ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2029/21 Справа № 203/1684/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002989, №0000333, №0002595 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

05 грудня 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки, покладено на нього зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 в якості відшкодування матеріальної шкоди суму в розмірі 906,50 грн.

ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня набрання цим вироком суду законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в якості відшкодування матеріальної шкоди суму в розмірі 906,50 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_10 24 жовтня 2019 року приблизно о 16-00 год, разом з особою відносно якого направлено обвинувальний акт до суду, знаходились біля буд. 8 по вул. Пастера в м. Дніпро де, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, визначили об`єктом свого злочинного посягання мобільний телефон марки «Меizu М5s» сірого кольору неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився у зазначеному місці у вказаний, час разом з ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 підбіг до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 та рукою заліз до карману брюк, одягнених на ньому, а в цей самий час особа відносно якого направлено обвинувальний акт до суду, з метою придушення волі до спротиву злочинним посяганням, розпилив в обличчя ОСОБА_12 препарат сльозоточивої дратівної дії, після чого ОСОБА_10 вихопив з карману брюк неповнолітнього потерпілого мобільний телефон марки «Меizu М5s» сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №5145-19 від 14 листопада 2019 року становить 1813,00 гривень.

Після чого ОСОБА_10 та особа відносно якого направлено обвинувальний акт до суду, заволодівши майном неповнолітнього потерпілого, з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1813 гривень.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_10 - злочин передбачений ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Також, ОСОБА_10 09 листопада 2020 року о 14:55 години знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Шмідта 2 Г, на території «КП Центральний ринок», в рядах «Фрукти та овочі» на тротуарі біля кафе «бістро», побачив чотирьох колісну металеву тачку №17, після чого у ОСОБА_10 раптово виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, що належить «КП Центральний ринок», реалізуючи який, у зазначеному місті та у вказаний час, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин повторно переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до чотирьох колісної металевої тачки №17, яка стояла на тротуарі біля кафе « Бістро», та узявшись двома руками за поручень почав її котити по рядам « КП Центральний ринок» у бік перехрестя вул. Шмідта 2Г в м. Дніпро, після чого з місця вчинення злочину зник, таким чином виконав усі дії, що залежали від його волі. Тобто отримав реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

ОСОБА_10 своїми злочинними діями спричинив «КП Центральний ринок» матеріальні збитки, які згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4908-20 від 10 листопада 2020 року становлять 1437,68 грн.

Умисні дії ОСОБА_10 , які виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, кваліфікується за ч. 2 ст. 185 КК України.

За сукупністю скоєного, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що кваліфікуються за ч. 2 ст. 186 КК України, у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, що кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_9 24 жовтня 2019 року приблизно о 16-00 год., разом з особою відомості якого виділено в окреме провадження знаходились біля буд. 8 вул. Пастера в м. Дніпро де, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно, поєднаним з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, визначили об`єктом свого злочинного стягання мобільний телефон марки «Меizu М5s» сірого кольору неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився у значеному місці у вказаний час разом з ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, особа відомості щодо якого виділено в окреме провадження, підбіг до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 і рукою заліз до карману брюк, одягнених на ньому, а в цей самий час ОСОБА_9 з метою придушення волі до спротиву злочинним посяганням, розпилив в обличчя ОСОБА_12 препарат сльозоточивої та дратівної дії. після чого особа відомості щодо якого виділено в окреме провадження, вихопив з карману брюк неповнолітнього потерпілого мобільний телефон марки ««Меizu М5s» сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №5145-19 від 14 листопада 2019 року становить 1813,00 гривень.

Після чого ОСОБА_9 та особа відомості щодо якого виділено в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1813,00 гривень.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 - злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для я чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року в частині призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним, за цим вироком,остаточно визначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою суворість не відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, вказує на те, що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, захисник зазначає, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не було враховано діагноз ОСОБА_9 , який знаходиться під наглядом лікаря психіатра з 2011 року з діагнозом легка розумова відсталість, що підтверджується довідкою лікаря. Захисник вважає, що незважаючи на висновки експерта щодо того, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений усвідомлював значення своїх дій, необхідно враховувати та встановити чи усвідомлював його підзахисний мету та наслідки таких дій, виходячи із наявного в нього діагнозу про легку розумову відсталість.

Вважає, що вказані обставини повинні бути враховані судом при призначенні покарання, як характеристика особи винного в межах ст. 65 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольни з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений ОСОБА_9 позицію свого захисника підтримав.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційну скаргу свого колеги підтримав.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, врахував обставини які пом`якшують покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання та дійшов висновку про те, що покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці повністю відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
Проте, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було враховано загальних положень закону призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, судом першої інстанції недостатньою мірою було прийнято до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який хоча характеризується посередньо за місцем мешкання, проте у вчиненому кримінальному правопорушенні щиро розкаявся, як на стадії досудового розслідування, так і в ході судового провадження в суді першої інстанції, вину визнав в повному обсязі, на обліку у лікарня нарколога не перебуває, обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому в даному кримінальному провадженні відсутні, а також, індивідуальні особливості ОСОБА_9 , який з 2011 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, що підтверджується довідкою лікаря, виховувався без батьків, є сиротою.
А тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. На думку колегії суддів, саме таке покарання буде повністю відповідати тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України хоча і кваліфікується як тяжкий злочин, проте характеризується яз злочини проти власності, тяжких наслідків за собою, окрім матеріального збитку в розмірі 1813,00 грн., не спричинив, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, який у вчиненому розкаявся, вину визнав в повному обсязі, має індивідуальні властивості щодо розумової відсталості, перебуває на обліку у лікаря психіатра, сприятиме досягненню мети покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, а також відповідатиме принципам законності, індивідуалізації і співмірності покарання.
А тому на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , який тримається під вартою в той же самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4