Номер провадження: 11-кп/813/1601/20
Номер справи місцевого суду: 522/1938/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.05.2020 року в кримінальному провадженні №0002846 від 16.11.2019 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Сарата, Одеської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02.10.2007 року Саратським районним судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покрання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
- 17.12.2008 року Саратським районним судом Одеської області за ч.ч.2, 3 ст.185, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 15.08.2013 року за відбуттям строку покарання,
- 17.04.2015 року Арцизьким районним судом Одеської області за ст.ст.185 ч.3, 15 ч.3, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покрання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
- 17.03.2016 року Саратським районним судом Одеської області за ч.ч.1, 3 ст.357, ч.ч.1, 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 27.05.2019 року за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання в виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 17.01.2020 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 , 16.11.2019 року, приблизно о 00 год. 30 хв., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_1 , маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в кондитерській-пекарні «Bakery НОМЕ», яка знаходиться на першому поверсі п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_1 при цьому заздалегідь підготувавши знаряддя вчинення злочину предмет із металу сірого кольору, довжиною 12 см., з самостійно заточеним ребром на одному кінці, шириною 1 см. та написом «ASKOLD».
Надалі, за допомогою заздалегідь підготовленого предмету із металу, у трьох місцях віджав металопалстикове вікно та незаконно проник до приміщення кондитерської - пекарні «Bakery НОМЕ», де таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти в розмірі 3410 гривень.
Після скоєного, ОСОБА_8 , впевнившись, що його дії залишилися не поміченими вистрибнув з вікна кондитерської-пекарні, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак був помічений та затриманий пересічними громадянами, внаслідок чого ОСОБА_8 був позбавлений можливості розпорядитись викраденим майном на власний розсуд з причин, які не залежали від його волі.
Крім того, 16.01.2020 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебував в приміщенні магазину «Ева», який розташований за адресою: місто Одеса, проспект Гагаріна, 16/1.
Перебуваючи в приміщенні магазину, на одній з торгівельних полиць побачили парфуми, внаслідок чого, у ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на таємне заволодіння вищевказаним майном з метою особистого збагачення, впевнившись що за ними ніхто не спостерігає, а їх злочинні дії залишаться не помітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшовши до полиці, де знаходились ємності з парфумами, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, шляхом вільного доступу, дістав з полиці та поклав у капюшон куртки, в яку був одягнений ОСОБА_8 та стояв поруч, парфуми «Трусарді Роуз», ємністю 30 мл.
В подальшому, вказаний товар на касі для сплати не виклали та не оплатили його вартість, тим самим, шляхом їх виносу намагались таємно заволодіти чужим майном, вартістю 959 гривень 20 копійок (без ПДВ за одну одиницю).
Після скоєного, впевнившись, що їх дії залишилися не поміченими, почали рухатись у бік виходу з магазину, де розташовані магнітні рамки та були затримані працівниками магазину.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 посилаючись на істотні порушення вимог КПК України, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи, просив вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції;

- захисник Тодоріка в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, просив вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Захисник посилається на суворість призначеного судом покарання. До початку апеляційного розгляду захисник змінив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в районному суді, посилаючись на наявність істотних порушень вимог КПК України, а саме на те, що ОСОБА_8 не ознайомили з матеріалами кримінального провадження в суді першої інстанції.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини обвинуваченим та його захисником не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо істотних порушень вимог КПК, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків районного суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки порушень, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, крім того стороною захисту не наведено жодного доказу на існування підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам справи апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки судовий розгляд в районному суді проведено у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК, з огляду на те, що обвинувачений, будучи забезпеченим правом на захист, не заперечував фактичних обставин справи та визнав себе винним в повному обсязі. Порушень положень ч.3 ст.349 КПК апеляційним судом не встановлено.

Доводи щодо не ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження в суді першої інстанції апеляційний суд також визнає безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , незважаючи на його звернення до початку судового розгляду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи, безпосередньо в судовому засіданні не продублював свого клопотання, визнав свою вину та не заперечував фактичних обставин справи, та погодився на розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Право обвинуваченого ОСОБА_8 на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було забезпечене перед апеляційним розглядом справи, але будь-яких доводів, окрім тих, які обвинувачений зазначав в своїй апеляційній сказі, останній не навів.

Що стосується доводів обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, то вони визнаються апеляційним судом безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував положення ст.ст. 66, 67 КК України.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначив покарання в виді 3 (трьох) років позбавлення волі, що дорівнює мінімальному покаранню за санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

В апеляційному суді обвинувачений посилався про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.05.2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4