Постанова
Іменем України
11лютого 2021 року

м. Київ

справа №751/3942/17

провадження № 51- 369 км19

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000029, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золотинка Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 рокуОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК, і призначено покарання: ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 700 грн.

Постановлено стягнути на користь держави з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 по 14 733,80 грн процесуальних витрат з кожного, пов`язаних з проведенням судових експертиз.

Цим вироком також скасований арешт, накладений відповідно до ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 17 березня 2017 року на автомобіль марки «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ПБП «Реніс», та вказаний автомобіль повернуто власнику.

Вирішена доля інших речових доказів у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони у період з січня 2017 року по 6 березня 2017 року, діючи за попередньою змовою та використовуючи приміщення бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та автомобіль марки «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які відповідно до п. 215.1 ст. 215 Податкового кодексу України належать до підакцизних товарів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку від незаконного придбання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ігноруючи порядок обов`язкової реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності, що займаються виготовленням, оптовою та роздрібною торгівлею підакцизними товарами, встановлений Податковим кодексом України та Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, ігноруючи порядок обов`язкового ліцензування зазначених видів діяльності, не будучи зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності в органах державної влади та не маючи відповідної державної ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, здійснювали незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв за таких обставин.

Так, уневстановлені слідством дату та час, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 , попередньо досягнувши згоди між собою, з метою реалізації злочинного плану, домовилися про незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, розподіливши та закріпивши ролі кожного в зазначеному процесі, відповідно до якого ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_6 здійснював незаконне придбання з метою збуту у невстановлених слідством осіб незаконно виготовлені алкогольні напої, які в подальшому зберігав у невстановленому слідством місці, звідки періодично на автомобілі «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 транспортував з метою збуту до приміщень бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , які належать йому на праві власності. У подальшому привезені автомобілем на територію бази «Реніс» придбані незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 невеликими партіями переносили з автомобіля до приміщень бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки дана фальсифікована алкогольна продукція незаконно реалізовувалася покупцям.

У свою чергу, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02 березня 2015 року, переслідуючи прямий умисел, направлений на отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв, здійснював незаконний збут та зберігання з метою збуту придбаної та привезеної ОСОБА_7 незаконно виготовленої алкогольної продукції в приміщенні бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , а кінцевим споживачам за готівкові кошти.

4 січня 2017 року у період з 09:20 до 12:50 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_8 дві скляні пляшки горілки згідно з етикеткою «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.
Крім того, 6 березня 2017 року у період з 09:00 до 14:39 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , збув шляхом продажу громадянину ОСОБА_9 три скляні пляшки горілки згідно з етикеткою «Олександрія Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн за пляшку, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

Вироком Київського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено.

В порядку ст. 404 КПК вирок місцевого суду змінено.

Відповідно до ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст.49 КК звільнено обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від призначеного покарання вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 року.
Вирок суду в частині повернення автомобіля «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , його власнику скасовано.
Постановлено в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК конфісковано автомобіль «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ПБП «Реніс», у власність держави.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах, які за змістом є аналогічними, засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення відносно них, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. Вказують, що вироки судів є незаконними, необґрунтованими, невмотивованими та ухвалені з порушенням вимог статей 370, 373, 374 КПК. Зазначають, що всупереч вимогам ст. 91 КПК судом не встановлено обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення та винуватість у їх вчиненні. При цьому стверджують, що стороною обвинувачення не надано доказів попередньої змови та домовленості між ними на вчинення злочину, не доведено також їх умисел на придбання з метою збуту, транспортування та збут алкогольних напоїв. Вказують, що докази, отримані в ході проведення контрольних закупок, слід вважати недопустимими, оскільки вони отримані всупереч вимогам ст. 271 КПК. При цьому вказують, що обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні № 0000029, а контрольні закупки проводились у рамках кримінального провадження № 0000094, проте відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК ухвала слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора про використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Також зазначають, що згідно рапорту заступника начальника ОУ ГУ ДФІС у рамках НСРД, у ході проведених заходів, встановити осіб, які постачали фальсифіковані алкогольні напої і спирт ОСОБА_7 та ОСОБА_6 протягом січня-березня 2017 року, та місце зберігання продукції не вдалося, що свідчить про відсутність ланцюга у схемі збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а звідси і про необґрунтованість обвинувачення. Крім того, засуджені зазначають, що в разі доведення події за епізодом від 06 березня 2017 року щодо продажу незначної кількості пляшок горілки відповідно до ст. 11 КК таке порушення не може вважатися саме кримінальним правопорушенням через малозначність. Також вказують на те, що апеляційним судом надано невірну оцінку обставинам, викладених в апеляційних скаргах, та проігноровано в порушення вимог ст. 439 КПК вказівки суду касаційної інстанції. Окрім того, засуджені не погоджуються з процесуальними витратами у провадженні, а саме щодо вартості судових експертиз, висновки яких не підтверджують їх причетність до інкримінованого злочину. Звертають увагу, що в ході проведення експертиз були досліджені зразки продукції, матеріали щодо яких не досліджувались у рамках кримінального провадження № 0000029. Також засуджений ОСОБА_11 вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно конфіскував автомобіль у дохід держави, оскільки його вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважає касаційні скарги засуджених необґрунтованими та просить залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, про що вказують засуджені в касаційній скарзі. Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у касаційних скаргах вказують на недоведеність їх винуватості у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.
Проте зазначені доводи засуджених не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК, з додержанням вимог ст. 23 КПК та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК. Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та даними, що містяться в: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 04 січня 2017 року (т. 1, а.к.п. 118-120); протоколах огляду від 04 січня 2017 року (т. 1, а.к.п. 121-123); протоколах огляду від 06 березня 2017 року (т. 1, а.к.п. 130-135); протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 07 березня 2017 року (т. 1 а.к.п. 128-129); протоколі про результати проведення негласних оперативно-розшукових заходів (аудіо- та відеоконтроль місця у публічно доступних місцях) від 14 березня 2017 року та оглянутим у судовому засіданні відеозаписом, відповідно до яких 06 березня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 здійснив продаж незнайомому чоловіку три пляшки незаконно виготовлених фальсифікованих алкогольних напоїв за 75 гривень (т. 1, а.к.п. 98-99); протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 квітня 2017 року, згідно з якими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 упізнали ОСОБА_6 , який 04 січня та 06 березня 2017 року продав їм алкогольні напої (т. 1, а.с. 231-236); протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_7 від 29 квітня 2017 року (т. 1, а.с. 108, 109-110); протоколах обшуку від 06 березня 2017 року з фототаблицями до них (т. 1, а.к.п. 142-151, 164-169); висновками експертиз (т. 1, а.к.п. 177-181, 187-194, 200-209, 216-229).
Будь-яких підстав ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких підстав засудженими і в касаційних скаргах.

Крім того, суд першої інстанції ретельно проаналізував ці докази та з дотриманням вимог статей 85, 86, 257 КПК обґрунтував свої висновки про їхню допустимість, врахувавши, зокрема, й те, що НСРД проводились повноважними особами, в межах розслідування кримінального провадження № 0000094 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК (т. 1, а.к.п. 104-106, 115-116, 126-127), тобто щодо тяжкого злочину, як це передбачено ч. 2 ст. 246 КПК, та стосувались, у тому числі проведення оперативної закупки фальсифікованої алкогольної продукції у складському приміщенні бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . У подальшому 31 травня 2017 року з вищевказаних матеріалів були виділені матеріали за відомостями про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 здійснюють незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв (т. 1, а.к.п. 88-92, 93) та присвоєно № 0000029. Відповідно до положень ст. 257 КПК, не потребується ухвала слідчого судді для використання результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному виділеному кримінальному провадженні за відомостями про цей же злочин.

Доводи засуджених ОСОБА_6 про те, що він не збував алкогольні напої, в тому числі і 04 січня 2017 року, та ОСОБА_7 про те, що вилучені під час обшуку з приміщення на території бази « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та з його автомобіля алкогольні напої він придбав для власних потреб, а не для продажу, є необґрунтованими та спростовуються вищезазначеними доказами.
Твердження засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про те, що у них не було попередньої змови на вчинення злочину, а стороною обвинувачення не надано таких доказів на підтвердження їх винуватості, були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій і визнані безпідставними, оскільки як убачається з матеріалів провадження за встановлених місцевим судом обставин, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були умисні, спільні, узгоджені та конклюдентні дії, про які вони домовилися до початку злочину та були направлені на досягнення єдиного результату збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв з метою отримання прибутку.

Що стосується доводів засуджених про те, що продаж незначної кількості пляшок горілки за епізодом від 06 березня 2017 року не може вважатися відповідно до ст. 11 КК кримінальним правопорушенням через малозначність, то вони є необґрунтованими. З матеріалів провадження вбачається, що вилучена під час обшуку у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кількість незаконно виготовленої алкогольної продукції та тривалість їх злочинної діяльності, не вказують на малозначність дій засуджених, оскільки обєктом злочину є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів, обов`язкова сплата акцизного податку, що в свою чергу є додатковою гарантією діяльності держави у сфері правового регулювання економічних відносин і захисту конституційних прав осіб, які займаються господарською діяльністю, та засобом сприяння стабілізації національної економіки.

Твердження засуджених про необґрунтованість їх обвинувачення в частині мети збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, оскільки відповідно до рапорту заступника начальника ОУ ГУ ДФІС у рамках НСРД, у ході проведених заходів встановити осіб, які постачали фальсифіковані алкогольні напої і спирт ОСОБА_7 та ОСОБА_6 протягом січня-березня 2017 року, та місце зберігання продукції не вдалося, що свідчить про відсутність ланцюга у схемі збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, є безпідставними. Матеріалами провадження встановлено винуватість засуджених у вчиненні кримінального правопорушення за який їх засуджено, а тому вказаний рапорт не впливає на висновки суду про доведеність їх винуватості.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.

Доводи засуджених про відсутність у справі потерпілих та істотної шкоди від їх дій є безпідставними, оскільки об`єктивна сторона ч. 1 ст. 204 КК не передбачає таких наслідків, а ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не інкриміновано вчинення таких дій.

Суд вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК (у редакції Закону від 18.02.2016 року), належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Крім того, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, в тому числі і за апеляційними скаргами засуджених на вирок місцевого суду, належним чином відповідно до вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційних скарг, визнав їх безпідставними, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги засуджених визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

При цьому, доводи засуджених щодо порушення вимог ст. 439 КПК в зв`язку з невиконанням вказівок суду касаційної інстанції колегія суддів вважає безпідставними, так як під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, розглянув справу в межах поданих засудженими та прокурором апеляційних скарг.

Доводи засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про безпідставність стягнення з них судом процесуальних витрат у повному обсязі, оскільки в ході проведення експертиз (з вартістю яких вони не погоджуються) були досліджені зразки продукції, матеріали щодо яких не досліджувались у рамках кримінального провадження № 0000029, є необґрунтованими, оскільки відповідні розрахунки, наявні в матеріалах провадження, були предметом перевірки в судах, про що безпосередньо зазначено і в ухвалі суду апеляційної інстанції.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині незаконної та необґрунтованої конфіскації автомобіля «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 є безпідставними.

Постановою Верховного Суду у складі колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2019 року ухвалу апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасовано в повному обсязі і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції

При новому судовому розгляді апеляційний суд, не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині повернення власнику ОСОБА_7 - автомобіля «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 ., слушно послався на ч. 1 ст. 96-1 КК (у редакції Закону України від 18 лютого 2016 року, чинній на час вчинення злочину), згідно з якою спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого, зокрема частиною першою статей 204 КК, і дійшов правильного висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та конфіскації автомобіля на користь держави.

Як встановили суди попередніх інстанцій, власник вищевказаного автомобіля засуджений ОСОБА_7 , цим автомобілем незаконно з метою збуту транспортував незаконно виготовлені алкогольні напої.
Цей автомобіль визнано речовим доказом. І його доля підлягала вирішенню при постановленні остаточного судового рішення в порядку п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК із урахуванням вимог ст. 91-1 КК, як обґрунтовано заявив прокурор в апеляційній скарзі.

Процесуальне становище засуджених у зв`язку з вирішенням апеляційним судом долі речового доказу не було погіршено, оскільки відповідно до ст. 416 КПК погіршенням є виключно застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а тому судові рішення слід залишити без зміни, а касаційні скарги засуджених без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3