УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0004229 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 січня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 січня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації, змінити виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» й визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

На обвинуваченого ОСОБА_6 покладено обов`язки передбачені п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати понесені на залучення експерта в сумі 4028,13 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що з постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі №591/4366/18 слідує, що з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутністю обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».

На думку апелянта суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 , як вчинені повторно, оскільки на момент ухвалення вироку його попередні судимості погашені відповідно до положень ст. 89 КК України, а інше кримінальне провадження на стадії судового розгляду в Корабельному суді м. Миколаєва.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 08 листопада 2019 року, о 20 годині 16 хвилин, ОСОБА_6 на автомобілі марки «АЗЛК 2140», державний номерний знак НОМЕР_1 , заїхав на територію АГК «Парма», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 10, під`їхавши до гаражу № НОМЕР_2 вищевказаного НОМЕР_3 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, зірвавши замок, проник до приміщення гаражу, з якого викрав зварювальний апарат «Kaiser weidine», вартістю 5080 гривень; ящик з інструментами марки «Intertool», вартістю 140 гривень; ящик з інструментами марки «Intertool», вартістю 210 гривень; акумулятор марки «COMBAT 100», вартістю 800 гривень; набір ріжково-накидних ключів «AE1206S JTC» 15 одиниць, вартістю 350 гривень; полірувальна шліфмашина марки «Einhell СС-РО 1100/2 Е (2093265)», вартістю 800 гривень; дріль-шуруповерт марки «Dnipro-M TD-72», вартістю 800 гривень. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 8180 гривень.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 «За змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».

Відповідно до п. 17 вказаної постанови Пленуму ВСУ при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2014 року, ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме довідки щодо судимостей ОСОБА_6 (а.к.п. 111,112), ОСОБА_6 12 червня 2017 року було знято з обліку уповноваженим органом з питань пробації.

Окрім того, судом першої інстанції було встановлено, що 28 січня 2019 року до Корабельного районного суду міста Миколаєва було скеровано обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, обвинувальний вирок відносно кого ухвалено не було.

За таких обставин, відповідно до положень ст. 89 КК України, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 не мав судимостей, тобто ознака повторності відсутня, що прямо регламентовано положеннями ч. 4 ст. 32 КК України.

Отже, посилання суду першої інстанції на повторність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_6 в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторності».

Відтак, дії ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в приміщення.

Крім того, відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим виключити зі вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2014 року, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_6 вважається таким , що не має судимості.

За наведеного, апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 січня 2021 року, відносно ОСОБА_6 - змінити.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зі вступної частини вироку виключити посилання суду на наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2014 року.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання при кваліфікації кримінального правопорушення передбаченого, ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».

Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення, до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді