Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/46/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 128 (105) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі статей 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік зобов`язано: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 27431 грн. 60 коп. у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди, всього 37431 грн. 60 коп.

Цивільний позов прокурора Новомиргородського відділу Знам`янської місцевої прокуратури в інтересах районного територіального медичного об`єднання "Новомиргородське", Новомиргородської районної державної адміністрації до ОСОБА_8 про стягнення вартості витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3003 грн. витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, за наступних обставин.
Так, 14 квітня 2018 року близько 10 години обвинувачений ОСОБА_8 на автомобілі марки "Мерседес", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_11 , приїхав до магазину "Візіт", що розташований по вул. Смілянській, 43 в смт.Капітанівка Новомиргородського району Кіровоградської області.
У подальшому обвинувачений ОСОБА_8 не виконав пункт 15.12 Правил дорожнього руху, відповідно якому водій не повинен залишати транспортний засіб, не вживши всіх заходів, щоб не допустити його самовільного руху, проникнення до нього і (або) незаконного заволодіння ним, залишив автомобіль на стоянці поруч з приміщенням магазину.
У той час з приміщення магазину вийшов потерпілий ОСОБА_10 та почав сідати в свій автомобіль марки ВАЗ 21104, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який перебував поряд на стоянці.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не вживши всіх заходів, щоб не допустити самовільного руху транспортного засобу, проявив злочинну недбалість, допустивши самовільний рух автомобіля "Мерседес", реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок якого стався наїзд зазначеного автомобіля на потерпілого ОСОБА_10 .
Від наїзду автомобіля "Мерседес", реєстраційний номер НОМЕР_1 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді тупої травми тазу закриті переломи сідничної та лобкової кісток зліва, що відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений статтею 128 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені злочину передбаченого ст. 128 КК України і призначити покарання за ст.128 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75, 76 КК України - звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік із покладенням відповідних обов`язків.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що під час судового розгляду судом не встановлено будь-яких обставин які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 вину у вчиненні злочину не визнав попри доведення інкримінованого йому обвинувачення у повному обсязі зібраними в ході досудового розслідування доказами, під час судового розгляду відмовився від надання будь-яких показів та шкоду завдану здоров`ю потерпілого ОСОБА_10 , не відшкодував. Судом необґрунтовано застосовано до підсудного ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, тим самим не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме п.1, де вказано, що у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів. Також, відповідно до п.11 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 05.10.2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» суд, визначаючи міру покарання, мав керуватись загальними засадами призначення покарання, ст. 65 КК України, призначаючи покарання конкретній особі за конкретне кримінальне правопорушення, максимально індивідуалізуючи покарання. Індивідуалізація покарання є важливою вимогою принципового характеру, якою передбачається, що кримінальна відповідальність персоніфікована: вона настає лише щодо конкретної особи, яка вчинила злочин, статті 2, 18, 50 КК України, однак судом при призначенні покарання обвинуваченим проігноровано дані вимоги.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримала, крім того зазначила, що при розгляді справи та винесенні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі порушення права на захист.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі ст.284 КПК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору. Разом із тим, після проголошення 15.07.2020 вироку суду, не зважаючи на присутність в судовому засіданні усіх учасників процесу, яким він повинен вручатися, вирок Маловисківського районного суду відповідно до ст. 376 КПК України вручений не був. Лише через декілька днів його копія була направлена на адресу захисника.

Всупереч ст. 374 КПК України, оголошуючи вступну частину вироку, суд зазначив про те, що ОСОБА_8 неодружений. Разом із тим, у вироку на паперовому носії зазначено, що ОСОБА_8 є одруженим. Крім того, під час виготовлення вироку на паперовому носії у резолютивній частині не вказані відомості щодо визначення долі диску із протоколом слідчої дії, - слідчого експерименту, який згідно оголошеного вироку суд вирішив залишити при матеріалах кримінального провадження.

