Номер провадження: 11-кп/813/75/21
Номер справи місцевого суду: 523/1706/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду міста Одеси, від 15 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в Республіці Молдова, є громадянином Молдови, не має реєстрації, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0002213, внесеному до ЄРДР 22.12.2018 року,-

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за який йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Крім того, оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України за таких обставин.

22.12.2018, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у маршрутному таксі № 168, яке рухалось по вул. Миколаївська дорога у м. Одесі, повторно, відкрито заволодів гаманцем ОСОБА_10 , після чого вибіг з вказаного маршрутного таксі та скрився з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює оскаржений вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєні злочину, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, проте вказує на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилається на такі обставини:

- призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України та звільняючи його від призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції безпідставно визнав обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_7 відмовлявся від надання показів, на підставі ст. 63 Конституції України, чим не сприяв органу досудового розслідування у розкритті обставин злочину, а провину у скоєному визнав перед судом на останньому етапі судового слідства з метою пом`якшення призначеного покарання;

- ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України у той час, коли стосовно нього до Приморського районного суду м. Одеси спрямовано обвинувальний акт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

- під час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 не був офіційно працевлаштованим, не мав постійного місця мешкання та міцних соціальних зв`язків на території м. Одеси та Одеської області, має незадовільну характеристику, завдану кримінальним правопорушення шкоди не відшкодував, добровільно не з`явився до органу досудового розслідування та був затриманий.

За таких обставин, прокурор просить скасувати оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 15.02.2019, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовільнити її в повному обсязі.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, захисника, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законим є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальний процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не дотримано наведені вимоги кримінального процесуального закону України.

Відповідно до вимог п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо реалізації права обвинуваченого ОСОБА_11 на користування мовою, якою він розуміє та права на захист.

З аналізу норм кримінального процесуального закону України вбачається, що право на переклад не регламентується окремою статтею, а перебуває в низці статей КПК України, зокрема ст. 29, п.18) ч. 3 ст. 42, ст. 68, ст. 208 КПК України ,проте основною статтею, яка визначає підстави та порядок залучення перекладача, є ст. 68 КПК України.

При цьому, п. 18) ч. 3 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно зі сталою практикою ЄСПЛ встановлено, що участь перекладача є обов`язковою, якщо обвинувачений не може розуміти мову, яка використовується в суді, або говорити нею (Рішення ЄСПЛ у справі« K. проти Франції» (K.v.France), рішення Комісії No 10210/82, DR35, від 07.12.1983року).

В рішенні ЄСПЛ у справі «Cuscani проти Сполученого Королівства» (Cuscani v. the United Kingdom) № 322771/96, від 24.09.2020, констатовано, що відсутність перекладача може стати на перешкоді повноцінній участі особи під час судового розгляду пред`явленого їй обвинувачення.

Під час судового засідання апеляційного суду 20.04.2021, на вимогу обвинуваченого ОСОБА_7 , було залучено перекладача з української мови на зрозумілу обвинуваченому ОСОБА_7 російську мову.

Разом з цим, на запитання суду до ОСОБА_7 , чи був залучений перекладач (перекладачі) під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадження, а також під час судового розгляду в Суворовському районному суді м. Одеси, обвинувачений повідомив, що на протязі всього кримінального провадження перекладач, попри вимоги обвинуваченого, не залучався.

При цьому, дослідженням матеріалів справи встановлено, що під час здійснення судового розгляду у суді першої інстанції, за результатами якого ухвалений оскаржений вирок, обвинуваченому ОСОБА_7 не було надано можливості користуватись послугами перекладача.

На переконання апеляційного суду, враховуючи факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Республіки Молдова, його клопотання про залучення захисника є обгрунтованим для розуміння ним здійснення правосуддя на усіх етапах кримінального провадження.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, прямо обмежили надане обвинуваченому право користування рідною або зрозумілої йому мовою, що своїм наслідком вплинуло на можливість реалізації його права на повноцінну участь у кримінальному провадженні, що суперечить вимогам та завданням кримінального процесуального закону України, а відтак і на захисту своїх законних прав та інтересів.

Зазначені порушення апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, згідно з положеннями п. 1) ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2), 3), 4), 5), 6), 7) ч. 2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, відповідно до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме право обвинуваченого на користування рідною або зрозумілою для нього мовою та право на захист, відтак, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Враховуючи, що оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає недоцільним досліджувати доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи ухвалу та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно із п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право касувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси скасуванню, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Скасувати вирок Суворовського районного суду міста Одеси, від 15 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0002213, внесеному до ЄРДР 22.12.2018 року.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002213, внесеного до ЄРДР 22.12.2018, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Суворовському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на шістдесят днів, до 18.06.2021 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4