Справа № 161/351/21 Провадження №11-кп/802/437/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст. 121 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 липня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
представника потерпілого - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000089 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2021 року,
В С Т А Н О В И В
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2021 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боратин, Луцького району, Волинської області, фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, на утриманні якого перебуває дитинаінвалід дитинства, раніше не судимого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця
проживання, роботи;
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та витрат професійну правничу на правову допомогу задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_7 3397 грн. (три тисячі триста дев`яносто сім) гривень 73 коп. матеріальної шкоди, 5 000 грн. на правову допомогу, 50 000 грн. завданої моральної шкоди.

Згідно із вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження при таких обставинах.
Так, ОСОБА_9 11 серпня 2020 року близько 13 години 30 хвилин, перебуваючи на території саду домогосподарства за адресою АДРЕСА_2 , умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_7 один умисний удар кулаком правої руки в обличчя, від яких потерпілий втратив рівновагу і впав на лівий бік. Після цього ОСОБА_9 сів зверху на тулуб потерпілого і наніс останньому не менше чотирьох ударів кулаком правої руки у голову, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забою лівого очного яблука з підшкірною гематомою верхньої та нижньої повіки лівого ока та субкон`юнктивального крововиливу лівого очного яблука, закритого перелому верхньої, медіальної та нижньої стінки очниці, передньої стінки лобної пазухи, зламів комірок ґратчастого лабіринту з емфіземою лівого ретробульбарного простору та гематосинусом зліва. Згідно висновку судово-медичної експертизи №938 від 03.12.2020 тілесні ушкодження, а саме: закритий перелом верхньої, медіальної та нижньої стінки очниці, передньої стінки лобної пазухи, злами комірок ґратчастого лабіринту з емфіземою лівого ретробульбарного простору та гематосинусом зліва відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння; закрита черепно-мозкової травма у вигляді струсу головного мозку, забою лівого очного яблука з підшкірною гематомою верхньої та нижньої повіки лівого ока з підшкірною гематомою верхньої та нижньої повіки лівого ока та субкон`юнктивального крововиливу лівого очного яблука - до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння та лікування необхідний час більше шести діб.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає про безпідставне, невмотивоване призначення надто м`якого покарання та застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, встановленого нормами ст. 75 КК України, не надання належної правової оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчиненого. Вважає, що судом не враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого та наслідків злочину, а також позицію потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання. Посилається про безпідставне врахування як пом`якшуючої обставини щирого каяття, яка не доводиться матеріалами кримінального провадження, адже обвинуваченим не відшкодовано заподіяну злочином шкоду.
Крім того питання про стягнення з обвинуваченого витрат на правову допомогу, які є процесуальними витратами, всупереч ст. 120, 124, 126 КПК України, вирішено в порядку, визначеному для розгляду цивільного позову, чим неправильно застосовано процесуальні норми.
Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В порядку ст.ст. 228, 229 КПК України у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5 000 грн. відмовити.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в порядку ст.ст. 120, 124 КПК України на користь потерпілого ОСОБА_7 процесуальні витрати, понесені останнім на професійну правничу допомогу у сумі 5 000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
У поданому на апеляційну скаргу запереченні захисник обвинуваченого просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін. Обгрунтовуючи власні заперечення, посилається на неможливість відшкодування його підзахисним завданих потерпілому збитків з тих підстав, що ОСОБА_9 не має постійної оплачуваної роботи, а на його утриманні знаходяться донька- інвалід дитинства та матір пенсійного віку.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Судом зроблено обґрунтований висновок про правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за який його засуджено, що, власне, в апеляційній скарзі не заперечується.
Водночас, апеляційні доводи прокурора про необґрунтованість висновків суду в частині безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням суд вважає слушними.
Згідно із приписами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Обґрунтовуючи необхідність застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України, суд послався на те, що враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, його особу та стан здоров`я, відсутність обтяжуючих покарання обставин, такі, що його пом`якшують - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Судова колегія не погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України, оскільки судом належним чином не мотивовано які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Так, вчинене кримінальне правопорушення згідно ст. 12 КК України, є тяжким, встановлено, що обвинувачений умисно, попередньо завдавши сильного удару в обличчя, від якого потерпілий впав, наніс не менше чотирьох ударів кулаком у життєво важливий орган - в голову лежачому ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто умисно посягав на життя та здоров`я потерпілого.
Судом поза увагою залишилась та обставина, що з моменту вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення минуло більше 10 місяців, суму матеріальної та моральної шкоди чи її частини потерпілому не відшкодовано, що дає підстави для сумніву у тому, що обвинувачений розкаявся, адже суд фактично ототожнив таке розкаяння з визнанням вини, що не узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18 вересня 2019 року (провадження № 51-3392км19), згідно з яким щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення місцевого суду про врахування як пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття є сумнівним.
Поза належною увагою суду залишилася і позиція потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання у виді позбавленні волі.
З урахуванням вказаних обставин, на переконання апеляційного суду, застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, й таким, що не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів.
Внаслідок недодержання законодавчих приписів під час застосування вказаної норми матеріального права, призначене місцевим судом покарання за своїм розміром є невиправдано м`яким, як обґрунтовано зазначає про це сторона обвинувачення.
За таких обставин, вирок суду в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим, його слід скасувати та ухвалити новий вирок.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, а також наявність у нього дитини-інваліда дитинства та матері похилого віку, визнав вину, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції просив у потерпілого вибачення, однак завдану шкоду не відшкодував, позицію потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, відсутність таких, що його обтяжують.
За таких обставин суд призначає ОСОБА_9 мінімальний розмір безальтернативного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
На думку апеляційного суду таке покарання за своїм видом та розміром буде пропорційним і співмірним вчиненому, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Перевіряючи доводи прокурора у частині стягнення з ОСОБА_9 витрат на правову допомогу, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 598/1781/17 (провадження № 13-47кс20), дійшла до наступного.
Статтею 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із:
1) витрат на правову допомогу;
2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;
3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів;
4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.
Тобто положення, які стосуються процесуальних витрат, регламентовані главою 8 КПК України. Натомість положення, які стосуються цивільного позову, визначені главою 9 цього Кодексу. Це свідчить про різну правову природу процесуальних витрат та шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням.
Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження. Натомість шкода у кримінальному провадженні пов`язана не з процесуальними відносинами, а з матеріально-правовими - вчиненням кримінального правопорушення чи іншого суспільно небезпечного діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Водночас Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні дійшла до висновку, що потерпілий від кримінального правопорушення має право клопотати перед судом про визначення грошового розміру процесуальних витрат, які повинні бути йому компенсовані. Таке право залишається у потерпілого незалежно від того, чи розгляд кримінального провадження завершено винесенням обвинувального вироку або ж ухвали про закриття кримінального провадження.
Частиною 1 ст. 124 КПК України встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
Враховуючи вищенаведене висновки суду про часткове задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення з ОСОБА_9 в його користь 5 000 грн. на правову допомогу суд вважає необґрунтованими.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5 000 грн. відмовити.
В порядку ст.ст. 120, 124 КПК України стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 процесуальні витрати, понесені останнім на професійну правничу допомогу у сумі 5 000 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді