Дата документу 17.02.2021 Справа № 314/3759/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 314/3759/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/362/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянула 17 лютого 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року про відмову у застосуванні положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 року за ст. 391 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року, у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання, у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Встановлені ухвалою суду першої інстанції обставини:

до Вільнянського районного суду Запорізької області від засудженого Державної установи «Кам`янська виправна колонія (№ 101)» ОСОБА_7 надійшло клопотання про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання», відповідно до якого просить суд зарахувати в строк його покарання період попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України з 10.05.2019 року по 15.08.2020 року.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року:
у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» відмовлено.

Обґрунтовуючи вказане рішення, суд вказав, що засудженому ОСОБА_7 повністю зараховано період його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року, а за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 року - Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року не має бути застосований, оскільки засуджений ОСОБА_7 вчинив злочинне діяння після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (в редакції Закону від 18 травня 2017 року).

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, просить її скасувати, посилаючись на нерозривність і цілісність призначеного йому терміну покарання за вироками Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 року, вважає, що до нього має бути застосований Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Крім того, апелянт зазначає про порушення його право на захист, оскільки суд першої інстанції розглянув клопотання без його особистої участі у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Аналіз ч. 5 ст. 539 КПК України дає підстави вважати, що не перешкоджає проведенню судового розгляду неприбуття в судове засідання тих осіб, які належним чином повідомлялися про день, час і місце розгляду клопотання.

Так, за матеріалами провадження вбачається, що 7 жовтня 2020 року судом зокрема на ім`я начальника ДУ «Кам`янська виправна колонія (№ 101)» та безпосередньо на ім`я засудженого ОСОБА_7 було направлено судове повідомлення про розгляд клопотання засудженого про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання». Також було вирішено питання щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції (а.п. 37).

Таким чином, суд першої інстанції здійснив заходи, скеровані на повідомлення учасників провадження про розгляд відповідного клопотання та забезпечення їх участі в режимі відеоконференції.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про подачу засудженим клопотання щодо особистої участі під час заявленого ним клопотання, а з матеріалів даного провадження вбачається, що розгляд клопотання засудженого відбувся на підставі наявних у справі доказів, що не вплинуло в негативному сенсі на правильність прийнятого рішення.

З цього приводу слід також зауважити, що вирішення заявленого у клопотанні питання лежить у площині з`ясування обставин стосовно періоду перебування засудженого під вартою, що знаходить відображення у письмових доказах.

Крім того, право засудженого бути присутнім під час судового розгляду його клопотання та надання можливості висловитися з приводу поданого ним клопотання було поновлено в апеляційній інстанції.

Стосовно доводів засудженого щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом клопотання засудженого, поданого в порядку ст. 537 КПК України до Вільнянського районного суду Запорізької області, ОСОБА_7 наполягав на застосуванні до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в попередній редакції, вважав, що були підстави для зарахування у строк відбуття покарання всього терміну ув`язнення з розрахунку день за два.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на нерозривність і цілісність призначеного йому терміну покарання за вироками Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 року, вказує на необхідність зарахування даного строку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 рокуОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК України до 1(одного) року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 рокуу вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 5 березня 2020 року. При цьому епізод злочинної діяльності, за яким засуджено ОСОБА_7 , вчинений 13 вересня 2018 року (а.п. 34).

Отже, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 16 квітня 2019 року, що не передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Крім того, місцевий суд в контексті заявлених вимог засудженого проаналізувала і інші обставини, пов`язані із вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року.

Так, зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою з моменту взяття під варту, а саме з 11-45 години 13.08.2015 року по 03.12.2015 року. Вирок набрав законної сили 08.02.2016 року. Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 08.02.2016 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.08.2015 року по 08.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п. 10-33).

Отже, в даному провадженні ОСОБА_7 було зараховано необхідний термін попереднього ув`язнення, що відповідав вимогам ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року (а.п. 32 зворотна сторінка).

Даючи оцінку доводам засудженого з приводу нерозривності і цілісності призначеного йому терміну покарання за двома вироками колегія суддів зауважує на положеннях ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та обставині набрання вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року законної сили 08.02.2016 року та початок відбуття ОСОБА_7 покарання, призначеного за даним вироком, що не охоплюється поняттям попереднього ув`язнення.

При цьому, загалом за вимогами ч.5 ст. 72 КК України і, зокрема в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, до розрахунку день за два підлягає зарахуванню строк саме попереднє ув`язнення.

Колегія суддів зауважує, що означений засудженим період перебування під вартою не є строком, який згідно ч.5 ст. 72 КК України включається у строк попереднього ув`язнення, оскільки у вказаний період засуджений фактично відбував покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 03.12.2015 року. Даний перелік строків є вичерпним.

Отже, колегія суддів, не вбачає правових підстав для зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строків перебування під вартою згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

З урахуванням наведеного, слід констатувати відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2020 року про відмову у застосуванні до ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4