ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/1248/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/28/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8

секретаря судового засідання ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду 29 липня 2020 р. апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_8 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000150 від 27 червня 2016 р., за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нараїв Бережанського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю в три роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року, та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді восьми років позбавлення волі.

Вказаним вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Зокрема зазначає, що місцевий суд як на доказ його вини послався на протокол огляду місця події від 27 червня 2016 року, незважаючи на те, що останній був проведений з порушенням вимог КПК України та без ухвали слідчого судді. При цьому, як зазначає апелянт, ні до, ні після проведення огляду слідчий чи прокурор не зверталися до слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаної дії, а тому такий доказ є недопустимим.

Окрім того вказує, що недопустимими доказами є також і висновок судово-медичної експертизи трупа №453 від 27 червня 2016 року, висновок експерта огляду трупа №59 від 06 липня 2016 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи №58 від 17 липня 2017 року, оскільки зазначені висновки ґрунтуються на даних та інформації, отриманих внаслідок проведення огляду місця події, який, як зазначав вище апелянт, проводився без ухвали слідчого судді.

Також згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи №58 від 17 липня 2017 року експерт зазначив, що спричинення ушкоджень клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком не виключається, тобто, як зазначає апелянт, такий висновок є припущенням, і ствердити, що саме цей ніж є знаряддям вбивства, неможливо, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом та припущеннях.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення і показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , однак, як зазначає апелянт, з їхніх показань неможливо зробити висновок щодо його причетності до вчинення злочину. Зокрема вказує, що вони надавали показання лише про їхні з ним стосунки і ніяким чином не підтверджують існування факту його причетності до інкримінованого злочину, а тому такі докази є неналежними у відповідності до статей 65, 85 КПК України.

Вказує, що в порушення статей 91, 374 КПК України суд у своєму вироку не мотивував свої висновки та не навів докази щодо наявності між ним та ОСОБА_16 раптово виниклих неприязних стосунків, внаслідок чого він, нібито, вчинив злочин, а також не вказав мотиви неврахування окремих доказів.

Зокрема зазначає, що незважаючи на те, що під час судового розгляду справи він в своїх показаннях заявляв, що аудіо-запис в умовах ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області, а також його участь у слідчому експерименті 27 червня 2016 року проводилися після попереднього психологічного тиску на нього з боку працівників поліції, суд першої інстанції не взяв до уваги ці показання, не вказавши при цьому у вироку мотивів їх неврахування;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити у звязку з недоведенням вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки під час судового розгляду не здобуто та не надано прямих, об`єктивних та беззаперечних доказів на підтвердження його винуватості.

Вказує, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується виключно на його показаннях, даних у ході досудового розслідування, в яких він визнавав свою винуватість у вчиненні злочину та даних протоколів проведення відповідних слідчих дій.

Зазначає, що в ході проведення слідчого експерименту від 27.06.2016 ОСОБА_7 надав суперечливі показання, які не узгоджуються з судово-медичними даними, що викликає сумніви у достовірності та добровільності цих показань (висновок комісійної судово-медичної експертиз № 58 від 17.07.2017 року).

Також, на місці злочину органами досудового слідства біологічних слідів ОСОБА_7 не виявлено. Не знайденим залишилось і знаряддя злочину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 16.09.2016 року № 204 виявлені в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_16 сліди можуть походити від жінки (осіб, серед яких була жінка), для крові якої (яких) властиві антигени А і В системи ABO, в тому числі самої ОСОБА_16 . Домішки клітин, які б належали ОСОБА_7 , в цих об`єктах не виключаються.

Таким чином, однозначного висновку про належність виявлених у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_16 клітин ОСОБА_7 експертом не зроблено, хоча дана обставина має важливе значення для встановлення об`єктивних обставин справи, а саме: підтвердити чи спростувати причетність ОСОБА_7 до даного кримінального правопорушення.

Як зазначає апелянт, під час судового розгляду захистом було заявлено клопотання про призначення молекулярно-генетичної експертизи про належність виявлених у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_16 клітин ОСОБА_7 , проте суд відмовив у задоволенні клопотання.

Вказує, що докази, на підставі яких обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_7 з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення є недостатніми для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено вчинення ним інкримінованого йому злочину.

Вказує, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумними сумнівом» і «така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і згоджених між собою».

Крім того, у Рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Луценко проти України» від 18.12.2008 року, заява №30663/04 суд зазначив, що для вирішення питання про те, чи відповідало використання зізнавальних показань вимогам справедливості, викладеним у п. 1 статті 6 Конвенції, та справедливості процесу у цілому слід брати до уваги якість доказів, у тому числі чи не викликають обставини, за яких вони отримані, сумнівів у їх надійності й точності. Разом з тим достовірність доказів дуже сумнівна, якщо вони отримані з порушенням права не давати показань або не свідчити проти себе. Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести вину обвинуваченого, не наводячи доказів, отриманих усупереч волі останнього із застосуванням методів примусу або пригнічення;

- потерпіла ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі, оскільки вважає, що покарання у виді 8 років позбавлення волі є занадто мяким.

Мотивуючи свої доводи, вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував всіх обставин особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, а також того, що останній не визнав своєї вини.

Окрім того, як зазначає апелянт, місцевий суд, за відсутності помякшуючих та при наявності обтяжуючих вину обставин, зокрема вчинення злочину з особливою жорстокістю, а також при тому, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив даний злочин під час іспитового строку, не навів мотивів, з яких призначив йому найнижче покарання із застосуванням ст. 69 КК України;

- представник потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі, оскільки вважає, що покарання у виді 8 років позбавлення волі є занадто мяким.

Вказує, що особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для запобігання новим злочинам.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності обставин, які суттєво зменшують ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення або свідчать про активну допомогу особи у розкритті правопорушення.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд прийняв до уваги особу обвинуваченого, його молодий вік, посередню характеристику з місця проживання, страждання на розлади психіки і поведінки внаслідок комбінованого вживання алкоголю та канабіноїдів, вчинення злочину під час іспитового строку, а також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до особливо тяжкого злочину, однак із врахуванням всіх обставин, в тому числі тих, які обтяжують міру покарання та за відсутності пом`якшуючих обставин, призначив надто м`яке покарання.

Також судом першої інстанції не враховано тих обставин, що між потерпілою та обвинуваченим не було конфліктів напередодні, вони ніколи не зустрічалися та не мали спільних інтересів. Відповідно рідним вкрай важко було сприйняти смерть молодої дочки, а тим більше - матері, яка самостійно виховувала малолітню доньку, яка тепер залишилася круглою сиротою.

Так, згідно вироку суду 26 червня 2016 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства, де проживає, - в АДРЕСА_1 під час сварки з ОСОБА_16 , на ґрунті раптово виниклої неприязні, маючи на меті заподіяти останній смерть, умисно наніс їй один удар ножем, який тримав у правій руці, в передню поверхню ліву половину грудної клітки, в результаті чого спричинив останній проникаюче ножове поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося масивною крововтратою, зовнішньою та внутрішньою кровотечею, внаслідок чого наступила її смерть, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України (умисне вбивство).

Ухвалою колегії суддів Тернопільського апеляційного суду від 04 липня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської обл. від 12 квітня 2018 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - без змін.

На вказану ухвалу апеляційного суду захисником ОСОБА_6 було подано касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Верховного суду від 10 жовтня 2019 року касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволена частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 04.07.18 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Верховний суд своє рішення мотивував тим, що апеляційний суд не звернув уваги на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанції, які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Так, апеляційний суд, як зазначено в постанові ВС, зробив висновок про обгрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК. При цьому вказав, що винуватість засудженого повністю доведена сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції. Такими доказами суд визнав, зокрема, протокол про результати аудіоконтролю особи під час перебування ОСОБА_7 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській обл., протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 27 червня 2016 р. та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017 р.

Разом з тим суд не зясував питання, чи перевірялися зазначені докази місцевим судом з точки зору їх належності та допустимості.

З урахуванням викладеного призначено новий судовий розгляд в апеляційному суді.

В судове засідання апеляційного суду 11.02.2020 потерпіла ОСОБА_10 не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду. При цьому її інтереси представлені представником ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просять вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги, а апеляційні скарги потерпілої та її представника залишити без задоволення; пояснення представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційні скарги її та потерпілої, скасувавши вирок місцевого суду за мякістю з постановленням нового вироку; прокурора, який вважає вирок суду законним і обгрунтованим та заперечив проти доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, а також потерпілої та її представника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані потерпілою та її представником апеляційні скарги до задоволення не підлягають, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 - підлягають до задоволення виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог Закону при розгляді справи і постановленні вироку суд першої інстанції не дотримався.

Щодо доводів наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 з приводу того, що вирок суду першої інстанції базується на неналежних та недопустимих доказах, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які прямо вказують на причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, слід зазначити наступне.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом.

Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок. Так, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції істотно порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції зроблено висновок про обгрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України. При цьому суд вказав, що винуватість засудженого повністю доведена сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції. Такими доказами суд визнав, зокрема, протокол про результати аудіоконтролю особи під час перебування ОСОБА_7 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській обл., протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 27 червня 2016 р. та висновок комісійної судово-медичної експертизи №58 від 17 липня 2017 р.

Разом з тим суд не зясував питання, чи перевірялися зазначені докази місцевим судом з т очки зору їх належності та допустимості всупереч вимогам ст. ст. 260, 250 КПК України.

Статтею 260 КПК передбачено, що аудіо- відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, повязані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для судового розслідування.

Статтею 250 КПК визначено порядок проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді. Частиною 1 цієї статті передбачено, що у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, II, VI, VII (статті 201 та 209), IX, ХНІ, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора.

Посилаючись на протокол про результати аудіоконтролю особи під час перебування ОСОБА_7 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській обл. як на доказ вини останнього, суд залишив поза увагою, що зазначену негласну слідчу дію було проведено до постановлення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої дії за відсутності обставин, передбачених ч. 1 ст. 250 КПК.

Визнаючи беззаперечним доказом вини ОСОБА_7 протокол слідчого експерименту від 27 червня 2016 р., суд зробив формальний висновок, що відмінність тих обставин, як пояснював обвинувачений під час слідчої дії, й тих, які були встановлені судом, свідчить про намагання засудженим уникнути відповідальності за вчинене, однак не розглянув можливості щодо дійсної необізнаності засудженим щодо деталей злочину при тому, що ОСОБА_7 свою вину у судовому засіданні заперечував.

Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017 р., на який послався суд, підтверджує лише те, що заподіяння виявленої на трупі ОСОБА_16 колото-різаної рани довжиною 2.7 см у нижньо-зовнішньому квадраті лівої молочної залози не виключається клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком, що був вилучений з помешкання ОСОБА_7 . Разом з тим, експертним шляхом не встановлено жодних слідів злочину на цьому ножі та не доведено, що саме цей ніж був знаряддям злочину.

Крім того, суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_7 послався у вироку на висновок комісійної судово-медичної експертизи у кримінальному провадженні № 58 від 17 липня 2017 р., однак не дав йому належної оцінки.

Зокрема, у висновку йдеться про те, що всі виявлені на трупі ОСОБА_16 тілесні ушкодження (рана лівої щоки, надріз лівої половини нижньої губи і підборіддя, садна верхньої повіки лівого ока, крововилив на внутрішній поверхні нижньої губи із поверхневими тріщинами слизової оболонки на його тлі, проникаюче в грудну порожнину поранення лівої половини передньої стінки грудей з ушкодженням серця утворилися у короткий проміжок часу (майже одночасно), виникли незадовго до настання смерті.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_16 лише одного удару ножем у передню поверхню лівої половини грудної клітки. Жодних інших обставин, за яких могли б утворитися решта тілесних ушкоджень у потерпілої, судом не встановлено. Оскільки згідно з висновком експертизи всі тілесні ушкодження в останньої утворилися майже одночасно, то встановлені судом обставини злочину, на переконання колегії суддів, викликають небезпідставні сумніви у їх достовірності. Проте зазначене залишилось поза увагою суду.

Таким чином, Зборівський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст. 412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді з урахуванням позиції Верховного Суду суду першої інстанції необхідно врахувати вказані в його ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської обл. від 12 квітня 2018 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді