Справа № 750/5987/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/174/21
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002189 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 листопада 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта середня, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 20.07.2020 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 20.07.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 30 березня 2020 року, близько 01.57 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в аптеці «МЕД-СЕРВІС», по вул. Доценка, 2, у м. Чернігові, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 154 грн. 44 коп., що належать ОСОБА_10

30.03.2020 року, близько 02.55 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», за адресою: м. Чернігів, проспект Перемоги, 114, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, таємно, повторно, викрав 236,90 грн. грошових коштів, що належать ОСОБА_10

30.03.2020 року, близько 02.57 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», за вищевказаною адресою, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 149,70 грн., що належать ОСОБА_10

30.03.2020 року, близько 04.48 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», за адресою: м. Чернігів, вул. Генерала Бєлова, 29, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, таємно повторно викрав 365,70 грн. грошових коштів, що належать ОСОБА_10

30.03.2020 року, близько 04.54 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», за вищевказаною адресою, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 285 грн. 80 коп., що належать ОСОБА_10

30.03.2020 р., близько 05.24 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні продуктового магазину, за адресою: м. Чернігів, вул. Кленова, 3, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 226 грн., що належать ОСОБА_10

30.03.2020 р., близько 08.10 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 43, повторно, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, таємно викрав грошові кошти в сумі 32 грн., що належать ОСОБА_11

30.03.2020 р., близько 08.49 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кіоску «Побутова хімія та парфуми», за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 41, використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 281 грн. 30 коп., що належать ОСОБА_10

30.03.2020 р., близько 08.51 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні вищевказаного кіоску «Побутова хімія та парфуми», використовуючи раніше знайдену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, через платіжний термінал, шляхом здійснення розрахунку за придбані товари, таємно, повторно, викрав належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 92 грн. 15 коп.

Загалом, своїми протиправними діями ОСОБА_8 таємно викрав грошові кошти на загальну суму 1823 грн. 99 коп., що належать ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, в якій просила скасувати вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.193 КК України. Вказала, що суд безпідставно кваліфікував дії її підзахисного за ч.2 ст.185 КК України, посилаючись на відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 саме крадіжки. Зазначила, що в діях останнього наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.193 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Незгода сторони захисту з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України є безпідставною та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково. Зазначив, що банківську картку він знайшов, а тому вважає, що його дії не підпадають під кваліфікацію ч.2 ст. 185 КК України, оскільки він не вчиняв крадіжку, в його діях не було умислу на викрадення чужого майна, він лише скористався знахідкою - банківською карткою, на якій були грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 . Також пояснив, що знайдену банківську картку не намагався повернути власнику, хоча і розумів, що грошові кошти на ній, які він витрачав, належать останньому.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у місцевому суді потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що з смс-повідомлень на телефоні побачив, що з його банківської картки знімались грошові кошти. Він цього зробити не міг, оскільки в цей час спав. Перевіривши наявність картки, виявив її відсутність. Зняття коштів припинилось, коли спрацював встановлений на картці ліміт. Картку він заблокував та звернувся до поліції. Матеріальна шкода йому не відшкодована. Щодо призначення міри покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду.

Окрім показань потерпілого, вина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.03.2020, в якій ОСОБА_10 просить вжити заходів до невідомих, які з 29.03.20 по 30.03.20 зняли грошові кошти з банківської картки «ПриватБанк»;

- протоколом огляду речей від 31.03.2020 року, згідно якого в службовому кабінеті №224 СВ ЧВП ГУНП за адресою: вул. Шевченка, 13, м. Чернігів, було оглянуто картку «ПриватБанк» з чіпом, № НОМЕР_1 , терміном дії до 01/24, на зворотній частині якої мається надпис, а саме цифри 005, яку в подальшому було вилучено та поміщено до білого конверту;

- роздруківкою з додатку «Приват24», а саме випискою про рух коштів за рахунком № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , відповідно до якого 30.03.2020 року, було проведено зняття з банківської картки, яка належить ОСОБА_10 , коштів в розмірі 92,15 грн. та 281,31 грн. (магазин «Побутова Хімія та Парфуми», м. Чернігів, вул. Рокосовського, 41), 32,00 грн. (магазин «Аврора А107», м. Чернігів, вул. Рокосовського, 43), 226 грн. (магазин «Продукти», м. Чернігів, вул. Кленова, 3), 285,80 грн. та 365,70 грн. («Продукти 992», м. Чернігів, вул. Генерала Белова, 29), 149,70 грн. та 236,90 грн. (Продукти 1094, м. Чернігів, пр. Перемоги, 114), 154,44 грн. (Аптека «МЕД СЕРВІС», м. Чернігів, вул. Доценка, 2);

- протоколом огляду речей та ілюстративною таблицею до нього від 01.04.2020, відповідно до якого в службовому кабінеті №224 СВ ЧВП ГУНП в Чернігівській області за адресою: вул. Шевченка, 13, м. Чернігів було оглянуто телефон в корпусі чорного кольору, марки «IPHONE», на якому встановлено додаток «Приват24», та в розділі «Уведомления» якого мається два повідомлення за 30.03.2020 з текстом: 1) Відмова. Перевищено ліміт суми операцій ТТ 153, CHERNIGIV оплата; 2) Відмова. Перевищено ліміт суми операцій MAGAZYN 11Б, M. CHERNIGIV;

