Провадження № 11-кп/4808/153/21
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду від 04 лютого 2021 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, працюючого продавцем в фізичної особи-підприємця « ОСОБА_9 », одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, згідно з ст. 89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Івано-Франківськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_3 , з середньою освітою, працюючого вантажником в ТзОВ «Торгова Група «АРС-КЕРАМІКА», не одруженого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 липня 2018 року до 14 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладеними відповідно до ухвали Івано-Франківського міського суду від 03 травня 2019 року обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 07 липня 2018 року до 19 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_14 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладеними відповідно до ухвали Івано-Франківського міського суду від 16 жовтня 2018 року обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов ОСОБА_15 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в дохід держави по 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні з кожного процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення експертизи.
Вирішено питання речових доказів.
Арешти майна, які накладено відповідно до ухвал слідчих суддів Івано-Франківського міського суду від 09 липня 2018 року, скасовано.
2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Згідно даних матеріалів провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачуються у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
06 липня 2018 року близько 01 год. 20хв. ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення аптеки, що по АДРЕСА_4 , побачили потерпілого ОСОБА_15 , після чого в них виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підійшовши до потерпілого ОСОБА_15 , розподіливши попередньо між собою ролі, згідно з яких ОСОБА_10 наніс один удар в область обличчя потерпілого, а ОСОБА_8 тримаючи в руці предмет зовні схожий на ніж, спрямував його в область живота потерпілого ОСОБА_15 , після чого висловлюючи погрози спричинення ножем тілесних ушкоджень, почали вимагати в останнього передачі їм грошових коштів. Будучи наляканим та сприймаючи погрози застосування ножем, як реальні, тобто після того, як в потерпілого ОСОБА_15 склалося враження, що в разі його протидії чи не виконання вимог, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 реалізують вищезазначені погрози, потерпілий, вийнявши із кишені джинсів, в які на той момент був одягнутий, грошові кошти в сумі 50грн. та передав останнім. Після цього, потерпілий почав втікати від них, однак ОСОБА_8 та ОСОБА_10 побігли за ним. ОСОБА_15 отримав удар від ОСОБА_10 в область потиличної ділянки голови, внаслідок чого впав на землю. В свою чергу ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , в момент перебування потерпілого на землі, почали наносити удари ногами останньому в область голови та тіла, подавивши тим самим його волю до опору та спричинивши тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку із саднами та синцями в ділянках голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також садна в ділянках обох рук, правої бокової поверхні тулуба, обох ніг, синця в ділянці лівого коліна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після цього, ОСОБА_8 зняв із потерпілого ОСОБА_15 спортивні літні матерчаті кросівки, сірого кольору, вартістю 90грн., які в подальшому помістив до свого рюкзака, а ОСОБА_10 вийняв із кишені шортів потерпілого банківські картки «ЗбірБанку», «МоноБанку» та «ПриватБанку», мобільний телефон марки «iPhоne 8», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 14400грн., із сім-картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» із мобільним номером НОМЕР_2 , який знаходився у силіконовому чохлі марки «Apple», синього кольору, вартістю 97грн., навушники марки «Apple EarPods», з роз`ємом «Lightning», білого кольору, вартістю 450грн.
Після вчиненого розбійного нападу, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з викраденим майном місце вчинення злочину покинули та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 15037грн.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні спільно із ОСОБА_10 06 липня 2018 року близько 01год. 20хв. біля приміщення аптеки, що по АДРЕСА_4 , розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 , під час якого заволоділи майном останнього, за викладених в обвинувальному акті обставин, - визнав повністю та пояснив, що він виправився, критично ставиться до вчиненого, завдані збитки потерпілому добровільно відшкодував. Просив також врахувати його сімейний стан та суворо не карати. Раніше надані суду пояснення просив до уваги не брати.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні свою вину у вчиненні спільно із ОСОБА_8 06 липня 2018 року близько 01год. 20хв. біля приміщення аптеки, що по АДРЕСА_4 , розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 , під час якого заволоділи майном останнього, за викладених в обвинувальному акті обставин, - визнав повністю та пояснив, що він змінився, критично ставиться до вчиненого, завдані збитки потерпілому добровільно відшкодував. Просив суд його суворо не карати.
3. Зміст апеляційної скарги прокурора:
- не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій засуджених, вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 04.02.2021 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- стверджує, що судом при призначенні покарання не взяти до уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення групою осіб;

- вважає, що суд призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України не застосував до обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна;

- звертає увагу на те, що суд звільняючи обвинувачених на підставі ст. 75 КК України не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов до висновку про можливість виправлення останніх без відбування покарання, а також без уваги суду залишились конкретні обставини злочину - спланованість дій винних, а також значна суспільна небезпека вчиненого, яка полягає не лише на посяганні на право власності потерпілого, а й у спричиненні шкоди його здоров`ю;

- повідомляє, що одночасне застосування ст. 69 та 75 КК України є радше виключенням, ніж правилом.

Підсумовуючи наведене, просить вирок Івано-Франківського міського суду від 04.02.2021 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі.

До початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло заперечення в якому він вказує що:
- апеляційна скарга прокурора є безпідставною і яка не підлягає розгляду;

- вважає, вирок щодо ОСОБА_8 законним, справедливим та таким який відображає всі обставини справи, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, та просить його залишити без змін;

- повідомляє, що за час розгляду справи в суді, помер батько ОСОБА_16 , мати , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , отримала тяжку травму хребта та є інвалідом 2ї групи;

- звертає увагу, що ОСОБА_8 , одружився, від шлюбу народилась донька ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3

- перебуваючи під слідством ОСОБА_8 не допустив жодного правопорушення, а також не допустив порушень перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом та домашнім арештом, має постійне місце проживання;

Підсумовуючи наведене, просить вирок Івано-Франківського міського суду від 04.02.2021 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

4. Апеляційний розгляд.
4.1. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити з указаних у ній мотивів.
4.2. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили її відхилити. ОСОБА_8 пояснив, що він ножем не погрожував, у нього в руці був телефон, який потерпілий сприйняв за ніж. Водночас визнає вину в розбої і кається.
Запевнив суд, що він одумався, одружився, має дитину. Більше злочинів вчиняти не буде.
4.3. Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник заперечили проти апеляційної скарги прокурора з огляду на законність, обґрунтованіцсть і вмотивованість судового рішення. Обвинувачений запевнив суд, що кається і ніколи більше не вчинить злочину.
5. Мотиви суду апеляційної інстанції.
5.1. Прокурор погодився з застосуванням судом ч. 1 ст. 69 КК України, але вважає безпідставним звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

5.2. На переконання колегії суддів підстави для цього у справі є і вони обумовлюють рішення про відхилення доводів апеляційної скарги.

По перше. Зміст положень ст. 3 Конституції України в тому, що саме людина як найвища соціальна цінність визначає зміст і спрямованість діяльності держави. Наведені правові цінності розвинуті у ч. 1 ст. 1 КК України та ч. 1 ст. 2 КПК України, де послідовно за черговістю вказано, що кримінальний закон та кримінальне провадження у першу чергу захищають особу від суспільно-небезпечних посягань, а вже потім існуючий правопорядок.

Примат прав особи перед державою означає, що у питаннях кари думка особи, яка безпосередньо потерпіла від злочину, є вагомою адже саме вона може визначити дійсну співмірність шкоди від злочину і покарання особі, яка це вчинила.

Потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції, вказав, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не має, шкоду відшкодовано повністю, від цивільного позову він відмовляється, просив суд ОСОБА_8 та ОСОБА_10 суворо не карати, волі не позбавляти.

По друге. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не судимі, до вчиненого ставляться критично, щиро розкаюються.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як встановлено судом першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, врахував те, що обвинувачені щиро розкаялись, активно сприяли розкриттю злочину, добровільно відшкодували завдану шкоду, про, що в матеріалах є відповідна заява, власноруч написана потерпілим.

Це обґрунтовано враховано судом при застосуванні до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 приписів ст. 75 КК України, оскільки відсутність судимості дає підстави для висновку, що злочинна діяльність не є направленістю особи обвинувачених, а тому вони мають право на шанс виправлення без відбування покарання.

По третє. Застосування приписів ст. 75 КК України відноситься до дискрецій суду.

У цій справі є обставини об`єктивного характеру, які дозволяють застосувати цю норму.

Обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання, місце роботи, дружину і на утриманні одну малолітню дитину. Це сімейні зобов`язання, які він виконує, працюючи і характеризуючись за місцем праці виключно позитивно, і які припиняться, якщо він буде позбавлений волі. Становище цих осіб буде погіршено.

Обвинувачений ОСОБА_10 має постійне місце роботи, місце проживання, за місцем проживання, праці та навчання характеризується позитивно.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Іспитовий строк у три роки, встановлений судом, під час якого на особу покладені жорсткі обмеження і щодо її поведінки здійснюються регулярні контрольні заходи, є достатньою гарантією того, що мета і завдання покарання будуть досягнуті і без реального позбавлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 волі відповідно до положень ст. 50 та 65 КК України.

4.4. В якості супутньо висловленого, колегія суддів зауважує, що потерпілий сприйняв за ніж телефон, який ОСОБА_8 тримав у руці. В обвинувальному акті в якості знаряддя, яким погрожували потерпілому ОСОБА_15 фігурує не ніж, а предмет зовні схожий на ніж.

Це обставина об`єктивної сторони події, і хоч розбій і є закінченим з моменту нападу, сприйняття потерпілим за ніж предмету, який тільки схожий на нього, вказує на низьку ймовірність реальної загрози від цього предмету.

Окрім того, це впливає на особливості суб`єктивної сторони суспільна небезпека особи, яка використовує при розбої для нападу знаряддя вбивства (ніж), вища, ніж коли таке знаряддя імітується. Це також свідчення реальності загрози і намірів обвинувачених, їх поведінка нетипова, до злочину вони заздалегідь не готувалися, зговір і умисел виникли спонтанно і безпосередньо перед злочином.

4.5. Прокурор також оскаржив не призначення конфіскації майна, яка є обов`язковим додатковим покаранням за санкцією ч. 2. ст. 187 КК України.

У випадку звільнення від основного покарання на підставі ст. 75 КК України не правовим уявляється призначення і виконання додаткового.

Тому цей довод також не може бути підставою для скасування справедливого рішення суду.

5. Рішення суду апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції належно врахував всі обставини для призначення покарання відповідно до ст. 50, 65 КК України, і таке покарання є обґрунтованим, законним, достатнім та справедливим.

Підстави для скасування чи зміни вироку суду відсутні.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5