Згідно даних врученого обвинувального акту злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 1979 року народження, вчинено іншою особою, а саме ОСОБА_8 1959 року народження. Окрім недостовірного зазначення в обвинувальному акті анкетних відомостей особи, в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

У вступній частині вироку не вказані всі учасники процесу, які приймали участь у її розгляді. При фактичній заміні секретарів судових засідань інформація про такі заміни та право відводів не завищи доводилася до відома учасників справи. Так, 22.06.2020 відбулася чергова заміна секретаря судових засідань з ОСОБА_13 на ОСОБА_14 . При цьому, не зважаючи на те, що зазначена особа вже була присутня при проведення судових засідань, на початку судового засідання головуючий не повідомив про заміну секретаря, не роз`яснив право відводу, яке могло виникнути з часу участі вказаного секретаря в минулих засіданнях.

В судових засіданнях приймали участь прокурори, які призначені з порушенням ст. 37 КПК України та повноваження на участь яких в судовому розгляді не оголошувалися. Відповідно до даних обвинувального акту до групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, до її складу включені прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Разом із тим, у судовому розгляді кримінального провадження № 395/1376/18 приймали участь і інші прокурори, які до складу групи прокурорів на початку досудового розслідування включені не були ( ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ). В судових засіданнях головуючий обмежувався оголошенням прізвищ прокурорів без оголошення підстав їх участі у кримінальному провадженні.

При розгляді кримінального провадження суд з власної ініціативи, не пом`якшуючи становища обвинуваченого, вийшов за межі обвинувачення у вигляді фактично встановлених обставин, зазначених у обвинувальному акті, та визнавши такими, що не потребують доказування окремі обставини, що наведені в обвинувальному акті, змінив формулювання об`єктивної сторони злочину. Докази, на які посилається суд у вироку, або ж не містять в собі жодних доказових даних, або є такими, що здобуті з порушенням чинного КПК України, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Так, як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину суд у вироку від 15.07.2020 посилається на показання потерпілого ОСОБА_10 . Разом із тим, аналізом зазначених показань з`ясовано, що потерпілий не був очевидцем того, що саме ОСОБА_8 керував автомобілем, яким йому завдано ушкоджень. Потерпілий лиш бачив, як Субота розвантажував ящики з хлібом із вказаного автомобіля. Одним із доказів, які покладені в основу обвинувального вироку є показання свідка ОСОБА_19 , які на думку захисту, здобуті з порушенням чинного законодавства як органом досудового розслідування, так і судом.

Іншим доказом, на який суд першої інстанції посилається у вироку є протокол огляду місця події від 14.08.2020.Так, на думку суду, той факт, що в присутності понятих та громадянина ОСОБА_8 проведено огляд узбіччя та автомобілів на ньому є достатнім доказом того, що саме ОСОБА_8 вчинив злочин.

До матеріалів кримінального провадження долучено рапорт на ім`я начальника Новомиргордського ВП ГУНП від 14.04.2018. Огляд місця події від 14.04.2018 у смт. Капітанівці Новомиргородського району 14.04.2018 в період часу з 11 год. 30 хв по 12 год 00 хв. був проведений без наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованого у певній процесуальній формі.

Суд першої інстанції посилається як на доказ на протокол огляду дорожно-транспортної пригоди. Але не вказав, які саме обставини підтверджуються зазначеним протоколом, обмежившись лиш указанням про його існування.

Посилаючись як на доказ на протокол огляду транспортного засобу від 14.04.2018, суд не врахував того факту, що зазначений протокол проведено слідчим, який повноваження на проведення слідчих дій у конкретному кримінальному провадженні отримав лише 15.04.2020, після того, як начальник органу розслідування надав йому відповідне доручення на проведення досудового розслідування.

При цьому єдиною слідчою дією яку міг провести вказаний слідчий є огляд місцевості.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Разом із тим, під час проведення слідчої дії жоден із власників оглянутих автомобілів до слідчої дії залучений не був та дозвіл на огляд власного майна не надавав.

Слідчим після огляду клопотання про арешт майна не подавалося та слідчим суддею не розглядалося.

Протокол огляду транспортного засобу містить суперечливі дані про вилучення предметів та речей під час її проведення. Так, у графі «з місця пригоди вилучені» зазначено «нічого не вилучалося». При цьому в графі «По закінченню огляду транспортний засіб» здійснено напис «вилучено та направлено на майданчик ТУ».

Також зазначив, що оглядувані автомобілі на час складання протоколу огляду місця дорожньо - транспортної події, згідно протоколу огляду місця події, а також протоколу огляду дорожно - транспортної пригоди, які складалися раніше (14.04.2018 року в період з 11 год. 30 хв. по 12 год 00 хв. та з 12 год. 00 хв. по 12 год. 50 хв.), вже були вилучені.

Також окремо зазначив, що згідно положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, виключно огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

При цьому чинний КПК України не передбачає можливості до внесення відомостей до ЄРДР проводити будь - які інші слідчі дії.

Згідно витягу з ЄРДР, долученого до матеріалів кримінального провадження, відомості про нього внесені 15.04.2018 року о 09 год. 34 хв.

Таким чином, протокол огляду транспортного засобу проведений слідчим ОСОБА_20 з порушенням ст. ст. 214, 233 КПК України, а тому є доказом, який здобутий з порушеннями вимог чинного КПК України, а отже є недопустимим доказом.

На думку захисту суд першої інстанції неправомірно послався на висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. При цьому суд не врахував, що зазначений документ отриманий начальником СРПП №3 Новомиргородського ВП, який в силу положень ст. ст. 40, 41 КПК України не має жодних повноважень на отримання доказів у кримінальному провадженні.

Щодо посилання як на доказ на висновок експерта № 102 від 26.04.2018, на який посилається суд, слід зазначити, що у розділі «Дослідження» даного висновку зазначено про те, що через відсутність дорожніх умов не видається можливим провести ходові випробування автомобіля «Мерседес» в русі, а також визначити вихідні параметри на їх відповідність вимогам правил дорожнього руху, а тому питання про справність систем та механізмів розглядатиметься виключно з позиції їх працездатності. Таким чином посилання на вказаний висновок як на доказ обвинувачення за тих обставин, що в кримінальному провадженні досліджується саме можливість автомобіля бути приведеним в рух, є неспроможним.

Щодо висновку експерта № 113 від 08.05.2018, то з даного приводу слід зазначити наступне. Установлено, що наданий направлений на підставі супровідного листа від 10.05.2018 висновок експерта №113 складений 08.05.2018. Згідно вказаного висновку, ухвала про призначення експертизи до Кіровоградського НДЕКЦ надійшла із супровідним листом зі слідчого відділу Новомиргородського ВП 04.05.2018. Таким чином, експерт НДЕКЦ приступив до виконання експертизи лише 04.05.2018. Разом із тим, відповідно до розділу висновку експерта під назвою «Дослідження», для вирішення питань, поставлених перед експертом, 26.04.2018 ініціатором дослідження для проведення огляду були надані автомобілі Мерседес моделі «211 CDI» д.н.з. НОМЕР_3 та ВАЗ моделі «21104» д.н.з. НОМЕР_2 , огляд яких проводився на території Новомиргородського ВП ГУНП. Таким чином, за умови надходження ухвали суду до НДЕКЦ лише 08.05.2018. проведення огляду автомобілів експертом 26.04.2018 є незаконним та таким, що проведений з власної ініціативи, адже такі його дії суперечать положенням ч. 4 ст. 69 КПК України, відповідно до якої експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. У зв`язку із наведеним висновок експерта № 113 від 08.05.2018 у даному кримінальному провадженні є очевидно недопустимим доказом.

