Постанова

Іменем України
24 червня 2021 року

м. Київ
Справа № 404/2352/20
Провадження № 51 - 1680 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером № 0001796 від 12 березня 2020 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новоукраїнка Кіровоградської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України такої, що не має судимостей,

за ст. 187 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 296 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ст. 296 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на неї покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 21 773 грн. 55 коп.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
12 березня 2020 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті вулиць Степняка-Кравчинського та Дарвіна у м. Кропивницькому, де побачила на зупинці громадського транспорту поруч із магазином «Автозапчастини» по вул. Степняка-Кравчинського, 16, раніше їй незнайомого потерпілого ОСОБА_8 , який стояв та розмовляв по мобільному телефону, та у неї виник умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом нападу з метою заволодіння майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи.
Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, підійшовши до потерпілого ОСОБА_8 , здійснила напад на останнього та шляхом ривка заволоділа належним ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «Nokia 105 ТА-1010» вартістю 295 грн. 83 коп. Під час нападу ОСОБА_6 дістала з-під лівого рукава куртки, в яку була одягнена, предмет, схожий на ніж, та нанесла потерпілому даним предметом 3 удари, чим завдала ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани в скроневій ділянці зліва, різаної рани по задній поверхні шиї та різаної рани в ділянці лівої сідниці, які відповідно до висновку експерта № 308 від 27.03.2020 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, майном потерпілого розпорядилася на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 295 грн. 83 коп.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 ч. 1 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу без мети збуту, 11 березня 2020 року близько 17 год. 00 хв. поруч із будинком АДРЕСА_2 знайшла та залишила для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігала в кімнаті за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , тим самим вчинила незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
13 березня 2020 року в ході проведення огляду місця події по АДРЕСА_1 за добровільною згодою власників будинку ОСОБА_9 та користувача приміщення ОСОБА_6 у кімнаті № 1 на стільці було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №425 від 27.03.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 55,047 грам, який ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 1 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 30 березня 2020 року близько 17 год. 30 хв. перебувала на зупинці громадського транспорту по вул. Степняка-Кравчинського у м. Кропивницькому, у цей час у неї виник умисел на вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
Реалізовуючи вказаний умисел, перебуваючи у громадському місці, де в цей час по вулиці пересувались люди різного віку, тим самим виражаючи особливу зухвалість до населення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, ОСОБА_6 підійшла до автобусу маршруту № 103, інвентарний № 26, належний КП «Електротранс», котрий від`їжджав від вищевказаної зупинки громадського транспорту, де перегородивши шлях автобусу відірвала важіль з щіткою лівого склоочисника даного транспортного засобу.
Продовжуючи свої дії, тримаючи в руці щітку лівого склоочисника від автобуса, ОСОБА_6 почала наносити удари в область вітрового скла автобуса, а також удари ногою у передні вхідні двері вказаного транспортного засобу, у результаті чого пошкодила транспортний засіб, чим завдала майнової шкоди КП «Електротранс» згідно з висновком експерта № 61 від 10.04.2020 року на загальну суму 59 739 грн. 76 коп.
У подальшому, усвідомлюючи явну відкритість своїх дій із мотивів явної неповаги до суспільства, вираженої в особливій зухвалості, вчинивши всі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинила грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 296 ч. 1 КК України.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 25 січня 2021 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що ОСОБА_6 не має освіти, не вміє читати і писати, а тому участь захисника у вказаному кримінальному провадженні відповідно до ст. 52 ч. 2 КПК України була обов`язковою. Зазначає, що права ОСОБА_6 не роз`яснювались, їй, хоч і була вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки, проте прочитати її вона не мала можливості. На думку захисника, слідчий та прокурор, користуючись відсутністю захисника у кримінальному провадженні, неписемністю та безпорадним станом ОСОБА_6 , направили до суду обвинувальний акт, який фактично не був вручений ОСОБА_6 . Також вказує на порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки призначений їй судом першої інстанції захисник не надавав належну правову допомогу, не ознайомився із матеріалами кримінального провадження, не роз`яснив ОСОБА_6 суті обвинувального акту, внаслідок чого вона не знала в чому її обвинувачують. Вважає, що Кропивницький апеляційний суд керуючись вимогами ст. 87 ч. 2 п. 3 КПК України був зобов`язаний визнати порушенням прав людини та основоположних свобод при розгляді апеляційної скарги на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда суду від 27 травня 2020 року.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Відповідно до ст.ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно з вимогами ст. 49 ч. 1 п. 1 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, в тому числі у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Положення ст. 52 КПК України визначають випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, проте у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 дані про необхідність обов`язкової участі захисника відсутні з огляду на таке.
Кримінальні правопорушення, передбачені ст. 296 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 187 ч. 1 КК України не є особливо тяжкими та у ОСОБА_6 , яка є громадянкою України, не встановлено наявності психічних чи фізичних вад, внаслідок яких вона не здатна повною мірою реалізувати свої права, як і не встановлено того, що вона не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Під час здійснення досудового розслідування ОСОБА_6 брала участь у слідчих діях, відповідала на запитання та не вказувала про те, що вона не розуміє мову, якою ведеться розслідування, або їй не зрозумілі її права, що підтверджується її підписами. Зокрема, як вбачається із протоколів роз`яснення ОСОБА_6 права на захист від 19 березня 2020 року та від 10 квітня 2020 року вона підтвердила, що не потребує захисника та бажає представляти свої інтереси самостійно (а.п. 192 т. 1, а.п. 130 т. 2).
Із розписки від 14 квітня 2020 року наданої прокурору Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_11 вбачається, що підозрювана ОСОБА_6 отримала копію обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0001796 від 13.03.2020 року, за її обвинуваченням у вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 296 ч. 1 КК України, і копію реєстру матеріалів досудового розслідування та будь-яких зауважень чи клопотань щодо порушення чи не роз`яснення їй її прав не вказала. (т. 3 а.п. 17).
За таких обставин, ні у слідчого, ні у прокурора не було підстав вважати, що участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 є обов`язковою, а вона заяв чи клопотань про надання їй захисника також не подавала.
Суд першої інстанції належним чином роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_6 її права та обов`язки, надавши відповідну пам`ятку, з`ясувавши чи зрозумілі їй права та чи потрібен їй захисник, на що отримав від обвинуваченої чітку стверджувальну відповідь, що права і обов`язки їй є зрозумілими. Порушень вимог ст.ст. 278, 290, 291 КПК України судом встановлено не було.

Крім того, з аудіозапису підготовчого судового засідання від 24 квітня 2020 року вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 просила призначити їй захисника, оскільки в неї немає освіти, вона є неграмотною, що позбавляє її можливості самостійно захищатися. На це головуючий суддя, встановивши, що участь у справі захисника є обов`язковою, постановив ухвалу про доручення регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області призначити адвоката для здійснення захисту прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_6 (а.п. 37 т. 3).
На виконання цієї ухвали 24 квітня 2020 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області було видане доручення № 718 адвокату ОСОБА_12 для забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 та було вказано йому прибути 28 квітня 2020 року до Кіровського районного суду м. Кіровограда.
Захисник ОСОБА_12 прибув 28 квітня 2020 року в судове засідання місцевого суду та просив відкласти його розгляд для забезпечення йому можливості ознайомитися із матеріалами кримінального провадження, при цьому обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала щодо здійснення її захисту цим захисником за призначенням. 05 травня 2020 року захисник ОСОБА_12 повідомив суду, що він ознайомився із матеріалами кримінального провадження, що зафіксовано в журналі судового засідання, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Встановивши, що обвинувачена ОСОБА_6 повністю визнала свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 296 ч. 1 КК України, і обставини вчинення нею інкримінованих їй злочинів та прокурором не оспорювалися, суд визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої, проти чого ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не заперечували, та здійснив розгляд в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.
Відповідні наслідки розгляду кримінального провадження в такому порядку, судом доступно роз`яснено обвинуваченій ОСОБА_6 , зокрема і те, що вона не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України.
Вказані обставини підтверджуються журналом судового засідання та відповідно зафіксовані на технічному носії запису судового засіданні від 27 травня 2020 року (а.п. 94, том 3).
Крім того, на запитання суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 відповіла, що українську мову розуміє, перекладача не потребує, із захисником спільну мову знайшла, не заперечувала щодо призначеного захисника ОСОБА_12 . Отже, обвинувачена ОСОБА_6 не була обмежена в праві на правову допомогу.
Даних про те, що захисник ОСОБА_12 не належним чином надавав правову допомогу обвинуваченій ОСОБА_6 за матеріалами кримінального провадження не вбачається.
За таких обставин сумніву щодо добровільності позиції обвинуваченої ОСОБА_6 про надання нею згоди на розгляд кримінального провадження у зазначеному вище порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України, у колегії суддів не було, як і не було підстав визнавати, що захисник ОСОБА_12 неефективно здійснював її захист.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 296 ч. 1 КК України.
Вирок суду першої інстанції відповідає встановленим до нього вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
При цьому касаційним судом не перевіряються доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості доказів вини ОСОБА_6 з підстав, передбачених ст. 87 КПК України, оскільки вони не були предметом дослідження суду першої інстанції та їм така оцінка не надавалася.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , в тому числі і щодо обов`язкової участі захисника та порушення права ОСОБА_6 на захист, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім того, колегією суддів апеляційного суду перевірено порядок проведення судового засідання в суді першої інстанції та порушень норм процесуального права встановлено не було. При цьому, із врахуванням того, що розгляд справи відбувся в скороченому порядку у відповідності до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, апеляційний суд не перевіряв факт встановлення обставин кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.
Безпідставними є і доводи касаційної скарги про те, що захисник ОСОБА_12 не подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, і це вказує на неналежне надання ним правової допомоги. Так, за матеріалами провадження апеляційна скарга в інтересах ОСОБА_6 була подана іншим захисником ОСОБА_10 , призначеним в порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги, а відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» надання безоплатної вторинної правової допомоги одночасно двома адвокатами не передбачається.

За таких обставин, суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вийти за межі касаційних вимог та змінити вирок і ухвалу суду щодо засудженої ОСОБА_6 , оскільки цим не погіршиться її становище з огляду на таке.
Відповідно до ст. 5 ч. 1 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, було змінено санкцію ст. 309 ч. 1 КК України та виключено з нею позбавлення волі як один із видів покарання.
Отже, станом на 25 січня 2021 року (дата розгляду кримінального провадження апеляційним судом) частина перша статті 309 КК України не передбачала покарання у виді позбавлення волі і найбільш суворим видом покарання визначено обмеження волі на строк до 5 років, яке є більш м`яким порівняно із позбавленням волі.
За таких обставин, із врахуванням вимог ст. 5 ч. 1 КК України вирок та ухвала щодо ОСОБА_6 в цій частині підлягають зміні в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд при призначенні покарання за ст. 309 ч. 1 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 ч. 1 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 , обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання, і вважає за необхідне призначити їй за ст. 309 ч. 1 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Підстав для зміни вироку та ухвали в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України колегія суддів не знаходить, у зв`язку із чим в цій частині вирок та ухвалу необхідно залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 травня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ст. 309 ч. 1 КК України змінити: призначити ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 1 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 296 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3