У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000382 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21.07.2020р. відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
Учасники судового провадження
прокурори : ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисники: ОСОБА_7 ОСОБА_13

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/100/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_14 ,.
категорія: ч.4 ст.296 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України за наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення групою осіб» та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11.03.2010 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином, задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у солідарному порядку 13792,74 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Судові витрати на проведення експертних досліджень в сумі 15593,17 грн. просить стягнути з обвинувачених на користь держави. Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження шляхом допиту потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_15 ; свідків ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і 3 місяці, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України визнано невинуватим і за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення по суду виправдано.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 13792 грн. 74 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_15 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апелянтів.

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Наголошує, що суд першої інстанції всупереч ст..94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Апелянт стверджує, що рішення суду про невинуватість ОСОБА_9 прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. При цьому вважає, що у вироку не викладено зміст усіх досліджених доказів, не проведено їх грунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності.

Вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції залишив поза увагою і не надав належної оцінки тому, що показання обвинувачених суперечать між собою, зокрема щодо часу, з якого ОСОБА_9 з явився на місці події та присутності на місці події у той же період інших осіб.

Наголошує, що судом першої інстанції залишено поза увагою показання потерпілого ОСОБА_16 , який повідомив про те, що після конфлікту із ОСОБА_8 , під час якого йому було нанесено ножове поранення руки, він піднявся на другий поверх у квартиру і розбудив ОСОБА_15 . У цей час з вулиці було чути крики з погрозами та образами від трьох людей, а у вікна полетіло каміння. Вважає, що зазначене спростовує твердження ОСОБА_8 щодо самостійного вчинення хуліганських дій.

Окрім того вказує, що судом не враховані показання потерпілого ОСОБА_15 (власник автомобіля), який у судовому засіданні повідомив, що вночі 13.06.2019 року його розбудив ОСОБА_16 , який був у крові, і сказав, що це спричнив сусід з першого поверху сусіднього підїзду. Зазначив, що одразу після цього він почув крики трьох осіб, серед яких він впізнав голос ОСОБА_8 , які нецензурно лаялись, погрожували та кидали каміння у вікна. Після цього чув, що били автомобіль. Прокурор вважає, що зазначене спростовує твердження ОСОБА_8 щодо самостійного вчинення хуліганських дій.

Також, зазначає, що судом залишено без належної оцінки показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 про те, що близько 03-00 год. 13.06.2019р. вони прокинулися від шуму на вулиці, чули крики декількох людей та звук битого скла, а також показання свідка ОСОБА_18 про те, що у червні 2019р. вночі вона прокинулась від гуркоту на балконі ОСОБА_16 , чула, що там кидали каміння і розбили скло на балконі, при цьому було чути голочи декількох чоловіків, що лунали на вулиці, у тому числі і сусіда ОСОБА_8 , який казав: « ОСОБА_20 , не надо». Вважає, що у випроку ця обставина не знайшла відображення і відповідної оцінки.

Вказує також, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки тому, що згідно з рапортом старшого інспектора-чергового Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 13.06.2019р. о 03:29 год. зі служби «102» від заявника ОСОБА_22 надійшло повідомлення про те, що по АДРЕСА_4 невідомі особи хуліганять та б`ють вікна. На думку апелянта зазначене також спростовує позицію ОСОБА_8 щодо самостійного вчинення ним хуліганських дій.

Зазначає, що наведені свідчення потерпілих та свідків поза розумним сумнівом доводять, що на місці події, з моменту кидання каміння у вікна квартири потерпілих, аж до закінчення пошкодження автомобіля, знаходилось троє чоловіків, які вели себе агрессивно, висловлювали погрози, нецензурно лаялись. Вказує, що одним із цих чоловіків був обвинувачений ОСОБА_8 та іще одним був ОСОБА_9 .

Окрім того, вказує, що суд першої інстанції необгрунтовано виключив із кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства группою осіб», що також вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_9 суд ухвалив неправильне рішення щодо цивільного позову ОСОБА_15 .

Окрім того, вказує, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції чином таке рішення не вмотивував.

Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що вчинений ОСОБА_8 злочин, відноситься до категорії тяжких, що будучи працездатним, він ніде не працює, не має постійного джерела доходів, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про схильність до протиправної поведінки. Вважає, що судом не взято до уваги викладений у досудовій доповіді висновок органу пробації щодо високих ризиків небезпеки для суспільства з боку ОСОБА_8 та можливості вчинення ним повторного кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що дії ОСОБА_8 зумовлені лише особистою неприязню до потерпілого на грунті конфлікту з ним.

Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого як хуліганства не грунтується на правильному застосувапнні закону про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не звернув увагу, що у висунутому обвинуваченні відповідно до обвинувального акта, та яке визнано судом доведеним не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторонни, а саме щодо мотивів, спрямованості умислу, мети, характеру дій особи та наслідки вчинення кримінального правопорушення.

Наголошує, що ані в обвинувальному акті, ані у вироку суду не зазначено, в чому саме проявляється винятковий цинізм з яким діяв обвинувачений, не вказано, як саме обвинувачений спеціально пристосував предмет (ніж) для спричинення тілесних ушкоджень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 червня 2019 року близько 03 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_5 , з хуліганських мотивів, з метою грубого порушення громадського порядку, за допомогою звуковідтворювальної апаратури гучно увімкнув музику та протягом тривалого часу порушував спокій мешканців багатоквартирного житлового будинку.
Від гучної музики прокинувся ОСОБА_16 що проживає по АДРЕСА_6 , який з метою припинення протиправних дій вийшов на балкон квартири, де висловив ОСОБА_8 зауваження та вимогу вимкнути музику. У відповідь ОСОБА_8 притишив музику та продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, діючи з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства в цілому та особисто до ОСОБА_16 , демонструючи зверхність та вседозволеність, показуючи зневагу до існуючих загальноприйнятих правил поведінки і моральності, почав гучно викрикувати на адресу ОСОБА_16 грубу нецензурну лайку, супроводжуючи вказані викрики погрозами застосувати фізичне насильство відносно останнього та закликав потерпілого вийти з будинку. Зрозумівши, що ОСОБА_16 виходить з квартири, ОСОБА_8 , продовжуючи хуліганські дії, з метою подальшого спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, в приміщенні квартири за місцем свого проживання взяв кухонний ніж, таким чином заздалегідь заготовивши його для нанесення тілесних ушкоджень, та утримуючи його в руці, вийшов у двір та підійшов до під`їзду №2, де чекав потерпілого.
Побачивши до ОСОБА_16 вийшов з під`їзду № 2, ОСОБА_8 діючи з хуліганських спонукань, утримуючи у правій руці заздалегідь заготовлений кухонний ніж, а у лівій руці увімкнений ліхтарик, світло від якого він направив в обличчя потерпілого, підійшов до ОСОБА_16 та ножем намагався спричинити потерпілому тілесні ушкодження. З метою припинення протиправних дій ОСОБА_16 схопив лівою рукою за праву руку ОСОБА_8 намагаючись відштовхнути його від себе, однак підсковзнувся та відпустив руку ОСОБА_8 в якій останній утримував ніж. Після цього ОСОБА_8 не припиняючи протиправних дій наблизився до ОСОБА_16 та умисно, з хуліганських спонукань, безпричинно, використовуючи заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень ніж, намагався нанести потерпілому удар у лівий бік тулубу. В цей момент ОСОБА_16 обороняючись виставив ліву руку та ОСОБА_8 ножем спричинив йому наскрізну рану лівої кісті з пошкодженням підшкірного нерва 5-го пальця, тобто легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, в також подряпини на шиї, пальці лівої руки та садна на 3 -му пальці лівої руки, тобто легкі тілесні ушкодження. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_16 побоюючись за своє життя та здоров`я забіг до під`їзду № 2, в якому він проживав та зачинив за собою вхідні двері під`їзду на внутрішній засув. В цей час ОСОБА_8 продовжуючи свої протиправні дії, намагався відчинити вхідні двері під`їзду № 2, однак йому це не вдалося. Після чого ОСОБА_8 діючи з хуліганських спонукань,, вирішив пошкодити вікна у квартирі, де проживає потерпілий. З цією метою він підійшов до житлового будинку АДРЕСА_4 , з боку балкону квартири, у якій проживає ОСОБА_16 та маючи умисел на заподіяння шкоди чужому майну, з хуліганських спонукань, демонструючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільства загальновизнаних правил поведінки, почав руками кидати каміння у вікна квартири потерпілого, супроводжуючи свої дії грубою нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_16 . Кинувши не менше 8 уламків каміння ОСОБА_8 пошкодив протимоскітну сітку у вікні кухні та скло у металопластиковому вікні на балконі житлової кімнати. Після чого ОСОБА_8 повернувся до вхідних дверей під`їзду № 2 та продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, почав ногами та руками бити по вхідних дверях під`їзду, одночасно викрикуючи нецензурну лайку на адресу ОСОБА_16 , тобто продовжив порушувати спокій громадян у нічний час та їх право на відпочинок.
Після цього ОСОБА_8 з діючи з хуліганських спонукань, вирішив пошкодити автомобіль марки Daewoo Lanos бежевого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 , належний ОСОБА_15 що знаходився навпроти під`їзду № 2 житлового будинку АДРЕСА_4 . З цією метою ОСОБА_8 підібравши дерев`яну палицю та каміння, підійшов до автомобіля марки Daewoo Lanos та діючи з особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки, почав бити по автомобілю палицею та кидати камінням, в результаті чого розбив переднє та заднє вітрове скло, скло у дверях водія, пошкодив бокове дзеркало заднього огляду біля дверей водія, спричинивши механічні пошкодження ударного характеру (деформацію) кузова, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 13792 грн. 74 коп. На зауваження оточуючих не реагував та виражався на їх адресу грубою нецензурною лайкою. Хуліганські дії ОСОБА_8 продовжувались близько 30 хвилин, і вперто не припинялись та супроводжувались пошкодженням майна потерпілих та грубим порушенням громадського порядку і спокою громадян у нічний час.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він в цей день та час діючи з хуліганських спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім кинули не менше 8 уламків каміння у вікна квартири АДРЕСА_7 , в результаті чого пошкодили протимоскітну сітку у вікні кухні та скло у металопластиковому вікні на балконі житлової кімнати. Після чого повернулися до вхідних дверей під`їзду № 2 багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , де продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, зневажливо ставлячись до існуючих загальноприйнятих правил поведінки і моральності били ногами і руками по вхідним дверям, одночасно голосно викрикуючи нецензурну лайку на адресу ОСОБА_16 . Та не зупиняючись на досягнутому, з хуліганських спонукань, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_9 дерев`яною палицею, а ОСОБА_8 камінням пошкодили належний потерпілому ОСОБА_23 автомобіль, спричинивши останньому матеріальну шкоду.
Такі дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, ґрунтується на припущеннях, будь яких інших доказів, які б свідчили про вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_9 як органом досудового розслідування так і судом не здобуто і така можливість вичерпана.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_13 , які вважала вирок законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої так і апеляційної інстанції свою вину у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що проживає разом з потерпілими в одному будинку, однак у різних під`їздах, до вказаних подій їх особисто не знав. Зазначив, що 13 червня 2019 року після 24 год. він був тверезий, знаходився вдома, готував їжу та слухав музику на балконі. Зазначив, що через музику вони посварились з ОСОБА_16 який вийшов на балкон квартири, що знаходиться у сусідньому будинку,поверхом вище. Після того як ОСОБА_16 сказав, що спуститься вимкнути йому музику, він вийшов з квартири та під`їзду. Пояснив, що на емоціях не помітив, як взяв із собою ніж. На вулиці біля під`їздів, в сутінках, між ним та потерпілим ОСОБА_16 відбулася сутичка, під час якої він ножем, що тримав у руці, поранив собі стегно, та руку потерпілому. Після чого він та потерпілий розійшлися по домівкам. Пояснив, що вдома він вдягнувся та зателефонував ОСОБА_9 . Зазначив, що оскільки був розлючений через те, що потерпілий його поранив, знову вийшов на вулицю де почав вигукувати ОСОБА_16 та кидати каміння у вікна квартири де мешкали потерпілі. Після чого стукав у двері під`їзду потерпілих, та камінням і палицею бив автомобіль Део ланос, який стояв на вулиці під гаражем, вважаючи що той належить ОСОБА_16 . Зазначив, що коли він бив машину прийшов ОСОБА_9 який заспокоював його та повів до себе додому.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції пояснював, що вночі 13 червня 2019 року, коли він спав вдома йому зателефонував ОСОБА_8 та розповів, що посварився з сусідом. Зазначив, що коли він прийшов у двір то потерпілого не було, на вулиці був ОСОБА_24 та ОСОБА_8 який сидів біля машини весь в крові. Зазначив, що в темряві він бачив пошкоджений автомобіль, але каміння по ньому не кидав та участі у цьому не брав. Пояснив, що ОСОБА_8 він забрав ночувати до себе додому, що саме сталося не знав.
Потерпілий ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснив, що 13 червня 2019 року, відпочиваючи після роботи, вночі прокинувся від гучної музики, яка лунала з вікна квартири ОСОБА_8 . Вийшовши на балкон попросив зробити музику тихіше, у відповідь ОСОБА_8 приглушив музику, однак почав грубити та погрожувати розібратися зранку, через що між ними виникла сварка. Зазначив, щоб вирішити конфлікт він вийшов з квартири та почув, що хтось смикає ручку на вхідних дверях під`їзду. Вийшовши з під`їзду, у темряві побачив ОСОБА_8 , який ліхтарем світив йому в очі та тримав в руці якусь зброю. Вказав, що коли він намагався забрати цю зброю між ними виникла штовханина, під час якої ОСОБА_8 проштрикнув йому ножем ліву руку, при цьому лезо залишилось стирчати у руці. Побачивши кров він забіг до під`їзду зачинивши двері, та піднявшись у квартиру, пішов до ванної. Пояснив, що в цей час прокинувся його співробітник ОСОБА_15 , з яким вони винаймають квартиру, та викликав поліцію. З вулиці було чутно крики з погрозами та образами , після чого у вікна полетіло каміння. Вказав, що він до вікна не підходив.

Потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що вночі 13 червня 2019 року його розбудив ОСОБА_16 рука якого була вся у крові, та розповів що ушкодження, йому спричинив сусід з першого поверху сусіднього під`їзду. Вказав, що одразу після цього він почув крики декількох людей, серед який він впізнав голос ОСОБА_8 , які нецензурно лаялися, погрожували та кидали каміння пошкодивши вікна у кімнаті та захисні сітки. Зазначив, що до вікна він не підходив. Пояснив, що після того як він викликав поліцію почув, що на вулиці б`ють його машину Део ланос. Коли приїхала поліція вони вийшли на вулицю та побачили що крило, корпус, скло автомобіля пошкодженні камінням та палкою.
Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснили, що є сусідами обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілих, та проживають у різних квартирах житлового будинку розташованого по АДРЕСА_4 . Вночі 13 червня 2019 року вони прокинулися від гуркоту на вулиці, чули крики декількох чоловіків та як б`ється скло, але цих чоловіків не бачили.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснила, що у червні минулого року, вночі, прокинулася від гуркоту на балконі потерпілого ОСОБА_16 , вона не бачила, однак чула що там кидали каміння та розбили скло на балконі, при цьому було чутно голос сусіда ОСОБА_8 .

Вищезазначені показання обвинувачених, потерпілих та свідків узгоджуються з іншими доказами.

Так, згідно рапортів старшого інспектору чергового Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_21 , 13 червня 2019 року о 03 год. 29 хв. зі служби 102 від заявника ОСОБА_25 надійшло повідомлення про те, що за адресою АДРЕСА_6 невідомі хуліганять та б`ють вікна. Та о 07 год. 01 хв. того дня, повідомлено по телефону про те, що до приймального відділення Снігурівської ЦРЛ за медичною допомогою звернувся ОСОБА_16 , із тілесним ушкодженням у вигляді ножового поранення лівої кисті (т.1 а.п.133,162).
Відповідно до заяв потерпілих, що мешкають за однією адресою АДРЕСА_6 , т.в.о. начальника Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області від 13 червня 2019 року, ОСОБА_16 просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб які вночі, безпідставно, з хуліганських мотивів вчинили з ним сварку та завдали ножового поранення долоні лівої руки, а ОСОБА_15 , невідомих осіб, які в той же день та час, з хуліганських спонукань пошкодили вікна у квартирі та належний йому автомобіль, чим спричинили матеріальну шкоду ( т.1 а.п.134,161).
За даними протоколу огляду місця події, з план схемою та фото таблицею до нього від 13 червня 2019 року - території біля двоповерхового багатоквартирного будинку розташованого по АДРЕСА_4 , навпроти під`їзду № 2 було виявлено автомобіль марки DAEWOO LANOS, бежевого кольору, державний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_15 , з пошкодженим лобовим склом, розбитими переднім склом біля місця водія, та заднім склом автомобіля, осип якого знаходився як в салоні так і біля автомобіля, вивернутим дзеркалом на водійських дверцятах, вм`ятинами різних розмірів на лівому крилі, на дверях з правої сторони та задній стійці, а на задній частині багажника та лівій задній стійці плями бурого кольору зовні схожі на кров. В салоні автомобіля зігнутий ручник, сліди від ударів стороннім предметом, під сидінням водія половина цегли білого кольору, під сидінням пасажира дерев`яну палицю. Між під`їздами № 1 та № 2 та на порозі під`їзду № 2- плями речовини бурого кольору, зовні схожої на кров. Крім цього, між під`їздами № 1 та № 2, біля водостічної труби лезо від ножа в речовині бурого кольору, зовні схожій на кров. Пошкодження зовнішньої стіни квартири потерпілих, а на вимощенні будинку під квартирою шість половин цегли червоного кольору, пошкоджену протимоскітну сітку у вікні кімнати, розбите скло у вікні балкона, та осип скла під ним. У під`їзді № 2, біля квартири АДРЕСА_8 та всередині квартири, плями речовини бурого кольору зовні схожі на кров, на підлозі в кімнаті кухні фрагмент каменю червоного кольору, на балконі на підлозі та на підвіконні уламки скла та частина каменю білого кольору. На вулиці, навпроти під`їзду № 3, - серветку зі слідами речовини бурого кольору зовні схожою на кров. Під час огляду до Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївської області було вилучено: змиви речовини бурого кольору з кузова автомобіля, поміщені до паперового пакету № 1; з салону автомобіля - половину цегли білого кольору та дерев`яну палицю, довжиною 65 см, яку було поміщено до поліетиленових пакетів № 2 та відповідно № 3; лезо від ножа шириною 2 см, довжиною 12 см, поміщене до паперового конверту № 4; змиви речовини бурого кольору з порогу будинку, поміщені до паперового конверту № 5; фрагмент цеглини червоного кольору з кімнати квартири будинку, поміщений до поліетиленового пакету з биркою №6; частину каменю білого кольору з балкону квартири, поміщений до поліетиленового пакету № 7; серветку зі слідами речовини бурого кольору, зовні схожу на кров, поміщену до паперового конверту № 8 (т.1 а.п.136-150).
Згідно довідки чергового лікаря ВПП Снігурівської ЦРЛ вранці 13 червня 2019 року, до лікарні звернувся ОСОБА_16 з діагнозом колото різана рана лівої кісті (т.1 а.п.168).
За висновку експерта № 46 від 26 вересня 2019 року у ОСОБА_16 малося тілесне ушкодження у вигляді наскрізної рани лівої кисті з пошкодженням підшкірного нерва 5 го пальця, яка утворилася від дії колюче ріжучого предмету типу ножа з шириною зануреної частини близько 2 см. та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, спричинивших короткочасний розлад здоров`я. А також легкі тілесні ушкодження подряпини на шиї, пальцях лівої руки, садно на 3-му пальця лівої руки, які утворилися від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, або від ковзаючої дії предмета з загостреним ребром або кінцем. Які утворилися в межах 4 діб до експертизи, від не менше 6 ударів спричинених потерпілому(т.1а.п.185-187). За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.12.2019 року потерпілий ОСОБА_16 на фотознімку № 2 впізнав особу ОСОБА_8 , який є його сусідом, який в нічний час 13 червня 2019 року завдав йому удар ножем в долоню руки ( т.1 а.п.209-210).
Відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи транспортного засобу №801/802 від 15 серпня 2019 року, сума матеріального збитку завданого власнику автомобіля DAEWOO LANOS, державний номер НОМЕР_1 складає 13792 грн. 74 коп., а його ринкова вартість складає 73553 грн. 20 коп. (т.1 а.п. 195 - 204).
На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого саме ч.4 ст.296 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Крім того, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч.4 ст.296 КК України не ґрунтуються на нормах матеріального права з огляду на таке.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової норми за ст.296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників, і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється в людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою або фізичним насильством, пошкодженням майна та призводить до заподіяння моральної й матеріальної шкоди.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування в свідомості винного такого внутрішнього спонукання й відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 грудня 2020 року (провадження № 461/2694/19).
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006р. за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 , використовуючи дріб`язковий привід, а саме зауваження потерпілого щодо гучної музики завдав йому легкі тілесні ушкодження, після чого діючи виключно з хуліганських спонукань, демонструючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, пошкодив вікна у квартирі, де проживав потерпілий шляхом кидання в них каміння, супроводжуючи свої дії грубою нецензурною лайкою в адресу потерпілого ОСОБА_16 . Після чого ОСОБА_8 повернувся до вхідних дверей під`їзду № 2 та продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, почав ногами та руками бити по вхідних дверях під`їзду , одночасно викрикуючи нецензурну лайку на адресу ОСОБА_16 , тобто продовжив порушувати спокій громадян у нічний час та їх право на відпочинок. Після цього ОСОБА_8 діючи з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки, підібравши дерев`яну палицю та каміння, підійшов до автомобіля марки Daewoo Lanos бежевого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 та діючи з особливою зухвалістю, демонструючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки, почав бити по вказаному автомобілю палицею та кидати камінням, в результаті чого розбив переднє та заднє вітрове скло, скло у дверях водія, пошкодив бокове дзеркало заднього огляду біля дверей водія, спричинивши механічні пошкодження ударного характеру (деформацію) кузова, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 13792 грн. 74 коп. На зауваження оточуючих не реагував та виражався на їх адресу грубою нецензурною лайкою.
При цьому конфлікт був спровокований саме обвинуваченим ОСОБА_8 , який продовжувався тривалий час біля 30 хвилин та виявився зухвалим викликом соціальному оточенню. Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона була зумовлена не особистою неприязню до потерпілих, а бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, та супроводжувалась особливою зухвалістю у вигляді приниження гідності потерпілого ОСОБА_16 , поєднаного з насильством над ним та пошкодження майна потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено, судом правильно вирішено питання про їх належність і допустимість із урахуванням положень ст.ст.85, 86, 94, 97 КПК. У вироку суд першої інстанції навів достатньо переконливе обґрунтування своїх висновків у цій частині.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вимог ст.22, ч.1 ст.337 КПК щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо незаконності вироку суду відносно ОСОБА_9 .

