Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000531 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 20 листопада 2018 року) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.149 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.149 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.149 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КПК України. Зараховано у строк відбутті покарання строк попереднього ув`язнення з 16.01.2019 по 12.03.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили, обраний відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, залишено без змін.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вважає, що обставини, які поклав суд в основу застосування положень ст.75 КК України, а саме: молодий вік особи, позитивна характеристика, позиція потерпілих щодо призначення м`якого покарання, а також відсутність попередніх судимостей, є недостатніми та не зменшують його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні. На його думку, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності та особі обвинуваченого. Крім того, в резолютивній частині вироку не вказано початок строку відбування покарання.

За вироком суду, ОСОБА_5 у вересні 2018 року, за попередныою змовою групою осіб, з ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), дізнавшись про те, що ОСОБА_12 ніде не працює 1 не має постійного джерела отримання доходів для належного iснування, перебуває у пошуках заробітку, тобто була матеріально незабезпеченою, обрали її предметом злочинного посягання.
Після цього, рeалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 , користуючись мобільним додатком «Viber» iз активованими номерами мобільного ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) діючи за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ), в телефонному режимі, при неодноразових дзвінках, шляхом умовляння та переконання у вигідності пропозиції виїзду за межі України для надання сексуальних послуг за грошову винагороду, повідомленні неправдивих відомостей про те, що працюючи, тобто надаючи сексуальні послуги, вона отримає високі заробітки, вигідні умови праці та проживання, сприянні в оформленні документів для виїзду за кордон за його власні кошти, запропонували ОСОБА_12 поїздку до Республіки Hімеччини, створюючи при цьому хибне уявлення про примання високих заробітків та використовуючи тяжке матеріальне становище останньої, домоглися її добровільної згоди, чим здійснили вербування з використанням уразливого стану громадянки ОСОБА_12 з метою сексуальної експлуатації.
Так, 19 жовтня 2018 року, ОСОБА_5 перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з відома ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ), згідно відведеной йлму ролі, зателефонував ОСОБА_12 та призначив зустріч у кафе, яке знаходиться на п`ятому поверсі торгового центру «ЦУМ», що за адресою м.Луцьк, проспект Волі, 1, куди сам не прийшов, проте забезпечив зустріч із ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), який зустрів раніше незнайому йому ОСОБА_12 , скориставшись її вразливим станом, знаючи достовірно про тяжке матеріальне становище, запропонував останній виїхати в м.Франкфурт на Майні, Республіка Hімеччина для надання інтимних послуг особам чоловічої статі за високу матеріальну винагороду, при цьому 50% заробітку, потерпіла повинна була віддавати ОСОБА_18 ( ОСОБА_17 ). Домігшись її добровільної згоди, чим здійснив вербування з використанням уразливого стану останньої. ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ) також пояснив ОСОБА_12 , що він при необхідності здійснить оплату по виготовленню закордонного паспорту України для виїзду за кордон та оплатить поїздку м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Hімеччина, а вона повинна буде відшкодувати ці витрати від майбутніх доходів, отриманих за надання сексуальних послуг.
Також, використовуючи месенджер «Viber» із активованими номерами мобільного оператору ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_19 ( ОСОБА_11 ) 30 листопада 2018 року повторно зателефонував ОСОБА_12 та попередив про зустрічу ресторані готелю «Україна», що по вул.Словацького, 2, м.Луцьк, що відбудеться для детальнішого обговорення умов надання сексуальних послуг за кордоном. 02 грудня 2018 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_20 ( ОСОБА_11 ) зустрів ОСОБА_12 у приміщенні вищевказаного ресторану, скориставшись її вразливим станом, знаючи достовірно про тяжке матеріальне становище, повторно, особисто запропонував останній виїхати в м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Німеччина для надання інтимних послуг особам чоловічої статі за високу матеріальну винагороду, при цьому 50% заробітку, потерпіла повинна була віддавати ОСОБА_21 ( ОСОБА_11 ).
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_22 ( ОСОБА_11 ), у той момент, як останній забезпечував переміщення потерпілої ОСОБА_12 за допомогою транспорту через державний кордон, з метою попередження можливого викриття їхньої спільної злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, знаходився неподалік в`їзду до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ягодин», щоб попередити ОСОБА_14 у випадку приїзду працівників поліції, де і був затриманий останніми 15.01.2019 р.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно в листопаді 2018 року, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_23 ( ОСОБА_11 ), дізнавшись про те, що ОСОБА_24 ніде не працює і не має постійного джерела отримання доходів для належного існування, перебуває у пошуках заробітку, тобто була матеріально незабезпеченою, обрали її предметом злочинного посягання.
Після цього, рeалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 , користуючись мобільним додатком «Viber» із активованими номерами мобільного оператору ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 ( ОСОБА_17 ), в телефонному режимі, при неодноразових дзвінках, шляхом вигідності пропозиції виїзду за межі України для надання сексуальних послуг за грошову винагороду, повідомленні неправдивих відомостей про те, що працюючи, тобто надаючи сексуальні послуги, вона отримае високі заробітки, вигідні умови праці та проживання, сприянні в оформленні документів для виїзду за кордон за його власні кошти, запропонували ОСОБА_24 поїздку до Республіки Hімеччини, створюючи при цьому хибне уявлення про отримання високих заробітків та використовуючи тяжке матеріальне становище останньої, домоглися її добровільної згоди, чим здійснили вербування з використанням уразливого стану громадянки ОСОБА_24 з метою сексуальної експлуатації.
Також ОСОБА_5 , користуючись мобільним додатком «Viber» iз активованими номерами мобільного оператору ПРАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_25 ( ОСОБА_17 ) 30 листопада 2018 року повторно зателефонував ОСОБА_24 та попередив про зустріч у ресторані готелю «Україна», що по вул.Словацького, 2, м.Луцьк, що відбудеться для детальнішого обговорення умов надання сексуальних послуг за кордоном. 02 грудня 2018 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_13 ( ОСОБА_17 ) зустрів ОСОБА_24 у приміщенні вищевказаного ресторану, скориставшись її та вразливим станом, знаючи достовірно про тяжке матеріальне становище, повторно, особисто запропонував останній виїхати в м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Німеччина для надання інтимних послуг особам чоловічої статі за високу матеріальну винагороду, при цьому 50% заробітку, потерпіла повинна була віддавати ОСОБА_21 ( ОСОБА_11 ). Домігшись її добровільної згоди, чим здійснив вербування з використанням уразливого стану останньої. ОСОБА_26 ( ОСОБА_15 ) пояснив ОСОБА_24 , що він при необхідності здійснить оплату по виготовленню закордонного паспорту України для виїзду за кордон та оплатить поїздку м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Hімеччина, а вона повинна буде відшкодувати ці витрати від майбутніх доходів, отриманих за надання сексуальних послуг.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), у той момент, як останній забезпечував переміщення потерпілої ОСОБА_24 за допомогою транспорту через державний кордон, з метою попередження можливого викриття їхньої спільної злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, знаходився неподалік в`їзду до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ягодин», щоб попередити ОСОБА_13 у випадку приїзду працівників поліції, де і був затриманий останніми 15.01.2019 р.
Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно в листопаді 2018 року, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_27 ( ОСОБА_11 ), дізнавшись про те, що ОСОБА_28 ніде не працює і не має постійного джерела отримання доходів для належного існування, перебуває у пошуках заробітку, тобто була матерiально незабезпеченою, обрали й предметом злочинного посягання. Після цього, реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 , користуючись мобільним додатком «Viber» із активованими номерами мобільного оператору ПРАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 ( ОСОБА_17 ), в телефонному режимі, при неодноразових дзвінках, шляхом умовляння та переконання у вигідності пропозиції виїзду за межі України для надання сексуальних послуг за грошову винагороду, повідомленні неправдивих відомостей про те, що працюючи, тобто надаючи сексуальні послуги, вона отримає високі заробітки, вигідні умови праці та проживання, сприянні в оформленні документів для виїзду за кордон за його власні кошти, запропонували ОСОБА_28 поїздку до Республіки Hімеччини, створюючи при цьому хибне уявлення про отримання високих заробітків та використовуючи тяжке матеріальне становище останньої, домоглися її добровільної згоди, чим здійснили вербування з використанням гразливого стану громадянки ОСОБА_28 з метою сексуальної експлуатації.
Крім того, ОСОБА_5 , користуючись мобільним додатком «Viber» із активованими срами мобільного оператору ПрАТ «Київстар» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ) та ТОВ «Лайфселл» ( НОМЕР_3 ) за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_25 ( ОСОБА_17 ) 30 листопада 2018 року повторно зателефонував ОСОБА_24 та попередив про зустріч у ресторані готелю «Україна», що по вул.Словацького, 2, м.Луцьк, що відбудеться для детальнішого обговорення умов надання сексуальних послуг за кордоном. 02 грудня 2018 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_13 ( ОСОБА_17 ) зустрів ОСОБА_28 у приміщенні вищевказаного ресторану, скориставшись її вразливим станом, знаючи достовірно про тяжке матеріальне становище, особисто запропонував останнй виїхати в м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Hімеччина для надання інтимних послуг особам чоловічої статі за високу матеріальну винагороду, при цьому 50% заробітку, потерпіла повинна була віддавати ОСОБА_21 ( ОСОБА_17 ). Домігшись її добровільної згоди, чим здійснив вербування, з використанням уразливого стану останньої, ОСОБА_26 ( ОСОБА_11 ) пояснив ОСОБА_28 , що він при необхідності здійснить оплату по виготовленню закордонного паспорту України для виїзду за кордон оплатить поїздку м.Франкфурт-на-Майні, Республіка Hімеччина, а вона повинна буде відшкодувати ці витрати від майбутніх доходів, отриманих за надання сексуальних послуг.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_29 ( ОСОБА_11 ), y той момент, як останній забезпечував переміщення потерпілої ОСОБА_28 за допомогою транспорту через державний кордон, з метою попередження можливого викриття їхньої спільної злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, знаходився неподалік в`їзду до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ягодин», щоб попередити ОСОБА_13 у випадку приїзду працівників поліції, де і був затриманий останніми 15.01.2019 р.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, що бере участь під час апеляційного розгляду, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, міркування обвинуваченого, його захисника та представника потерпілих про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, у ході ухвалення оскаржуваного вироку місцевий суд зазначених вимог кримінального процесуального закону, що встановлюють вимоги до судового рішення, дотримався у повному обсязі.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.149 КК України є вірною та в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, у апеляційній скарзі стверджується, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в ухвалі суду належним чином не вмотивовано.

Колегія суддів вважає, що такі твердження апеляційної скарги не відповідають дійсності та є необгрунтованим.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки останній: щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував шкоду, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, потерпілі щодо обвинуваченого жодних претензій не мають та просили обрати покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Разом з тим, колегію суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 має троє неповнолітніх дітей, за час досудового розслідування та судового розгляду до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягався, а також не порушував обов`язків покладених на нього при застосуванні положень ст.75 КК України, що колегія суддів також враховує як позитивні характеризуючі дані особи обвинуваченого.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому колегія суддів вважає, що інститут призначення судом особі покарання за вчинений злочин та інститут звільнення особи від відбування такого покарання з випробуванням не є тотожними, закріпленими у законі України про кримінальну відповідальність інститутами, а порядок призначення особі покарання за вчинений злочин та доцільність прийняття рішення про звільнення від відбування призначеного покарання особі, здійснюється з урахуванням обставин справи та комплексу пом`якшуючих таке покарання особі обставин.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, врахував всі обставини і оцінив у їх сукупності, та дійшов вірного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Також колегія суддів вважає, що прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, жодним чином не спростовано враховані судом першої інстанції обставини, а також не наведено жодних переконливих тверджень, які б поставили під сумнів висновки суду щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що між прокурором у даному кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу на даний вирок, та іншим співвиконавцем ОСОБА_13 було укладено угоду про визнання винуватості, яка затверджена вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.03.2021 та призначено обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КПК України.

В даному випадку, колегії суддів є незрозуміла позиція одного і того ж прокурора щодо співвиконавців у вчиненні злочину, а саме щодо можливості звільнення одного від відбування призначеного покарання та категоричної позиції прокурора щодо відбування іншим обвинуваченим призначеного покарання реально.

З урахуванням вказаного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

А тому, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції та рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання та для ухвалення апеляційним судом нового вироку у цій частині відсутні.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції уважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 повністю відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування чи зміни за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000531 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 20 листопада 2018 року) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.149 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3