ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1595/21 Справа № 193/223/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002 24 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка Дніпропетровської
області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 3 ч. 3, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Якслідує з вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

23 січня 2021 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_7 зайшов на частково огороджену територію колишньої ферми, розташованої по АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, проник через вхідні двері до незачиненого складського приміщення, звідки таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_8 спортивний велосипед марки «Titan FLASH», зеленого кольору, вартість якого становить 4 373,55 грн., після чого покинув приміщення складу з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вступної частини посилання на погашену судимість за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року, а також виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчинене повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 відбув призначене йому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року покарання та на час вчинення ним кримінального правопорушення у даному провадженні судимість була погашена, а тому в його діях відсутня повторність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: 1) дата та місце його ухвалення; 2) назва та склад суду, секретар судового засідання; 3) найменування (номер) кримінального провадження; 4) прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; 5) закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; 6) сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990 року №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, зокрема, й про непогашену і незняту судимість.

З п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України слідує, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який обвинуваченим 18 березня 2020 року було сплачено.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.
Тобто, вказане покарання обвинуваченим ОСОБА_7 на час винесення оскаржуваного вироку судом першої інстанції було відбуто та судимість погашена.
З цих підстав необхідно виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року.
Крім того, за вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 23 січня 2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Разом з тим відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи викладене, на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком кримінального правопорушення судимість за попереднім вироком була погашеною, а тому суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою вчинене повторно,чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.
З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2020 року.
Виключити із мотивувальної частини вироку суду щодо ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчинене повторно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4