ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1711/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/152/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.183 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва, руського, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, засудженого вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 р за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 27.04.2015 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено ОСОБА_7 до місця обмеження волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 р. у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Запобіжний захід ОСОБА_7 визначено не обирати.

Вказаним вироком встановлено, що 06 травня 2017 року близько 16 години ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом з метою збагачення за рахунок інших осіб, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_3 , переконавшись що його дії залишаться таємними для сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переліз через отвір у сітці рабіці, що огороджує територію вищевказаного домоволодіння, та знаходячись на території домоволодіння, пошкодивши вікно, проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою, звідки, діючи умисно, таємно заволодів речами, що належать ОСОБА_9 , а саме: надувним матрацом марки Intex, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2198 від 13.05.2017 становить 424 грн., супутниковим ресивером «Orton 4060 соnах», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2198 від 13.05.2017 становить 283 грн.
Заволодівши вище зазначеними матеріальними цінностями, ОСОБА_7 , вийшов у двір зазначеного будинку, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме його дії були помічені та припинені робітниками Чугуївського РВ УПО.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 березня 2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та недостатньо врахував ступень тяжкості вчиненого злочину і дані про особу ОСОБА_7 , який за попереднім вироком призначене покарання не відбув та вчинив за цим кримінальним провадженням новий умисний тяжкий злочин, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненому злочину не є щирим.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; наявність обставин, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Крім того, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який у лікаря нарколога на обліку не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря психіатра у зв`язку із порушенням сону, що не є психічним захворюванням, раніше судимий, неофіційно працює слюсарем, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно.
Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, не врахував, що обвинувачений, будуючи засудженим за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі, від якого був звільнений з випробуванням, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочини, який відповідно до ст.12 КК України кваліфікуються як тяжкий злочини.
Крім того, ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 27.04.2015 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке застосовано до ОСОБА_7 за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року, і направлено останнього до місць обмеження волі.
Разом з цим, ухвалюючи рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 був засуджений за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року до реального відбуття покарання у виді обмеження волі, яке на час розгляду цього кримінального провадження не відбував. Таким чином , звільнівши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за сукупністю вироків , суд першої інстанції фактично переглянув покарання, призначене вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року, що не мав права робити.
Колегія суддів також бере до уваги те, що ОСОБА_7 не має міцних соціальних зв`язків, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений одружений, має родину та утриманців, а також згідно даних довідки-характеристики обвинувачений за місцем мешкання характеризується посередньо (арк.85). Під час судового розгляду у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ухилявся від суду, у зв`язку з чим ОСОБА_7 було оголошено у розшук (арк.57-59, 65).
В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим нового злочину під час невідбутого покарання за попереднім вироком; наявність обставини, що обтяжує покарання; тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема його схильність на вчинення ним злочинів та небажання стати на шлях виправлення, на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше засуджувався вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, покарання за цим вироком не відбув; офіційно не працевлаштований; неодружений; на обліку у лікаря-нарколога не перебуває; перебуває на обліку у лікаря-психіатра у зв`язку із порушенням сону, що не є психічним захворюванням; має постійне місце проживання та реєстрації; за місцем проживання характеризується посередньо.
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинуваченим не надано будь-яких відомостей, які позитивно його характеризують.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, є рецидив злочинів.
Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити йому покарання за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій закону з реальним його відбуттям.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.
Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.71, п.б) ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2014 року.
При цьому, хоча злочин, за який засуджується ОСОБА_7 за цим вироком вчинений до ухвалення вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 01 листопада 2019 року, колегія суддів на час перегляду оскаржуваного судового рішення не має процесуальної можливості призначити йому покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України, оскільки в апеляційній скарзі прокурора такої вимоги немає. Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого. Таким чином це питання підлягає вирішенню в порядку передбаченому п.11 ч.1 ст. 537 КПК України судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, п.б) ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28 квітня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 10 лютого 2021 року.
В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді