Провадження №11-кп/801/454/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0001340 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- 18.06.2002 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, 22.07.2004 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 6 місяців 15 днів;
- 07.10.2005 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6, постановою Староміського районного суду м. Вінниці від 03.04.2006 року виключено з вироку засудження за ст.71 КК України, зменшено строк покарання на 6 місяців, 17.07.2007 звільнений відповідно до Закону України «Про амністію»;
- 22.10.2008 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, 02.03.2012 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 місяць 29 днів;
- 26.08.2016 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, звільнений 02.02.2018 по відбуттю строку покарання,
- 05.12.2019 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 22.12.2020 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання по закінченню іспитового строку (ухвала набрала законної сили 30.12.2020 року);
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (в редакції ЗУ №2617-VIII від 22.11.2018) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», повторно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які зберігав при собі без мети збуту.
В подальшому, 17.06.2019, близько 20:00 години, поблизу будинку №15 по вулиці Шмідта у м. Вінниці ОСОБА_7 , перебуваючи в амфетаміновому сп`янінні був помічений працівниками БПСП ОП «Вінниця» ГУНП у Вінницькій області. Розуміючи, що його злочинні наміри, направлені на незаконне зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту, можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, під час того, як працівники поліції наближались до нього, ОСОБА_9 дістав із правої кишені жилетки полімерний пакет із невідомим вмістом та викинув його на узбіччя вулиці, поблизу дерева.
При виїзді слідчо-оперативної групи в ході проведення огляду місця події в період часу з 21:15 год. по 21:35 год. 17.06.2019 за адресою: м. Вінниця, вул. Шмідта, неподалік будинку № 15, було виявлено та вилучено належний ОСОБА_7 поліетиленовий пакет рожевого кольору, в якому знаходились 4 поліетиленових пакети з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору, одну пігулку в блістері без назви та прозорий поліетиленовий пакет із пазовим замком з кристалічною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 747 від 11.09.2019 вищевказані порошкоподібні речовини загальною масою 6,1757 г. містять психотропну речовину амфетамін, загальною масою 2,5194 г., який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, та пірацетам, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
Кристалічна речовина містить наркотичний засіб метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В кристалічній речовині, масою 0,2065 г, маса метадону становить 0,1450 г.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 1 серпня 2000 року, із змінами від 11 квітня 2012 року, великим розміром амфетаміну вважається вага від 1,5 і більше грам.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також незаконне застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України), ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, мотивуючи свої вимоги тим, що останній є особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, ніким вони не оскаржують, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Призначаючи вид там міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який являється особою раніше судимою, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання; обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, суд першої інстанції, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст.75,76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, суд першої інстанції в повній мірі не врахував обставин справи, а саме особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних тяжких корисливих кримінальних правопорушень, а також злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів; неодноразово відбував покарання у вигляді реального позбавлення волі, тривалий період перебував у місцях позбавлення волі; раніше до останнього вже був застосований інститут звільнення від відбування покарання (двічі УДО, ст.75 КК України), а також Закон України «Про амністію», разом з тим на шлях виправлення не став та продовжив свою злочину діяльність, будучи у стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів (є обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України) скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, мав при собі великий розмір наркотичного засобу (амфетамін).
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) судом першої є необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок в цій частині підлягає скасуванню, і призначене судом покарання останньому слід відбувати реально в місцях позбавлення волі.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України в частині призначення покарання, неправильного звільнення від відбування покарання скасувати.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року) у вигляді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4