КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11-кп/824/711/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

21 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004484 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника потерпілого ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ГРАНІТ-ІНВЕСТ» - ОСОБА_12 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

обвинуваченої ОСОБА_13 ,

захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

представників потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, в зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що 27.06.2014 о 16 год. 24 хв. перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, знаходячись в службовому кабінеті в приміщенні реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Марії Раскової, 15, достовірно знаючи про покладені на неї обов`язки, неналежно виконуючи через несумлінне ставлення до них, розглядаючи заяву представника ОСОБА_21 , ОСОБА_22 про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 , ознайомившись з наданими документами (договором № 868 від 17.03.2010) усвідомлюючи, що ОСОБА_21 через представника ОСОБА_22 не було надано для державної реєстрації права власності довідку про виконання ним платіжних зобов`язань і настання 1 квітня 2020 року згідно договору, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них: не зупинила розгляд заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, не повідомила про це заявника; не витребувала довідку у ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт - Інвест» про виконання ОСОБА_21 платіжних зобов`язань, незаконно прийняла рішення про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_21 та о 16 год. 24 хв. внесла запис до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, тобто незаконно визнала і підтвердила перехід права власності на квартиру АДРЕСА_2 від ПАТ «Закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт - Інвест» () до ОСОБА_21 , внаслідок чого ВАТ «закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт - Інвест» заподіяно шкоду в розмірі 240341,89 гривень що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_13 своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, вчинила кримінальні правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

За результатами судового розгляду суд визнав ОСОБА_13 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдав, в зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначає, що ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - службовій недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

З об`єктивної сторони службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам, інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб характеризується несумлінним ставленням службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльності) або у неналежному виконанні (дії) та спричиненні внаслідок цього тяжких наслідків.

Отже, службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку, проте стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, що діями обвинуваченої ОСОБА_13 , ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» завдано тяжких наслідків, а саме заподіяно шкоду в розмірі 240 341 грн 89 коп.

При цьому, довідки ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» від 22.03.2016 року, згідно яких вартість квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_21 станом на 22 березня 2016 року не сплачена, суд визнав недопустимими доказами.
Крім цього суд вказує на те, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 жовтня 2015 року встановлено, що ОСОБА_21 повністю погашена існуюча в нього заборгованість з платежів за спірну квартиру та зареєстровано права власності на зазначений об`єкт нерухомості, дія договору припинилась.
Суд першої інстанції, враховуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 жовтня 2015 року, якою встановлено що дія договору купівлі-продажу на спірну квартиру припинилась, оскільки заборгованість ОСОБА_21 повністю погашена, враховує, що грошові кошти були фактично зараховані на поточний рахунок потерпілого після їх перерахування 01 липня 2014 року, та 03 липня 2014 року повернуті на розрахунковий рахунок ОСОБА_21 , як помилково зараховані та таке повернення відбулось саме за рішенням потерпілого - ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт - Інвест».

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представник потерпілого ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ГРАНІТ-ІНВЕСТ» - ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною за ч. 2 ст. 367 КК України, призначивши останній покарання за цим законом у вигляді 2-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративну посаду державного службовця на строк до 3 років та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

За доводами прокурора вирок суду першої інстанції висновки суду є хибними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні суперечності.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що апеляційна скарга подається у зв`язку з порушенням судом вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, що є підставою для скасування вироку в силу вимог ст. 411 КПК України.

Прокурор вказує на те, що cудове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Висновки суду мають бути підтвердженими доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону і дослідженими в судовому засіданні, враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення, містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів, визнав достовірними одні з них і відкинув інші, не містити істотних протиріч.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на думку прокурора, свідчить відсутність оцінки доказів та інші порушення у сфері оцінки доказів, зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження й вимоги закону; кожний доказ не був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку; коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.

Сторона обвинувачення вказує на те, що у своєму вироку суд вказує, що всі наведені стороною обвинувачення докази, у тому числі їх сукупність, не містять даних, які б доводили поза розумним сумнівом те, що в діянні ОСОБА_13 , містяться ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Проте, апелянт вважає, що такі висновки суду є хибними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні суперечності, у зв`язку з чим вирок суду підлягає безумовному скасуванню.

Вказує на те, що суд при винесенні вироку не визнав доведеним належними, допустимими і достовірними доказами факт неналежного виконання службовою особою ОСОБА_13 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто всупереч процесуальному закону проведення державної реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 .

Прокурор стверджує, що з такими висновками суду погодитися не можна, оскільки при винесенні рішення щодо ОСОБА_13 суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_21 , до настання 01 квітня 2020 року звернувся до реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві не виконавши платіжні зобов`язання перед Позивачем по оплаті Квартири, що суперечить положенням Договору.

Більш того, апелянт вказує на те, що в своїх показаннях обвинувачена ОСОБА_13 не заперечувала факт прийняття рішення про реєстрацію квартири за ОСОБА_21 , а заперечує той факт, що ця реєстраційна справа була сформована та здана нею. Вважає, що рішення про державну реєстрацію прийняте відповідно до закону.

Крім того прокурор вказує на те, що в своїх показаннях свідок ОСОБА_23 показав, що з травня по жовтень 2014 року працював у Реєстраційній службі м. Києва та займався формулюванням архіву (складання справ, зберігання, приймання), котрі здавались реєстраторами, безпосередньо. Реєстраційна справа повинна бути прошита, пронумерована, скріплена печаткою реєстратора. Свідок під час судового розгляду вказав що ОСОБА_13 неодноразово приїжджала та особисто здавала свої реєстраційні справи.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ГРАНІТ-ІНВЕСТ» - ОСОБА_12 просить скасувати виправдувальний вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 367 КК України та ухвалити новий обвинувальний вирок виносно неї у вчиненні цього кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог представник потерпілого зазначає, що 17 березня 2010 року між ПАТ «Закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт-Інвест» (продавець) та громадянином України ОСОБА_21 (покупець) було укладено договір купівлі - продажу квартири АДРЕСА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_24 , реєстровий номер 868. За погодженням сторін продаж квартири вчинено за ціною 240 341,89 грн. (двісті сорок тисяч триста сорок одна гривня 89 коп. без ПДВ. Суму грошових коштів у загальному розмірі 240 341,89 грн., покупець зобов`язується сплатити до 01 квітня 2020 року (включно) шляхом перерахування на поточний рахунок продавця згідно з реквізитами, зазначеними в цьому договорі (п.3 договору).

Представник потерпілого вказує на те, що ОСОБА_21 повинен був набути права власності на квартиру за наявності двох умов - повної сплати вартості квартири в розмірі 240 341,89 грн., але не пізніше 01.04.2020 року та настанням дати 01.04.2020 року, проте ним були вчинені дії, які порушили умови укладеного договору.

Апелянт стверджує, що квартира АДРЕСА_3 вибула із власності потерпілого поза його волею та в порушення умов договору купівлі - продажу від 17.03.2010 року зі сторони покупця ОСОБА_21 та незаконних дій реєстратора ОСОБА_13 .

Щодо сплати вартості квартири за договором представник потерпілого зазначає, що платіжним дорученням № 16643 від 01.07.2014 р. (тобто після проведеної реєстрації через чотири дні) на рахунок потерпілого у АБ «Укргазбанк» надійшло 240 341,89 грн. з призначенням платежу «оплата зг. договору купівлі - продажу квартири від 17.03.2010 p., реєстр. №868, через ОСОБА_22 по довіреності», платник ОСОБА_21 . Платіжним дорученням № 403 від 03 липня 2014 р. потерпілий повернув зазначену суму коштів ОСОБА_21 з призначенням «повернення помилково зарахованих коштів згідно протоколу № 12/7-2014 від 02.07.14 p.». Відповідно до довідки ПАТ «Укргазбанк» від 11.08.2015 р. № 15932/7034/2015 03 липня 2014 р. грошові кошти в сумі 240341,89 грн. були перераховані з рахунку позивача ПАТ «ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» на поточний рахунок ОСОБА_21 у ПАТ КБ «Фінансова ініціатива». Згідно довідки ПАТ «Укргазбанк» від 07.09.2015 р. № 15932/7720/2015 грошові кошти в сумі 240341,89 грн. перераховані відповідачем на рахунок позивача за період з 03 липня 2014 р. по 03 вересня 2015 року на поточний рахунок ПАТ «ЗНВКІФ «Граніт - Інвест» не повертались. У відповідності до листа ПАТ «ЗНВКІФ «Граніт - Інвест» від 13.04.17 р. вартість квартири АДРЕСА_3 до цього часу не сплачена.

На думку представника потерпілого на момент державної реєстрації, тобто 27.06.2014 року проведеною ОСОБА_13 на користь ОСОБА_21 в порушення умов договору, вартість квартири не була сплачена, що спростовує твердження ОСОБА_13 та її захисника про здійснення оплати.

Представник потерпілого вважає, що наведені вище дії ОСОБА_21 є істотним порушенням Договору, оскільки ПАТ «ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» заподіяно такої шкоди, за якої він значною мірою був позбавлений того, на що розраховував при укладенні Договору, у зв`язку з вчиненням таких дій, потерпілий вимушений був звернутися 16.03.2015 р. до Прокуратури м. Києва з заявою (№ 15-12/42-8) про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_21 .

Крім цього ОСОБА_12 зазначає, що зі слів ОСОБА_13 , ОСОБА_21 провів оплату 23червня 2014 року і без отримання передбаченого п. 9 договору документального підтвердження факту надходження коштів на рахунок потерпілого вже наступного дня -24 червня 2014 року (як видно з Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, індексний номер витягу 28531656) подав документи для здійснення державної реєстрації права власності на квартиру (за відсутності такого права), відомості про яку внесені до реєстру 27 червня 2014 року.

Представник потерпілого стверджує, що в дійсності ж, грошові кошти надійшли на рахунок потерпілого лише 1 липня 2014, тобто через 7 днів, що підтверджується платіжним дорученням № 16643 та випискою з банку і були повернуті ОСОБА_21 3 липня 2014 року не тому, що потерпілий в односторонньому випадку порушив умови договору, а тільки тому, що у нього були відсутні документи, які б потверджували повноваження особи ОСОБА_22 , котра начебто здійснила платіж від імені ОСОБА_21 . Надходження ж таких коштів без підтвердження відповідними документами (належним чином завіреної копії довіреності, наданої потерпілому) створювало загрозу шахрайства чи незаконного заволодіння майном, належного позивачу та не передбачено умовами договору. Повернення грошових коштів також було здійснено відповідно до Протоколу №12/7-2014 від 02.07.14 р. засідання наглядової ради ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест».

Крім цього представник потерпілого вказує на те, що як вказав суд у вироку довідку ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» від 22.03.2016 року, згідно яких вартість квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_21 станом на 22 березня 2016 року не сплачена суд вважає недопустимими доказами та послався на Ухвалу Вищого адміністративного суду України від 26.09.2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2016 року, котрою позов потерпілого задоволено частково та визнано протиправними дії Реєстраційної служби щодо державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 за громадянином ОСОБА_21 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) та скасовано рішення Реєстраційної служби від 27 червня 2014 року (індексний номер 14098865, з відкриттям розділу на об`єкт нерухомого майна» шодо державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна), та відмітив, що у вказаному рішенні суду касаційної інстанції зазначено, що для правильного вирішення цього спору судам попередніх інстанцій необхідно дослідити обставини справи, встановлені ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 28 жовтня 2015 року щодо умов спірного договору купівлі - продажу і його виконання та надати цим обставинам відповідну правову оцінку, проте, на думку апелянта судом проігноровано положення Ухвали Вищого адміністративного суду України від 26.09.2017 року відмічені судом касаційної інстанції. ОСОБА_12 стверджує, що судом першої інстанції не взяті до уваги висновки суду касаційної інстанції щодо неправомірності дій обвинуваченої ОСОБА_13 .

Також представник потерпілого зазначає, що на момент незаконного проведення ОСОБА_13 державної реєстрації права власності на квартиру, потерпілий не отримав грошових коштів від ОСОБА_21 за договором, ці кошти відсутні на рахунку позивача і на даний час. Потерпілий втратив належну йому на праві власності квартиру, оціночною вартістю на теперішній час в розмірі 1 929 716 (один мільйон дев`ятсот двадцять дев`ять тисяч сімсот шістнадцять грн. 00 коп.

На думку ОСОБА_12 твердження суду, що договором купівлі - продажу не визначено заборони на реєстрацію права власності за умови сплати в повному обсязі ціни майна не може бути прийняте, оскільки це фактична зміна умов договору відповідно до якого реєстрація має бути проведена після настання строку 1 квітня 2020 року, що підтверджено рішеннями судів та умовами договору.

Представник потерпілого стверджує, що у вироку суду не наводиться жодного факту отримання доказів по кримінальному провадженню незаконним шляхом, а висновок щодо недопустимості доказу стосовно несплати вартості квартири є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки прийнятий всупереч ст. 87 КПК України.

Крім цього зазначає, що суд належним чином не оцінив фактичні обставини справи та дії ОСОБА_13 , оскільки положень договору, ОСОБА_13 відповідно до приписів вказаних нормативних актів при розгляді заяви ОСОБА_21 про державну реєстрацію його права власності на квартиру мала би отримати від заявника підтвердження факту настання двох обставин, за яких згідно з договором дозволялася така державна реєстрація:

- по-перше, щодо повної сплати покупцем ціни Квартири. При цьому ОСОБА_21 достовірний документ, яким би підтверджувався такий факт, не міг надати жодним чином, оскільки станом на день подання ним заяви оплата ним проведена не була взагалі, а відповідно до п. 9 Договору - довідка про повне виконання ОСОБА_21 платіжних зобов`язань не видавалася;

- по-друге, настання 01 квітня 2020 року. При цьому ненастання цієї обставини є очевидною і не потребувала і не потребує жодних доказів.

Представник потерпілого стверджує, що ОСОБА_13 зобов`язана була відмовити у державній реєстрації права власності ОСОБА_21 на квартиру, так як цього вимагають положення ст. 24 Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та п. 28 Порядку, однак не зробила цього, а, навпаки, безпідставно вчинила реєстраційні дії.

Крім цього ОСОБА_12 вказує на те, що факт порушення закону при здійсненні державної реєстрації права власності ОСОБА_21 на квартиру підтверджується повідомленням Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 24.11.2014 року №31942/0 11-14/5.5, відповідно до якого визнано незаконність дій щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_3 за ОСОБА_21 , яка можлива тільки після повного розрахунку з Продавцем (Потерпілим) і після 01 квітня 2020 року та ініційовано проведення відповідної перевірки прокуратурою м. Києва.

Таким чином, на думку представника потерпілого, ОСОБА_13 допущено порушення вимог статей 9, 15, 19, 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та пунктів 15, 20, 22, 23, 39 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року №868.

Крім цього ОСОБА_12 вказує на те, що вказуючи про виправдання ОСОБА_13 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального порушення, суд першої інстанції, на думку апелянта, допустив порушення п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України не вказавши, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також представник вважає, що судом не виконанні положення ч. 3 ст. 374 КПК, а він обмежився лише формальним зауваженням щодо допустимого доказу- довідки потерпілого - ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» о 22.03.2016 року згідно яких вартість квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_21 станом на 22 березня 2016 року не сплачена.

Крім цього апелянт зазначає, що судом не наведено ніяких мотивів щодо не прийняття судом як доказу повідомлення Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 24.11.2014 року М 31942/0/11-14/5.5, відповідно до якого визнано незаконність дій щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_21 тільки після повного розрахунку з Продавцем (Потерпілим) і після 01 квітня 2020 року та ініційовано проведення відповідної перевірки прокуратурою м. Києва.

Також ОСОБА_12 вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_13 допущено порушення вимог статей 9, 15, 19, 26 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та пунктів 15, 20, 22, 23, 39 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 р. № 868.

Крім цього представник потерпілого вказує на те, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що судом безпідставно не прийнято до уваги: наявність шкоди, заподіяної потерпілому у розмірі 240 341, 89 грн., відсутність на момент реєстрації квартири довідки потерпілого про сплату вартості квартири та настання дати 01 квітня 2020 року після якої за умовами договору можлива реєстрація.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку ОСОБА_12 полягає в тому, що:
- принцип преюдиції застосовано всупереч вимогам ст. 90 КПК України при тому, що в судових рішеннях касаційних інстанцій не встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами щодо ОСОБА_13 ;

- порушення ст. 284 КПК полягає в тому, що судом не вказані достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

- порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України полягає в тому, що не вказані підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд віл кидає докази обвинувачення, зокрема повідомлення Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві від 24.11.2014 року № 31942/0/11-14/5.5, відповідно до якого визнано незаконність дій щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_21 , яка можлива тільки після повного розрахунку з Продавцем (Потерпілим) і після 01 квітня 2020 року та ініційовано проведення відповідної трібірки прокуратурою м. Києва;

- порушення вимог ст. 370 КПК України виразилось в тому, що сукупність вищенаведених порушень допущених судом потягла за собою недотримання вимог щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку.

На апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника потерпілого ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ГРАНІТ-ІНВЕСТ» - ОСОБА_12 захисник обвинуваченої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_17 подала заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» та Київської місцевої прокуратури №2, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14.02.2018, як законний та обгрунтований залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представників потерпілого, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника письмові докази у провадженні, допитавши свідка ОСОБА_25 та заслухавши аудіозапис показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , наданих в суді першої інстанції, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційниїх скарг прокурора та представника потерпілого без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припушень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_13 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було висунуто ОСОБА_13 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності і у взаємозв`язку.
Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_13 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, допитавши під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_25 , а також дослідивши за клопотанням прокурора та захисника письмові докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, з аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена ОСОБА_13 вину не визнала та пояснила, що вона працювала на посаді державного реєстратора станом на 2014 рік майже два роки, в її посадові обов`язки входила перевірка документів, що подаються до державної реєстрації прав та їх обтяжень, встановлення факту відсутності підстав для відмови у реєстрації, або зупинення державної реєстрації, внесення запитів до державного реєстру прав, видача свідоцтв про право власності на нерухоме майно. Вона як державний реєстратор, встановлює відповідність заявлених прав та поданих документів, приймає рішення щодо державної реєстрації прав та їх обтяжень, також приймає рішення про відмову. Відповідно до абзацу першому п. 6 ст. 1 Постанови кабінету міністрів України «Про затвердження порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №868 від 17 жовтня 2013 року, який діяв на той час, відповідальність за достовірність відомостей, які містяться у документах, котрі подані для реєстрації державних прав, несе заявник. 27 квітня 2016 року їй було вручено повідомлення про підозру, де вказано, що її підозрюють у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з проведенням реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 . При ознайомленні з архівним матеріалом реєстраційної справи №000 у слідчого УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_29 , яка надана до суду прокурором як доказ у справі, встановлено, що вона не містить її підпису та печатки, хоча справа, котру вона здавала у архів по акту приймання - передачі була належним чином прошита та пронумерована, нею підписана та скріплена печаткою державного реєстратора з її ПІБ. Вона виконувала свої обов`язки добросовісно, належним чином, з її боку не було порушення посадових обов`язків та закону, вона не може дати свідчення, а саме виходячи з яких мотивів, було прийнято рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_21 у 2014 році, оскільки не пам`ятає саме цей випадок та документи, що подавались. Не заперечує, що реєструвала квартиру за ОСОБА_21 , а заперечує той факт, що ця реєстраційна справа була сформована та здана нею. Вважає, що рішення про державну реєстрацію прийнято відповідно до закону. П. 9 Договору містить дві обставини, оплату та настання 01.04.2020 року. В п. 14 Договору міститься умова до якої право власності на квартиру покупець набуває з дня державної реєстрації цього договору з урахуванням викладеного в п. 9. Відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК України в редакції, яка діяла на момент укладення договору, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту такої реєстрації. Вказаний припис є імперативним, і не передбачає можливості зміни відповідних умов за домовленістю сторін. Таким чином, станом на 17.03.2010 року законодавство пов`язувало перехід права власності щодо договорів, які підлягають державній реєстрації лише з державною реєстрацією правочину. Договір від 17.03.2010 року був нотаріально посвідчений та зареєстрований в державному реєстрі правочинів, про що надано витяг приватним нотаріусом ОСОБА_24 від 17.03.2010 року, вказаний витяг був долучений прокурором до матеріалів кримінального провадження. У вказаному витягу зазначено, що відчужувач нерухомого майна є «Граніт-Інвест», а набувачем є ОСОБА_21 . Таким чином, на момент подання відповідної заяви для реєстрації ОСОБА_21 вже набув право власності на квартиру за договором в силу імперативного припису ст. 334 ЦК України. Наявність суперечностей між нормою договору та чинним законодавством відповідно до ст. 24 ЗУ «Про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та їх обтяжень» не могли бути підставою для відмови проведення реєстраційної дії, оскільки чітко встановлено перелік підстав для відмови. Можливість вилучення у нього цього майна, розірвання договору та повернення майна потерпілому у договорі не передбачено, ОСОБА_21 повністю сплатив кошти за договором, а отже зобов`язання між сторонами було виконано та припинено. Повернення коштів ОСОБА_21 було виключно вільним волевиявленням ПАТ, за які обвинувачена не може нести відповідальність та бути притягнутою до кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_13 підтвердила свої показання і додала, що при проведенні реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_2 з її боку не було допущено порушення посадових обов`язків та закону «Про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та їх обтяжень», і акцентувала увагу суду на тому, що реєстраційна справа, долучена до справи не є тією, яку вона здавала до архіву.

Такі показання обвинуваченої наданими стороною обвинувачення доказами під час апеляційного розгляду спростовані не були.

Так, викликані за клопотанням прокурора до суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , так і не з`явились, в зв`язку з чим за клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду були заслухані аудіозаписи судових засідань суду першої інстанції, на яких зафіксовані показання вищевказаних свідків.

З досліджених показань свідків вбачається, що ОСОБА_28 на момент 2014 року працював директором чи заступником директора ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», ОСОБА_27 - генеральним директором вказаного товариства, ОСОБА_26 також працював у товаристві на керівній посаді.

Свідки вказали, що насправді квартира, яка була продана ОСОБА_21 була фактично заохоченням останнього за роботу на річних посадах в будівельній компанії «Граніт-Інвест». Свідки вказали, що при укладенні вказаного договору вони, як члени наглядової ради ВАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», домовлялись з ОСОБА_21 про те, що останній буде працювати у них до 2020 року, за що і отримує у власність вказану квартиру по собівартості.

Вказані показання підтверджують зміст договору та той факт, що квартира була передана ОСОБА_21 в момент підписання договору та протягом всього часу використовувалась ним безкоштовно.

Подальші показання вказаних свідків щодо наслідків невиконання ОСОБА_21 обіцянки працювати в компанії до 2020 року, різняться, оскільки один із свідків стверджував, що квартира мала бути повернена, а інші вказували, що ОСОБА_21 мав за неї доплатити, без уточнення суми доплати, що не узгоджується зі змістом договору. Відтак, встановити чітко, який же правочин сторони мали намір укласти в судовому засіданні не вдалося. Разом з тим, зазначені свідки вказали, що орієнтовно у липні 2020 р. за цю квартиру надійшли гроші, однак ці гроші були йому повернуті у зв`язку з тим, що він не відпрацював на підпримстві певну кількість років.

Крім того, допитані під час судового розсгляду судом першої інстанції свідки ОСОБА_30 та предстваник потерпілого ОСОБА_12 суду вказували, що дійсно між ВАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» та ОСОБА_21 був укладений договір купівлі - продажу квартири, за умов якого право власності до ОСОБА_21 виникало за настання двох обставин: настання дати 01.04.2020 р. та сплати покупцем суми в понвому обсязі, яка зазначена в договорі. Проте, в порушення вказаних умов, на думку свідків, обвинуваченою безпідставно оформлено право власності за ОСОБА_21 .

Проте, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що судом обгрунтовано вказані пояснення не покладено в основу обвинувального вироку, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24.06.2014 року до Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві було подано заяву про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та додано до неї пакет документів.

За результатами вивчення ОСОБА_13 поданого 24.06.2014 року пакету документів, 27.06.2014 року нею було прийнято Рішення №14098865 про державну реєстрацію права власності на квартиру, що розташована АДРЕСА_4 за ОСОБА_21 .

01.07.2014 року представником ОСОБА_21 - ОСОБА_22 було отримано договір, витяг та технічний паспорт.

Для проведення державної реєстрації ОСОБА_13 був наданий укладений 17.03.2010 року між ОСОБА_21 та ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» Договір купівлі-продажу квартири.

Вказаний договір був нотаріально посвідчений та зареєстрований в Державному реєстрі правочинів 17.03.2010 року за реєстровим номером 8338495, про що надано витяг приватним нотаріусом ОСОБА_24 від 17.03.2010 року за реєстраційним номером 3862099. Вказаний витяг наявний в матеріалах провадження та був досліджений як судом першої інстанції, так і судом апеляцінйої інстанції. У вказаному витягу вказано, що відчужувачем нерухомого майна є ВАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», а набувачем є ОСОБА_21 .

Відповідно до ч. 4 ст. 334 Цивільного кодексу України в редакції, яка діяла на момент укладення договору, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації.

Вказаний припис ст. 334 ЦК України є імперативним і не передбачає можливості зміни відповідних умов за домовленістю сторін.

Таким чином, станом на 17.03.2010 року законодавство пов`язувало перехід права власності щодо договорів, які підлягають державній реєстрації лише з державною реєстрацією правочину.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги представника потерпілого, саме вказана норма ст. 334 ЦК України є спеціальною по відношення до інших норм, які регулюють умови договору купівлі-продажу майна, оскільки регулює питання переходу права власності за договорами, які підлягають державній реєстрації і спрямована на усунення будь-яких спірних питань щодо моменту виникнення права власності на таке майно.

Таким чином, на момент подання відповідної заяви до державного реєстратора, ОСОБА_21 вже набув право власності на майно в силу імперативного припису ст. 334 ЦК України. При цьому, наявність суперечностей між окремими нормами договору та чинним законодавством відповідно до ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майна та їх обтяжень» не могло бути підставою для відмови в проведені реєстраційної дії, оскільки встановлений перелік підстав для відмови є вичерпним.

З дослідженого обома судовими інстанціями договору купівлі - продажу від 17.03.2010 вбачається, що він містить умови щодо обов`язку ОСОБА_21 подавати документи для реєстрації права власності після 1 квітня 2020 року.

Разом з тим, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обгрунтованого висновку про те, що у випадку подання ОСОБА_21 документів для реєстрації раніше вказаної дати, вказане положення договору не може бути підставою для відмови у вчиненні реєстраційної дії, оскільки державний реєстратор не наділений правами, і на нього не покладено обов`язок перевіряти виконання сторонами договору їх прав та обов`язків.

Пункт 14 Договору містить умову, відповідно до якої право власності на квартиру Покупець набуває з дня державної реєстрації цього договору з врахуванням викладеного в п. 9 Договору.

Пункт 9 цього ж Договору містить посилання на ч. 1 ст. 697 ЦК України.

Відповідно ст. 697 ЦК України договором може бути встановлено, що право власності на переданий покупцеві товар зберігається за продавцем до оплати товару або настання інших обставин. У цьому разі покупець не має права до переходу до нього права власності розпоряджатися товаром, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із призначення та властивостей товару.

Вказана норма передбачає можливість встановлення сторонами або умову про збереження права власності на товар до оплати товару, або умову про збереження права власності до настання інших обставин. При цьому п. 9 Договору фактично змішує дві обставини - оплату та настання 01.04.2020 року.

При цьому, вказана стаття закону міститься в главі 54 «купівля-продаж», тобто стосується будь- яких договорів купівлі-продажу товару.

Пункт 9 договору також містить умову про те, що згідно ст. 334 ЦК України з моменту державної реєстрації Покупець вправі подати документи для реєстрації права власності на квартиру лише після повного розрахунку з продавцем і після 1 квітня 2020 року.

Однак, як вже було зазначено вище, імперативні приписи ст. 334 ЦК України не передбачають можливості зміни сторонами умов щодо переходу права власності за договором купівлі-продажу нерухомого майна.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майна та їх обтяжень» державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів, приймає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, приймаю рішення про відмову.

Відповідно до абзацу 1 п. 6 ст. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №868 від 17 жовтня 2013 року відповідальність за достовірність відомостей, які містяться у документах, поданих для проведення державної реєстрації прав, несе заявник.

Згідно з ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майна та їх обтяжень», відмова у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути у разі, якщо;

заявлене речове право, обтяження не підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону;

заява про державну реєстрацію прав подана неналежною особою;

подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом;

подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження;

наявні суперечності між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями;

наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно;

заяву про державну реєстрацію обтяжень щодо попереднього правонабувача подано після державної реєстрації права власності на таке майно за новим правонабувачем;

після завершення строку, встановленого часпіиою іреіьою статті 23 цього Закону, не усунені обставини, що були підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав;

заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень під час вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва подано не до нотаріуса, який вчинив таку дію;

заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень в електронній формі подано особою, яка згідно із законодавством не має повноважень подавати заяви в електронній формі;

заявником подано ті самі документи, на підставі яких заявлене речове право, обтяження вже зареєстровано у Державному реєстрі прав;

заявника, який звернувся із заявою про державну реєстрацію прав, що матиме наслідком відчуження майна, внесено до Єдиного реєстру боржників.

За наявності підстав для відмови в державній реєстрації прав державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав.

Рішення про відмову в державній реєстрації прав повинно містити вичерпний перелік обставин, що стали підставою для його прийняття. Відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, не передбачених цим законом, заборонена.

Стороною обвинувачення та потерпілим, як під час судового розгляду суду першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не доведено наявність будь-якої з вказаних вище підстав для відмови ОСОБА_13 в реєстрації права власності за ОСОБА_21 , враховуючи, що на момент реєстрації до нього вже перейшло право власності на нерухоме майно.

Безпідставним, на думку колегії суддів, є послання ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» в апеляційній скарзі на порушення ОСОБА_13 п. 39 Порядку (Постанов КМУ № 686 від 17.10.13 року), оскільки вказаний пункт стосується необхідності надання документів, що підтверджують настання відповідної обставини, в даному випадку - оплати, а настання 01.04.2020 року в будь-якому випадку не є відкладальною умовою (ст.212 ЦК України). Вказане є терміном виконання зобов`язань сторін (ч. 2 ст. 251, ст. 530 ІДК України), а не відкладальною умовою в розумінні ст. 212 ЦК України.

Більш того, стороною захисту до матеріалів кримінального провадження долучено Ухвалу ВАС України від 26 вересня 2017 року, згідно якої Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.06.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2016 року, якими було визнано протиправними дії Реєстраційної служби щодо державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 за громадянином ОСОБА_21 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) та скасовано рішення Реєстраційної служби від 27 червня 2014 року (індексний номер 14098865, з відкриттям розділу на об`єкт нерухомого майна) щодо державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 за громадянином ОСОБА_21 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) - скасовано.

А окрім того, в матеріалах справи наявна Ухвала ВССУ від 28 жовтня 2015 року, згідно якої касаційну скаргу ОСОБА_21 було задоволено частково та рішення Дарницького районного суду м.Києва від 21 липня 2015 року, яким було розірвано договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 - скасовано.

Вказаним вище судовим рішенням колегія суддів судової палати у цивільних справах ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, скасовуючи рішення першої та апеляційної інстанції встановила що, посилання позивача (ПАТ «Закритий не диверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Граніт-Інвест») на порушення покупцем квартири істотних умов договору, щодо виконання останнім обов`язків, передбачених договором купівлі-продажу, що є підставою для розірвання цього договору, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки договором купівлі-продажу не визначено заборону на реєстрацію права власності за умови сплати в повному обсязі ціни майна. Всупереч доводам апеляційної скарги представника потерпілого, вказана ухвала суду не містить висновків суду касаційної інстанції щодо неправомірності дій обвинуваченої ОСОБА_13 , які повинні бути враховані при розгляді даного провадження.

Сплата ж ОСОБА_21 на виконання умов договору купівлі - продажу була здійснена, шляхом перерахування на користь ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» грошових коштів в сумі 240341, 89 грн., що підтверджується копією платіжного доручення від 23 червня 2014 року №10672 та випискою з банка.

Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що 24 червня 2014 р. ПАТ "Комерційний банк" Фінансова ініціатива" довідкою №69.в.07./2406-2 підтвердив здійснення оплати згідно з платіжним дорученням від 23 червня 2014 р. №10672.

Відтак, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо безпідставності проведення реєстрації права власності за ОСОБА_21 є необгрунтованими.

При цьому, посилання прокурора на наявну в матеріалах провадження реєстраційну справу, як на доказ винуватості ОСОБА_13 є необгрунтовнаими, оскільки, реєстраційна справа №00 (долучена як доказ прокурором до матеріалів справи) і архівна реєстраційна справа № 00, яку ОСОБА_13 здавала до архіву по акту приймання передачі, як встановлено, є різними, оскільки усі справи які ОСОБА_13 здавала до архіву були належним чином прошиті, підписані та скріплені печаткою державного реєстратора, що підтверджується як показами, наданими свідком ОСОБА_23 в суді першої інстанції, так і копіями першого та останніх аркушів реєстраційних справи, які були надані на адвокатський запит архівним відділом реєстраційної служби.

Акт приймання передачі архівної справи повинен складатися в 2 примірниках (де повинні були прописані номера розділів - коли нерухомість зареєстрована та номера заяв - коли відмови). Згідно ст. 14 Закону про реєстраційну справу сказано, що вона підлягає довічному зберіганню в архіві, який створюється в органі державної реєстрації прав, порядок ведення якого визначається Міністерством юстиції України. Згідно з Наказом Міністерства юстиції України від 14.11.2011 № 3319/5 визначено вимоги до оформлення справа.

Судом апеляційної інстанції було досліджено Протокол та Опис до протоколу тимчасового доступу до документів від 11.05.2015 року, на виконання вимоги суду про вилучення оригіналу облікової справи, та було встановлено, що під час вилучення було вилученого окремі документи з 37 позиції всього на 47 арк. При цьому, в матеріалах судової справи міститься реєстраційна справа на 27 арк. Таким чином, вбачається, що реєстраційна справа, сформована та здана ОСОБА_13 до архіву, на підставі якої остання приймала рішення щодо державної реєстрації права власності на майно та реєстраційна справа, надана стороною обвинувачення, як доказ, є різними документами.

Таким чином, долучена до аметріалів провадження реєстраційна справа №00 є неналежним доказом в розумінні ст.87 КПК України.

Щодо посилання ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» на лист Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києва від 24.11.2014 № 31942/0/11-14/5.5., то слід вказати, що вказаний лист не долучався до матеріалів провадження.

Щодо Листа Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києва від 04.03.2015 р., наявного в матеріалах справи, то з вказаного листа неможливо встановити, на підставі дослідження яких документів державним органом надавалась така відповідь. Тому, на думку колегії, такий лист жодного доказового значення не має.

Більш того, суд першої інстанції вірно відмітив, що об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Як вже зазначено вище, стороною обвинувачення під час судового розгляду не було доведено неналежного виконання ОСОБА_13 її службових обов`язків при реєстрації права власності за ОСОБА_21 .

З приводу питання суспільно небезпечних наслідків її дій - шкоди, завданої, на думку прокурора, юридичній особі - ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», слід зазначити наступне.

Так, 23.06.2014 року ОСОБА_21 , із свого поточного рахунку № НОМЕР_2 , перерахував на поточний рахунок ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» № НОМЕР_3 в AT «БМ Банк», МФО 380913, кошти в сумі 240 341, 89 гри., призначення платежу: оплата зг.договору купівлі-продажу від 17.03.2010 р. № 868.

Кошти були перераховані на рахунок, вказаний в Договорі. З пояснень під час судового розгляду суду першої інстанції представника ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» ОСОБА_31 вбачається, що він підтвердив, що ОСОБА_21 не повідомлявся про зміну реквізитів ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», вказаних в договорі, як це передбачено договором та чинним законодавством України.

Наведене свідчить про те, що до моменту подання документів на державну реєстрацію, ОСОБА_21 намагався добросовісно виконати умови договору та сплатити всю суму, а у державного реєстратора були всі підстави вважати платіжне доручення про перерахування коштів за реквізитами, вказаними в договорі, належним підтвердженням виконання умов договору.

