Справа № 154/3389/16 Провадження №11-кп/802/508/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст. 407 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з учасю секретаря- - ОСОБА_5 ,
прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володимирець Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, раніше військовослужбовця за контрактом, який проходив військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_1 ,
визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України - у зв`язку відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він під час проходження військової служби за контрактом у Збройних Силах України, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитись від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), в порушення вимог ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з метою ухилення від вибуття в службове відрядження на територію проведення антитерористичної операції в Донецькій області та уникнення відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 о 08.00 год. 29 жовтня 2015 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_2 , та в період часу з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, що визначали обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, а службовий час проводив на власний розсуд, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України.
Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки судом встановлено відсутність в діях обвинуваченого складу вказаного кримінального прапорушення, в зв`язку з чим його виправдано за пред`явленим зміненим обвинуваченням.
У поданій апеляційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 вважає вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 12 квітня 2021 року про виправдання ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом не взято до уваги даних, які містяться в поданих до суду матеріалах кримінального провадження, показаннях свідків, які прямо свідчать про доведеність події вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також усіх елементів складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України. Крім того суд дійшов хибної думки про поважність причин відсутності обвинуваченого на службі та невиконання ним службових обов`язків упродовж тривалого періоду часу.

Так, дослідженими матеріалами кримінального провадження встановлено, що станом на 28 жовтня 2015 року начальник служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини майор ОСОБА_8 виконував службові обов`язки у військовій частині польова поштав НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де проходив військову службу за контрактом. Цього дня йому під особистий підпис доведено бойове розпорядження командира цієї ж військової частини ОСОБА_11 , який перебував безпосередньо в районі, де відбувались бойові дії, у зоні проведення антитерористичної операції. Відповідно до цього розпорядження командир військової частини наказав ОСОБА_8 прибути у триденний термін у зону проведення АТО в район виконання бойового завдання для виконання службових обов`язків. Однак, одразу після ознайомлення з даним розпорядженням, ОСОБА_8 написав на ім`я командира військової частини рапорт, у якому зазначив: «не маю можливості виконати Ваше розпорядження №47 від 28.10.2015 за станом здоров`я: постановою ВЛК визнаний обмежено придатним до військової служби. Прошу Вас направити мене на лікування у військовий госпіталь.»

У подальшому ОСОБА_8 не вибув в зону проведення АТО та ухилявся від проходження військової служби у зв`язку з чим наказом командира військової частини від 05.11.2015 призначено службове розслідування за даним фактом. За результатами проведення службового розслідування наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 з метою недопущення подібних випадків з боку особового складу майора ОСОБА_8 знято з усіх видів забезпечення. У свою чергу ОСОБА_8 продовжив ухилятися від військової служби та почав вчиняти дії, спрямовані на звільнення зі Збройних сил України.

На переконання прокурора вказаний рапорт ОСОБА_8 про неможливість виконати розпорядження командира військової частини з приичин визнання його ВЛК обмежено придатним до військової служби не можна розцінювати як повідомлення про захворювання військовослужбовця, оскільки в силу п. 254 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці зообов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини. Натомість обвинувачений повідомив керівництво про неможливість проходження служби більше як через два місяці по встановленню комісією обмеженої придатності ОСОБА_8 до військової служби. На думку апелянта, звернення ОСОБА_8 з вказаним рапортом викликане його впертим небажанням прибути у зону АТО, а тому прокурор вважає висновки суду про поважність причин неприбуття обвинуваченого в зону бойових дій хибними, такими, що містять невідповідність фактичним обставинам справи.

Крім того, як звертає увагу прокурор, показовим, що дає підстави вважати про умисне небажання ОСОБА_8 приймати участь у бойових діях на території Донецької області, та свідчить про його ухилення від війської служби є те, що рапорт про своє звільнення із військової служби за сімейними обставинами (оскільки має п`ятьох дітей, четверо із яких є неповнолітніми), а також за станом здоров`я ОСОБА_8 подав командуванню частини НОМЕР_2 листопада 2015 року, тобто майже одразу після прийняття рішення командуванням (бойового розпорядження від 28.10.2015) про необхідність його прибуття у триденний строк у зону проведення АТО в район виконання бойового завдання для виконання службових обов`язків.

