Справа № 159/3261/20 Провадження №11-кп/802/142/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Прага, Чеська Республіка, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, і востаннє вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.05.2017 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки, та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання терміном 2 роки, з покладенням на обов`язків, передбачених ст.76 КК України, засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці;

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Водночас, на ОСОБА_7 покладено обов`язки: 1) не відлучатися з постійного місця проживання та реєстрації без дозволу суду; 2) повідомляти суд та інший державний орган, що відає виконанням вироку про зміну свого місця проживання; 3) з`являтися на виклик до суду та іншого державного органу, що відає виконанням вироку.

Речові докази: пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_8 , тряпчану сумку синього кольору та два пластикові лотки, які передано на зберігання в камеру зберігання речових доказів Ковельського ВП ГУНП у Волинській області, - повернуто ОСОБА_8 .

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин.
Так, ОСОБА_7 20 червня 2020 року близько 02 год. 40 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи свій злочинний намір і переслідуючи корисливу мету, повторно відкрито викрав з кишень одягу ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Vivo Y19", вартістю 5555,00 грн., грошові кошти в сумі 200 грн. та матерчату сумку синього кольору, в якій знаходилось два контейнери з полімерного матеріалу, які не становлять матеріальної цінності для потерпілого, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 5755,00 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, оскаржує судове рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції у вироку формально вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості злочину, однак не надав належної оцінки обставинам злочину, зокрема вчинення обвинуваченим умисного корисливого злочину та наявності майнових претензій у потерпілого до обвинуваченого.
Крім того, у вступній частині оскаржуваного вироку зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.05.2017 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання терміном 2 роки, судимість за який, як вказує прокурор згідно ст.89 КК України є непогашеною. Поряд з цим, судом не враховано та не зазначено у вступній частині вироку ряд непогашених у встановленому законом порядку судимостей згідно довідки про судимість ОСОБА_7 . Таким чином, місцевий суд в порушення вимог ст.414 КПК України призначаючи обвинуваченому покарання не врахував того, що останній будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких умисних злочинів, в тому числі корисливих, судимість за які непогашена та не знята у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та продовжив займатись злочинною діяльністю, вчинивши новий умисний злочин, та призначив покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, яке явно не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину. Тобто, суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Не врахував суд також і того, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин повторно, те, що він неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про його стійкий намір на продовження протиправних дій, небажання виправитись та про підвищену суспільну небезпеку його особи. Поза увагою суду залишився також і той факт, що визнання ним вини і щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки збитки, що завдані злочином, не відшкодовані.

Вищенаведені обставини вказують про те, що призначене обвинуваченому покарання є недостатнім для його виправлення, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, прокурором подано доповнення до апеляційної скарги в яких він зазначив, що апеляційна скарга підтримується в повному об`ємі. Водночас, вказує про те, що суд першої інстанції розглядаючи провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, не провів допит обвинуваченого щодо обставин вчинення злочинного діяння, зокрема щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, а у вироку лише зазначив, що ним вони не оспорюються. Безпосередній допит обвинуваченого судом не проводився, оскільки він відмовився від надання суду показань. Таким чином, суд не вжив усіх необхідних заходів для того щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, неправомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, за відсутності допиту обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку. Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених в обвинувальному акті, не може вважатись допитом обвинуваченого в розумінні ст.351 КПК України. Прокурор вважає, що наведені на його думку порушення є істотними, які й перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор в апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Просить також визнати наявність судимостей ОСОБА_9 згідно вироків: Ковельського міськрайонного суду від 08.12.2000 року за ч.2 ст.140 КК України; Ковельського міськрайонного суду від 06.06.2000 року за ч.3 ст.185 КК України; Ковельського міськрайонного суду від 24.09.2008 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України; Ковельського міськрайонного суду від 18.01.2016 року за ч.1 ст.382 КК України, зазначивши про них у вступній частині вироку. Просить також під час апеляційного розгляду допитати обвинуваченого у порядку ст.351 КПК України. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги із доповненнями до неї, прокурора, який скаргу підтримав з підстав викладених у ній та доповненнях до неї, думку обвинуваченого, який просив скаргу залишити без задоволення, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.

Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Колегія суддів зазначає, що частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2019 року в справі №727/9754/18, щодо застосування ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

У мотивувальній частині вироку зазначено, що: "В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому діянь визнав повністю. Скориставшись своїм безумовним правом, від давання показань в судовому засіданні відмовився. Відповідаючи на запитання підтвердив вчинення інкримінованих діянь за обставин, викладених в обвинувальному акті. У вчинено щиро розкаявся, просив суворо не карати.

Зазначені в обвинуваченні обставини ніким не оспорюються, у суду немає сумнівів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого, який підтверджує їх існування. В зв`язку з цим, суд, за погодженням з учасниками судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються".

Так, місцевий суд розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Водночас, як вбачається із дослідженого звукозапису судового засідання від 05.10.2020 року, обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що визнає себе винним. Однак, із відповідей обвинуваченого, які він надавав на запитання прокурора та головуючого судді щодо уточнення певних обставин злочину, вбачається те, що ОСОБА_7 свою вину вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, повністю не визнавав, вказуючи про відсутність у нього наміру на пограбування потерпілого. Речі, які належали потерпілому, він брав у нього для того аби подивитись, а не викрадав. Коли потерпілий попросив їх повернути, то він пішов у квартиру, взяв його речі для їх повернення, однак коли вийшов на вулицю, то його (потерпілого) вже не було.

З врахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів, уявляється явно сумнівним, а розгляд провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України передчасним та неправомірним.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч. 1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, інші доводи, які наведені у апеляційній скарзі, слід перевірити при новому судовому розгляді.

При новому судовому розгляді слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді