Справа № 145/1639/20
Провадження №11-кп/801/303/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 року кримінальному провадженні № 0000150 від 19.08.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
10.07.1996 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за вчинення злочину, передбаченого ст. 94 КК України (в редакції 1960 року ) до десяти років позбавлення волі, звільнений 11.03.2006 року по закінченню строку відбування покарання;
02.09.2010 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до двох років обмеження волі;
26.05.2011 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за вчинення злочину, передбаченого ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років 1 місяця позбавлення волі;
04.11.2015 Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.263 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 04.04.2016 року направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_7 , 18 серпня 2020 року, приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи поряд з домоволодінням АДРЕСА_2 , що належне ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку, зайшов на територію подвір`я, де побачив мопед марки «YАМАНА», моделі "JOG", чорного кольору, державний номерний знак якого відсутній, внаслідок чого у нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
З цією метою, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом для подальшого використання його у своїх особистих цілях, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, штовхаючи за допомогою фізичної сили перемістив вказаний вище мопед за межі подвір`я домоволодіння на дорогу загального користування, де у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 225 від 21.08.2020 р. вартість бувшого у використанні мопеда марки «YАМАНА», моделі "JOG" чорного кольору, державний номерний знак якого відсутній, становить 7370 грн.

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24.09.2020 року .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення автотоварознавчої експертизи № 225 від 21.08.2020 року в розмірі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок.
Долю речових доказів вирішено .

Непогодившись з вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 року, прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.

Засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.185 КК України, призначити покарання відповідно до змін, зазначених в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22. 11. 2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12. 2019 року), який набрав чинності 01.07.2020 року

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України вчиненого ОСОБА_7 , який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, не враховано особу обвинуваченого, а саме те, що інкримінований ним злочин вчинено повторно, ОСОБА_7 має чотири непогашені судимості за вчинення аналогічних злочинів проти власності, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий тяжкий злочин.
Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без призначення більш суворого покарання, у такому випадку мета покарання не може бути досягнута.
Окрім того, при призначенні покарання судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано додаткове покарання конфіскація майна.
Суд першої інстанції, встановивши під час судового засідання корисливий мотив вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в порушення вимог ст. 59 КК України, не призначив як обов`язкове за вчинення тяжкого корисливого злочину додаткове покарання у виді конфіскації майна, не навів при цьому у вироку мотивів не призначення останнього.
Незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню ст.59 КК України, потягло невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого мотивовано тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що, поскільки викрадений ним мопед марки «YАМАНА», моделі "JOG" був без державного номерного знаку, відомостей про наявність свідоцтва про державну реєстрацію (технічного паспорту) вирок не містить, в матеріалах провадження відсутня довідка рахунок або будь-які інші документи на мопед, то даний мопед не є технічним транспортним засобом в розумінні ст. 289 КК України, тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України таємне викрадення майна.
Крім того, відповідно Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року некваліфікованим таємним викраденням майна (крадіжка) є таке викрадення, сума збитків спричинена, яким не перевищує 105 100 грн. і яке вчинено без кваліфікуючих ознак проникнення в житло або інше сховище, вчинено організованою групою.
Вказаний закон набув чинності на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, таким чином кримінальне провадження слід розглядати відповідно до вимог цього Закону, яким змінено вимоги ч.2 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від вимог апеляційної скарги щодо перекваліфікації його дій на ч.2 ст.185 КК України, просив призначити йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив скасувати вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 року, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, захисника ОСОБА_9 , який просив задоволити частково вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки обвинувачений визнає свою вину за ч.2 ст. 289 КК України, просив застосувати ст. 75 КК України, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України не оспорюється.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, прийняв до уваги досудову доповідь № 42/19/2378-20 від 09.12.2020 р., складену Тиврівським районним відділом з питань пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_7 оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як дуже високий, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк неможливе та становить дуже високу небезпеку для суспільства, обставину, що відповідно ст.66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України рецидив злочину.

Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні основного покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, є достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з визначеним покаранням у виді позбавлення волі і не вбачає підстав для задоволення вимог прокурора в цій частині

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Також суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування ст. 75 КК України, оскільки звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи прокурора щодо наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, оскільки судом не застосовано додаткове покарання належним чином обгрунтовані.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та не врахував положень ст. 59 КК України.
Санкцією частини 2 статті 289 КК України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Нормами статей 51 та 52 КК України врегульовано, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосоване до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості й може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Під корисливими спонуканнями, корисливим мотивом у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
З системного аналізу зазначених норм слідує, що вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого умислу.
Згідно з положенням п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно ст. 12 КК України вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України є тяжким та корисливим, за вчинення якого законом передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, враховуючи обставини його вчинення, які полягають в умисному, повторному, з корисливих мотивів заволодінні транспортним засобом потерпілого.
В порушення вимог ст. 59 КК України суд першої інстанції не призначив як обовязкове за вчинення тяжкого корисливого злочину додаткове покарання у виді конфіскації майна, не навів доводів непризначення додаткового покарання.
Незастосування ст. 59 КК України потягло невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1,ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, що знайшло підтвердження у даному випадку.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими в частині застосування додаткового покарання, підлягають задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3