Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/169/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції з Черкаським апеляційним судом, за участі прокурора, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, бувшого курсанта 1 курсу Військової Академії м. Одеса, наразі приватного підприємця, не одруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки.

Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_10 , стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_10 14 596 гривень 10 копійок у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 85 000 гривень у відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 27 серпня 2017 року, приблизно о 02 годині 25 хвилин, перебуваючи на території розважального комплексу «Спорт Охота», розташованого за адресою: вул. Берегова, 1А, Червона Слобода, Черкаського району, Черкаської області, під час конфлікту, що виник раптово на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_10 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс два удари кулаком руки в обличчя, від яких ОСОБА_10 присів, взявшись руками за голову.

У подальшому, коли потерпілий перебував в положенні навприсядки, наніс один удар правою ногою по правій частині голови, від даного удару ОСОБА_10 впав на землю та вдарився головою об бетонну плиту.

Після чого коли потерпілий перебував на землі та його голова була дещо піднята, наніс один удар правою ногою по правій стороні голови з гори до низу та від даного удару ОСОБА_10 вдарився головою об бетонну плиту, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді травми голови з переломом лівої скроневої кістки, крововиливами над твердою мозковою оболонкою лівої півкулі мозку (епідуральна гематома) зі здавленням головного мозку, забоєм головного мозку, крововиливом в м`які тканини голови зліва, які згідно до висновку експерта № 02-01/1697 від 03 листопада 2017 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі:
-прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням військового звання.

В обґрунтування заявлених вимог зазначає наступні доводи.

Судом першої інстанції не дотримано вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не достатньо прийнято до уваги такі обставини як: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, рівень його суспільної небезпечності, дані про особу обвинуваченого.

Беручи до уваги положення ст. 54 КК України, вважає, що ОСОБА_7 , який має військове звання молодшого сержанту, має бути позбавлений такого звання.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, адже й сам обвинувачений, і свідки вказували, що удень вчинення кримінального правопорушення обвинувачений вживав алкогольні напої.

Адвокат ОСОБА_8 , який представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вказуючи на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Зауважує, що обвинувачений є особою молодого віку, учасником бойових дій, який на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та навчання, не судимий; відсутні обставини, які обтяжують покарання; знаходиться у пошуку роботи, вступив у шлюб.

Щодо тверджень сторони обвинувачення про визнання як обставини, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, сторона захисту зауважує, що у справі відсутній відповідний висновок експерта.

Провівши під час апеляційного перегляду судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних на особу обвинуваченого, вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням військового звання, обвинуваченого та в його інтересах адвоката, які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій, а тому колегія суддів не надає юридичної оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України правильно встановленою.

Прокурором оскаржено рішення суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та не призначення додаткового покарання.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що їх викладено вище.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як те вимагають положення ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Також судом першої інстанції не призначалось додаткове покарання обвинуваченому.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Також, колегія суддів вважає, що обвинуваченому має бути призначене додаткове покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно із положеннями Постанови Пленуму Верховного Суду 23.12.2005 року N 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», п 20: При призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховано дані про особу винуватого, який є особою молодого віку, курсантом Військової академії м. Одеса, учасником бойових дій, раніше не судимий, характеризується позитивно за місцем навчання та посередньо за місцем проживання,

на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також висновок Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Крім того, стороною захисту зазначається, що обвинувачений одружений, має постійне місце проживання, до кримінальної чи адміністративної відповідальності

не притягувався, відшкодував потерпілому завдану злочином матеріальну шкоду, не офіційно працює охоронником охоронного агентства «Самсон» м. Одеса.

Також, як встановлено, у 2016 році ОСОБА_7 нагороджено відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції».

Разом із тим, слід зауважити на наступне.

ОСОБА_7 вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення, заподіяв ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до тривалого лікування потерпілого, який внаслідок їх отримання визнаний особою з інвалідністю ІІ групи.

Відповідно до висновку експерта № 02-01/1697 від 03 листопада 2017 року заподіяні ОСОБА_10 тілесні ушкодження є небезпечними для життя в момент заподіяння, тобто такими, що самі по собі загрожують життю потерпілого в момент заподіяння або спричиняють загрозливі для життя явища, які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, і не призводять до смертельного наслідку лише в силу обставин, що не залежать від волі винуватого.

