Справа № 136/1186/20
Провадження №11-кп/801/1230/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 року у кримінальному провадженні № 0000057 від 04.03.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1990 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниця, громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої:

20.11.2019 року Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт

у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_7 , будучи засудженою 20.11.2019 року Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт, знаючи про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт згідно ст.ст. 37, 40 КВК України про що їй під підпис роз`яснено 07.02.2020 року та попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування вказаного покарання, діючи умисно, в період часу 11.02.2020, з 13.02.2020 по 19.02.2020 (включно) та 21.02.2020 без поважних на те причин не вийшла для відпрацювання громадських робіт згідно графіків виходу на роботу, оскільки була зайнята особистими справами, вживала алкогольні напої та не бажала виконувати вказане рішення суду.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від вiдбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї вироком суду обов`язки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням покладено на засуджену ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст.71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20.11.2019 року остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці 2 дні.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що, враховуючи факт невідбуття обвинуваченою покарання за ч.1 ст. 185 КК України, судом у своєму рішенні безпідставно не зазначено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_7 визнано винною за ч.1 ст. 389 КК України, однак згідно предявленого обвинувачення та мотивувальної частини судового рішення,суд встановив, що вина обвинуваченої повністю доведена за ч.2 ст. 389 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження невідбута частина покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20.11.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України складає 73 години громадських робіт, тому в порушення ст. 71, ст. 72 КК України суд першої інстанції не призначив покарання обвинуваченій за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції взагалі невмотивував вирок щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді одного року обмеження волі, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, яка не працює, не перебуває на обліку як безробітна, характеризується негативно, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, умисно ухилялася від відбування призначеного покарання, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та схильність до кримінальних правопорушень.

Крім того, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченої ОСОБА_7 ст. 75 КК України, не дотримався вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003року « Про практику призначення судами кримінального покарання» .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка заперечувала проти призначення арешту, захисника ОСОБА_9 , який заперечував проти призначення покарання у виді арешту, не заперечував проти застосування ст. 71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.389 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є обгрунтованими.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до частини 1 ст. 185 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Статтею 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, невідбута частина покарання складає 73 години громадських робіт.

За таких обставин, судом першої інстанції не враховано факт невідбуття обвинуваченою покарання за ч.1 ст. 185 КК України, не зазначено обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині рішення у разі визнання особи винуватою з-поміж іншого зазначаються зокрема відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_7 визнано винною за ч.1 ст. 389 КК України.

Судом, як зазначено у мотивувальній частині, встановлено, що вина обвинуваченої ОСОБА_7 повністю доведена за ч.2 ст. 389 КК України.

Однак, при ухваленні вироку від 04.09.2020 року судом в резолютивній частині невірно зазначено частину статті Кримінального кодексу, за якою ОСОБА_7 визнано винною та засуджено, чим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів провадження судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження невідбута частина покарання ОСОБА_7 за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20.11.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України складає 73 години громадських робіт.

Призначивши за ч.2 ст. 389 КК України за вироком від 04.09.2020 року покарання у виді одного року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, Немирівський районний суд не застосував вимоги ст. 71, ст. 72 КК України, що є підставою для скасування вироку та ухвалення нового.

Суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими вимоги прокурора щодо невмотивованості висновку суду про призначення покарання у виді обмеження волі та застосування ст. 75 КК України.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції в дотримання вимог ст.50, ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує тяжкість кримінального правопорушення , яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, згідно характеристики виданої виконавчим комітетом Війтовецької сільської ради Липовецького району Вінницької області від 10.03.2020 року № 02-22/35 року не працює, веде кочівний та аморальний спосіб життя, в побуті та громадських місцях веде себе незадовільно, зловживає спиртними напоями, порушує трудову дисципліну, неналежно ставиться до відпрацювання громадських робіт призначених судом, обставини, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка відповідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.

З метою виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, доцільно призначити покарання у виді арешту в межах санкції ч.2 ст. 389 КК України.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та ухвалення нового.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.09.2020 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст.71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 20.11.2019 року остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді арешту строком на 3 місяці 2 дні.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4