Номер провадження: 11-сс/813/762/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
підозрюваного ОСОБА_10 , його захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 01.05.2021, якою в межах кримінального провадження №0000029 від 09.02.2021 стосовно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, заступника начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» Міністерства оборони України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000029 від 09.02.2021 було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 28.06.2021 із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 9000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 20 430 000 грн. та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, здійснення незаконного впливу на свідків в провадженні, а також знищення, приховання або спотворення підозрюваним речей та документів, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути використані як докази в межах даного провадження, обумовлені тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, ймовірним способом вчинення злочину, який був поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, межуванням Одеської області з Республікою Молдова та республікою Придністров`я, зайняттям підозрюваним службового становища.

Обґрунтовуючи розмір застави, слідчий суддя врахував обставини вчинення корупційного корисливого кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, а також наявність вищезазначених ризиків та дійшов висновку про те, що розмір застави, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступні обставини:
- слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що підозра його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є необґрунтованою, оскільки ОСОБА_10 не є посадовою особою, яка приймає ключове та остаточне рішення щодо відчуження майна, 09.04.2021 останнього було переведено на посаду заступника начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс», натомість, дії правоохоронних органів свідчать про їх провокативний та інсценувальний характер;
- зазначені в ухвалі слідчого судді ризики є надуманими, не підтверджені жодним доказом, натомість, ОСОБА_10 не має діючого закордонного паспорту для перетинання кордону України, запобігти ризику переховування останнього можливо шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із носінням електронного засобу контролю, орган досудового розслідування має можливість усунути ОСОБА_10 від займаної посади, при проведенні обшуку у приміщенні начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» було вилучено всі документи, комп`ютери та опечатано кабінети;
- визначений слідчий суддю розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу є необґрунтованим, непомірним та унеможливлює її внесення, оскільки було взято до уваги майновий стан підозрюваного станом на 2020 рік, натомість, майновий стан на теперішній час нічим не підтверджений;
- поза увагою слідчого судді залишилась характеристика особи ОСОБА_10 , який має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, має стійкі соціальні зв`язки, зокрема, одружений, має доньку, літніх батьків на утриманні, перехворів гострою респіраторною хворобою COVID-19, яка дала ускладнення на серце та вимагає курсу реабілітації, що неможливо в умовах слідчого ізолятору.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_11 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді, виходячи із наступного:
- звукозапис судового засідання від 01.05.2021 із розгляду клопотання слідчого в значній частині не придатний для прослуховування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для безумовного скасування судового рішення;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що підозра його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованою, оскільки ні стороною обвинувачення в повідомленні про підозру, ні слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не зазначено, які конкретно дії вчинив ОСОБА_10 в інтересах заявника, які входили в його компетенцію та як вони вплинули (могли вплинути) на позитивне вирішення питання про перехід права власності на об`єкт нерухомості, натомість, підозрюваний з 09.04.2021 не обіймав посаду начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» Міноборони України;
- слідчий суддя не врахував того, що органом досудового розслідування не було доведено існування жодного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а мотиви ухвали щодо їх наявності зводяться лише до припущень та не підтверджуються матеріалами клопотання;
- слідчим суддею в ухвалі не було належним чином обґрунтовано неможливості застосування стосовно ОСОБА_10 більш м`якого запобіжного заходу, а наявне в ухвалі обґрунтування зводиться до копіювання клопотання, натомість, підозрюваний раніше не судимий, має постійне місце проживання в м. Одесі, за яким позитивно характеризується, займає керівну посаду, має постійну роботу, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має двох доньок та двох літніх батьків-пенсіонерів на утриманні, які страждають низкою хронічних та невиліковних захворювань, майнова шкода відсутня, стан здоров`я його підзахисного на теперішній час поганий у зв`язку із перенесеним захворюванням на гостру респіраторну хворобу COVID-19, яка дала ускладнення на серце;
- слідчий суддя належним чином не обґрунтував своє рішення щодо необхідності визначення підозрюваному в якості альтернативного запобіжного заходу застави в розмірі 9 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, який в 112 разів перевищує максимальний встановлений законом розмір та не зазначив, в чому саме полягає виключність випадку такого значного збільшення.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_12 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 9 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 20 430 000 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.
Положення ч. 1 ст. 184 КПК України визначають, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а також встановлюють перелік відомостей, які повинно містити таке клопотання про застосування запобіжного заходу.
Окрім того, відповідно до вимог ч.ч. 1 та 6 ст. 110 КПК України, процесуальне рішення, в даному випадку клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виготовляється на спеціальному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, не було підписано слідчим ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 12).
В судовому засіданні апеляційного суду відсутність підпису слідчого у вказаному клопотанні не зміг пояснити прокурор ОСОБА_9 , який погоджував зазначене клопотання.
Таким чином, враховуючи те, що клопотання про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було направлено до суду без підпису слідчого, який прийняв зазначене процесуальне рішення, колегія суддів доходить висновку про те, що вказана обставина свідчить про те, що таке клопотання взагалі не було подано, на підставі чого у слідчого судді був відсутній предмет судового розгляду.

Аналіз вимог ст.ст. 193, 194 КПК України дає підстави дійти переконання про те, що за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя має право прийняти лише рішення про застосування стосовно підозрюваної особи запобіжного заходу, відмову в його застосуванні або застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж зазначений у клопотанні.

Водночас, норми чинного кримінального процесуального закону передбачають право слідчого судді на повернення прокурору клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у зв`язку із їх недоліками лише у двох випадках під час розгляду клопотання про відсторонення від посади (ч. 2 ст. 156 КПК України) та клопотання про арешт майна (ч. 3 ст. 172 КПК України).

Можливість повернення прокурору клопотання про застосування запобіжного заходу для усунення недоліків чинним законом не передбачена.

Натомість, враховуючи те, що через допущені слідчим істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, відсутність підпису слідчого у клопотанні, у слідчого судді фактично був відсутній предмет розгляду (клопотання про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу), колегія суддів вважає, що в даному випадку доцільно було б застосувати аналогію закону й повернути клопотання прокурору, який його погоджував для усунення недоліків, тобто його підпису слідчим.

Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_12 про те, що звукозапис судового засідання від 01.05.2021 із розгляду клопотання слідчого в значній частині не придатний для прослуховування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, дійсно, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Натомість, матеріали провадження містять як журнал судового засідання, так і технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання із розгляду клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу (т. 1, а.с. 244-247 та 250 відповідно).

При цьому, задля перевірки доводів сторони захисту під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було витребувано із Київського райсуду м. Одеси резервну копію технічного носія інформації звукозапису судового засідання від 01.05.2021, під час прослуховування якого було встановлено, що звукозапис дійсно незадовільної якості.

Разом із тим, зазначена обставина не прирівнюється до відсутності такого аудіо-запису в матеріалах провадження та не може бути безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Частина 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, приписами ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Однією із основних засад кримінального провадження є законність, зміст якої розкривається в ст. 9 КПК України, відповідно до ч. 1 якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Главою 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК України не передбачено можливості повернення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу для усунення недоліків, тому апеляційний суд вважає за необхідне прийняти єдине можливе рішення, застосувавши аналогію закону (ч. 2 ст. 156 та ч. 3 ст. 172КПК України) та, з урахуванням того, що клопотання про застосування стосовно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не підписано слідчим, скасувати ухвалу слідчого судді та повернути клопотання прокурору-процесуальному керівнику у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2021 ОСОБА_9 , який затверджував зазначене клопотання слідчого.
Враховуючи необхідність скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та повернення клопотання прокурору, колегія суддів не знаходить підстав для розгляду та надання оцінки доводам сторони захисту щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, недоведеності органом досудового розслідування в зазначеному провадженні ризиків та непомірності визначеного розміру застави, оскільки фактично в даному випадку відсутній предмет розгляду клопотання слідчого.

Отже, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги захисників задовольнити частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу повернути прокурору-процесуальному керівнику в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 156, 172, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.05.2021, якою стосовно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 28.06.2021 із визначенням застави в розмірі 20 430 000 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 про застосування стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та визначенням застави у розмірі 9000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 20 430 000 грн. повернути прокурору-процесуальному керівнику у кримінальному провадженні №0000029 від 09.02.2021 ОСОБА_9 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4