Як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду при дослідженні доказів було встановлено, що оскільки вказаний в договорі рахунок був закритий, то перераховані кошти повернулись на рахунок ОСОБА_21 .

Повернення вказаних коштів є наслідком невиконання саме ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» його обов`язку щодо повідомлення особи про зміну реквізитів.

Не дивлячись на те, що 01.07.2014 року представник ОСОБА_21 ОСОБА_22 вже отримала документи про реєстрацію права власності на нерухоме майно, проте, 01.07.2014 року, з поточного рахунку ОСОБА_21 грошові кошти в сумі 240 341, 89 грн., повторно перераховуються на рахунок ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» в АБ «Украгазбанк», призначення платежу: оплата зг.договору купівлі-продажу від 17.03.2010 р. № 868.

Вказані кошти були зараховані на рахунок ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», тобто отримані останнім, що було встановлено апеляційним судом при дослідженні виписок про рух коштів по поточному рахунку ОСОБА_21 .

Перерахування коштів ОСОБА_21 01.07.2014 року свідчить про відсутність у останнього наміру ухилитись від виконання свого обов`язку по договору та відсутність шкоди ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест».

02.07.2014 р. ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 було складено Протокол Наглядової ради ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» № 12/7-2014, відповідно до якого погодили повернення платнику (через банківську установу у встановленому чинним законодавством України порядком) грошових коштів в сумі 240 341, 89 грн., що надійшли 1 липня 2014 року на рахунок Фонду у ВАТ АБ «Украгазбанк» з рахунку ПАТ КБ «Фінансова ініціатива» НОМЕР_2 ( ОСОБА_21 ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) з визначеним призначенням як «оплата зг.договору купівлі-продажу від 17.03.2010 р. реєстр. № 868, згідно тарифів банку, без ПДВ. Через ОСОБА_22 по довіреності» у зв`язку з відсутністю належного підтвердження повноважень платника на здійснення такого платежу за вказаним договором.

Відтак, з протоколу вбачається, що кошти були отримані ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест», члени наглядової ради були обізнані, що кошти надійшли з рахунку ОСОБА_21 оскільки на нього вони і повертались. Зазначеною в протоколі та встановленою судом першої інстанції підставою для повернення коштів було відсутність у ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» довіреності на ОСОБА_22 для вивчення її повноважень. Проте, перевірка повноважень особи на відкриття рахунків, внесення коштів, їх перерахування не входить по повноважень контрагента за договором, в даному випадку ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», договір від 17.03.2010 року не містив заборони щодо наявності представника у ОСОБА_21 під час виконання вказаного договору, в ньому також відсутнє право ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» відмовитись від прийняття належного виконання, або право перевіряти повноваження особи, яка вчиняє будь-які законні дії від імені ОСОБА_21 .

З приводу посилань представника потерпілого на те, що договором не передбачено надходження коштів таким чином, без надання потерпілому довіреності, слід відмітити, що кошти надійшли саме з рахунку ОСОБА_21 , а отже договір був ним належним чином виконаний.

Крім того, слід зазначити, що при прийнятті вказаного рішення, посадові особи ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» вийшли за межі наданих їм законом повноважень і саме їх незаконним рішенням щодо повернення коштів, отриманих від ОСОБА_21 , ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» було спричинено шкоду в сумі 240 341, 89 грн.

Так, відповідно до статті 34 Закону України «Про інститути спільного інвестування» до компетенції наглядової ради належать:

прийняття рішення про проведення чергових та позачергових загальних зборів, крім скликання учасниками корпоративного фонду позачергових загальних зборів;

затвердження порядку денного загальних зборів, прийняття рішення про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного, крім скликання учасниками корпоративного фонду позачергових загальних зборів;

обрання голови наглядової ради;

затвердження регламенту та змін до нього;

затвердження змін до проспекту емісії акцій корпоративного фонду;

обрання реєстраційної комісії, за винятком скликання позачергових загальних зборів учасниками корпоративного фонду;

визначення дати складення переліку осіб, які мають право на отримання дивідендів, порядку та строків виплати дивідендів (для корпоративного фонду закритого типу);

визначення дати складення переліку учасників корпоративного фонду, яким надсилається повідомлення про проведення загальних зборів відповідно до частини першої статті 19 цього Закону, та дати складення переліку учасників корпоративного фонду, які мають право на участь у загальних зборах відповідно до статті 18 цього Закону;

затвердження договорів щодо активів корпоративного фонду, укладених компанією з управління активами, на суму, яка перевищує встановлену статутом або регламентом мінімальну вартість;

вирішення інших питань, що належать до компетенції наглядової ради згідно із законом або статутом корпоративного фонду.

Аналогічні повноваження визначені в Положенні про Наглядову раду, затвердженому протоколом зборів учасників № 1 від 25.04.2014 року.

Враховуючи наведене, у Наглядової ради ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» були відсутні повноваження приймати рішення про повернення коштів, зарахованих на рахунок фонду. Питання належного виконання договорів також не належить до компетенції наглядової ради.

Відповідно до ст. 63 вказаного Закону компанія з управління активами - господарське товариство, створене відповідно до законодавства у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю, яке провадить професійну діяльність з управління активами інституційних інвесторів на підставі ліцензії, що видається Комісією.

Компанія з управління активами здійснює управління активами інституту спільного інвестування.

У відносинах з третіми особами компанія з управління активами корпоративного фонду повинна діяти від імені та в інтересах такого фонду на підставі договору про управління активами. Таким чином, в 2014 році, від імені та в інтересах ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» мала діяти не наглядова рада ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест», а компанія з управління активами, яка уклала договір з ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест».

Повноваження Наглядової ради були безпосередньо встановлені судом апеляційної інстанції під час дослідження доказів.

Допитані судом першої інстанції члени наглядової ради ПАТ ЗНВКІФ «Граніт- Інвест» ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 не змогли пояснити, в чому ж полягають збитки фонд у зв`язку з виконанням ОСОБА_21 своїх обов`язків до 2020 року, оскільки право власності в будь-якому випадку переходить до ОСОБА_21 , а не до іншої особи, отримання жодних платежів на користь ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» договором не передбачено. Будь-яких умов щодо припинення його права власності договір також не містить, можливість вилучення у нього цього майна, розірвання договору та повернення майна потерпілому в договорі також не передбачено. ОСОБА_21 повністю сплатив кошти за договором, а отже зобов`язання між сторонами було виконано та припинено. Повернення ж ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» коштів ОСОБА_21 було виключно їх вільним волевиявленням, за яке ОСОБА_13 не може нести відповідальність та бути притягнута до кримінальної відповідальності.

Відтак, доказів спричинення діями ОСОБА_13 суспільно небезпечних наслідків у виді істотної шкоди ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» також під час судового розгляду доведено не було.

Крім того, з Ухвали ВССУ від 28 жовтня 2015 року вбачається, що вказаним рішенням встановлено наступне:

«Судами установлено, що 17 березня 2010 року між сторонами було укладено нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу квартири за ціною 240 341 грн 89 коп. Суму грошових коштів у загальному розмірі 240 341 грн 89 коп. покупець зобов`язався сплатити до І квітня 2010 року (включно) шляхом перерахування на поточний рахунок продавця.

Моментом належного виконання відповідачем платіжних зобов`язань за цим договором є факт надходження коштів у повному обсязі на рахунок позивача, та позивач не пізніше наступного робочого дня після проведння відповідачем повного розрахунку згідно з п. 3 цього договору після І квітня 2020 року зобов`язується надати відповідачу довідку про виконання відповідачем платіжних юбов`яшнь іа цим договором у повному обсязі.

У силу п. 14 договору право власності на квартиру відповідач набуває з дня державноїреєстрації цього договору з урахуванням викладеного у п. 9 договору.

Згідно копії виписки з особового рахунку 1 липня 2014 року уповноваженою особою відповідача на рахунок позивача бую внесено 240 341 грн 89 коп з призначенням платежу - оплата згідно договору купівлі-продажу квартири від 17 березня 2010 року (а.с. 95). Позивач не заперечував факт сплати відповідачем повної вартості вищевказаної квартири.

27 червня 2014 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно були внесені відомості про набуття ОСОБА_21 права власності на квартиру.(а.с. 24-26).

Стаття 655 ЦK України закріплює законодавче визначення договору купівлі-продажу. згідно і яким це договір, за яким одна сторона Продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За загальним правилом (ч. 1 ст. 692 ЦК України) оплата товару за договором купівлі-продажу здійснюється після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно із ч. 2 ст. 692 ЦК України покупець повинен виконати свій обов`язок щодо оплати одразу в повному обсязі, тобто сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Однак сторони можуть відійти від цього положення, застосувавши розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692 ЦК України).

У випадку, якщо договором купівлі-продажу передбачена оплата товару через певний час після його передачі покупцю, покупець повинен провести оплату в строк, передбачений договором.

Згідно зі ст. 651 ЦК України однією з підстав розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Тобто, йдеться про таке порушення однією із сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені указаною нормою.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

За загальними положеннями ЦПК України обов`язок суду під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверд,жуються: перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки: оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або віскутність певних юридичних фактів.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення має вирішуватися у урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди мають встановити не лише наявність істотного порушення договору, але і наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору: а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що вправі розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 6 червня 2012 року № 6-46ЦС12.

Однак, позивач в позові не зазначив обставин, якими підтверджується істотність порушення покупцем умов договору купівлі-продажу. Крім того, посилання позивача на порушення покупцем квартири істотних умов договору, щодо виконання останнім обов`язків, передбачених договором купівлі-продажу, що є підставою для розірвання цього договору, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки договором купівлі-продажу не визначено заборону на реєстрацію права власності за умови сплати в повному обсязі ціни майна.

Крім того, позивач не довів, що сплатою позивачем повної вартості квартири в строк до І квітня 2020 року, відповідно, й реєстрацією права власності на придбане нерухоме майно завдано шкоду позивачу. Таким чином, розірвання договору купівлі-продажу з підстав не передбачених умовами договору не є можливим.»

Вказане рішення суду є чинним на сьогоднішній день, було правомірно враховано судом першої інстанції при винесенні вироку, повинно бути враховано судом першої інстанції. При цьому, рішення суду першої інстанції, яке долучено предстанвиком потерпілого під час апеляціного розгляду, було відсутнє під час розгляду справи в суді першої інстанції, а тому не може бути враховано в силу вимог КПК України, які передбачають можливість дослідження судом апеляційної інстанції та врахування лише доказів, які існували на момент винесення вироку судом першої інстанції.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обгрунтовано визнав недопустимим доказом довідку ПАТ ЗНВКІФ «Граніт-Інвест» від 22.03.2016, оскільки вказаний документ лише відображав позицію потерпілого, а не був доказом по справі.

Доводи апеляційної скраги представника потерпілого про протилежне є безпідставними.

Апеляційна ж скарга прокурора, взагалі носить описовий характер та не спростовує висновків суду першої інстанції.

Відтак, наведені стороною обвинувачення докази, досліджені на думку колегії суддів, не підтверджують винуватості ОСОБА_13 у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов?язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, а інших, більш переконливих доказів, суду не надано, а тому доводи апеляційної скарги предстанвика потерпілого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставним.

З приводу доводів апеляційної скарги представника потерпілого про те, що вказуючи про виправдання ОСОБА_13 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального порушення, суд першої інстанції, на думку апелянта, допустив порушення п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, не вказавши, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів зазначає, що такий довід свідчить про те, що представником потерпілого визнається недоведеність вини ОСОБА_13 , разом з тим, на його думку виправдати повинні були з іншої підстави.
На таке колегія суддів зазначає, що підставою для виправдання судом першої інстанції обгрунтовано вказано підставу, передбачену п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України, а саме те, що не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального порушення (реабілітуюча підстава). Не встановлення ж достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, є нереабілітуючою підставою, і відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України може бути лише підставою для закриття кримінального провадження, і не може бути підставою для виправдання особи.

Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор та представник потерпілого, не вбачає.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Таким чином, вирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні та предстанвика потерпілого щодо його скасування - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 лютого 2018 року , яким ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, в зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника потерпілого ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ГРАНІТ-ІНВЕСТ» - ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4