були спрямовані з одного боку на ухилення від сплати податків, а з іншого на незаконне звільнення від проходження митного контролю, подання декларації і сплати мита та ПДВ. Крім того, відповідно до вимог МК України 2002 року, особи, яким належать товари, що переміщуються через митний кордон України, зобов`язані: здійснити декларування товарів і транспортних засобів відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом; на вимогу митного органу пред`явити товари і транспортні засоби для митного контролю і митного оформлення; надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних процедур; сплатити податки і збори. Таким чином, законодавством передбачений обов`язок громадян здійснити декларування та сплатити податки і збори, а та обставина, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не задекларували ювелірні вироби та не пред`явили їх митному органу для нарахування податків і зборів, ні в якому разі не може свідчити про відсутність у їх діях складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а також про те, що не нараховані митним органом податки не підлягали сплаті.

Не погоджується прокурор із висновком суду про недопустимість даних висновків товарознавчих експертиз з тих підстав, що судом не досліджувалися документи та інші докази, не допитувалися експерти в галузі товарознавства, водночас суд першої інстанції не послався на нормативно-правовий акт, відповідно до якого методика проведення товарознавчих експертиз є неіснуючою і неприйнятною, та не надав оцінки висновку експертів Київської обласної митниці від 13.03.3012 № 1/13.03.2012, яким визначено розмір несплачених мита та ПДВ.

Що стосується висновків суду про те, що в діях ОСОБА_16 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, то прокурор звертає увагу на те, що суд не навів у вироку конкретний перелік доказів, які визнав недопустимими, безпідставно не взяв до уваги докази, здобуті 23.06.2011 при проведенні слідчих дій, які не потребували участі ОСОБА_16 та перекладача, а досліджені судом договір з турецькою фірмою, інвойс тощо, не містять даних про належність переміщених товарів саме ОСОБА_15 або ОСОБА_16 та ідентифікувати ювелірні вироби за такими документами неможливо, водночас законодавством передбачений обов`язок сплачувати податки і збори громадянами, які переміщують товари через митний кордон, а не громадянами, яким товар належить. При цьому факт затримання ОСОБА_16 в зоні митного контролю не має значення для наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а обвинувачення за ст. 201 КК України ОСОБА_16 не пред`являлось.

Крім того, прокурор посилається на те, що відмовляючи в задоволенні позову, судом всупереч вимогам ст. 374 КПК України не викладено мотивів такого рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисники стверджують про необґрунтованість доводів прокурора, тому просять вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і їх захисників щодо доводів апеляційних скарг, частково дослідивши за клопотанням сторін у тих межах, які були ними запропоновані, докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Так, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Однак, суд першої інстанції, виправдавши ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 212 КК України, вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Так, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачуються в умисному ухиленні 23.06.2011 від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах (1309010 грн 37 коп) під час переміщення через митний кордон України поза митним контролем ювелірних виробів із золота та срібла у кількості 22826 шт., загальною вагою 70874,38 г та ювелірних виробів із недорогоцінного металу «біжутерія» у кількості 2387 шт. загальною вагою 4926,4 гр.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, дійшов таких висновків.

Зона митного контролю, складовою частиною якої вважаються «зелений» та «червоний» коридори, в залі «Приліт» терміналу «В» аеропорту «Бориспіль» станом на 23.06.2011 під час перетинання державного контролю ОСОБА_15 та ОСОБА_16 юридично створена не була і не існувала, тому здійснення законного митного контролю, митних процедур щодо товарів, які переміщуються через митний кордон України, у тому числі їх декларування, проведення заходів, пов`язаних з виявленням, попередженням та припиненням контрабанди та порушень митних правил в цих юридично не існуючих коридорах та зоні митного контролю, які по суті являли собою вільну площу, бути не могло.

Отже ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які 23.06.2011 переміщували через термінал «В» аеропорту «Бориспіль» ювелірні вироби, прилетівши рейсом з Туреччини в Україну, формально не були зобов`язані заповнювати та подавати митну декларацію, проходити митний контроль та митні процедури щодо сплати передбачених законом та законодавством митних платежів (податку на додану вартість, мита тощо), а інспектор Київської обласної митниці здійснювати щодо них та їх багажу митний контроль, вимагати від них додержання відповідних митних правил та процедур.

З наведених в обвинуваченні підстав, враховуючи положення п.п. 54.3.1 п. 54.3, п.54.5 ст. 54 ПК України, ОСОБА_15 не може бути законно притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК України, а з урахуванням судових рішень в адміністративному провадженні про порушення митних правил, в діях ОСОБА_15 вбачаються ознаки лише адміністративного правопорушення, яке полягало у порушенні митних правил.

З огляду на об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, оцінка діям обвинувачених повинна надаватись в межах адміністративного та митного законодавства.

Разом із цим, ОСОБА_16 взагалі не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України, оскільки не був власником переміщуваних через кордон речей, обвинувачення не довело в суді, що вилучений у нього товар, належить йому особисто чи на праві спільної власності з ОСОБА_15 , тому і не довело обов`язку ОСОБА_16 сплачувати податки чи збори.

Для ОСОБА_15 та ОСОБА_16 подія, з якої у них виник обов`язок сплати податків, а тим більше можливість ухилення від такої сплати не настала, оскільки працівники СБУ їх затримали в зоні митного контролю і розпочали кримінально-процесуальні дії.

Крім того, вартість вилучених у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ювелірних виробів, яка була встановлена відповідно до сумнівних висновків судово-товарознавчих експертиз, не знайшла свого підтвердження, а всі здобуті 23.06.2011 первинні докази, які обвинувачення вважає такими, що доводять вину ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, є недопустимими, оскільки під час затримання ОСОБА_16 було порушено право на захист і не забезпечено участь перекладача.

Зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які фактично проявились у порушенні митних правил 23.06.2011 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, що є підставою для їх виправдання.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про помилковість висновку суду про те, що зона митного контролю в залі «Приліт» терміналу «В» аеропорту «Бориспіль» станом на 23.06.2011 юридично створена не була, не існувала і здійснення митного контролю та митних процедур щодо товарів, які переміщуються через митний кордон України, в цій вільний зоні бути не могло.

З урахуванням положень ст. 48 МК України 2002 року, відповідно до яких з метою забезпечення здійснення митними органами митного контролю за товарами та транспортними засобами, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі в аеропортах створюються зони митного контролю, вимог ст. 133 МК України 2002 року про те, що переміщення товарів через митний кордон України повітряним шляхом здійснюється через міжнародні аеропорти, в яких розташовані митні органи, а митний контроль і митне оформлення товарів, що перевозяться пасажирами на борту повітряного судна, згідно з положеннями митного законодавства здійснюється посадовими особами митного органу в зоні митного контролю, а також низки нормативних актів, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі, щодо порядку, умов митного оформлення товарів тощо в зоні дії Київської обласної митниці, до якої віднесено й аеропорт «Бориспіль», з огляду на наявні в справі відомості про те, що в залі «Приліт» терміналу «В» аеропорту «Бориспіль» існувала зона митного контролю, у колегії суддів немає достатніх підстав вважати, що зона митного контролю в залі «Приліт» терміналу «В» міжнародного аеропорту «Бориспіль» станом на 23.06.2011 юридично створена не була і фактично не існувала.

Крім того, вищевказане твердження суду першої інстанції у взаємозв`язку з посиланням на те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які 23.06.2011 переміщували через термінал «В» аеропорту «Бориспіль» ювелірні вироби, прилетівши рейсом з Туреччини в Україну, формально не були зобов`язані заповнювати та подавати митну декларацію, проходити митний контроль та митні процедури, суперечить висновку суду про те, що дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 фактично проявились у порушенні митних правил.

При цьому колегія суддів зауважує, що митні правила регламентують порядок митного контролю та всі митні процедури, в тому числі щодо сплати передбачених законодавством митних платежів при переміщені товарів через митний кордон України, водночас відповідно до п.п. 9.1.7 ст. 9 ПК України до загальнодержавних податків та зборів входить, зокрема, й мито.

У цьому ж аспекті колегія суддів враховує висновок Верховного Суду в постанові від 26 квітня 2018 року про те, що із системного аналізу чинного податкового та іншого законодавства України вбачається, що такі дії, які були інкриміновані досудовим слідством ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а саме: незаконне переміщення товарів через митний кордон України з метою ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, необхідно кваліфікувати за ст. 212 КК України. Крім того, суб`єктами злочину, який кваліфікується як «умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку», зокрема, можуть бути будь-які особи, котрі зобов`язані утримувати та/або сплачувати податки, збори, інші обов`язкові платежі, що входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку.

Таким чином, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_16 та ОСОБА_15 лише ознак адміністративного правопорушення, є безпідставним, а залишивши поза увагою вищевказані обставини і допустивши істотні суперечності у висновках щодо фактичних обставин провадження та оцінки доказів, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Разом із цим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити твердження прокурора про те, що належними та допустимим доказами доводиться винуватість як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, оскільки для цього необхідно дати безпосередню оцінку всім доказам обвинувачення.

Раніше суди найвищої інстанції неодноразово висловлювали позицію про те, що у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний вирок, оскільки вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин. В такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.

Під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про часткове повторне дослідження обставин кримінального провадження та просив дослідити документи, висновки експерта, а саме: протокол огляду відеозапису з відеокамер комплексу авіаційної безпеки ДП міжнародний аеропорт «Бориспіль» за 23.01.2011 від 12.07.2011 (т.1 а.с. 123-125); постанову про визнання електронного носія інформації речовим доказом від 12.07.2011 (т.1 а.с. 126); митну декларацію, заповнену 15.06.2011 ОСОБА_15 (т.1 а.с. 176); митну декларацію, заповнену 18.05.2011 ОСОБА_15 (т.1 а.с. 177); протокол огляду низки документів від 01.08.2011, зокрема електронних квитків, відривних талонів посадкових талонів на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , багажних бирок, сертифікатів походження, фактур, інвойсів, в`їзних митних декларацій, квитанцій тощо від 01.08.2011 (т.1 а.с. 183-188); явку з повинною ОСОБА_15 та протокол її прийняття від 23.06.2011 (т. 2 а.с. 93-97); протокол огляду ювелірних виробів від 28.02.2012 (т. 15 а.с. 87-89); протокол огляду від 03.03.2011 звукових файлів щодо розмов ОСОБА_18 із ОСОБА_15 та текстових файлів, детальна інформація щодо яких викладена у протоколі № 1 про результати здійснення оперативно-розшукових заходів від 18.08.2011 (т.17 а.с. 108-109); висновок експертів № 1/13.03.2012 від 13.03.2011 щодо загальної вартості ювелірних виробів та суми податків та зборів при митному оформленні таких виробів (т.15 а.с. 115-116), а також документи, які характеризують особу кожного обвинуваченого.

Такі докази колегією суддів були дослідженні, але вони не є достатніми, щоб сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини кримінального провадження.

Клопотання про дослідження інших доказів, які були досліджені судом першої інстанції та яким суд надав певну оцінку (показання свідків, низка документів та висновків експертів), визнавши деякі докази недопустимими, а інші недостатніми для певних висновків, прокурор не заявляв, не дивлячись на те, що колегією суддів сторонам було запропоновано визначитися з обсягом доказів на обґрунтування своєї позиції.

При цьому апеляційний суд позбавлений можливості самостійно вибирати докази на користь обвинувачення, оскільки повинен дотримуватись загальних засад кримінального провадження, зокрема, принципу змагальності (ст. 22 КПК України), що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а також принципу диспозитивності (ст. 26 КПК України), відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України, та діяти в межах положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за змістом яких не вправі з власної ініціативи досліджувати докази у справі, якщо про це не було заявлено клопотання учасником провадження.

За таких обставин, з огляду на відсутність процесуальної можливості надати відповідь на ключовий аргумент прокурора щодо доведеності сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів винуватості ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у висунутому їм обвинуваченні, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суд першої інстанції має врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області ОСОБА_17 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4