КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС №760/5862/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 11-кп/824/2708/2021
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001278, №0005807, №0006042, №0003152 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

в с т а н о в и в:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом задоволено цивільні позови потерпілих, стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 - 67007 грн, на користь потерпілого ОСОБА_12 - 10000 грн, а також процесуальні витрати та вирішено питання про речові докази.

Суд визнав доведеним, що 04.02.2018 приблизно о 04 год 30 хв ОСОБА_9 , перебуваючи за кермом автомобіля «Мітцубісі», д.н.з НОМЕР_1 та проїжджаючи по вул. Сумській в м. Києві, помітив дві чавунні решітки зливоприймача на асфальтованій ділянці проїзної частини вулиці і в цей час у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 зупинився біля будинку № 13/25 на вул. Сумській в м. Києві та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лома викрав дві решітки зливоприймача, які належать комунальному підприємству «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району м. Києва», загальною вартістю 2400 грн без ПДВ, завдавши підприємству матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, 28.05.2018 приблизно об 11 год 30 хв ОСОБА_9 прибув до будинку № 5 по вул. Ніжинській в м. Києві з метою вчинення крадіжки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 побачив припаркований у дворі будинку автомобіль «Ленд ровер» д.н.з. НОМЕР_2 , та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав ліве та праве дзеркала цього автомобіля, який належить ОСОБА_12 , завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 8493,40 грн.
28.05.2018 приблизно об 11 год 35 хв ОСОБА_9 прибув до будинку №5 по вул. Ніжинській в м. Києві з метою вчинення крадіжки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 побачив припаркований у дворі будинку автомобіль «БМВ» д.н.з. НОМЕР_3 , та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав праве дзеркало заднього огляду цього автомобіля, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3729,72 грн.
Цього ж дня приблизно о 12 год 00 хв, ОСОБА_9 прибув до будинку № 37 по вул. Гарматній в м. Києві з метою вчинення крадіжки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 побачив припаркований у дворі будинку автомобіль «Ленд ровер» д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 , та повторно таємно викрав праве дзеркало заднього огляду цього автомобіля, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 3705,77 грн.
Приблизно о 15 год 05 хв цього ж дня ОСОБА_9 прибув до будинку № 82 по пр. Лобановського в м. Києві з метою вчинення крадіжки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 побачив припаркований у дворі будинку автомобіль «Ленд ровер» д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ТОВ «АРМ-Україна», та повторно таємно викрав дзеркало лівого заднього огляду цього автомобіля, завдавши товариству матеріальної шкоди на суму 6800 грн.
Крім того, 10.05.2020 приблизно о 20 год 00 хв ОСОБА_9 , знаходячись на узбіччі дороги біля будинку №3 по вул. Ясній м. Києві, побачив раніше незнайому ОСОБА_14 , яка тримала на плечі жіночу сумку, і у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Підійшовши ззаду до ОСОБА_14 , ОСОБА_9 зірвав з її плеча сумку вартістю 300 грн, в якій знаходились грошові кошти в сумі 600 грн, мобільний телефон «Хуавей» ІМЕІ1: НОМЕР_6 , ІМЕІ2: НОМЕР_7 , вартістю 2000 грн, дисконтні картки та інші речі, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 2900 грн.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, та правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За позицією прокурора, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд не дотримав вимог ст.ст. 50, 65, 75 КК України, жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення та безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття. При цьому, як вважає прокурор, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений вчинив 6 крадіжок у 2018 року. Не будучи покараним за вчинення цих кримінальних правопорушень, ОСОБА_9 , бажаючи вирішити свої побутові проблеми за рахунок чужого майна, продовжив вчиняти злочини проти власності у 2020 році, однак вже більше агресивні, як-то відкрите викрадення чужого майна. Отже виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

На апеляційну скаргу прокурора подали заперечення захисник, обвинувачений та потерпіла ОСОБА_14 .
Представник потерпілого ОСОБА_15 та представник потерпілого ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги прокурора.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, які зазначили, що під час судового розгляду були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки залишилася не спростованою позиція обвинуваченого в суді щодо невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не відповідає.

Відповідно до положень ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

Так, на долучених до матеріалів кримінального провадження робочих копіях технічних носіїв інформації відсутній запис судового засідання від 11 березня 2021 року, в якому відповідно до журналу судового засідання (т.4 а.с.163-164) здійснювався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 після прийняття судом рішення про об`єднання матеріалів кримінального провадження за його ж обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України з кримінальним провадженням за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з цим в журналі судового засідання від 11 березня 2021 року лише частково відображені процесуальні дії суду, які б узгоджувалися з процедурою, передбаченою ст.ст. 342-367 КПК України, а встановити чи були дотримані судом вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України взагалі неможливо, оскільки показання обвинуваченого в журналі не наведені, водночас сторона захисту наполягає на тому, що в суді ОСОБА_9 частково визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та оспорював фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.

На запит Київського апеляційного суду Солом`янським районним судом м. Києва було повідомлено, що аудіозаписи судового засідання від 11 березня 2021 року не збереглися.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіо та відеозапису судового засідання від 11 березня 2021 року, з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту щодо порушення судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та недотримання інших вимог процесуального закону, які регламентують процедуру судового розгляду, а відтак допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, при призначенні ОСОБА_9 покарання, то з огляду на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів їх не досліджує та не оцінює, але вважає за необхідне зазначити, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного та інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України,

колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 березня 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4