Щодо висновку судово-медичного експерта, на який послався суд. Так, у вироку від 15.07.2020 судом здійснено посилання на висновок судово- медичного експерта та зазначено, що у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середніх. Формулюючи запитання до експерта, слідчий серед інших поставив питання про відповідність тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_10 строку вказаному в постанові, а також щодо визначення тяжкості тілесних ушкоджень. Разом із тим, судово-медичний експерт, даючи відповідь на вказане запитання, зазначив про те, що тілесні ушкодження можуть відповідати строку, указаному в ухвалі, хоча ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді таке питання перед ним не ставилося. Крім того, при проведенні експертизи, експерт не відповів на запитання про тяжкість тілесних ушкоджень, які наявні на тілі ОСОБА_10 . Разом із тим, у висновку судово - медичного експерта, не зважаючи на висунення підозри за вчинення дій, пов`язаних саме зі спричиненням тілесних ушкоджень середньої тяжкості, висновок про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень не наданий, адже експерт визначив, що наявні на тілі тілесні ушкодження відносяться до категорії «середніх», що не може вказувати на наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Судово-медична експертиза здійснюється на принципах законності, об`єктивності, повноти дослідження та незалежності державними установами - бюро судово-медичних експертиз. Проведення судово-медичної експертизи здійснюється фахівцями державних установ судово-медичних експертиз МОЗ України. Разом із тим, у даному кримінальному провадженні судово-медична експертиза проведена закладом, який не відноситься до переліку, визначеного в статті 7 Закону України «Про судову експертизу».

У вироку суд посилається як на доказ на протокол слідчого експерименту від 20.09.2018. Разом із тим судом не враховано, що завданням даної слідчої дії була перевірка показань потерпілого щодо можливості приведення автомобіля «Мерседес» в рух за умов вчинення особою, якій інкримінується вчинення злочину певних дій чи бездіяльності. Так, до слідчого експерименту був залучений автомобіль, який має іншу модифікацію, іншу колісну базу, іншу (більшу) довжину кузова, а отже і вагу. Автомобіль, який залучений до слідчого експерименту призначено для перевезення пасажирів. Таким чином, в ході слідчого експерименту потерпілий не міг відобразити дійсні обставини події, що відбулася 14.04.2018, а всі заміри, які здійснені в ході слідчого експерименту від 20.09.2018, а також інші дії, вчинені його учасниками на мають жодного доказового значення для даної справи. Наведена обставина також вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 20.09.2018 як доказу у справі.

Вважає, що під час судового розгляду справи справі № 395/1376/18 судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Такими порушеннями є: порушення щодо порядку вручення вироку; невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК України в частині анкетних даних особи, відносно якої розглядалося кримінальне провадження; невідповідність вироку на паперовому носії змісту оголошеного вироку; не роз`яснення права відводу та неповідомлення про заміну учасників судового розгляду; розгляд справи відносно особи, якій не було висунуте обвинувачення та поза межами висунутого обвинувачення; використання судом для обґрунтування вини особи у вчиненні злочинів доказів, які є явно недопустимими, адже явно здобуті неуповноваженими особами, в неналежний процесуальний спосіб, та не відкриті стороні захисту; не зазначення причин неприйняття до уваги доказів;

У своїй сукупності вказані порушення є такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_21 адвокат ОСОБА_22 просив апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, мотивуючи тим, що в даті народження обвинуваченого зазначено здійснена описка та зазначено рік народження «1959» замість «1979».

Обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого та потерпілого (п.п. 2,3 ч.2 ст. 291 КПК України). Під час встановлення анкетних даних у підготовчому судовому засіданні з`ясувалась, що в обвинувальному акті описка в році народження обвинуваченого. Вважаємо, що вказана описка не є перешкодою для призначення судового розгляду. По-перше, права учасників кримінального процесу не порушуються, при цьому в апеляційній скарзі також не вказано у чому виражається порушення прав обвинуваченого. Така описка була уточнена під час судового розгляду. По-друге, вказана обставина не перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вказана описка не порушує права сторін кримінального процесу, її можна усунути під час судового розгляду, вказаний недолік не перешкоджав суду прийняти законне та обґрунтоване рішення під час судового розгляду. Сторона захисту жодних клопотань з приводу описки в обвинувальному акті під час розгляду справи у суді першої інстанції не заявляла, тобто погодилась з тим, що вказана описка була уточнена під час судового розгляду.

Посилання захисника на те, що суд не роз`яснив йому право відводу секретарю є безпідставним. Захисник є фахівцем у галузі права та обізнаний з процесуальними правами при цьому саме захисник має забезпечувати захист прав обвинуваченого. В суді першої інстанції з приводу відводу секретарю жодних клопотань заявлено не було, заяви про відвід не подавались. В апеляційній скарзі також не вказано жодної підстави для відводу секретарю судового засідання і така заява стороною захисту не подавалась, а тому посилання сторони захисту, що вказана обставина впливає на правомірність вироку суду є безпідставним та не обґрунтованим.

Захисник зазначає, що повноваження прокурорів в судовому розгляді не оголошувались і вказана обставина впливає на законність вироку суду. Відповідно до ч. 3 ст. 37 КПК України, повноваження прокурора можуть покладатися на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. При цьому захисником жодних клопотань з даного приводу не заявлялось, тобто сторона захисту погодилась з наявністю повноважень прокурора на участь у справі, крім того, захисник не вказує у чому саме за таких обставин були порушені права обвинуваченого.

Крім того, у вироку зазначено, що справа розглядалась з участю прокурора ОСОБА_9 , який відповідно до обвинувального акту включений до складу групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.

Сторона захисту зазначає, що протокол допиту свідка ОСОБА_19 є недопустимим доказом, але в основу обвинувального вироку покладені показання свідка ОСОБА_19 надані безпосередньо у судовому засіданні.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до ст. 214 КПК України, Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути: відібрано пояснення; проведено медичне освідування; отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.

З викладеного видно, слідчий у межах повноважень здійснив огляд місця події 14.04.2018 та вніс відповідні дані до ЄРДР.

Вважаємо безпідставним посилання сторони захисту на те, що дії слідчого є неправомірними в наслідок вчинення черговим Новомиргородського ВП дій непроцесуального характеру, тобто які не передбачені КПК України, а саме реєстрація в ЖЕО.

КПК України не передбачає такого учасника процесу як черговий відділу поліції і не передбачає такої процесуальної дії, як реєстрації повідомлення черговим в ЖЕО.

З викладеного видно, що невчасне здійснення дій черговим відділу поліції не може впливати на правомірність дій та рішень слідчого.

Захисник вважає, що протокол огляду дорожньо-транспортної пригоди є нелогічним, а тому є неправомірним. При цьому зазначає, огляд автомобіля «Мерседес» здійснений без участі власника автомобіля. На місці події знаходився обвинувачений ОСОБА_8 , який повідомив, що керував вказаним автомобілем і є його володільцем та має свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу.

Відповідно до п. 2.2 Правил дорожнього руху, власник транспортного засобу, а також особа, яка використовує такий транспортний засіб на законних підставах, можуть передавати керування транспортним засобом іншій особі, що має при собі посвідчення на право керування транспортним засобом відповідної категорії.

Власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

З викладеного видно, що ОСОБА_8 на відповідній правовій підставі володів транспортним засобом.

Крім того, пройти огляд на стан сп`яніння у разі вчинення ДТП унаслідок якої є особи, що травмовані - це обов`язок водія, який є учасником такої пригоди. Саме тому, що обвинувачений був учасником ДТП у наслідок якого є травмовані особи він пройшов медичний огляд на стан сп`яніння.

В апеляційній скарзі вказано, що стороні захисту не відкривались медичні документи, які були надані експерту для проведення СМЕ, а тому висновок експерта є явно недопустимим доказом.

Відповідно до правової позиції висловленої Верховним Судом у постанові від 27.01.2020 у справі №754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Крім того, посилання сторони захисту, як на недопустимість висновку СМЕ, на незрозумілість стороною захисту термінів зазначених у висновку СМЕ є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 356 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

Сторона захисту не подавала клопотання про допит експерта для роз`яснення висновку.

Крім того, в апеляційній скарзі сторона захисту зазначає про недопустимість всіх доказів, що містяться в матеріалах справи.?

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Згідно з ч. 3 вказаної статті КПК, сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.

Сторона захисту не скористалась свої правом та у ході розгляду справи у суді першої інстанції не подала жодного клопотання про визнання доказів недопустимими.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в частині дослідження характеризуючи даних, прокурора яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, та просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.
Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч ст. 374 КПК України, проголошений вирок відрізняється від того тексту який відображений на папері, що є неприпустимим.

Так, у виготовленому вироку в паперовому вигляді у резолютивній частині взагалі відсутній абзац щодо вирішення долі речових доказів і зокрема: відсутнє вирішення долі диску із протоколом слідчої дії, слідчого експерименту.

Разом із тим суд, проголошуючи текст вироку проголосив, абзац стосовно того, що вирішив залишити речовий доказ: диск із протоколом слідчої дії слідчого експерименту, при матеріалах кримінального провадження чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому колегія суддів враховує викладене в Постанові Верховного суду від 17 липня 2019 року (справа №500/6587/16-к) в якій зазначено, що даного роду порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення і відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.438 КПК є підставами для скасування судового рішення. Крім того оголошуючи вступну частину вироку, суд першої інстанції зазначив про те, що ОСОБА_8 не одружений. Разом із тим, у вироку на паперовому носії у вироку, що ОСОБА_8 є одруженим, чим також допустив суперечність проголошеного вироку та того що викладений на паперовому носії.

Як передбачено статтею 344 КПК України, після виконання зазначених у статтях 342 та 343 КПК України, головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Проте в порушення зазначеної норми закону при заміні секретарів судових засідань інформація про право на відвід до відома учасників справи не доводилась. Так, 22.06.2020 відбулася заміна секретаря судових засідань з ОСОБА_13 на ОСОБА_14 .

Проте право на відвід секретарю учасникам процесу, у тому числі обвинуваченому та його захиснику не роз`яснювалося, чим допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, всупереч вище зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, судом першої інстанції у вироку не надано цілому ряду зібраних доказів будь - якої юридичної оцінки.

Так, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на певні докази обвинувачення, проте не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо їх, належності, достовірності, допустимості та достатності.

З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що суд першої інстанції, дослідивши докази у даному кримінальному провадженні, фактично вибірково розглянув докази по кримінальному обвинуваченню, не зазначивши належним чином, чому він не взяв до уваги висновок експерта № 103 від 27 квітня 2018 року (Т.1 а.с.35); висновок експерта від 21.09.2018 року № 243(Т.1 а.с.80); договір № 7 від 01.01.2018 року про технічне обслуговування автомобіля "Мерседес"(Т.1 а. с. 91) суд обмежився лише тим, що зазначив у вироку, що не враховує дані висновки оскільки відомості які викладені в них не підлягають доказуванню в даному кримінальному, проте взагалі не здійснив аналіз, не розкрив та не зазначив причини чому конкретно.

Тобто, зазначеним доказам судом першої інстанції належної правової оцінки не надано у вироку, чим допущено однобічність, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Також із тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, проте всупереч ст. 94 КПК України не надав усім зібраним доказам належної правової оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Отже, як вбачається із матеріалів провадження судом у вироку лише перераховано показання свідка, потерпілого та інші зібрані по кримінальному провадженню докази, а також зазначено документи та висновки експертиз, які досліджувались у судовому засіданні.

Проте, їх оцінка, перевірка у співставленні зі свідченнями свідка та потерпілого, письмовими доказами чи висновками, тобто оцінка усіх зібраних доказів щодо їх належності та допустимості, не наведена, або здійснена відносно окремих доказів не в повній мірі, а тому вирок суду є невмотивованим, необґрунтованим та неконкретним, постановлений без ретельного та всебічного дослідження та оцінки усіх зібраних доказів, відповідно до вимог ст.ст. 86, 94 КПК України.

Більше того судом першої інстанції порушено порядок вручення копії вироку, що свідчить про порушення права на захист.

Так, відповідно до ст.376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи щодо якої здійснюється провадження та прокурору. Разом із тим, після проголошення 15.07.2020 року вироку, не зважаючи на присутність у судовому засіданні усіх учасників процесу, яким він повинен вручатися, вирок суду першої інстанції відповідно до ст.376 КПК України, ні обвинуваченому, ні його захиснику ні іншим вищевказаним учасникам процесу вручений не був, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України. В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушеннями права на справедливий суд, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності, а тому апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, у тому числі у разі доведеності вини з приводу призначення м`якого покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409,412,415,418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)