Справа № 944/4261/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/242/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000778 від 29 вересня 2020 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 311, частиною 1 статті 313 Кримінального кодексу України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 25 січня 2021 року визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 311, частиною 1 статті 313 Кримінального кодексу України та призначено покарання:
за частиною 3 статті 311 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
за частиною 1 статті 313 Кримінального кодексу України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили залишено в силі застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний період доби з 22:00 год до 06:00 год наступної доби.
Скасовано арешт майна, а саме: зіп - пакета з невідомою порошкоподібною речовиною - зі слів ОСОБА_9 - пропен; 1 повного, 1 частково заповненого та 1 з залишками пакета з невідомою порошкоподібною речовиною з найменуванням «Натрій гідроксид»; пристрою «Silver Crest» (ультразвукової лампи); електричної ваги зеленого кольору, двох мірних пластикових стакана об`ємом по 1 л з залишками невідомої речовини; 6 пластикових пляшок об`ємом по 1 л заповнені невідомими рідинами з найменуванням: оцтової кислоти (2 пляшки), азотної кислоти (1 пляшка), ізопропилового спирту (2 пляшки), ортофосфатної кислоти (1 пляшка); порожньою пластикової пляшки об`ємом 19 л заповненої фрагментами подрібненої фольги; 7 шприців, 1 з яких заповнений невідомою рідиною та пластиковий циліндр із смужками лакмусового паперу; 9 порожніх пластикових пляшок об`ємом по 1 л з найменуванням: оцтової кислоти (6 пляшок), ізопропилового спирту (2 пляшки), ортофосфатної кислоти (1 пляшка), порожньої пластикової каністри об`ємом 5 л з найменуванням ізопропиловий спирт; фрагменту скла, електронної ваги та пластикової трубки з залишками невідомої порошкоподібної речовини; 8 зіп - пакетів з залишками невідомої порошкоподібної речовини (6 з білого кольору - імовірно амфетамін, 2 з коричневого кольору - імовірно героїн та гашиш); 7 скляних трубок з залишками невідомої порошкоподібної речовини; скляну колбу об`ємом 250 мл з нашаруванням невідомої речовини; противогаза; аркушу паперу з рукописним текстом; фрагментів порізаної на смужки фольги, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_10 від 17 серпня 2020 року.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2021 року виправлено у вироку Яворівського районного суду Львівської області від 25 січня 2021 року описку та зазначено в резолютивній частині вироку в третьому абзаці «позбавлення волі», замість помилково вказаного «обмеження волі».
Згідно вироку, ОСОБА_6 в порушення вимог ст. ст. 7, 13, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, обіг яких обмежено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, на початку серпня 2020 року (точніші дату, час і обставини в ході досудового розслідування не встановлено) через мережу Інтернет придбав прекурсор - фенілнітропропен, що знаходився у незаконному обігу, в особливо великих обсягах, масою 350 грамів, який зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , до 13 серпня 2020 року, з метою подальшого виготовлення психотропної речовини амфетаміну.
13 серпня 2020 року в ході проведення обшуку житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено полімерний пакет із порошкоподібною речовиною.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в дрібно-кристалоподібній речовині жовтого кольору, що міститься в полімерному пакеті, який виявлено та вилучено у ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_6 , виявлено фенілнітропропен, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса фенілнітропропену становить 325,7511 грамів, що є особливо великим розміром. Фенілнітропропен може бути використаний як прекурсор для виготовлення амфетаміну.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин в особливо великих розмірах, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України.
Також ОСОБА_6 на початку серпня 2020 року (точніші дату, час і обставини в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в магазині «Сфера сім», що по вул. Городоцькій, 355 у м. Львові, придбав обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а саме: скляний лабораторний хімічний посуд (скляні колби, скляні трубки, мірні стакани, шприци) та наступні речовини: сірчану кислоту, азотну кислоту, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, які зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , до 13 серпня 2020 року з метою подальшого незаконного виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
13 серпня 2020 року в ході проведення обшуку житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено скляний лабораторний хімічний посуд (скляні колби, скляні трубки, мірні стакани, шприци) та наступні речовини: сірчану кислоту, азотну кислоту, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, а також полімерний пакет із порошкоподібною речовиною.
Згідно з висновками судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів виявлені та вилучені за адресою: АДРЕСА_2 скляний лабораторний хімічний посуд (скляні колби, скляні трубки, мірні стакани, шприци) та наступні речовини: сірчана кислота, азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, можуть бути використані для незаконного виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, зокрема, амфетаміну, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Своїми умисними діями, які виразились у придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 313 Кримінального кодексу України.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України та призначити йому наступне покарання: за ч. 3 ст. 311 КК України - п`ять років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України - арешт на строк три місяці. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити міру покарання - п`ять років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 75 КК України судом належним чином не мотивовано та прийнято без врахування всіх обставин кримінального провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України (станом на день вчинення кримінального правопорушення) є тяжким та не тяжким злочином, а також дійшов до необгрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе при застосуванні відносно останнього ст. 75 КК України, а саме: звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки.

На думку апелянта, твердження про те що саме таке покарання, на думку суду, є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів на думку сторони обвинувачення є суперечним.

Вважає, що призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Підкреслює, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті, яке він відбуватиме реально.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечив подану прокурором апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та прокурором не оспорюється, вирок оскаржено виключно з метою скасування такого в частині призначеного покарання обвинуваченому.
Так, стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід зазначити наступне.
Як передбачено статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вимог передбачених статтями 50, 65 КК України.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості та обставини вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів та відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а також досудову доповідь, складену провідним інспектором Яворівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_11 .
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано, виходячи із цілей та принципів права, справедливості й достатності обраного покарання, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцями реєстрації та проживання, утримує маму похилого віку, прийшов до вірного висновку, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання, і відповідно до ст.75 КК України, підставно вважав за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Колегія суддів, погоджується, що така міра покарання сприятиме досягненню справедливого балансу між правами та свободами обвинуваченого та інтересами держави і суспільства, а також буде необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на засудженого обов`язків, передбачених ст.76 КК України зможе забезпечити належний контроль за поведінкою обвинуваченого і сприятиме його виправленню, в тому числі з врахуванням виконання ним заходів, передбачених пробаційною програмою.
Доводи наведені апелянтом у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання явно несправедливе через м`якість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.
При цьому, норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою, відтак колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, призначене із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.
Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається апелянт, як на підстави скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при винесенні вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4