Дата документу 31.03.2021 Справа№ 325/1616/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 325/1616/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/605/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 31 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 28 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нове Мелітопольського району, Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.11.2001 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців;
- 30.04.2004 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст. 187 ч. 3, ст.ст. 69, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.07.2008 року, Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 26.09.2011 року, Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України приєднано покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 07.07.2008 року та визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі;
- 28.02.2019 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч. 3, 185 ч. 3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнено 08.01.2020 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

В ніч з 17.10.2020 на 18.10.2020 ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на викрадення чужого майна, приїхав на автомобілі ВАЗ 2106 з м. Мелітополь Запорізької області в смт. Приазовське Запорізької області, до приміщень гаражів, розташованих по АДРЕСА_3 , де за допомогою заздалегідь приготовленого металевого прута, використовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок гаражу № НОМЕР_1 , після чого проник в приміщення гаражу, де діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно вчинив з нього крадіжку надувного матрацу марки «INTEX» синього кольору, розміром 203x152x23 см., вартістю 600 гривень, ручного насосу для матрацу марки «INTEX» Double Quick 1, чорного кольору вартістю 100 гривень та садового розприскувача марки «Grad», вартістю 50 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 750 гривень.
Крім того, в ніч з 17.10.2020 року на 18.10.2020 року, ОСОБА_7 побачивши поруч ще один гараж, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на крадіжку чужого майна, за допомогою заздалегідь приготовленого металевого прута, використовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок дверей гаражу № НОМЕР_2 , розташованого по АДРЕСА_3 , після чого проник в приміщення гаражу, де діючи таємно, умисно, повторно вчинив з нього крадіжку спортивного велосипеду марки «OPTIMABIKES» модель «Motion» OPS - OP - 26 - 114, діаметром коліс 26 дюймів, розміром рами - 16 дюймів, вартістю 4950 гривень, чохол для спінінгів, вартістю 180 гривень, спінінг марки «ADAMS» вартістю 680 гривень, спінінг марки «КАIDA» вартістю 500 гривень, спінінг марки «Навігатор» вартістю 800 гривень, 2 телескопічні вудочки марки «Карп - про» з катушками «КАIDA», вартістю 800 гривень, кожна, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 8710 гривень.
Крім того, в ніч з 17.10.2020 на 18.10.2020 року, ОСОБА_7 , побачивши поруч ще один гараж, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на крадіжку чужого майна, за допомогою заздалегідь приготовленого металевого прута, використовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок дверей гаражу № НОМЕР_3 , розташованого по АДРЕСА_3 , після чого проник в приміщення гаражу, де діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинив з нього крадіжку двох спінінгів; марки «OKUMA», вартістю 280 гривень, кожний,одного спінінга марки «Small Perch», вартістю 170 гривень та одного спінінга марки «CUGENE», вартістю 150 гривень та гумові рибацькі чоботи марки «SK», вартістю 380 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1260 гривень.
Після цього, в ніч на 18.10.2020 року, ОСОБА_7 , побачивши поруч ще один гараж, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на крадіжку чужого майна, за допомогою заздалегідь приготовленого металевого прута, використовуючи фізичну силу, зірвав навісний замок дверей гаражу № НОМЕР_4 , розташованого по АДРЕСА_3 , після чого проник в приміщення гаражу, де діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинив з нього крадіжку спортивного велосипеду марки «Formula», чорного кольору, діаметром коліс 26 дюймів, вартістю 2000 гривень, акумулятору марки «Platin», потужністю 60 Ампер сірого кольору, вартістю 1500 гривень, який знаходився під капотом автомобіля ВАЗ 21099, та авто магнітоли марки «Kenwood», модель KDC - U 30 R, в корпусі чорного кольору та вартістю 2000 гривень, яка знаходилась в салоні вказаного автомобілю, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 5500 гривень, після чого з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 28 грудня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 (один) рік 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вирок суду скасувати, виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання - щире каяття та визнання своєї провини, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, а тим більше не на максимальний строк.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання у повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

Вказує, що судом неправильно враховані дані про особу обвинуваченого, який упродовж 2001-2019 років 5 разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, з яких 2 рази засуджувався із застосуванням ст. 75 КК України, однак умови відбування покарання з випробувальним терміном не дотримувався, вчиняв нові злочини, за які був засуджений із застосуванням ст. 71 КК України до реального відбування покарання. Судимості на цей час не погашені та судом не зняті.

Зазначене свідчить, що звільнення від відбування покарання, як інститут виправлення до ОСОБА_7 не підлягає застосуванню через неефективність та неможливість виправлення останнім.

Також судом не враховано, що обвинувачений будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається. Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України.

Крім того, вважає, що посилання суду на наявність в обвинуваченого щирого каяття, визнання своєї провини, носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, а тому має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

Окремо звертає увагу, що у порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.3 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо необхідності виключення із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання - щире каяття та визнання своєї провини, слід зазначити про суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчинених ним кримінальних правопорушень, як суспільно небезпечних діянь, так і суспільно небезпечних наслідків,що характеризується дієвим каяттям, а також додатково відмітити той факт, що дане провадження у зв`язку із визнанням обвинуваченим провини, було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що у своїй сукупності вказує про відсутність підстав для виключення встановлених судом пом`якшуючих покарання обставин.

Між тим, доводи прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням, у відповідності до положень ст. 420 КПК України, апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегія суддів, при постановленні вироку, враховує поряд із пом`якшуючими покарання обставинами ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, які згідно ст. 12 КК України віднесені до тяжких злочинів, кількість епізодів скоєних злочинів.

Крім того, заслуговують на увагу і інші обставини. Так, обвинувачений раніше неодноразово судимий, вчинив 4 епізоди кримінальних правопорушень проти власності, непрацевлаштований, суспільно-корисною не займається.

Виходячи із конкретних обставин, тяжкості кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, судова колегія доходить до висновку про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що до обвинуваченого ОСОБА_7 раніше вже неодноразово застосовувався інститут звільнення з випробуванням, проте останній відповідних висновків для себе не зробив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, що засвідчує неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Наведені відомості стосовно особистості ОСОБА_7 поряд із наявністю чисельних судимостей, у своїй сукупності вказують на недоцільність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Наявність пом`якшуючих покарання обставини судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому покарання в мінімальної межі, встановленої ч.2 ст. 63 КК України для даного виду покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4