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувалась у тому, що він 13 червня 2019 року близько 03 год. діючи з хуліганських спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , разом з останнім кинули не менше 8 уламків каміння у вікна квартири АДРЕСА_7 , в результаті чого пошкодили протимоскітну сітку у вікні кухні та скло у металопластиковому вікні на балконі житлової кімнати. Після чого повернулися до вхідних дверей під`їзду № 2 багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_4 , де продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, зневажливо ставлячись до існуючих загальноприйнятих правил поведінки і моральності били ногами і руками по вхідним дверям, одночасно голосно викрикуючи нецензурну лайку на адресу ОСОБА_16 . Та не зупиняючись на досягнутому, з хуліганських спонукань, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_9 дерев`яною палицею, а ОСОБА_8 камінням пошкодили належний потерпілому ОСОБА_23 автомобіль, спричинивши останньому матеріальну шкоду.
Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковані як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Зазначене обвинувачення на досудовому розслідуванні ґрунтувалось на заявах та показах потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , даних протоколу огляду місця події, висновку молекулярно- генетичної експертизи, висновку судової автотоварознавчої експертизи транспортного засобу, висновку судово- медичного експерта № 46, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_16 .

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винним себе не визнав та пояснив, що вночі 13 червня 2019 року, коли він спав вдома йому зателефонував ОСОБА_8 та розповів, що посварився з сусідом. Обвинувачений зазначив про те, що коли він прийшов у двір то потерпілого не було, на вулиці був ОСОБА_24 та ОСОБА_8 який сидів біля машини весь в крові. В темряві він бачив пошкоджений автомобіль, але каміння по ньому не кидав та участі у цьому не брав. Чув що з сусіднього будинку якийсь чоловік робив зауваження, на яке вони не відповіли. Пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_8 він забрав ночувати до себе додому, що саме сталося не знав.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснив, що коли він бив машину прийшов ОСОБА_9 , який заспокоїв його та повів до себе додому.
Протиріччя в показаннях обвинувачених, на що вказує прокурор, не є суттєвими, оскільки як ОСОБА_8 так і ОСОБА_9 стверджували в суді першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_8 сам кидав каміння у вікна потерпілих, а також самостійно пошкодив автомобіль потерпілого ОСОБА_15 . Той факт, що обвинувачені по різному описують деякі деталі події свідчить про те, що з моменту вчинення злочину минув значний проміжок часу.
Отже, посилання прокурора на суттєві протиріччі в показаннях обвинувачених є необґрунтованими.
Із протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_16 , а також із показань потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 наданих ними в суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що вони чули крики декількох осіб, хто саме кидав каміння у вікна квартири та пошкодив автомобіль вони не бачили, оскільки до вікна не підходили.
Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 в суді першої інстанції також пояснили, що чули гуркіт на вулиці, крики людей, однак хто саме кидав каміння у вікна потерпілих та пошкодив автомобіль потерпілого ОСОБА_15 не бачили.
Окрім того, як вбачається з матеріалів провадження сторона обвинувачення посилається на наступні докази: висновок судово- медичного експерта № 46, який містить лише висновки щодо тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_16 ; висновок судово-автотоварознавчої експертизи №801/802, яким визначена сума матеріального збитку завданого пошкодженням автомобіля ОСОБА_15 ; протокол огляду місця події від 13 червня 2019 року, що містить фіксацію виявлених обставин кримінального правопорушення; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за яким ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 як особу що спричинила йому тілесні ушкодження та висновок експерта судової молекулярно - генетичної експертизи № 828 від 18.11.2019 року за яким у досліджених об`єктах, а саме у змивах № «1», (яким є зокрема змиви речовини з кузова автомобіля потерпілого), та №2 (об`єктах №№ 4,5,6,7) генетичних ознак, які б збігалися з генетичними ознаками зразків крові обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 виявлено не було ( т.2 а.п.29-45).

Наведені докази не свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.
Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, забезпечується неналежними доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.
Згідно положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ухвалюється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.
Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ст.296 ч.2 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.296 КК України стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.
Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України . У відповідності до вимог ст.374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості, неналежності та недостатності зазначених доказів, апеляційна скарга прокурора не містить.

Прокурор в апеляційній скарзі також зазначає про те, суд першої інстанції безпідставно виключив із кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства групою осіб». Однак зазначені доводи є не обгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до положень статті 28 КК України кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
З вироку суду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що доказів того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в ході судового розгляду не здобуто.
З огляду на наведене суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину «групою осіб».

Покарання обвинуваченому ОСОБА_28 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий в силу ст.89 КК України, відсутність обставин, що обтяжують та пом`яшують покарання.

Як вбачається з досудової доповіді органу пробації застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 соціально-виховних заходів, які необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення, а також запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю без ізоляції від суспільства (т.1а.п.101)
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкцій ч.4 ст.296 КК України.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно з приписами ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш як 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції враховано висновок служби пробації про те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі можливо, відсутність обтяжуючих вину обставин, молодий вік обвинуваченого ОСОБА_8 , думку потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на суворому покаранні.
Під час судових дебатів у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що став на шлях виправлення, протягом досудового розслідування та судового розгляду правопорушень не вчиняв. Пояснив, що має сім`ю, його дружина на даний час вагітна.
Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року ( провадження № 51-665км18).

З огляду на наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, висновку служби пробації про те, що виправлення ОСОБА_8 можливо без позбавлення волі, молодий вік обвинуваченого, враховуючи думку потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на суворому покаранні, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції з огляду на вимоги ст.50 КК України призначив покарання ОСОБА_8 , яке узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті як заходу примусу та визнав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Наведена норма матеріального права не містить заборони її застосування до осіб котрі вчинили злочини, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а сам факт їх вчинення не є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням. Застосування вказаної норми належить до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано у цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про можливість досягти мети виправлення засудженого без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж максимального передбаченого законом іспитового строку та про правомірність застосування ст.75 КК України.
Посилання прокурора на те, що у досудовій доповіді зазначено про високий ризик небезпеки з боку обвинуваченого, є необґрунтованим оскільки у зазначеній доповіді вказано також і про те, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляцій від суспільства.
Твердження прокурора про те що обвинувачений не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, визнав частково вину, не відшкодував завдану потерпілому шкоду на думку суду у даному провадженні не є вирішальними під час вирішення питання щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, підстав для скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що просить прокурор суд не вбачає.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 судом першої інстанції вирішено відповідно до ст. ст. 128-129 КПК України, ст.1166 ЦК України.
Так, враховуючи вищенаведене, а саме недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що матеріальна шкода в розмірі 13 792 грн. завдана потерпілому злочином підлягає стягненню лише з обвинуваченого ОСОБА_8 .

З огляду на наведене, не є слушними і доводи прокурора щодо неправильного рішення щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 21.07.2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: