Справа № 139/135/21
Провадження №11-кп/801/811/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2021 за №0000048 та 01.03.2021 за №0000087,

за апеляційною скаргою прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Снітків Мурованокуриловецького району Вінницької області, адреса проживання: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

-визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цивільний позов не заявлявся.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що, ОСОБА_7 близько 02:00 год. ночі 27 січня 2021 року діючи умисно, з корисних спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей металевим предметом, проник до підвального приміщення, що за адресою: АДРЕСА_1 , звідки здійснив крадіжку консервації, а саме: 12 скляних банок тушонки з м`яса птиці домашнього виробництва, об`ємом по 0,5 л., 2 скляних банки консервованих грибів «опеньки» домашнього виробництва, об`ємом по 0,5 л., 1 скляну банку консервованих грибів «опеньки», об`ємом 1,5 л., 2 скляних банки консервованих помідор домашнього виробництва, об`ємом по 1,5 л., 2 скляних банки консервованих огірків домашнього виробництва, об`ємом по 1 л., що належать ОСОБА_10 . Викрадену консервацію заховав на території власного домоволодіння.

Згідно висновку експерта від 05.02.2021 № 579-583/21-21 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів, а саме: 12 скляних банок тушонки з м`яса птиці домашнього виробництва, об`ємом по 0,5 л., 2 скляних банки консервованих грибів «опеньки» домашнього виробництва, об`ємом по 0,5 л., 1 скляної банки консервованих грибів «опеньки», об`ємом 1,5 л., 2 скляних банки консервованих помідор домашнього виробництва, об`ємом по 1,5 л., 2 скляних банки консервованих огірків домашнього виробництва, об`ємом по 1 л., станом на момент крадіжки, 27.01.2021, складає 1138 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку ОСОБА_10 на загальну суму 1138 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , близько 13:00 год. 25 лютого 2021 року, перебуваючи на ставку, що знаходиться на околиці с. Снітків Могилів-Подільського району Вінницької області, маючи раптово виниклий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння коштами, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки спричинення матеріальної шкоди, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2114, державний номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, користувачем якого є ОСОБА_11 , при цьому знаючи, що ОСОБА_11 зберігає гаманець із коштами в бардачку салону автомобіля, відчинив праві передні двері автомобіля, які були не зачинені на замок, тобто проникнув в салон автомобіля, де в подальшому відчинив бардачок та взяв гаманець із якого здійснив крадіжку коштів в сумі 1000 грн, однією купюрою та розпорядився ними на власний розсуд, а саме витратив в магазині «Наталія» в с. Снітків Могилів-Подільського району Вінницької області.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку ОСОБА_11 на загальну суму 1000 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, поєднана з проникненням в сховище, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені вироком суду фактичні обставини кримінальних правопорушень та правову кваліфікацію, просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який не підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробовуванням, встановивши при цьому іспитовий строк у 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що якщо кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень. Враховуючи те, що ОСОБА_12 вчинено два тотожні діяння (одне з яких вчинено повторно), які відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (дві крадіжки, поєднані з проникненням у інше приміщення та сховище), їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України. Тому покарання має призначатись за однією нормою - ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що в апеляції прокурора фактично не ставиться питання про призначення більш суворого покарання. Окрім цього, обвинувачений просив апеляційний суд також врахувати, що він щиро кається у вчиненому та окрім визнання своєї вини висловлює щирий жаль з цього приводу та осуджує свою поведінку.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомлялися належним чином апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду. Надали суду заяви про розгляд провадження у їх відсутність та обоє просили суд ОСОБА_7 суворо не карати.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом застосовано статтю 70 КК України та призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Проте, колегія суддів апеляційного суду з таким рішенням місцевого суду погодитись не може, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Зокрема, судом не враховано, що відповідно до ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і, які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта - як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень (постанова Верховного Суду від 08.02.2021 справа № 390/235/19 провадження № 51-2177кмо20).

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_12 вчинено два тотожні діяння (одне з яких вчинено повторно), які відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (дві крадіжки, поєднані з проникненням у інше приміщення та сховище), їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу України. Тому покарання має призначатись за однією нормою - ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.

Також вказані положення викладені у постанові пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно абзацу 2 пункту 20 якої визначено, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно вимог кримінального закону, якщо дії особи мають тотожну кваліфікацію не передбачено визнання особи винною та призначення їй окремого покарання за кожний тотожний злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення встановлено, що суд першої інстанції безпідставно двічі призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_13 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України. Також з урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції безпідставно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.70 КК України, двічі зазначивши тотожні норми кримінального закону - ч. 3 ст. 185 КК України, за якою були призначені покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає всі покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4