Номер провадження: 11-кп/813/141/21
Номер справи місцевого суду: 495/2067/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретарів с/з ОСОБА_5 к, ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
апелянтів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 , та захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0004299 від 07.10.2016, яким
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рівне, Тарутинського району, Одеської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади в органах державної влади строком на 2 роки, без застосування штрафу.
На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України;
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стягнуто з ОСОБА_15 на користь ОСОБА_8 172 017 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 192 017 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_15 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вчиненого при наступних обставинах.
Так, перебуваючи на посаді начальника Білгород?Дністровського районного відділу земельних ресурсів, здійснював організаційно-розпорядчі функції та, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, визнавався службовою особою.
Громадяни ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , з метою здійснення спільної господарської діяльності у сфері організації відпочинку громадян на базі відпочинку, відповідно договору купівлі-продажу від 07.02.2001 року, який уклали з сільськогосподарським виробничим кооперативом ім. Суворова (продавець) спільно придбали у рівних частинах комплекс житлових та господарсько побутових будівель та споруд бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вартістю 11000 гривень, за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт. Затока, Будацька коса.
У подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_16 уклали між собою установчий договір від 07.02.2001 року щодо створення юридичної особи з однойменною назвою - ТОВ «База відпочинку «Сезон» та передали у користування новоствореному підприємству спільно придбане нерухоме майно ? базу відпочинку «Сезон», вартістю 11000 гривень.
У подальшому, 17.04.2001 року ТОВ «База відпочинку «Сезон» (код ЄДРПОУ № 31180072) зареєстровано у Білгород-Дністровській районній державній адміністрації з місцезнаходженням: Україна, Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт. Затока, Будацька коса, база відпочинку «Сезон».
За домовленістю між ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , представляти інтереси ТОВ «База відпочинку «Сезон» покладено на ОСОБА_16 як директора підприємства.
Разом з тим, ОСОБА_16 , без відому ОСОБА_8 , 23.11.2001 року самостійно зареєстрував у Білгород-Дністровській районній державній адміністрації іншу юридичну особу із схожим найменуванням - МПП «Сезон?1» (код ЄДРПОУ № 26045218) та призначив себе директором вказаного підприємства.
Для документального оформлення правових підстав користування земельною ділянкою, призначеної для обслуговування будівель та споруд бази відпочинку новоствореного підприємства ТОВ «База відпочинку «Сезон» ОСОБА_16 , діючи як директор зазначеного підприємства, за домовленістю з ОСОБА_8 , склав та підписав письмову заяву голові Білгород-Дністровської районної державної адміністрації ОСОБА_17 про надання дозволу на розробку технічної документації щодо відведення земельної ділянки державної власності площею 1,0747 га для обслуговування бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку зареєстровано в журналі вхідної кореспонденції Білгород-Дністровської районної державної адміністрації 23 липня 2002 року за № 40-19-952.При цьому, вказану заяву невстановленою особою та у невстановлений час було підроблено шляхом здійснення дописки цифри «1» у скороченому найменуванні підприємства - ТОВ «Сезон» та посаді директора вказаного підприємства, що зовні виглядає як звернення ОСОБА_16 із заявою до Білгород-Дністровської районної державної адміністрації від 23 липня 2002 року, начебто, як директора підприємства ТОВ «Сезон-1», якого не існує, проте із відтиском печатки ТОВ «База відпочинку «Сезон» та з кодом ЄДРПОУцього підприємства - № 31180072.
До заяви від 23.07.2002 № 4019952 ОСОБА_16 додав копії документів, які підтверджують законність статусу та діяльності ТОВ «Сезон»:
- свідоцтво про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи ТОВ «База відпочинку «Сезон» (ЄДРПОУ № 31180072);
- договір купівлі-продажу будівель і споруд бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 07.02.2001, відповідно якого покупцями зазначеного нерухомого майна є ОСОБА_8 та ОСОБА_16 ;
- статут ТОВ «База відпочинку «Сезон» (), зареєстрованого 17.04.2001;
- рішення Білгород-Дністровського районного суду від 25.06.2001, яким визнано за ТОВ «База відпочинку «Сезон» право користування земельною ділянкою для обслуговування бази відпочинку площею 1,0747 га;
- техніко-економічний розрахунок бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Розгляд вказаної заяви з додатками доручено 23.07.2002 головою Білгород?Дністровської районної державної адміністрації ОСОБА_17 начальнику ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_15 .
Проте, ОСОБА_15 неналежно поставився до виконання своїх обов`язків у сфері державного управління земельними ресурсами щодо роздержавлення і приватизації земель з наступною передачею земельної ділянки у власність і надання у користування, в тому числі в оренду,через несумлінне ставлення до них.
Так, ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, не розглянув належним чином заяву ТОВ «Сезон» від 23.07.2002 № 4019 952 та не вивчив додані до вказаної заяви документи щодо належного суб`єкта звернення. Недбало виконуючи свої обов`язки, ОСОБА_15 не звернув увагу на те, що за дозволом на розробку проекту відведення земельної ділянки, розташованої під житловими та господарсько побутовими спорудами та будівлями бази відпочинку звернулося ТОВ «База відпочинку «Сезон» у користуванні якого перебувало вказане нерухоме майно.
Натомість ОСОБА_15 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період часу з 23.07.2002 по 03.09.2002, недбало виконуючи свої обов`язки, проявив неуважність та склавпроект розпорядження Білгород-Дністровської районної державної адміністрації про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянкидля обслуговування бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » іншій юридичній особі із схожою назвою - МПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218), яка не мала законного права на користування вказаною земельною ділянкою.
Вказаний проект розпорядження 03 вересня 2002 року підписано головою Білгород-Дністровської районної державної адміністрації ОСОБА_17 та зареєстровано за № 647/2002.
Прийнятим розпорядженням голови Білгород-Дністровської районної державної адміністрації від 03 вересня 2002 року, проект якого, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, підготував ОСОБА_15 позбавлено законного права ТОВ «База відпочинку «Сезон» (код ЄДРПОУ № 31180072) користуватися земельною ділянкою.
У подальшому, ОСОБА_15 , у період часу з 03.09.2002 по 08.10.2002 рік (більш точний час досудовим слідством встановити не вдалося), продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 склав та підписав висновок без дати щодо погодження проекту відведення по складанню договору довгострокової оренди землі строком на 49 років, площею 1,0747 га з МПП «Сезон-1».
Після цього, на підставі незаконного розпорядження № 647/2002 від 03 вересня 2002 року та позитивного висновку по складанню договору довгострокової оренди землі між Білгород-Дністровською райдержадміністрацією та МПП «Сезон-1»,головою районної державної адміністрації ОСОБА_17 винесено розпорядження від 08 жовтня 2002 року № 787/2002 «Про надання МПП «Сезон-1» у довгострокове користування на умовах оренди строком на 49 років земельної ділянки,для обслуговування бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
У подальшому, на виконання вказаного розпорядження, укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 20 грудня 2002 року, згідно якого Білгород-Дністровська районна державна адміністрація Одеської області в особі голови ОСОБА_17 виступила орендодавцем, а МПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218) в особі директора ОСОБА_16 ? орендарем, вищевказаної земельної ділянки.
В подальшому,із заявою № 40-19-1399 від 02.10.2003 щодо укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки, на якій розташовані будівлі та споруди бази відпочинку, належних ТОВ «База відпочинку «Сезон», звернулося МПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218) в особі директора ОСОБА_16 , який, діючи в інтересах вказаного підприємства, заснованого ним одноособово, надав до Білгород-Дністровської районної державної адміністрації підроблену копію договору купівлі-продажу будівель і споруд бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » укладеного між сільськогосподарським виробничим кооперативом ім. Суворова (продавець) та ОСОБА_8 і ОСОБА_16 (покупці) від 07.02.2001, в частині спотворених відомостей, відповідно яких, покупцем зазначеного нерухомого майна, а отже власником зазначено лише ОСОБА_16 (незаконні дії ОСОБА_16 перевірялися в межах кримінального провадження № 0003691, за результатами розслідування якого ОСОБА_16 повідомлено про підозру за ч. 1, 3 ст. 358 КК України та у подальшому прийнято рішення про закриття на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із смертю).