Запобігання смерті потерпілого обумовлене своєчасним наданням медичної допомоги внаслідок втручання сторонніх осіб,

Всі означені обставини, враховуючи факт нехтування обвинуваченим найважливішими соціальними цінностями, якими є життя та здоров`я людини згідно ст. 3 Конституції України, зневажливе ставлення до них, - збільшує ступень небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, дані

про його офіційне працевлаштування в матеріалах провадження відсутні; з Військової Академії наразі відрахований.

Засуджений, як встановлено, впливав на свідків з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Також, як встановлено, відсутні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав в повному обсязі, хоч вказане є безумовним процесуальним правом обвинуваченого, проте, слід зазначити, що обвинувачений вважав дії саме потерпілого провокативними, агресивними, про що вказував в судовому засіданні суду першої інстанції, також, вважав, що всі свідки надавали неправдиві показання щодо нього; свідка ОСОБА_11 він не просив взяти вину на себе.

Однак вказане повністю і беззаперечно спростовується показаннями свідків; знайшли підтвердження факти незаконного впливу обвинуваченого на свідків з метою ненадання ними показань щодо обставин справи та надання показань, які не відповідають дійсним обставинам справи.

Вказане свідчить не на користь обвинуваченого в аспекті оцінки даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Береться до уваги, що обвинуваченим ОСОБА_7 відшкодовано потерпілому завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду лише на стадії судового провадження, більш ніж через 19 місяців з моменту вчинення кримінального правопорушення, а також не відшкодовано за цей час завдану моральну шкоду.

Також, слід зауважити, що потерпілий ОСОБА_10 висловив переконання щодо необхідності засудження ОСОБА_7 до реального відбування покарання.

Такі факти як те, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою молодого віку, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, одружений і має постійне місце проживання уособлено, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону про охорону життя

та здоров`я особи.

Статтею 54 КК України передбачено, що засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Суд першої інстанції, при ухваленні стосовно ОСОБА_7 вироку, вказавши, що обвинувачений є молодшим сержантом, учасником бойових дій, вперше вчинив злочин, й прийшов до висновку про те, що застосування додаткового покарання у виді позбавлення обвинуваченого військового звання, є недоцільним.

Однак, колегія суддів вважає, що такі висновки суду є передчасними, і суд мав належним чином дослідити матеріали кримінального провадження та встановити наявність чи відсутність підстав для застосування до засудженого додаткового покарання.

Вчинення ОСОБА_7 , який є молодшим сержантом та учасником бойових

дій, нагороджений відзнакою Президента України, тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за встановлених обставин, - саме по собі ганьбить військове звання та свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, а поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, який згідно з матеріалами справи прагнув перекласти вину за вчинений злочин на іншу особу, впливав на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, свідчать про те, що обвинувачений за своїми моральними якостями втратив здатність бути військовим начальником, за своїми внутрішніми духовними якостями не відповідає вимогам до такого звання, що вимагає від військовослужбовця постійно бути зразком високої культури, витримки, поважати гідність інших людей, пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.

Таким чином, доводи сторони обвинувачення про те, що у конкретному кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого має застосовуватись додаткове покарання, є слушними.

Також прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, адже й сам обвинувачений, і свідки вказували, що удень вчинення кримінального правопорушення обвинувачений вживав алкогольні напої.

Вказані твердження прокурора є безпідставними, оскільки не узгоджуються з положеннями ст. ст. 337, 404 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому визнано доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; цієї обставини також не зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання.

Також, прокурор у поданій апеляційній скарзі вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, однак суд апеляційної інстанції, беручи до уваги й наявні у кримінальному провадженні позитивні характеристики особи обвинуваченого, відсутність судимостей, перше притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання, хоч і на стадії судового провадження, але - часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому, вважає, що розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, - стане достатнім покаранням для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Відтак, беручи до уваги зазначене, колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати винуватим та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавити військового звання молодший сержант.

В іншій частині вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького апеляційного суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4