Ухвала
іменем України

29 квітня 2021року
м. Київ
справа № 752/19096/20
провадження № 51 2172 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_5 ,
встановив:
За вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 8 жовтня 2020 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі

на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 19 вересня

2020 року о 14:20, перебуваючи у магазині ТОВ «Ашан України ГІПЕРМАРКЕТ», розташованому на вул. Антоновича, 176 у м. Києві, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці товар на загальну суму 589 грн. 54 коп., яке поклав у свій рюкзак. Після цього ОСОБА_5 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з резулютивної частини вироку обов`язок, який поклав суд на ОСОБА_5 на підставі ст. 76 КК, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор посилаючись неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, виключив із резулютивної частини вироку один із додаткових обов`язків, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, що в свою чергу призвело до призначення засудженому покарання, яке є м`яким.
Перевіривши наведені у касаційній сказі доводи та дослідивши копії оскаржуваних судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити у зв`язку з відсутністю підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи зі змісту ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Порушуючи питання про скасування чи зміну судового рішення у зв`язку

з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, особа, яка оскаржує судове рішення з цієї підстави повинна належним чином мотивувати в чому саме полягає таке неправильне застосування.
Проте прокурор, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не наводить підстав відповідно до вимог ст. 413 КПК, які б свідчили про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, при умові, що апеляційний суд погодився із судом першої інстанції в частині застосування положень ст. 76 КК. Виключення

з вироку обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, є дискреційною функцією суду та не свідчить про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність
Ухвала апеляційного суду належним чином умотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Необґрунтованими є й доводи прокурора щодо невідповідністі призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, через виключення апеляційним судом обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, який поклав на засудженого місцевий суд.

Так, касаційний суд перевіряє невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, відповідно до вимог ст. 414 КПК, тобто, якщо таке покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Проте, у касаційній скарзі прокурор не оскаржує правильність обрання

ОСОБА_5 виду та розміру покарання визначеного в межах санкції ч. 1

ст. 185 КК, а також застосування до засудженого положень ст. 75 КК. Разом з тим виключення апеляційним судом додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3

ст. 76 КК, покладеного місцевим судом на ОСОБА_5 , не свідчить про м`якість призначеного засудженому покарання, оскільки застосування положень цієї статті стосується не обрання заходу примусу, а контролю за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням.
А тому, оскільки з касаційної скарги прокурора та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, то згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
Керуючись ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3