ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/703/21 Справа № 175/581/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
цивільного відповідача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000881 від 20 листопада 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , представника цивільного відповідача адвоката ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. В`язівок, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до ПП «Зігфрід-М» про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовлено, роз`яснивши потерпілому право звернутись з позовом до належного відповідача в порядку цивільного судочинства.
У задоволенні зустрічного позову ПП «Зігфрід-М» до ОСОБА_11 також відмовлено.
Окрім цього, судом скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, визначено долю речових доказів та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за таких обставин.
19.11.2016 близько 18 год. 50 хв., ОСОБА_8 керуючи технічно справним автобусом БАЗ А079.23 р/н НОМЕР_1 , по пр. Слобожанському на перехресті з вул. 8 Березня на світлофорі, який працював в режимі жовтого миготливого світла, біля нерегульованого пішохідного переходу, грубо порушуючи п.18.1. ПДР, не обрав безпечної швидкості руху та не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода ОСОБА_11 , що рухався по нерегульованому пішохідному переходу з права на ліво відносно напрямку руху автобуса БАЗ, який не зменшуючи швидкості руху не зупинився та не надав дорогу пішоходу ОСОБА_11 , в наслідок чого здійснив наїзд на останнього, в результаті даної події ОСОБА_13 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми тіла: черепно- мозкової травми, забою головного мозку 1-го ступеню, перелому величної кістки праворуч зі зміщенням уламків, переломів зовнішньої та нижньої стінок правої орбіти, перелом стінок основної пазухи з явищами гемо синусу лівої гайморової пазухи та правої половини основної пазухи, контузії правого ока тяжкого ступеню з підвивихом кришталика, відривом кореню райдужки від 6-ти до 12-ти годин, гемофтальму правого ока, скальповано-рваних ран обличчя: в лобній області праворуч з переходом вниз до внутрішнього кута правої надбрівної дуги, на верхній повіці правого ока від зовнішнього кута з переходом вгору до внутрішнього кута правої надбрівної дуги, на нижній повіці правого ока та від проекції правої гайморової пазухи з переходом на праву щоку, підшкірної гематоми, садна та забійної рани у правій тім`яній області, закритої тупої травми грудної клітини з масивним садном по передній поверхні в проекції 1-2-го ребер, забою обох легень, з явищами правостороннього гемотораксу та розвитком в посттравматичному періоді пневмонії, забою правої стопи, рваної рани правої стопи.
Виявлені тілесні ушкодження утворилися від механічної дії виступаючих частин рухомого транспортного засобу вагонного типу, з послідуючим падінням потерпілого на дорожнє покриття, за умов дорожньо-транспортної пригоди.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. ОСОБА_8 вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок суворості. На переконання обвинуваченого, суд не надав оцінки тим обставинам, що він відшкодував потерпілому завдану шкоду, про що складено відповідну розписку, та останній не має до нього жодних претензій матеріального чи морального характеру. До того ж, він постійно надавав потерпілому фінансову допомогу та піклувався про стан його здоров`я. Поряд із цим, обвинувачений зазначає, що суд неправильно встановив час вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_8 звертає увагу на те, що ДТП сталось о 17.50 годині 19 листопада 2016 року, про що прокурором зазначено у зміненому обвинувальному акті. При цьому, обвинувачений звертає увагу на те, що обвинувачення було змінено під час розгляду провадження Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області, однак після скасування ухваленого цим судом вироку, знову не змінювалось та Індустріальним районним судом було здійснено розгляд у межах обвинувачення, висунутого його первинно, яке фактичним обставинам провадження не відповідає.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі та без позбавлення права керування транспортними засобами, задовольнивши при цьому його цивільний позов до ПП Зігфрід-М.
Потерпілий вважає призначене судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. На переконання потерпілого, суд не надав оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, відшкодував завдану злочином шкоду, постійно надавав та надає йому матеріальну допомогу, хвилюється за стан його здоров`я. Окрім цього, потерпілий вказує й на те, що суд безпідставно не розглянув його позов.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо останнього закрити з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої висновки захисник обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. На переконання адвоката, у вироку судом не було надано належну оцінку всім дослідженим доказам, а лише відображено їх зміст. Так, захисник вважає, що суд першої інстанції безпідставно та передчасно дійшов висновку про необмежену видимість для обвинуваченого ОСОБА_8 , не надавши оцінку тим обставинам, що під час досудового розслідування та судового розгляду величина видимості в темний час доби не встановлювалась. Поряд із цим, суд необґрунтовано посилався у вироку на висновок експерта № 6/10.1-79. Адвокат вказує на те, що експерт дійшов висновку про те, що ДТП мало місце на нерегульованому пішохідному переході, тоді як у постанові про призначення експертизи вказано на наявність світлофора на цій ділянці. Разом з тим, адвокат зазначає, що експертом було проведено дослідження за умови необмеженої видимості для водія, про що зазначено у постанові. Між тим, виходячи із показань свідків та обвинуваченого, видимість для водія була обмежена, але експериментально її ніхто не замірював. Наведеним протиріччям суд належної оцінки не надав та при цьому необґрунтовано залишив поза увагою висновок експерта № 1387-18, складений за заявою сторони захисту, яким висновок експерта № 6/10.1-79 фактично спростовано, а також безпідставно відмовив у призначенні додаткової експертизи. Твердження суду про те, що обвинуваченому було відомо про існування дорожньої розмітки, яка позначає пішохідний перехід, адвокат вважає безпідставним, оскільки та обставина, що він колись бачив як її наносили не свідчить про її наявність у день скоєння ДТП. До того ж, жоден із свідків це не засвідчив. Окрім цього, адвокат вказує на недопустимість окремих письмових доказів, досліджених судом. На переконання захисника, протокол огляду місця події містить неправдиві відомості, має ознаки фальсифікації, а додатки до нього складені з порушеннями. Адвокат вважає, що відомості про наявність знаку 5.35.1 та відповідної розмітки до протоколу були дописані, тоді як дані про складання фототаблиці, яка до нього долучена, та використані технічні засоби, у протоколі взагалі відсутні. Поряд із цим, адвокат звертає увагу, що надані свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час проведення слідчого експерименту дані про швидкість руху пішохода не відповідають їх показанням, наданим під час судового розгляду. При цьому, свідок ОСОБА_16 , за участю якого також проводився слідчий експеримент взагалі судом не допитувався.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник порушує питання про необхідність повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні та долучає відповідні клопотання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах ПП Зігфрід-М просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на неповноту судового розгляду, через те, що суд неодноразово відмовив у клопотаннях сторони захисту. Поряд із цим, на переконання захисника, в частині цивільного позову висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Адвокат зазначає, що ОСОБА_17 не був цивільним відповідачем, а лише представляв інтереси ПП Зігфрід-М, проте суд неправильно визначив його статус у цьому провадженні. Поряд із цим, адвокат вказує на те, що ОСОБА_17 помер до 06.12.20, а тому не міг бути присутнім під час судового розгляду 06.12.20. При цьому, представник цивільного відповідача та цивільний відповідач з 10.03.20 не повідомлялись про дату та час судового розгляду, а обставину невизнання ОСОБА_17 цивільного позову суд взяв з попереднього скасованого вироку. За цих умов, адвокат вважає, що суд безпідставно позбавив цивільного відповідача права на участь у судовому розгляді.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, які підтримали свої апеляційній скарги, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відомості про найменування та склад суду (слідчий суддя), реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дату і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них, ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати, а також інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом не зафіксовано у журналі судове засідання від 16 листопада 2020 року, під час проведення якого здійснювався допит експерта ОСОБА_18 , на показання якого суд посилався у вироку.
Матеріалами провадження підтверджено, що 28 жовтня 2020 року судове засідання було відкладено на 16 листопада 2020 року для виклику експерта, проте у справі міститься наступний журнал судового засідання лише від 09 грудня 2020 року, яке було розпочато судовими дебатами та закінчено ухваленням вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В силу вимог частини другої цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду відсутність журналу судового засідання, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Поряд з наведеним порушенням під час апеляційного розгляду судом встановлено й інші порушення, які також слід вважати істотними, оскільки останні перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Як вбачається з встановлених в оскаржуваному вироку обставин, ДТП було скоєно ОСОБА_8 о 18.50 годині 19 листопада 2016 року.
Водночас, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 , суд, серед іншого, посилався на протокол огляду місця ДТП, який було складено о 18.40 годині 19 листопада 2016 року, тобто фактично до його скоєння.
Враховуючи зазначені протиріччя, вважати правильно встановленими фактичні обставини кримінального правопорушення, зокрема час його вчинення, неможливо.
До того ж, суд звертає увагу на те, що прокурором у зазначеному провадженні змінювалось обвинувачення на підставі некоректно зазначених даних про час ДТП, в межах якого 19 лютого 2018 року Дніпропетровським районним судом було ухвалено вирок.
Не було судом враховано й рішення Дніпровського апеляційного суду від 17 липня 2018 року, яким було скасовано вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2018 року.
Так, апеляційним судом, крім іншого, було констатовано, що встановлені судом обставини скоєння ДТП, зокрема його місце, не відповідали пред`явленому прокурором обвинуваченню.
Між тим, ухвалюючи у провадженні новий вирок, суд повною мірою не зазначив обставини ДТП, зокрема місце його скоєння та напрямок руху автомобіля обвинуваченого ОСОБА_8 , у відповідності до оголошеного прокурором в судовому засіданні обвинувального акта, затвердженого 17 лютого 2017 року (а.п.4-7 т.1), внаслідок чого обставини провадження залишились невстановленими.
Вирішуючи питання про можливість усунення допущених судом порушень, суд виходить з того, що в силу вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За цих умов, враховуючи, що наведені порушення стосуються обвинувачення в цілому, межами якого пов`язаний апеляційний суд, вони не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду шляхом повторного дослідження доказів.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.
Враховуючи положення ч. 2 ст. 412 КПК України, якими встановлено необхідність безумовного скасування вироку з підстав відсутності журналу судового засідання, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку, що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача адвоката ОСОБА_12 задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4