ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/46/21 Справа № 214/4210/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0025),-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він в 2018 році, на території лісосмуги, розташованої неподалік від будинку № 2 по вул. Домнобудівників на території Довгинцівського району м. Кривого Рогу, знайшов кущ коноплі. Після чого ОСОБА_6 , маючи намір направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту, зірвав його та перевіз до гаража, розташованого поряд із будинком АДРЕСА_3 , де зірвав з нього листя, засушив та подрібнив їх, після чого поклав до поліетиленового пакету, та став зберігати у вказаному гаражі без мети збуту.

10.04.2019, приблизно о 11:00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні гаража, розташованого поряд із будинком АДРЕСА_3 , склав раніше виготовлений наркотичний засіб «канабіс», який зберігав в гаражі, у пакет та поклав його до рюкзака, який був у нього при собі. Після чого, ОСОБА_6 пішов в сторону зупинки громадського транспорту «станція Сонячна», яка розташована за адресою м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний 20.

Окрім того встановлено, що 10.04.2019, приблизно о 11:30 год., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку розташованого за адресою м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний 27, на землі знайшов пачку від цигарок, в якій знаходилися 10 фрагментів пластикових трубочок запаяних з обох кінців, в яких знаходилася кристалічна речовина червоного кольору. Після чого ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що в трубочках знаходиться психотропна речовина «метамфетамін», маючи намір направлений на придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, поклав 5 трубочок до лівої, вдягненої на ньому шкарпетки та 5 трубочок до правої, вдягненої на ньому шкарпетки, таким чином, придбав та став зберігати при собі психотропну речовину метамфетамін, без мети збуту.

В той же день, 10.04.2019, о 12:32 год., ОСОБА_6 , проходячи поряд із будинком розташованим за адресою м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний 58, був зупинений працівниками поліції. На законну вимогу працівників поліції ОСОБА_6 , у присутності двох понятих, із рюкзака передав для огляду поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина вагою 297,204 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 286,267 г. Окрім того, ОСОБА_6 з лівої та правої вдягнених на ньому шкарпеток, передав для огляду 10 фрагментів пластикових трубочок запаяних з обох кінців, в яких знаходилася кристалічна речовина червоного кольору масою 0,0822г.; 0,1017г.; 0,0907г.; 0,0983г.; 0,1038г.; 0,0939г.; 0,0878г.; 0,0732г.; 0,0943г.; 0,0872г. (загальна маса речовини 0, 9131г.), яка містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, маса якого складає 0,0556г.; 0,0791г.; 0,0701г.; 0,0779г.; 0,0809г.; 0,0747г.; 0,0702г.; 0,0584г.; 0,0749г.; 0,0678 г. відповідно, (загальна маса метамфетаміну 0,7096 г.).

Крім того, ОСОБА_6 , 30.05.2019, в денний час доби, точний час слідством не встановлений, знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , знайшов 12 (дванадцять) фрагментів пластикових трубочок з кристалічними речовинами масами: 0,0289 г; 0,0269 г; 0,0311 г; 0,0269 г; 0,0255 г; 0,0250 г; 0,0298 г; 0,0327 г; 0,0285 г; 0,0312 г; 0,0235 г; 0,0231 г; які містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено.

Далі ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95?ВР, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, привласнив знайдену ним психотропну речовину метамфетамін. Тим самим, ОСОБА_6 , придбавши її та реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою особистого вживання, без мети збуту, поклав вищевказані фрагменти пластикових трубочок з психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої обмежено у свою сумку, та зберігав її при собі, як психотропну речовину з метою її особистого вживання без мети збуту.

30.05.2019 о 14.04 год., на лінію 102 надійшло повідомлення про те, що біля буд. АДРЕСА_4 , знаходиться підозріла особа, яка може бути причетна до незаконного обігу наркотичних засобів.

По прибуттю на місце події екіпажу Буран 603 полку ПП в м. Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області ДПП, працівниками поліції біля буд. АДРЕСА_4 , було зупинено ОСОБА_6 . В ході бесіди з ОСОБА_6 , працівниками поліції було з`ясовано, що у нього при собі знаходиться психотропна речовина метамфетамін, обіг якої обмежено, що стало підставою виклику на місце СОГ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.

30.05.2019, в період часу з 15:55 до 16:20, в ході огляду місця події, проведеного слідчим СВ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , в присутності двох понятих чоловічої статі, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вищевказані 12 (дванадцять) фрагментів пластикових трубочок з кристалічними речовинами масами: 0,0289 г; 0,0269 г; 0,0311 г; 0,0269 г; 0,0255 г; 0,0250 г; 0,0298 г; 0,0327 г; 0,0285 г; 0,0312 г; 0,0235 г; 0,0231 г; які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну у речовинах складає: 0,0175 г; 0,0151 г; 0,0188 г; 0,0164 г; 0,0153 г; 0,0148 г; 0,0167 г; 0,0188 г; 0,0161 г; 0,0184 г; 0,0135 г; 0,0141 г, які ОСОБА_6 , на вимогу слідчого самостійно дістав зі своєї сумочки та надав для огляду слідчому.

Загальна маса психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, який ОСОБА_6 незаконно придбав, та зберігав для особистого вживання без мети збуту складає 0,1955 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту та за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно.

В апеляції:
- прокурор з врахуванням змін до неї просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на 2 роки.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки виключено такі кваліфікуючи ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги зміненої апеляційної скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого є слушними з огляду на таке.
Так, згідно вироку обвинуваченому інкримінується незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України ( в редакції Закону України № 270- VІ від 15.04.2008 року).
Натомість 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України та диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі (ст. 5 КК України), оскільки виключено такий вид покарання як позбавлення волі та виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України», тому вирок необхідно змінити в частині призначення покарання.
Згідно вироку, інкриміновані ОСОБА_6 епізоди злочинної діяльності, мали місце 10 квітня 2019 року та 30 травня 2019 року, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Дії обвинуваченого за встановленими судом обставинами не містять в собі ознак передбачених ч.2 ст. 309 КК України в новій її редакції, яка діє з 01 липня 2020 року, а тому внесені зміни ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, дії обвинуваченого, за наведеного слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Вирішуючи питання визначення розміру і виду покарання обвинуваченому, колегія суддів зважає на тяжкість вчиненого злочину, враховує наведені вище встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем свого проживання характеризується з нейтральної сторони, слідчим характеризується задовільно, у лікаря психіатра під наглядом не перебуває, перебуває під профілактичним наглядом у лікаря нарколога, одружений, має на утриманні малолітню дитину, згідно досудової доповіді органу пробації можливе виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства за умови працевлаштування останнього. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено. Тому, враховуючи сукупність зазначених обставин, буде достатнім і необхідним визначити покарання обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, в редакції зазначеного Закону у вигляді трьох років обмеження волі.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування ним призначеного йому покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном, що буде в повній мірі справедливим, співмірним, і пропорціним, та буде відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для обвинуваченого. а тому до нього необхідно застосувати положення ст. 75 КК України, при цьому покласти на обвинуваченого обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (в редакції закону № 2617- VII від 22.11.2018 року) та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10