- протоколом огляду документа від 21.04.2020, де переглянуто фотоматеріали, отримані в АТ КБ «ПриватБанк» на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.04.2020, зокрема, мається виписка про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) за період часу з 29.03.2020 по 30.03.2020 року. Вказані фотоматеріали були переглянуті судом під час судового розгляду;

- копіями фіскальних чеків від 30.03.2020 на суми 236, 90 грн. та 149,70 грн., які підтверджують розрахунок за придбання товарів в магазині «Продукти-1094» ТОВ «АТБ-Маркет» по пр. Перемоги, 114, м. Чернігів, за допомогою картки;

- протоколом огляду документа від 18.04.2020 за участю свідка ОСОБА_12 , де переглянуто відеоматеріали, отримані у ФОП « ОСОБА_13 » магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на яких зокрема, мається відеозапис розрахунку на касі карткою «ПриватБанк» за товар громадянином чоловічої статі шляхом прикладання касиром чіпу даної картки до терміналу. ОСОБА_12 на вказаних відеоматеріалах упізнав своїх знайомих - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;

- протоколом огляду документа від 18.04.2020 за участю свідка ОСОБА_12 , де переглянуто відеоматеріали, отримані у ФОП « ОСОБА_16 » з магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , на яких мається відеозапис розрахунку на касі карткою за товар громадянином чоловічої статі. ОСОБА_12 на вказаних відеоматеріалах впізнав свого знайомого ОСОБА_14 ;

- копією чеку від 30.03.2020 на суму 226.00 грн., за оплату товарів у магазині по АДРЕСА_2 . Оплату проведено через термінал;

- протоколом огляду документа від 18.04.2020 за участю свідка ОСОБА_12 , де переглянуто відеоматеріали, отримані у ТОВ «Мед-Сервіс» аптека №5, на яких мається відеозапис розрахунку громадянином чоловічої статі з продавцем за медикаменти карткою шляхом прикладання продавцем карки чіпом до терміналу та повернення картки чоловіку. ОСОБА_12 на вказаних відеоматеріалах впізнав свого знайомого ОСОБА_14 ;

- товарним чеком №562283 від 30.03.2020 ТОВ «Мед-сервіс» Аптека №К005, Чернігівська область, м. Чернігів, вул. Доценка, 2, на суму 154,44 грн.;

- протоколом огляду документа від 18.04.2020 за участю свідка ОСОБА_12 , де переглянуто відеоматеріали, отримані у ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: вул. Генерала Бєлова, 29 м. Чернігів, на яких, зокрема, маються відеозаписи двох розрахунків громадянином чоловічої статі з продавцем за товари карткою шляхом прикладання чоловіком картки чіпом до терміналу та отримання останнім чеків. ОСОБА_12 на вказаних відеоматеріалах впізнав своїх знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;

- двома касовими стрічками (чеками) за 30.03.2020 року за період часу з 04 год. 54 хв. з магазину «АТБ-маркет» за адресою: м. Чернігів, вул. Г. Бєлова, 29;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 від 29.05.2020 року, який проводився в м. Чернігові за такими адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , згідно якого під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 розповів та показав на місці, що 29.03.2020, у вечірній час, він знайшов банківську картку «ПриватБанк», якою він вирішив скористатись. 30.03.2020 р., починаючи з 01.57 год., розраховувався даною банківською карткою в різних магазинах м. Чернігова, а саме: аптека «МЕД-Сервіс» по вул. Доценка, буд. 2, магазин «АТБ» по проспекту Перемоги, 114, де він розрахувався двічі знайденою банківською карткою, магазин «АТБ» по вул. Генерала Бєлова, 29, в якому він також двічі розрахувався знайденою банківською карткою, продуктовий магазин по АДРЕСА_8 , де він розрахувався знайденою банківською карткою двічі.

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить потерпілому ОСОБА_10 , вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

За змістом ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, стороною захисту не надано жодних доказів, які б давали підстави для перекваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.193 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 присвоїв загублене майно, яке є знахідкою, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Так, стаття 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

Крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи здобуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися або ж у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно слід вважати знахідкою лише за умов, якщо:

1.Воно вибуло з володіння власника.

2.Місцезнаходження майна власнику невідомо.

3. Між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час.

4.Особа, яка знайшла майно не була очевидцем події втрати і сама не вчиняла будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника.

5.Відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Установлені у кримінальному провадженні обставини: обвинувачений ОСОБА_8 знайшов банківську картку, яку потерпілий вочевидь загубив; той факт, що на картці було зазначено назву банку, давало обвинуваченому можливість з`ясувати про власника картки або здати картку до банківської установи; розуміння обвинуваченого, що вказаною карткою він може розрахуватись (придбання товарів в аптеці), почав розпоряджатися наявними на картці грошовими коштами на власний розсуд, тим самим вчиняючи крадіжку грошових коштів потерпілого ОСОБА_10 .

Відтак, установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за цією нормою закону.

У зв`язку з цим, колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.193 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, тим більше, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.193 КК України може бути лише майно, яке має особливу історичну, наукову, художню, культурну цінність, а також скарб.

Отже, позицію сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.193 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, які обтяжують покарання; урахував висновок органу пробації; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Ураховуючи, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, і вчинив нове кримінальне правопорушення, що вказує на небажання останнього стати на шлях виправлення, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4