Житомирський апеляційний суд
Справа №283/2603/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000440 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Юрівка Малинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий 09.02.2015 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 187, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 1307 (одну тисячу триста сім) гривень 60 копійок процесуальних витрат на залучення експерта.
Вирішено питання щодо речових доказів,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену судимість (засуджений 09.02.2015 вироком Коростенського міськрайонного судом Житомирської області за ч.2 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі), 16.09.2020 року близько 12 години 30 хвилин у м. Малин по вул. Грушевського, 1, біля Малинського кооперативного ринку виявив механічний транспортний засіб - мопед марки «Suzuki Adress» CAIFB шасі (рама) № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , і у нього виник умисел на його незаконне заволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , переконавшись у відсутності власника мопеда та сторонніх осіб, які б могли завадити йому скоїти злочин, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшов до мопеда та використовуючи ключі, які знаходились в замку багажного відділення мопеда, запустив двигун та на викраденому мопеді направився до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив його. Таким способом ОСОБА_8 протиправно, таємно вилучив із законного володіння власника - ОСОБА_10 , всупереч її волі мопед марки «Suzuki Adress» CAIFB, шасі (рама) № НОМЕР_1 , вартістю 6235,00 гривень, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності до реальної міри покарання та вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення. Також, звертає увагу на висновок досудової доповіді, згідно якого виправлення обвинуваченого без позбавлення волі становить високу небезпеку для суспільства, тому підстав для застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України не було.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок оскаржується лише в частині призначеного покарання, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та апеляційним судом не переглядається. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 та не надано достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпеку останнього, який за місцем проживання характеризується посередньо, має незняту та непогашену судимість за злочини проти власності та не надано достатньої оцінки даним про високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та про те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі становитиме небезпеку для суспільства, що викладено у висновках досудової доповіді Малинського районного сектору з питань пробації (а.п.22-23).

Також, судом не враховано, що ОСОБА_8 02.03.2017 року був звільнений умовно-достроково з місць позбавлення волі де відбував покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 185 КК України, проте, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_8 наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, оскільки маючи не зняту та непогашену судимість вчинив новий злочин проти власності.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, вищенаведені дані про особу ОСОБА_8 свідчать про неможливість застосування щодо останнього положень ст. 75 КК України.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 відноситься до тяжких злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, має молодий вік, за місцем проживання характеризується посередньо, його соціальні зв`язки не одружений, дітей немає, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Також, апеляційний суд враховує висновок досудової доповіді Малинського районного сектору з питань пробації, згідно якого наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі становитиме небезпеку для суспільства.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.
Апеляційний суд не враховує встановлену місцевим судом обставину, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки, згідно матеріалів кримінального провадження, викрадений мопед марки «Suzuki Adress» було повернуто власнику працівниками поліції (а.п. 67). Даних щодо добровільного відшкодування обвинуваченим будь-яких збитків потерпілій, матеріали кримінального провадження не містять.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна, яке, на переконання апеляційного суду, буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При апеляційному розгляді підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України не встановлено.

На підставі викладеного, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: