КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/2950/2020 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження по обвинуваченню за ч.2 ст.305 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Українизареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 червня 2020 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, кожному.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, у вересні 2017 року вчинили контрабанду прекурсорів, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Так, ОСОБА_6 , 27.08.2017 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України прекурсорів з приховуванням від митного контролю, через інтернет-сайт « ІНФОРМАЦІЯ_3 » замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи з Королівства Нідерландів перфорований папір, розділений на 500 квадратиків, розмірами 8х8 мм, який у своєму складі містить прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, піперональ, оформивши міжнародне відправлення з Королівства Нідерландів в Україну міжнародним поштовим зв`язком «Укрпошта» на ім`я « ОСОБА_12 » (замовлення №93611 від 27.08.2017.)

ОСОБА_7 , 27.08.2017 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України прекурсорів з приховуванням від митного контролю, за допомогою свого мобільного телефону «Apple Iphone 6», через мережу «Bitcoin», здійснив оплату зробленого ОСОБА_6 замовлення № 93611 від 27.08.2017, перерахувавши грошові кошти за придбання прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, піперональ, в сумі 1 174, 99 євро, що згідно курсу НБУ станом на 27.08.2017 становило 35 201, 76 грн., з яких ОСОБА_6 надав власні грошові кошти в сумі 200 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 27.08.2017 становить 5 090, 34 грн.

При цьому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, попередньо дійшли згоди, що особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, отримає у поштовому відділені «Укрпошта» міжнародне відправлення з Королівства Нідерландів на ім`я « ОСОБА_12 » з прекурсором, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, піперональ у вигляді перфорованого паперу, розділеного на 500 квадратиків, розмірами 8х8 мм, після чого, передасть 50 квадратиків прекурсору ОСОБА_6 , 430 квадратиків прекурсору ОСОБА_7 , а 20 квадратиків прекурсору залишить собі.

05.09.2017 до зони митного контролю Київської митниці ДФС України по бул. В. Гавела, 8-А у м. Києві з Королівства Нідерландів надійшло міжнародне поштове відправлення на ім`я « ОСОБА_12 », адреса: « АДРЕСА_4 », в ході митного огляду якого співробітниками митниці виявлений поштовий паперовий конверт з прекурсором, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, піперональ, масою 0,020 г.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та правильність кваліфікації їхніх дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.305 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що суд 1-ї інстанції, звільняючи обвинувачених з іспитовим строком, не врахував суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченими злочину, а крім того, не застосував до них обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в суді 1-ї інстанції і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів їх не переглядає відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.305 КК України, як контрабанда прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є правильною.
Що стосується призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а отже неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особи обвинувачених, зокрема те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання, обвинувачений ОСОБА_7 на спеціальних обліках не перебуває, обвинувачений ОСОБА_6 на обліку лікаря нарколога не перебуває, перебуває на консультативному обліку в диспансерному відділенні № 1 КМПНЛ № 2, працює, згідно висновку судово психіатричного експерта № 854 від 21.12.2017 у період кримінального правопорушення і у теперішній час стійким хронічним психічним розладом не страждав і не страждає тепер, однак виявляв і виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, синдром залежності в акцентуйованої особистості (МКХ-10: F15.24, Z73.1), страждає наркоманією. Судом також враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття обвинувачених, та відсутність обтяжуючих обставин.

Крім того, суд 1-ї інстанції, врахувавши обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема відсутність отримання обвинуваченими матеріальної вигоди, а також активне сприяння обвинувачених розкриттю злочину, що на переконання суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України, оскільки основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з урахуванням ст. 69 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд 1-ї інстанції, помилково не застосував до обвинувачених додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.305 КК України, яке є безальтернативним та підлягає обов`язковому застосуванню.

Крім того, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, суд 1-ї інстанції без достатніх на те підстав звільнив обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Так, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченими тяжкого злочину в сфері обігу наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів, що спричиняє велику шкоду здоров`ю людей і загалом суспільству, а тому колегія суддів вважає висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, таким, що є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинувачених від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особи обвинувачених, які працевлаштовані, позитивно характеризується, раніше не судимі, ОСОБА_7 на спеціальних обліках не перебуває, ОСОБА_6 страждає наркоманією та перебуває на консультативному обліку в диспансерному відділенні № 1 КМПНЛ № 2, і приходить до висновку, що покарання у межах санкції ч.2 ст.305 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, але без застосування ст. 75 КК України, буде у даному випадку достатнім і таким, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти виправленню та попередженню нових злочинів, тим самим задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.305 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст. 305 КК України із застосування ст. 69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, кожному.

Строк покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _______________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4