Крім цього поза увагою суду залишився факт, що майор ОСОБА_8 за медичною допомогою до медичних закладів у період часу з 28.10.2015 по 04.09.2016 не звертався і на лікуванні в медичних закладах не перебував, що підтверджується матеріалами справи. У свою чергу сторона захисту також жодного доказу наявності у ОСОБА_8 захворювань, травм тощо, які б унеможливили його вибуття в район бойових дій не надала.

Не погоджується сторона обвинувачення з висновками суду про те, що поважністю неприбуття ОСОБА_8 у розташування військової частини, що виключає кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України є зняття військовослужбовця з усіх видів забезпечення згідно наказу командира військової частини.

Дійшовши висновку про поважність причин ухилення обвинуваченого від військової служби, суд не врахував, що відповідно до ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Таким чином обвинувачений зобов`язаний був у повному обсязі виконувати свої обов`язки до виключення його зі списків особового складу.

Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а також на підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання «майор».

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні оскаржує вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК України. На думку прокурора ухвалений вирок фактично ґрунтується на отриманих судом показаннях обвинуваченого, які суперечать показанням усіх допитаних свідків, без належного врахування важливості інших доказів, що ставить під сумнів законність вказаного судового рішення. Фактично суд перейняв на себе функцію захисника обвинуваченого.

Судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 у своїх показаннях не надав для суду жодних переконливих доказів правомірності своїх дій під час нез`явлення вчасно на службу без поважних причин після невиконання розпорядження командира.
Показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 повністю доводяться факти безпідставного невиконання ОСОБА_8 розпорядження командира військової частини про необхідність прибуття на службу та виконання службових обов`язків, однак суд показання вказаних свідків виклав неповно, вибірково, з виправдальним ухилом.
На думку сторони обвинувачення не вірною і помилковою є думка сторони захисту, яка підтримана судом, повязувати нез`явлення ОСОБА_8 на службу і не виконувати ним службові обов`язки з невиплатою грошового забезпечення, та вважати ці обставини поважними причинами вчинення вказаних протиправних дій, адже вказаний захід застосований керівництвом військової частини до обвинуваченого за наслідками його неналежної поведінки.
Прокурор звертає увагу, що стороною обвинувачення подавалось до суду клопотання про дослідження додатково отриманих доказів копій судових рішень, однак судом воно було безпідставно відхилено, але пропоновані документи приєднані до кримінального провадження. Разом з цим у мотивувальній частині вироку суду містяться посилання на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13.11.2019 , яке набрало законної сили 27.12.2019, після дослідження судом доказів, та яке не досліджувалось безпосередньо в судовому засіданні, хоч про дослідження його копії клопотав прокурор.
Крім того, прокурор посилається, що стороною обвинувачення 16 серпня 2017 року відповідно до ч.3 ст. 358 КПК України до суду було подане клопотання про виключення з числа доказів листи військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 18.11.2015 №706, 707, 708, які були подані стороною захисту, і якими доводиться, що ОСОБА_8 під час відсутності на службі виконував завдання командування щодо списання втраченої зброї, однак рішення щодо вказаного клопотання ні під час судового розгляду, ні під час ухвалення рішення в нарадчій кімнаті судом не прийнято. Більше того, вказані документи, які на думку сторони обвинувачення, є недопустимими доказами, покладено в основу вироку.
Разом з тим апелянт вважає, що суд безпідставно не провів допит свідка ОСОБА_21 , чим порушив закладений в ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін кримінального провадження.
Крім того для дослідження суду подавались витяги з наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 та службова картка майора ОСОБА_8 , аналізом яких встановлюється, що останній під час проходження військової служби неодноразово допускав порушення військової дисципліни, пов`язані із самовільним залишенням місця служби та нез`явлення на службу без поважних причин, за вчинення яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, однак суд відмовив у їх дослідженні з підстав не відкриття їх стороні захисту, з чим не погоджується прокурор, оскільки вони подавались стороні захисту після зявлення в судове засідання, що підтверджується захистом усно під час судового засідання 10.02.2021.
Істотним порушенням прокурор вважає не зазначення судом в резолютивній частині вироку про закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.
Так, прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а також на підставі ст. 54 КК України позбавити військового звання «майор».

В запереченні на апеляційні скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить суд повністю відхилити їх, вважає висновки суду про виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням обґрунтованими, такими, що повністю відповідають фактичним обставинам. З цих підстав просить залишити виправдувальний вирок місцевого суду в силі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду та доводи апеляційних скарг, думку прокурорів, які підтримали скарги, просили скасувати вирок суду першої інстанції, позицію обвинуваченого і його захисника, які заперечили повністю доводи скарг, та вважали, що для їх задоволення відсутні правові підстави, перевіривши матеріали справи за доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
На переконання колегії суддів вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадженя, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З урахуванням показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , письмових доказів, досліджених судом, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає доведеним факт того, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за контрактом, - начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини польова пошта НОМЕР_1 у період часу, який зазначений в обвинувальному акті, а саме з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року, під час запровадженого особливого періоду, не з`явився на службу, а саме 29 жовтня 2015 року до місця дислокації військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та в період часу з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року за місцем дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 , розташованого в АДРЕСА_3 , куди він був зобов`язаний з`явитись та виконувати службові обов`язки згідно бойового розпорядження командира військової частини №42 від 28 жовтня 2015 року.
При вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину, апеляційний суд виходить з наступного.
Статтею 407 частиною 4 КК України передбачено відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.
Таким чином, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 407 ч. 4 КК України, може бути вчинена у двох формах: шляхом самовільного залишення військової частини та шляхом нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.
3 суб`єктивної сторони даний злочин характеризується умисною формою вини та метою ухилитися від військової служби на певний строк. При цьому до самого факту нез`явлення вчасно до військової частини (місця служби) винний ставиться з прямим (інколи - непрямим) умислом, а до тривалості такого залишення - з умислом або необережністю.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.
Чинним законодавством не надано визначення того, які саме причини можуть бути розцінені як поважні у розумінні ст. 407 КК України, тож визначення чи були причини нез`явлення на військову службу до військової частини поважними або ні, відносяться до дискреційних повноважень суду, і вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.
Як зазначав обвинувачений, та це підтверджено дослідженими судом матеріалами кримінального провадження, 28 жовтня 2015 року йому було доведене до відома бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 28 жовтня 2015 року, № 42, щодо прибуття у триденний термін до пункту тимчасової дислокації у АДРЕСА_3 . У зв`язку із незадовільним станом свого здоров`я, відразу ж рапортом він доповів командиру про неможливість виконання вказаного розпорядження, просив направити його на лікування до військового шпиталю, в чому командиром ОСОБА_11 було відмовлено.
Як ствердив ОСОБА_8 на усні вказівки командира його не допускали до лікарських обстежень у медичному пункті військової частини, а потім взагалі не впускали на територію військової частини у пункті її постійної дислокації у АДРЕСА_1 , куди він з`являвся.
Крім того, як ствердив обвинувачений, і це доводиться матеріалами провадження, 05 листопада 2015 року, перебуваючи у пункті постійної дислокації військової частини він дізнався про винесення командиром військової частини ОСОБА_11 наказу про зняття його з усіх видів забезпечення за невиконання бойового розпорядження. З офіцерського гуртожитку за місцем дислокації військової частини у АДРЕСА_1 його було примусово виселено.
У зв`язку з відсутністю місця проживання, коштів для проживання, харчування, забезпечення одягом, тощо, як показав ОСОБА_8 , він не мав можливості з`являтись у пункт дислокації військової частини, куди, крім того, за вказівками керівництва частини його не впускали. Тому протягом всього часу із 06 листопада 2015 року, який йому інкриміновано в обвинуваченні, він періодично їздив додому, однак завжди повертався до частини, оскільки намагався у різний спосіб добитись поновлення своїх прав. Пояснював, що неодноразово оскаржував до Міністерства оборони України, військової прокуратури та в судовому порядку дії керівництва частини. Лише на підставі рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 817/1304/16, даний наказ було визнано протиправним та скасовано у повному обсязі.
Крім того, суду показав, що 06 листопада 2015 року, він подав заступнику командира батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_13 , який перебував у пункті постійної дислокації, рапорт про своє звільнення із військової служби за сімейними обставинами (оскільки має п`ятьох дітей, четверо з яких є неповнолітніми), а також за станом здоров`я. Вказав, що і цей рапорт про звільнення з військової служби, був безпідставно проігнорований та не розглянутий керівництвом військової частини у встановленому законом порядку. Зазначив, що мав безспірне право на звільнення з військової служби, проте керівництво військової частини створювало йому штучні перешкоди для звільнення, які не були передбачені законодавством. У зв`язку з цим він також безрезультатно оскаржував до військової прокуратури Луцького гарнізону бездіяльність командування військової частини щодо відмови у його звільненні з військової служби і в цей же час періодично з`являвся до військової частини та виконував свої функціональні обов`язки, зокрема щодо списання втраченої у зоні АТО зброї. Через безрезультатність вирішення його скарг та відсутність будь-якого матеріального забезпечення, лише із 10 грудня 2015 року ОСОБА_8 припинив відвідування військової частини, а тому, не будучи звільненим із військової служби, постійно перебував за місцем свого проживання у місті Володимирець Рівненської області. Проте, і з цього часу від військової служби він не ухилявся. В судовому порядку відстоював свої права, звертався із позовами не лише до військової частини, а й до Міністерства оборони України.
Даючи аналіз наданим в судовому засіданні показанням обвинуваченого на предмет поважності його неявки на війському службу, у співвідношенні з наданими матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з їх оцінкою, яку надав місцевий суд, враховуючи наступне.
Так, дослідженими матеріалами встановлено, що ОСОБА_8 проходив військову службу спочатку у Збройних ІНФОРМАЦІЯ_3 , а потім України із 1985 по 2002 рік. Був звільнений у запас у відповідності до підпункту «д» п.67 (за власним бажанням) згідно наказу ІК ВПС ЗСУ № 0193 від 25 липня 2002 року (т.1 а.к.с.205).
На підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» ІНФОРМАЦІЯ_4 19 березня 2014 року майора ОСОБА_8 було призвано із запасу на військову службу до Збройних Сил України, зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та призначено на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів даного комісаріату (т.1 а.к.с.205).
Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року, № 13, майора ОСОБА_8 призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини польова пошта НОМЕР_1 (т.1 а.к.с.113, 205).
Згідно з наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04 лютого 2015 року № 13 майора ОСОБА_8 з 04 лютого 2015 року зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 04 лютого 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. (т.1 а.к.с.113).
05 серпня 2015 року майор ОСОБА_8 припинив військову службу за призовом осіб офіцерського складу, натомість продовжив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, який він уклав з командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_7 » генерал-майором ОСОБА_22 05 серпня 2015 року під час свого лікування на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Водночас встановлено, що у відповідності до свідоцтва про хворобу № 233 від 12 серпня 2015 року на підставі статей 64б, 23в, 39в графи ІІІ Розкладу хвороб, постановою військово-лікарської комісії ОСОБА_8 визнано обмежено придатним до військової служби (т.1 а.к.с. 149), що (обмежена придатність) відповідно до пп. «б» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не є підставою для розірвання (припинення) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії особливого періоду. Відтак, ОСОБА_8 продовжив службу.
Так, 12 вересня 2015 року він прибув до пункту постійної дислокації військової частини у АДРЕСА_1 (т.1 а.к.с.140, 142, 143).
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 № 193 від 14 вересня 2015 року майора ОСОБА_8 визнано таким, що повернувся з військового шпиталю військової частини НОМЕР_3 у пункт постійної дислокації у АДРЕСА_1 (т.1 а.к.с.117, 190). Даний наказ у справі є доказом правомірності перебування ОСОБА_8 у пункті постійної дислокації військової частини у АДРЕСА_1 .
В період із 12 вересня по 28 жовтня 2015 року ОСОБА_8 перебував на службі у місці постійної дислокації його військової частини у АДРЕСА_1 .
28 жовтня 2015 року командиром військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_11 було видане бойове розпорядження № 42, на підставі якого начальника служби ракетно-артилерійського озброєння майора ОСОБА_8 зобов`язано прибути в тимчасовий пункт дислокації частини в триденний строк. Із вказаним бойовим розпорядженням ОСОБА_8 був ознайомлений цього ж дня, про що свідчить його відмітка та особистий підпис на розпорядженні (т.1 а.к.с. 123).
У відповідності до положень ч.ч. 2, 3 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Матеріалами справи встановлено, що цього ж дня, а саме 28 жовтня 2015 року, ОСОБА_8 рапортом здійснив доповідь командиру військової частини - польова пошта НОМЕР_1 про неможливість виконати розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року за станом здоров`я: постановою ВЛК визнаний обмежено придатним до військової служби. Просив направити його на лікування у військовий госпіталь (т.1 а.к.с.125).
На підставі п.254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
На підставі п.п. 255, 256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби. Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування. Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.
Відтак, як свідчать матеріали провадження, причиною неявки обвинуваченого ОСОБА_8 в тимчасовий пункт дислокації військової частини, куди згідно бойового розпорядження керівника, той зобов`язаний був з`явитись у триденний термін, стало повідомлення останнього керівництву про неможливість виконання служби з причин незадовільного стану здоров`я, та прохання направити його на лікування.
Натомість, командир військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_11 , який в даному випадку був безпосереднім начальником обвинуваченого ОСОБА_8 , в порушення свого обов`язку, передбаченого п.254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, останнього до медичної частини не скерував. Відповідно медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_8 на предмет наявності у нього захворювання не було проведено.
Стороною обвинувачення вказана обставина жодним чином не спростована. Підстав вважати, при таких обставинах, неявку військовослужбовця ОСОБА_8 вчасно у триденний строк в тимчасовий пункт дислокації військової частини АДРЕСА_3 на службу без поважних на те причин, немає.
Обставини, на які прокурори посилаються в своїх апеляційних скаргах, що ОСОБА_8 після 28 жовтня 2015 року на лікуванні в медичних закладах не перебував та жодних документів, які б підтверджували факт погіршення його стану здоров`я командуванню військової частини не пред`явив, жодним чином не підтверджують факту відсутності у нього станом на 28 жовтня 2015 року будь-якого захворювання, оскільки його наявність чи відсутність повинен підтвердити лікар у встановленому законом порядку.
Крім того постановою ВЛК (т.1 а.к.с 149) та медичною документацією про лікування ОСОБА_8 у військових шпиталях (т.1 а.к.с. 145-167) встановлено наявність у нього захворювань хронічного характеру.
Зважаючи на викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає посилання прокурорів про подачу ОСОБА_8 рапорту щодо неможливості виконання бойового розпорядження за станом здоров`я та прохання направити у військовий госпіталь (т. 1 а.к.п. 125) спробою ухилення від вибуття в службове відрядження на територію проведення антитерористичної операції в Донецькій області та уникнення відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 недостатніми, оскільки вони не підтверджені будь-якими доказами у справі, та є виключно їх припущенням.
З аналізу досліджених місцевим судом письмових матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення не виявляється можливим з`ясувати причин, з яких керівництво військової частини, отримавши рапорт ОСОБА_23 про неможливість виконання бойового розпорядження за станом здоров`я та проханням направити у військовий госпіталь, не направило його до медичної частини для медичного огляду як того вимагають положення п. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Як посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор даний рапорт ОСОБА_8 (т. 1 а.к.п. 125) не можна розцінювати як негайне повідомлення про хворобу, адже наведені військовослужбовцем обставини свідчать про визнання його обмежено придатним ще понад два місяці до цього, тому на його переконання, слід констатувати, що з відповідним рапортом про погіршення самопочуття чи раптове захворювання ОСОБА_8 не звертався взагалі. Суд відхиляє зазначені доводи прокурора, як такі, що побудовані на перекручуванні змісту даного рапорту, у якому, в числі іншого, містилося прохання направлення у військовий госпіталь, та фактичних обставин провадження загалом.
Крім того варто зазначити, що в рапорті ОСОБА_8 (т. 1 а.к.п. 125) просив не про звільнення з військової служби згідно ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з визнанням його обмежено придатним, як про це в апеляційній скарзі наводить прокурор, з посиланням про відсутність для цього підстав, оскільки звільнення з військової служби за станом здоров`я можливе лише на підставі висновку (постанови) ВЛК про обмежену придатність у воєнний стан, а лише доповів про неможливість виконати бойове розпорядження керівництва за станом свого здоров`я у зв`язку з визнанням його обмежено придатним.
Крім того, як встановлено місцевим судом, наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_11 № 182 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.143-144) майора ОСОБА_8 , за невиконання бойового розпорядження, з 05 листопада 2015 року було знято з усіх видів забезпечення.
Тобто вказаним наказом ОСОБА_8 фактично було позбавлено державного соціального захисту, матеріального забезпечення, житла, іншого речового та продовольчого забезпечення, гарантованого Конституцією України, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20 грудня 1991 року, обумовленого умовами укладеного ОСОБА_24 та Міністерством оборони України контракту від 05 серпня 2015 року, що потягло за собою об`єктивну неможливість ОСОБА_8 виконувати свої обов`язки військової служби, та, на переконання апеляційного суду, стало поважною причиною його нез`явлення вчасно на військову службу.
Законність вказаного наказу ОСОБА_8 оскаржував в судовому порядку. Встановлено, що рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року № 817/1304/16 у справі за позовом ОСОБА_8 до військової частини НОМЕР_4 (яка є правонаступником військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ) позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05 листопада 2015 року № 182 «Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28.10.2015 року, майором ОСОБА_8 » в повному обсязі. Вказане рішення суду набрало законної сили.
Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України від 12 червня 2014 року за № 611/25388 (далі Інструкція № 333).
За змістом пункту 2.9 розділу ІІ Інструкції № 333, виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі (абзац 12).
Військовослужбовці строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення (абзац 13). Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, зі списків особового складу наказами по стройовій частині є повідомлення органів досудового розслідування, прокуратури, суду (абзац 14). Персональний облік військовослужбовців строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини та виключені зі списків особового складу частини, ведеться в районному (об`єднаному, міському) комісаріаті на основі витягу з наказу командира військової частини та облікових документів (абзац НОМЕР_5 ).
З аналізу вищенаведених положень Інструкції № 333 слідує, що зі всіх видів забезпечення можуть бути знятими лише військовослужбовці строкової служби, які самовільно залишили військові частини і виключно за повідомленнями органів досудового розслідування, прокуратури, суду.
При цьому, будь-якими іншими законами України та підзаконними нормативно-правовими актами, які регламентують проходження військової служби у Збройних Силах України, не передбачено зняття військовослужбовців інших видів військової служби зі всіх видів забезпечення у зв`язку із самовільним залишенням військової частини чи з інших підстав, крім їх звільнення з військової служби.
Разом з тим, за наслідками проведення службового розслідування посадовою особою військової частини польова пошта НОМЕР_1 був встановлений факт невиконання ОСОБА_8 бойового розпорядження командира щодо прибуття у тимчасовий пункт дислокації військової частини. При цьому, в акті проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_8 від 05 листопада 2015 року відсутні будь-які відомості про обставини та висновки з приводу самовільного залишення останнім військової частини як у пункті постійної дислокації, так і у пункті тимчасової дислокації.
Порушення військовослужбовцем військової дисципліни у вигляді невиконання бойового розпорядження та самовільного залишення військової частини є різними за своїм змістом та суттю, а тому не можуть ототожнюватися.
За положеннями п. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Згідно пункту 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в редакції, яка була чинною до 30 листопада 2019 року, на молодших та старших офіцерів могли бути накладені такі дисциплінарні стягнення як: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження у посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.
Будь-яким нормативно-правовим актом не передбачено можливість зняття зі всіх видів забезпечення військовослужбовця (крім військовослужбовця строкової військової служби) за вчинення будь-якого із правопорушень.
Відтак, оскільки ОСОБА_8 не був військовослужбовцем строкової військової служби, а починаючи із 05 серпня 2015 року проходив військову службу за контрактом, тому до нього не могли бути застосовані положення абзацу 13 пункту 2.9 Інструкції № 333, щодо зняття його зі всіх видів забезпечення.
За наведеними обставинами, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що починаючи від 05 листопада 2015 року з боку командування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 у зв`язку із неправомірним зняттям ОСОБА_8 із всіх видів забезпечення, були порушені його права та свободи, які гарантуються Конституцією України та іншими Законами України, а в той же час командуванням військової частини були порушені основні умови контракту про проходження ОСОБА_8 військової служби у Збройних Силах України, що зумовило об`єктивну неможливість з`явлення до місця несення військової служби, оскільки будучи залишеним без засобів до існування, житла, іншого речового та продовольчого забезпечення, яке він повинен був отримувати у військовій частині, ОСОБА_8 фактично не міг продовжувати військову службу починаючи із 05 листопада 2015 року.
При цьому, недостатніми суд визнає доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд у своєму вироку зробив посилання на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року № 817/1304/16 у справі за позовом ОСОБА_8 до військової частини НОМЕР_4 , яке не досліджувалось безпосередньо в судому засіданні, зважаючи на те, що станом на день постановлення вироку місцевим судом дане рішення набрало законної сили, а тому носить преюдиційний характер.
Разом з тим, дослідженими матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 , володіючи правом дострокового розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з військової служби за сімейними обставинами, реалізував його, подавши 06 листопада 2015 року командуванню військової частини рапорт про своє звільнення, однак з причин, що не залежали вій його волі, з військової служби згідно цього рапорту звільнений не був.
Місцевим судом згідно письмових доказів встановлено, що 12 листопада 2015 року ОСОБА_8 звернувся з заявою на ім`я військового прокурора ІНФОРМАЦІЯ_8 (зареєстрований вх. №435вх-15 13.11.2015 року), в якій повідомив про відмову командування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 у направленні його на лікування і звільненні з військової служби за сімейними обставинами (т.1 а.к.с. 190, т.2 а.к.с.7).
Даний документ підтверджує надані ним під час судового розгляду показання щодо факту подання ним рапорту про його звільнення з військової служби на розгляд командування після видання командиром наказу про зняття його з усіх видів забезпечення. Зазначена обставина підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні.
Хоч відповідний рапорт ОСОБА_8 про дострокове розірвання контракту та рішення командування про його розгляд відсутні у матеріалах справи, апеляційний суд повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що командуванням частини у встановленому порядку даний рапорт розглянуто не було, оскільки стороною обвинувачення протилежного не доведено належними у справі доказами, що суперечить положенням Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»
Так, у відповідності до п.п. «ґ» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час виниклих правовідносин), під час дії особливого періоду з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, тобто - запровадження воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію, з військової служби можуть бути звільненими військовослужбовці, через сімейні обставини, зокрема у зв`язку з наявністю у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року, №413, передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 є батьком чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_10 (т.1 а.к.с. 213-218), таким чином має право на дострокове розірвання контракту.
Згідно п.333 цього ж Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Законодавство про порядок проходження військової служби не передбачало, і не передбачає на теперішній час, обов`язку військовослужбовця (крім строкової служби) щодо подання командуванню будь-яких інших документів для його звільнення із військової служби із підстав за сімейними обставинами.
Як встановлено у справі листом від 16 листопада 2015 року №5893 військовою прокуратурою Луцького гарнізону вищевказане звернення ОСОБА_8 було перенаправлено для розгляду до військової частини польова пошта НОМЕР_1 (т.1 а.к.с. 190, 230). Одночасно військовий прокурор Луцького гарнізону ОСОБА_29 надав роз`яснення ОСОБА_8 щодо його права звертатись до суду для захисту своїх прав та інтересів.
23 листопада 2015 року листом № 715 заступника командира батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_13 вказано ОСОБА_8 та повідомлено військового прокурора ІНФОРМАЦІЯ_8 про те, що для звільнення офіцера за сімейними обставинами, який проходить військову службу за контрактом необхідно щоб майор ОСОБА_8 звернувся з рапортом на обстеження сімейних обставин військовим комісаріатом за місцем проживання сім`ї та надання висновку командування військової частини НОМЕР_1 . (т.1 а.к.с.184). Підставою для вирішення питання про звільнення ОСОБА_8 з військової служби може бути висновок комісії військомату.
10 грудня 2015 року ОСОБА_8 звертався з рапортом на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (зареєстрований за вх. №7192 від 10.12.2015 року), в якому просив провести обстеження сімейних обставин за місцем проживання його сім`ї (т.1 а.к.с. 190, т.2 а.к.с.8), однак отримав відмову у зв`язку із відсутністю запиту командира військової частини та розпорядження військового комісара.
Незважаючи на те, що у відповідності до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час виниклих правовідносин) подання рапорту на звільнення з військової служби не припиняє її, а законом встановлено порядок розірвання контракту і моментом його розірвання є виключення військовослужбовця зі списку особового складу частини, проте подання 06 листопада 2015 року рапорту ОСОБА_8 про дострокове розірвання контракту у зв`язку з сімейними обставинами в сукупності із встановленими у справі обставинами вказує про відсутність фактів ухилення від проходження військової служби в період із 05 листопада 2015 року по 03 вересня 2016 року, та викликає сумнів у дійсності обставин, викладених в обвинувальному акті щодо умисного вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, про поважність причин нез`явлення на військову службу ОСОБА_8 та відсутність його умислу щодо ухилення від проходження військової служби свідчать письмові матеріали справи, відповідно до яких встановлюється намагання обвинуваченого протягом тривалого часу відновити свої права, в тому числі в судовому порядку.
Таким чином, оскільки місцевим судом встановлено поважність причин невиконання ОСОБА_8 бойового розпорядження керівництва, нез`явлення військовослужбовця на службу в період з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року, який зазначений в обвинувальному акті, та наявність обґрунтованого сумніву у здійсненні ним умисних дій, спрямованих на ухилення від відправлення у службове відрядження в зону АТО за місцем дислокації військової частини згідно бойового розпорядження керівництва, зважаючи на порушення його прав зі сторони керівництва військової частини, неправомірного позбавлення соціальних гарантій військовослужбовця, судова колегія вбачає обґрунтованими висновки суду про відсутність у діях обвинуваченого вини у формі прямого умислу, тобто суб`єктивної сторони злочину, а отже, і складу кримінального правопорушення, яке тому інкриміноване органом досудового розслідування.
За наведених обставин докази, на які посилається сторона обвинувачення, та за її переконанням свідчать про умисне нез`явлення на службу без поважних причин, не були підтверджені безпосередньо в суді, в зв`язку з чим вони не можуть бути визнані достатніми для доведення обвинувачення.
Одним з основних прав і свобод людини, встановлених Конституцією є презумпція невинуватості, закріплена в ст.62 Конституції України. Відповідно до вказаної статті в ній передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та Рішенні по справі "Капо проти Бельгії" № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.
Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.
При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо наданих сторонами доказів, їх оцінки, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом що за обставинами, викладеними в обвинувальному акті зі змінами ОСОБА_8 не з`являвся на військову службу 29 жовтня 2015 року у пункті постійної дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та в період з 05 листопада 2015 року по 03 вересня 2016 року не з`являвся на військову службу до місця дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 , розташованого в АДРЕСА_3 , без поважних причин та не виконував службові обов`язки, що визначали обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, а службовий час проводив на власний розсуд, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, оскільки неповажність причин його неявки на службу не була доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що суд, оцінюючи зібрані в провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, всупереч доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення, достатньо обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази, зокрема показання обвинуваченого, який заперечив свою винуватість, і критично оцінив інші, отже дійшов обґрунтовано висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
Наведені посилання прокурора у кримінальному провадженні щодо невірної оцінки судом показань свідків не підтверджуються матеріалам справи та змістом оскарженого вироку. Так наведеними показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 підтверджується факт нез`явлення ОСОБА_8 до військової частини у вказаний в обвинувальному акті період, що власне обвинуваченим не оспорюється. Свідок ОСОБА_11 крім того підтверджував про невиконання ОСОБА_8 його бойового розпорядження від 28.10.2015 року, та за невиконання вказаного наказу ОСОБА_8 згідно його наказу від 05.11.2015 року було знято з усіх видів забезпечення, наполягав на законності своїх наказів та розпоряджень. Показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 саме поважність причин неявки ОСОБА_8 до військової частини неможливо ані підтвердити, ані спростувати, тому доводи скарги прокуророа в цій частині суд не приймає до уваги.
Що стосується посилань прокурора у кримінальному провадженні про недотримання місцевим судом принципу диспозитивності, у зв`язку з відмовою судом в задоволенні клопотань прокурора про визнання доказів недопустимими та про дослідження витягів з наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , то суд апеляційної інстанції вважає їх надуманими.
Як вбачається з тексту вироку судом клопотання про допустимість доказів листів, підписаних від імені тимчасового виконувача обов`язків командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 18.112015 №706, від 18.11.2015 року №707, від 18.11.2015 №708, якими сторона захисту доводила присутність ОСОБА_8 на службі 18 листопада 2015 року, було вирішено у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, і дані документи визнані допустими та належними доказами.
Витягами з наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.08.2014 №60, від 11.08.2014 №62, від 12.08.2014 №63, від 12.08.2014 №64, від 25.09.2014 №73, від 30.10.2014 №80, від 26.12.2014 №106, від 30.12.2014 №109 та службовою карткою майора ОСОБА_8 сторона обвинувачення доводила факти порушення військової дисципліни обвинуваченим, у зв`язку з чим просила про їх дослідження в судовому засіданні. Як стверджено матеріалами справи судом будо відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, з наведенням відповідних обґрунтувань. Апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень в діях місцевого суду.
Жодні доводи скарг не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_8 , а формальні посилання у апеляційній скарзі на те, що сторона обвинувачення представила в суді першої інстанції достатньо доказів його винуватості у вчиненні злочину, не може бути прийняте колегією суддів до уваги, оскільки кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту суд першої інстанції у вироку, з посиланням на вимоги кримінального процесуального закону, дав обґрунтовану оцінку на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, та прийшов до вірного переконання, що винуватість особи у вчиненні злочину не доводиться поза розумним сумнівом.
За таких обставин, твердження заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є надуманими.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводам апеляційних скарг, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 12 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий
Судді