Номер провадження: 11-сс/813/765/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника ТОВ «С.Л.М. Фрут» адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2021 про задоволення клопотання представника ТОВ «С.Л.М. Фрут» адвоката ОСОБА_8 про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000077 від 12.11.2020 р. за ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання представника ТОВ «С.Л.М. Фрут» адвоката ОСОБА_8 та призначено судову-економічну експертизу у кримінальному провадженні №0000077 від 12.11.2020 р. за ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212 КК України, поставлені питання, перелік яких зазначено в резолютивній частині ухвали.

Задовольняючи клопотання слідчий суддя дійшов цього висновку з тих підстав, що висновок економічного дослідження №36 від 11.11.2020 року, виконаний фахівцем-економістом ФОП ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 ), який міститься в матеріалах кримінального провадження і був поданий слідчим в якості додатків до клопотання, є неналежним в частині доказування розміру можливо завданих майнових збитків. З метою встановлення розміру можливо завданих майнових збитків державі, задля проведення повного і об`єктивного досудового розслідування та встановлення наявності або відсутності в діях посадових осіб ТОВ «С.Л.М. Фрут» складів інкримінованих злочинів.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

На вказану ухвалу слідчого судді прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на ту обставину, що слідчим суддею задоволено клопотання особи, яка не має процесуального статусу, тому слідчий суддя помилково дійшов висновку про задоволення клопотання про призначення експертизи.
Крім того, прокурором зазначено, що дана ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню, оскількипостановлена слідчим суддею ухвала, не передбачена кримінальними процесуальними нормами.
Посилаючись на наведені доводи прокурор ОСОБА_7 просив скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання представника ТОВ «С.Л.М. Фрут» - адвоката ОСОБА_8 про призначення експертизи у кримінальному провадженні №0000077.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.
Натомість адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах ТОВ «С.Л.М. Фрут», просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та повернути апеляційну скаргу прокурору, оскільки зазначена ухвала не підлягає апеляційному оскарженню.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно правового висновку Верховного Суду України викладеного у постанові від 12.10.2017 по справі №5-142кс17 у разі постановлення слідчим суддею ухвали, яка не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини 1 статті 7 та частини 1 статті 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення частини 6 статті 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Такий самий висновок зроблено 23.05.2018 у постанові Великої Палати Верховного Суду по справі №243/6674/17-к, провадженню №13-1 бсво 18.
Отже оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно п. 70 рішення ЄСПЛ «Меріт проти України» (Заява №66561/01) Суд нагадує, що у кримінальних справах перебіг «розумного строку», про який ідеться в п. 1 ст. 6 Конвенції, починається з моменту, коли особу «обвинувачено»; це може трапитися до того, як справа надійшла до суду першої інстанції (див. рішення у справі «Девеєр проти Бельгії», с. 22, п. 42), тобто з дня арешту, дати, коли особу, про яку йдеться, було офіційно повідомлено, що його буде обвинувачено, чи з дати, коли розпочалося досудове слідство (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany) від 27 червня 1968 року, серія A, №7, с. 2627, п. 19; рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії» (Neumeister v. Austria) , ухвалене того самого дня, серія A, №8, с.41, п. 18, та рішення у справі «Рінґайзен проти Австрії» (Ringeisen v. Austria), від 16 липня 1971 року, серія A, №13, с. 45, п. 110). «Обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначено як «офіційне повідомлення особі компетентним органом, в якому стверджується, що вона вчинила злочин», визначення, яке також відповідає перевірці того, чи «на становище підозрюваного це значно вплинуло» (рішення у справі «Девеєр проти Бельгії», с. 24, п. 46; рішення у справі «Фоті та інші проти Італії» (Foti and Others v. Italy) від 10 грудня 1982 року, серія A, №56, п. 52). Що стосується закінчення «строку», в кримінальних справах період, на який поширюється дія п. 1 ст. 6, охоплює все провадження, про яке йдеться, включаючи апеляційне провадження (див. рішення у справі «Кеніґ проти Німеччини» (Konig v.Germany) від 28 червня 1978 року, серія A, №27, с. 33, п. 98).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, Судом засвідчено, що особа, заарештована за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, підозрюваний, допитаний про його участь у діях, які становлять кримінальне правопорушення і особа, яку допитали щодо підозри її у причетності до злочину, незалежно від того, чи розглядали її офіційно як свідка, а також особа, яка була офіційно звинувачена в кримінальному злочині за процедурою, встановленою національним законодавством вважаються «обвинуваченими у вчиненні кримінального правопорушення» і можуть вимагати захисту згідно зі статтею 6 Конвенції.
У відповідності зі ст. 87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як порушення права на захист.
У п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України визначений вичерпний перелік осіб та їх представників, які відносяться до сторони захисту, а саме: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 244 КПК України, сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо: для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок.
В свою чергу, відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Згідно ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
Статтею 244 КПК України встановлено, що сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи.
Відповідно до витягу досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000077 від 12.11.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212 КК України, яке розслідується слідчими 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області, відомості до ЄРДР внесені відносно посадових осіб ТОВ «С.Л.М. Фрут» (а.п. 47).
Як було зазначено прокурором в судовому засіданні, в рамках розгляду зазначеного кримінального провадження №0000077 від 12.11.2020 відносно ТОВ «С.Л.М. Фрут» проводилось НСРД, на майно ТОВ «С.Л.М. Фрут» був накладений арешт, який в подальшому був скасований, також неодноразово допитувались як свідки працівники ТОВ «С.Л.М. Фрут».
Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, ТОВ «С.Л.М. Фрут» має право звертатись із відповідним клопотанням про призначення експертизи з метою встановлення розміру можливо завданих майнових збитків державі, задля проведення повного і об`єктивного досудового розслідування та встановлення наявності або відсутності в діях посадових осіб ТОВ «С.Л.М. Фрут» складів інкримінованих злочинів.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що висновки слідчого судді, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам справи, які повністю знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, належним чином вмотивовані та на даний час є законним, обґрунтованим та вмотивованим рішенням, яке ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та нормах чинного КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000077 від 12.11.2020 за ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212 КК України залишенню без змін.

Керуючись статтями 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.05.2021 про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000077 від 12.11.2020 р. за ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 212 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4