ОСОБА_15 , продовжуючи недбало ставитися до виконання своїх службових обов`язків, під час розгляду зазначеної заяви Білгород?Дністровською райдержадміністрацією, державний контроль за додержанням вимог земельного законодавства щодо встановленого порядку викупу і надання земельної ділянки у власність належним чином не здійснив, не перевірив та не співставив вищевказаний підроблений договір купівлі-продажу з аналогічною копією справжнього договору та іншими документами, які були додані до заяви ТОВ «База відпочинку «Сезон», адресованій голові Білгород?Дністровської райдержадміністрації від 23.07.2002 № 4019952 про надання дозволу на розробку технічної документації на земельну ділянку для обслуговування бази відпочинку та повинні були раніше розглянуті ним належним чином.
Внаслідок несумлінного ставлення до виконання свої службових обов`язків, ОСОБА_15 протягом червня-липня 2004 року більш точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося, перебуваючи у приміщенні Білгород-Дністровського районного відділу земельних ресурсів склавпроект розпорядження голови Білгород-Дністровської районної державної адміністрації про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначенняМПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218).
У подальшому, цей проект розпорядження 01.07.2004 підписано головою Білгород-Дністровської районної державної адміністрації ОСОБА_17 та зареєстровано за № 830/2004.
На виконання цього розпорядження 12.07.2004 між Білгород-Дністровською районною державною адміністрацією та МПП «Сезон-1» укладено договіркупівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначеннядля обслуговування бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Відповідно до зазначеної угоди, підприємство МПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218), яке не було власником комплексу об`єктів нерухомого майна бази « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованих на земельній ділянці площею 1,0747 га, та не мало права на викуп земельної ділянки, набуло право власності на вказану земельної ділянку вартістю172 017 гривень, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2004 рік.
Отже, ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, спричинив шкоду законним інтересам громадянину ОСОБА_8 як співзасновнику ТОВ «База відпочинку «Сезон» (код ЄДРПОУ № 31180072) та співвласнику бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у виді тяжких наслідків, що виразилося у позбавленні законного права користуватися земельною ділянкою, на якій розташовані належні ОСОБА_8 будівлі та споруди бази відпочинку, а також у реалізації передбаченого земельним законодавством права на набуття у власність земельної ділянки площею 1,0747 га вартістю 172017 гривень, шляхом викупу.
Своїми діями ОСОБА_15 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.
Суд прийшов до висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.
Всі зазначені докази у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому злочину знайшла своє підтвердження.
Доводи обвинуваченого та захисту про те, що в діях обвинуваченого немає складу злочину та про це, що досудовим слідством неправильно кваліфіковані дії за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака складу злочину як спричинення тяжких наслідків судом також ретельно перевірені. Суд вважає, що такі доводи повністю не знайшли свого підтвердження та повністю спростовані показами потерпілого та свідків, дослідженими судом доказами, з яких встановлено наступне.
Щодо відсутності складу злочину судом встановлено, що дійсно до ІНФОРМАЦІЯ_3 , де безпосереднім керівником на той період часу був обвинувачений ОСОБА_15 поступила заява «Про надання МПП «Сезон-1» у довгострокове користування на умовах оренди строком на 49 років земельної ділянки, для обслуговування бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Зазначений відділ земельних ресурсів надав письмову згоду з порушенням чинного законодавства на відведення земельної ділянки МПП «Сезон-1.В. В той же час достовірно документально було підтверджено, тому було відомо, що зазначена земельна ділянка знаходиться в користуванні бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » які являються різними особами.
Через порушення чинного законодавства Білгород-Дністровським районним відділом земельних ресурсів а саме, що рішенням про виділ тієї ж самої зазначеної земельної ділянки МПП «Сезон-1,як іншій особі, яка не мала ніякого права на отримання в оренду землі була спричинена матеріальна шкода потерпілому.
Доводи захисту щодо того, що діями обвинуваченого не спричинено потерпілому тяжкі наслідки, в виді матеріальної шкоди, суд вважає не спростованими захистом та обвинуваченим, оскільки враховуючи, що Законом України «Про затвердження прожиткового мінімуму на 2002 рік, ( Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2002, N 6, ст.42) (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 247-IV ( 247-15 ) від 28.11.2002, ВВР, 2003, N 3, ст.21 ), а саме статтею 1 було затверджено на 2002 рік прожитковий мінімум на одну
особу в розрахунку на місяць у розмірі 342 гривень, а чинним законодавством України передбачено розрахунок податкової соціальної пільги при визначенні кваліфікації діянь особи яка скоїла злочин, тому враховуючи, що обвинуваченому пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину в період 2002 року,тому необхідно для визначення такої кваліфікуючої ознаки, як спричинення тяжких наслідків (171грн. x600=102 000 гривень), тобто в сумі менше ніж на 172 017 гривень, що є підтвердженням правильної кваліфікації досудовим слідством дій обвинуваченого.
На підставі викладеного суд пришов до висновку, що в діях ОСОБА_15 є склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, тому суд кваліфікує дії ОСОБА_15 за ч.2 ст.367 КК України за кваліфікуючими ознаками - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та вважати ОСОБА_15 засудженим до позбавлення волі строком на 2 роки, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі посади в органах державної влади строком на 2 роки, виключивши з призначеного покарання позбавлення ОСОБА_15 права займати адміністративно-господарські посади в органах державної влади строком на 2 роки, оскільки судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що стороною обвинувачення суду було надано Положення про Білгород-Дністровський районний відділ земельних ресурсів, затвердженого Одеським обласним управлінням земельних ресурсів від 01.05.1996, а також Положення про ІНФОРМАЦІЯ_5 , затвердженого Одеським обласним управлінням земельних ресурсів від 01.04.2003, якими визначені функціональні обов`язки ОСОБА_15 , та які визнані судом належним та допустим доказом.
Відповідно до вказаних положень ОСОБА_15 , як начальник відділу керує діяльністю відділу, визначає функціональні обов`язки працівників відділу, видає у межах компетенції відділу накази, організує та контролює їх виконання та несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій тобто здійснює організаційно-розпорядчі функції та, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України (примітки до ст. 364 КК України в редакції 2001-2004), визнався службовою особою.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно позбавив обвинуваченого ОСОБА_15 права обіймати адміністративно-господарські посади в органах державної влади строком на 2 роки.
Рішення про позбавлення обвинуваченого права обіймати адміністративно- господарські посади в органах державної влади, суд першої інстанції прийняв без належних підстав, в зв`язку з чим вирок постановлено з порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки в ньому належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченого внаслідок позбавлення його права обіймати адміністративно-господарські посади в органах державної влади.
Крім того, не зазначено, що саме свідчить про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 окрім неналежного виконання службових обов`язків, які виразились в неналежному виконанні наділених його організаційно-розпорядчих функції, також неналежно виконував адміністративно-господарські функції.
В своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження в зв`язку з виправданням обвинуваченого, а також, у разі встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, передбачених ч.2 ст. 412 КПК України, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, судом першої інстанції під час судового розгляду допущено суттєву неповноту, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення кримінального процесуального закону.
Так, судом першої інстанції в основу прийнятого вироку покладено докази, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, а отже не могли бути прийняті до уваги через їх недопустимість.
Суд неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність в частині кваліфікуючих ознак злочину, оскільки кваліфікуючою ознакою інкримінованого кримінального правопорушення є спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб, а не інтересам окремих громадян.
Під час проведення судового розгляду в судовому засіданні 20.09. 2019 року, під час виконання вимог ст. 365 КПК України, суд надав останнє слово ОСОБА_15 за відсутністі прокурора ОСОБА_13 .
Обвинувачений ОСОБА_15 в останньому слові чітко зазначив, що висновок ІНФОРМАЦІЯ_3 по складанню Договору довгострокової оренди землі МПП «Сезон - 1», який ніби то підписано начальником відділу ОСОБА_15 , не підписував та не володіє інформацією про його виготовлення , що цей висновок виготовлено не на офіційному бланку, без відповідного нумерування та дати виготовлення, печатка на висновку підроблена.
В обвинувальному акті від 20 червня 2019 року прокурором ОСОБА_13 чітко зазначено, що ОСОБА_15 перебував і на теперішній час перебуває в статусі депутата Монашівської сільської ради 7 скликання, що підтверджується копією Рішення «Про підсумки виборів та визнання повноважень та реєстрацію депутатів сільської ради VII скликання» № 01- VII від 03.1 1.2015 і додатком до Рішення - Переліком депутатів Монашівської сільської ради, обраних на виборах депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року.
При цьому, повідомлення про підозру від 20 червня 2019 року ОСОБА_15 підписано прокурором Одеської області ОСОБА_18 , однак вручено прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 .
Оскільки, на думку сторони захисту, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_15 не відповідає нормам КПК України, проведення всіх подальших процесуальних дій по кримінальному провадженню було незаконним.
Судом залишено поза увагою клопотання сторони захисту від 29.07.2019 року про витребування певних документів, як наслідок, суд не взяв до уваги можливі докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
В апеляційній скарзі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 просять скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотними порушеннями кримінально процесуального права, судом допущена неповнота судового розгляду та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З матеріалів справи вбачається, що інкриміноване ОСОБА_15 кримінальне правопорушення вчинено в м. Білгороді-Дністровському та, у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, територіально підсудне Білгород-Дністровському міськрайонному суду Одеської області.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_15 раніше розглядався Київським районним судом м. Одеси, ухвалою Київського районного суду м. Одеси обвинувальний акт було повернуто прокуророві для усунення недоліків.
В ході досудового розслідування ОСОБА_15 було пред`явлено нову підозру, виконано вимоги норм КПК України, однак, справу, всупереч вимогам процесуального закону, з порушенням правил підсудності було спрямовано до розгляду у Київський районний суд м. Одеси.
Разом з тим, слід зазначити, що будь якого рішення про зміну підсудності та передачу кримінального провадження з Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, до іншого суду, зокрема до Київського районного суду м. Одеси, колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції не приймалося.
Вироком суду першої інстанції, в порушення вимоги ч. 1 ст. 337 КК України, якою передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд фактично проводив судовий розгляд не стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, а саме ОСОБА_15 , а також стосовно батька апелянтів - ОСОБА_20 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Фактично обвинувачення ОСОБА_21 ґрунтується на тому, що їх батько, громадянин України, діючи у відповідності з діючим законодавством створив та зареєстрував юридичну особу «без отримання дозволу» на створення підприємства у громадянина ОСОБА_8 , надав своєму підприємству назву «схожу на назву іншого підприємства» та звернувся до органу місцевого самоврядування із складеною власноруч заявою про надання дозволу на розробку технічної документації щодо відведення земельної ділянки державної власності для обслуговування бази відпочинку, що, на думку апелянтів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки 23.11.2001 року їх батько ОСОБА_16 створив та зареєстрував у Білгород-Дністровській районній державній адміністрації МПП «Сезон-1» (код ЄДРПОУ № 26045218) та призначив себе директором вказаного підприємства, а також вчини всі наступні дії, зазначені у обвинувальному акті, у відповідності до діючого законодавства, яке на той час регулювало створення та реєстрацію підприємств.
Постановою СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 17.05.2015 року , про закриття кримінального провадження, було закрито кримінальне провадження за № 0001755 від 19.06.2014 року, внесеного до ЄРДР за ч. З ст. 358 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказана постанова не скасована та має юридичну силу. Вказані обставини не були прийняти до уваги ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції.
Однак, орган досудового розслідування разом з обвинуваченням ОСОБА_15 фактично висунув обвинувачення ОСОБА_16 , суд першої інстанції безпідставно та грубо порушуючи закон встановлює обставини скоєння ОСОБА_16 кримінального правопорушення, без з`ясування всіх обставин справи, без дослідження об`єктивних доказів, ґрунтуючи свої висновки на припущеннях. Фактично вказаний вирок по своїй суті є вироком ОСОБА_16 , при цьому правонаступників ОСОБА_16 не було залучено в якості учасників апеляційного провадження в ході досудового розслідування кримінального провадження, а також при його судовому розгляді, що порушувало права останніх.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволенні інших апеляційних скарг; ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_14 ; потерпілого ОСОБА_8 та його представника, які заперечували проти задоволення усіх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до п.п.3,4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення може бути, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07.11.2018 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подавали клопотання до Київського районного суду м. Одеси про визнання їх потерпілими у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_15 , оскільки вони є спадкоємцями померлого співвласника ТОВ «Сезон» (т.3 а.п.67-68).
Однак, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки судом не встановлено обставин, передбачених кримінальним процесуальним законом для визнання зазначених осіб потерпілими (т.3 а.п.65-66).
Вироком суду Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року ОСОБА_15 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
24.10.2019 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подали апеляційну скаргу на вирок суду Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року відносно ОСОБА_15 .
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01.11.2019 року апеляційна скарга ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 була повернута останнім, з тих підстав, що вони не мають процесуального статусу у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_15 , в зв`язку з чим не наділені повноваженнями оскаржувати вирок суду.
08.01.2020 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подали касаційну скаргу на ухвалу Одеського апеляційного суду від 01.11.2019 року про повернення їх апеляційної скарги.
Постановою Верховного суду від 02.09.2020 року касаційна скарга ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 була частково задоволена, ухвала Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2019 року про повернення апеляційної скарги була скасована і призначити новий розгляд апеляційної скарги ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у суді апеляційної інстанції
При цьому, в постанові Верховного суду від 02.09.2020 року було зазначено, що суд апеляційної інстанції прийшов до передчасного висновку про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мають право оскаржувати вирок суду відносно ОСОБА_15 .
Зокрема, Верховний суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не врахував вимог вимог ч. 2 ст. 24, п. 10 ч. ст. 393 КПК України та не перевірив, чи стосується оскаржуване судове рішення прав та інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки поза увагою апеляційного суду залишилися доводи скаржників про те, що вони є спадкоємцями ОСОБА_16 , який був одним із засновників ТОВ «База відпочинку «Сезон» та засновником МПП «Сезон-1». Як убачається з апеляційної скарги ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 оспорюють, зокрема, правомірність констатації у вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, обставин про те, що «… підприємство МПП «Сезон-1», яке не було власником комплексу об`єктів нерухомого майна бази « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованих на земельній ділянці площею 1,0747 га, та не мало права на викуп земельної ділянки, набуло право власності на вказану земельну ділянку…». Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскільки вирок Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2019 року містить формулювання, які ставлять під сумнів право МПП «Сезон-1» на викуп земельної ділянки і, відповідно, законність набуття права власності на неї, навіть із вказівкою про надання директором та засновником МПП «Сезон-1» ОСОБА_16 (який діяв у інтересах вказаного підприємства) до Білгород-Дністровської районної державної адміністрації підробленої копії договору купівлі-продажу будівель і споруд бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », то це судове рішення є таким, що стосується прав та інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як нинішніх учасників цього приватного підприємства.
Таким чином, з урахуванням висновків у постанові Верховного суду про те, що вирок суду Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року стосується прав, свобод і інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є обов`язковими для апеляційного суду у даному апеляційному провадженні, апеляційним судом встановлено істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, так як суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про залучення їх до кола учасників кримінального провадження.
Зазначене істотне порушення вимог КПК України може бути виправлено лише на стадії підготовчого провадження та судового розгляду кримінального провадження.
Згідно з положеннями ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, апеляційний суд вважає встановленим факт недотримання судом належної правової процедури під час судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку, що регламентовано ст.2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження, з огляду на необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про залучення їх до кола учасників кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, не забезпечення прав, свобод і інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України.
З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі наведеного, керуючись ст. 407,409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 має бути задоволена, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з додержанням вимог кримінального процесуального Закону, в ході якого мають бути враховані вище зазначені обставини. При таких обставинах, оскільки призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , мають бути залишені без задоволення.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 ,- залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,- задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, яким ОСОБА_15 засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади в органах державної влади строком на 2 роки без застосування штрафу, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України та, на підставі ст.49 КК України, звільнений від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 04.03.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3