ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/592/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/167/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/240/20 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 квітня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно працевлаштованого на посаді помічника машиніста екструдера на підприємстві ТОВ ВК «Поліпак ЛТД», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 200 годин громадських робіт.

Як установив суд, 05 січня 2019 року приблизно о 16 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці, де він, починаючи з 27.12.2018 року проходив стажування в якості продавця непродовольчих товарів у приміщенні офісу ФОП « ОСОБА_9 », розташованого по АДРЕСА_2 , де помітив на столі мобільний телефон «Lenovo Vibe P1», належний ОСОБА_9 .

Саме в той час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного майна, яке належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 приблизно о 16 годині 08 хвилин, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно заволодів мобільним телефоном «Lenovo Vibe P1», який поклав до кишені своєї куртки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив всі дії, які вважав за необхідне для таємного заволодіння чужим майном.

Відразу ж після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3241 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що судом було проігноровано той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 був найманим працівником ОСОБА_9 та між ними існували цивільно-правові відносини, які мали б регулюватися Кодексом законів про працю України. Указав, що ОСОБА_9 допустив до роботи ОСОБА_8 без укладення трудового договору, чим порушив вимог ст.24 КЗпП, оскільки відповідно до ст.29 КЗпП це є обов`язком роботодавця. Наголосив, що в судовому засіданні потерпілий підтвердив, що надав мобільний телефон «Lenovo Vibe P1» в якості забезпечення ОСОБА_8 необхідними для роботи засобами.

На думку захисника, зазначене підтверджує, що обвинувачений отримав мобільний телефон саме від потерпілого, а не заволодів ним шляхом таємного викрадення.

Наголосив, що стороною обвинувачення не було надано належних і допустимих доказів доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення

Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суду не повідомив, клопотань про обов`язкову його участь не заявляв, що свідчить про те, що обвинувачений втратив процесуальний інтерес.

Враховуючи, що питання про погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі не ставиться, апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що з 27.12.2018 року ОСОБА_8 проходив ознайомлення із роботою, йому було визначено місце в офісі, надано комп`ютер та два мобільних телефони. Мобільний смартфон «Lenovo» видавався ОСОБА_8 для виконання ним службових обов`язків. Після новорічних свят він мав намір вирішити питання щодо офіційного працевлаштування ОСОБА_8 на роботу та оформлення з ним трудового договору. Однак, 08.01.2019 року ОСОБА_8 на роботу не вийшов. Після чого він виявив відсутність на робочому столі мобільного смартфону «Lenovo», який перед цим був наданий ОСОБА_8 для роботи.

Надалі він зателефонував за номерами, які були встановлені на мобільному телефоні «Lenovo», однак телефон був виключений. Протягом декількох днів він з п`яти різних номерів намагався зателефонувати на особистий номер мобільного телефону ОСОБА_8 , з метою з`ясувати, що трапилось, однак останній на його телефонні дзвінки не відповідав та вони були заблоковані. У зв`язку з такою поведінкою обвинуваченого, він зрозумів, що останній почав переховуватись від нього, з метою незаконного залишення у себе мобільного телефону. Після цього, він звернувся до Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

У своїх показанням потерпілий вказав, що співробітники його фірми, які офіційно працевлаштовані, та яким надано для службового користування мобільні телефони, складають письмові розписки про матеріальну відповідальність за отримані матеріальні цінності, після чого вони мають право брати мобільні телефони додому. Однак, ОСОБА_8 на той час проходив ознайомлення із роботою та не був офіційно працевлаштований. Особисто потерпілий не надавав дозволу ОСОБА_8 брати мобільний телефон в неробочий час чи забирати його додому, будь-яких вказівок підлеглим працівникам про це він також не надавав.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він працює в магазині автозапчастин «Автомафія». В період часу з 27.12.2018 до 05.01.2019 року у них в магазині проходив ознайомлення із роботою ОСОБА_8 , для чого йому було надано робоче місце, комп`ютер та мобільний телефон «Lenovo Vibe P1», які він повинен був використовувати в службових цілях. 05.01.2019 року ОСОБА_8 протягом робочого дня працював на фірмі, після закінчення робочого дня він пішов додому. 08.01.2019 року ОСОБА_8 не вийшов на роботу та було встановлено, що в приміщенні офісу відсутній мобільний телефон «Lenovo», який перед цим видавався ОСОБА_8 . Після чого директор фірми ОСОБА_9 намагався додзвонитись до ОСОБА_8 , з метою з`ясування причин з яких останній не вийшов на роботу, однак він не відповідав на дзвінки.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження не містять, а також не були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Об`єктивність вищевказаних показань потерпілого та свідка, про обставини вчинення обвинуваченими таємного викрадення майна підтверджується також сукупністю доказів, які містяться у кримінальному провадженні.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11 січня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 звернувся до Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області із заявою про те, що 05.01.2019 року ОСОБА_8 скоїв крадіжку мобільного телефону «Lenovo Vibe P1» золотистого кольору з SIM-картами мобільних операторів «Київстар» та «Водафон» (а.с.94).

Даними протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року від 11.01.2019 року про те, що під час проведення огляду території за адресою: АДРЕСА_3 , громадянин ОСОБА_8 добровільно видав мобільний телефон «Lenovo P1А42», в корпусі золотистого кольору, без SIM-карток та без карт пам`яті, без комплектуючих, після чого вказаний мобільний телефон вилучено слідчим (а.с.96-97).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 23 січня 2019 року, в ході цієї слідчої дії обвинувачений ОСОБА_11 в приміщенні офісу за адресою АДРЕСА_2 , за участю двох понятих, відтворив обставини та механізм викрадення ним належного потерпілому мобільного телефону (а.с.111-118).

Згідно даним відеозапису з камер відеоспостереження, які встановлені в офісі ФОП « ОСОБА_9 » за адресою: АДРЕСА_2 , 05 січня 2019 року о 16 годині обвинувачений ОСОБА_8 сидячи в службовому приміщенні за робочим столом, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон, який лежав з лівої сторони стола та покинув приміщення офісу.

Виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_8 у вчинені ним відкритого викрадення чужого майна, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним цього кримінального правопорушення і правильно кваліфікувати його дії за ч.1 ст.185 КК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на наявність між обвинуваченим та потерпілим цивільно-правових відносин, а також на порушення потерпілим ОСОБА_9 вимог Кодексу законів про працю України, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства.

Згідно п.1 ч.2 ст.11 ЦК України, підставами для виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Положенням ч.1 ст.3 Кодексу законі про працю України, передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження між обвинуваченим та потерпілим не було укладено жодного договору, у тому числі трудового, а тому підстав вважати, що між ними виникли цивільні права та обов`язки чи трудові відносини відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неодружений, дітей чи непрацездатних осіб на утриманні не має, офіційно працевлаштований на посаді помічника машиніста екструдера на підприємстві ТОВ ВК «Поліпак ЛТД», тяжких захворювань чи інвалідності не має, має постійне місце проживання.
Крім того, судом враховано й думку потерпілого, який наполягав на призначення покарання більш суворого ніж штраф, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав необхідним і достатнім призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

Суд також взяв до уваги відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є справедливим.

З огляду на наведене, підстав для скасування чи зміни вироку за доводами апеляційної скарги захисника відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: