Номер провадження: 11-кп/813/555/20
Номер справи місцевого суду: 521/8016/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14

та їх захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16

потерпілого ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року у кримінальному провадженні №0001867 відносно:
ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Копистирин Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, працюючого старшим продавцем в ТОВ «Таврія В», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_14 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Копистирин Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, працюючого продавцем в ДПС «Чемпіон», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнано невинуватимиу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю їх вини, оскільки суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а в основу обвинувачення, покладені показання свідків, які не викривають обвинувачених, поза розумним сумнівом, у скоєні інкримінованого їм злочину та не підкріпленні матеріалами кримінального провадження, що виключає можливість твердження щодо встановлення факту скоєння ОСОБА_13 та ОСОБА_14 злочину. Підставою для ухвалення виправдувального вироку є презумпція невинуватості та вимоги ст. 337 КПК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачуються у вчиненні злочинуза наступних обставин.

27.03.2013 року, приблизно о 20 год. 30 хв. вони, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Стовпова, 21, діючи сумісно, грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, під час якого, ОСОБА_13 спричинив ОСОБА_17 легкі тілесні ушкодження.
Дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор зазначив, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на наступні доводи:

- позиція суду 1-ої інстанції стосовно невинуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, ґрунтується на твердженнях про те, що ініціатором конфліктної ситуації між ними був потерпілий ОСОБА_17 , з посиланням на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.06.2014 року, яким ОСОБА_17 визнано винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України, за обставинами конфлікту між ним та братами ОСОБА_18 , що мав місце 27.03.2013 року у дворі будинку АДРЕСА_3 ;
- суд 1-ої інстанції не врахував, що ОСОБА_17 визнаний винуватим за інші дії та за інших обставин, а саме, за початкову стадію конфлікту між ним та ОСОБА_13 і ОСОБА_14 а не за дії, що відбувалися в подальшому. При цьому, сторона обвинувачення наполягає на тому, що дії ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , з моменту початку переслідування ОСОБА_17 , кидання в нього пляшки, аж до побиття біля парадної будинку, охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. Тобто, обвинувачені обрали завідомо кримінальний спосіб закінчення конфлікту, при цьому проявивши особливу зухвалість на очах у чисельних очевидців події;
- суд 1-ої інстанції не зазначив у вироку, показання яких конкретно свідків він взяв до уваги при прийнятті даного рішення та чому залишив поза увагою показання свідків обвинувачення, надавши превагу свідкам захисту. При цьому, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 прямо вказували на протиправні дії обвинувачених по відношенню до потерпілого;
- відповідно до вимог ст.ст. 257, 323 КПК України, суд повинен безпосередньо дослідити докази в справі, а у вироку дати їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом. Висновки суду, щодо оцінки доказів, належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Порушивши вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не навів підстави для виправдання обвинувачених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
- у даному випадку, суд 1-ої інстанції порушив приписи ч. 1 ст. 411 КПК України, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що потягнуло за собою необґрунтоване виправдання обвинувачених;
- дії ОСОБА_14 та ОСОБА_13 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 27.11.2017 року відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та ухвалити новий вирок, яким визнати їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України та призначити кожному покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням строком на один рік та відповідно до ст. 76 КК України, покласти на обвинувачених наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

До апеляційного суду захисником ОСОБА_15 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т.1, а.п. 194-197), в яких він просить вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повторно, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій апеляційній скарзі сторона обвинувачення порушує питання щодо безпідставного виправдання обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Проте, зазначені доводи суд апеляційної інстанції вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам вищенаведених норм кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та навів їх у вироку, а саме:

- показання обвинуваченого ОСОБА_13 , який свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив суду першої інстанції, що 27.03.2013 року, близько 20 год., вони з братом пішли до продуктового магазину, де двоє невідомих осіб вдарили собаку брата, тому останній зробив їм зауваження. Через деякий час з магазину вийшов ОСОБА_17 з пляшкою коньяку та вдарив його. Від удару він впав, а ОСОБА_17 почав тягнути його за куртку, але сам впав та розбив пляшку коньяку. Після цього, ОСОБА_17 залишками розбитої пляшки, порізав йому обличчя та руку, а двоє невідомих осіб, побили його брата. Після того, як побиття завершилося, він піднявся до своєї квартири. Згодом він вийшов, щоб з`ясувати стан брата, але знову був побитий на сходах невідомими особами за вказівкою ОСОБА_17 , який там теж був;
- показання обвинуваченого ОСОБА_14 , який також винуватим себе не визнав та пояснив, що 27.03.2013 року, близько 20 год., він з братом знаходився біля продуктового магазину, неподалік від місця проживання, коли невідомі особи вдарили ногою його собаку. Він зробив їм зауваження, а ОСОБА_17 вдарив його брата в обличчя, від чого той впав, а ОСОБА_17 почав тягнути брата за куртку. Під час вказаної дії, ОСОБА_17 впав, розбив пляшку, яку тримав у руці та почав розмахувати її залишками, а двоє інших осіб почали його бити. Через деякий час, ті ж особи, побили брата на сходах між другим та третім поверхами будинку;
- показання потерпілого ОСОБА_17 , який суду показав, що 27.03.2013 року, він та двоє його знайомих знаходились на вулиці біля будинку, де він мешкає. Між ними та братами ОСОБА_18 виник конфлікт, який він намагався припинити, але ОСОБА_22 та ОСОБА_23 почали його бити. Коли він намагався відійти від місця конфлікту та знаходився на майданчику першого поверху, ОСОБА_23 кинув у його бік пляшку з-під пива, від якої він ухилився, а ОСОБА_22 вдарив його по голові пляшкою з-під коньяку. Від удару він втратив свідомість та впав на уламки скла. Коли він прийшов до тями, побачив, що ОСОБА_22 та ОСОБА_23 били його ногами. Знайомі особи підішли до нього та спитали де мешкають обвинувачені, а згодом він бачив бійку між братами ОСОБА_18 та його знайомими, в якій він участі не приймав;
- показання свідка ОСОБА_19 , яка показала суду, що доводиться дружиною потерпілого. Вона знаходилася вдома, коли ОСОБА_24 повідомила їй, що на першому поверху будинку, б`ють її чоловіка. Коли вона спустилася на перший поверх, то побачила, що її чоловік лежить із закривавленою головою та плечима, над ним стояла ОСОБА_24 та відштовхувала ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які били його ногами. Вона з ОСОБА_24 підняли чоловіка та вивели його на вулицю, після чого зайшли до будинку та звернулися до ОСОБА_27 по допомогу. Коли вони повернулися, то побачили, що поряд з її чоловіком стоять якісь особи та запитують, де живуть брати ОСОБА_18 . Після цього, вони з чоловіком піднялися до своєї квартири. Від конфлікту з братами ОСОБА_18 , чоловік зазнав ушкоджень у вигляді рубаних ран плеча та голови;
- показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив суду першої інстанції що, бійки не бачив, а коли він, на прохання дружини ОСОБА_28 вийшов на вулицю, то побачив потерпілого із закривавленою головою. ОСОБА_24 та ОСОБА_28 розповіли йому, що потерпілого по голові вдарив пляшкою ОСОБА_29 .. Під час цієї розмови, до них підійшли незнайомі особи та запитали, де проживає ОСОБА_30 . Через деякий час, між братами ОСОБА_18 та цими особами, на другому поверсі будинку, де мешкає свідок, сталася бійка, але ОСОБА_31 у ній участі не приймав;
- показання свідка ОСОБА_21 , яка пояснила суду, що знаходилася вдома, коли через вікно побачила бійку між ОСОБА_31 та обвинуваченими. Вона повідомила про це дружину ОСОБА_17 та пішла на вулицю. На першому поверсі будинку вона побачила, як брати ОСОБА_18 затисли ОСОБА_17 у кут, а ОСОБА_22 намагався вдарити потерпілого горловиною пляшки, але вона та незнайомі чоловіки, цьому завадили. В цей час до них підійшла дружина потерпілого;
- показання свідка ОСОБА_32 , яка пояснила, що бачила з вікна, як на вулиці Молдован ОСОБА_33 щось емоційно висловлював. До нього підбіг ОСОБА_17 та вдарив, а інші дві особи почали бити ОСОБА_34 . При цьому вона почула, як розбилася пляшка. Коли вона вирішила вийти з квартири для з`ясування обставин бійки, то не змогла одразу цього зробити, адже двері квартири хтось тримав. Коли вона змогла вийти, то побачила ОСОБА_35 , який лежав на підлозі;
- показання свідка ОСОБА_36 , яка пояснила, що доводиться дружиною ОСОБА_13 27.03.2013 року вона, прибувши до свого будинку, на вулиці почула нецензурну лайку з боку невідомих осіб на адресу ОСОБА_25 та ОСОБА_37 . Коли вона підійшла ближче, то побачила, як ОСОБА_17 вдарив чоловіка в обличчя та відштовхнув її, а двоє інших осіб почали бити ОСОБА_37 . Під час штовханини, ОСОБА_17 розбив пляшку коньяку та почав розмахувати її залишками перед чоловіком та сам порізався. Після цього, ОСОБА_28 та незнайомі їй особи відбігли, а вони піднялися до своїх квартир. Згодом, коли вона з чоловіком вийшли на вулицю за речами та поверталися додому, в парадній будинку, між другим та третім поверхами, на них, за вказівкою ОСОБА_28 , напали невідомі та почали бити ОСОБА_25 до втрати свідомості, а коли на крики вийшов ОСОБА_23 , то почати бити і його. Вказані особи тримали двері квартир та не давали сусідам вийти на сходи. ОСОБА_24 та дружина ОСОБА_28 не бачили цих подій;
- показання свідка ОСОБА_38 , яка суду пояснила, що близько 21 год., незнайомий чоловік шукав братів ОСОБА_18 , розпитуючи, де вони проживають. Вона вийшла в тамбур та побачила ОСОБА_28 , а вказаний чоловік вийшов на сходи, де сталася бійка. Вона намагалася теж вийти на сходи, але ОСОБА_28 тримав двері і вона не змогла їх повністю відчинити. У зазорі, який був між дверима та стіною, вона побачила, як невідомі особи б`ють ОСОБА_37 . Коли вона змогла вийти на сходи, то побачила, що ОСОБА_23 лежав в крові на підлозі, а у ОСОБА_25 була розбита брова та порвана куртка;
- показання свідка ОСОБА_39 , яка показала суду, що раніше працювала продавцем в магазині по вул. Стовповій, 21. Очевидцем конфлікту вона не була, але дізналася про нього наступного дня. В день конфлікту, до магазину заходив ОСОБА_28 , який був на підпитку. ОСОБА_22 та ОСОБА_23 напоїв у скляних пляшках, у той вечір, у неї не купляли;
- висновок експерта №2823 від 28.08.2013 року, відповідно до якого, у ОСОБА_17 виявлено тілесне ушкодження у вигляді садна правого плеча, яке могло бути спричинено 27.03.2013 року та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень;
- вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 10 червня 2014 року, яким ОСОБА_17 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а саме в тому, що він 27.03.2013 року близько 20 год. 30 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , разом з невстановленими особами, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушив громадський порядок, що виразилось у висловленнях нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , завданні ОСОБА_13 одного удару кулаком в обличчя та декількох ударів по тілу ОСОБА_14 . Близько 20 год. 50 хв. того ж дня, невстановлені особи увійшли до парадної будинку АДРЕСА_3 та на сходовому майданчику між другим та третім поверхами, завдали чисельні удари ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , спричинивши ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді забито-рваних ран носа, обох губ, різаної рани V пальця правої кисті, які згідно висновку експерта №2822 від 28.08.2013 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
- заяву-скаргу мешканців будинку АДРЕСА_3 від 01.04.3013 року, з якою вони зверталися до правоохоронних органів, щодо агресивної поведінки ОСОБА_17 ;
- розписку ОСОБА_17 , у якій він зобов`язався відшкодувати 6000 грн. ОСОБА_13 за заподіяну 27.03.2013 року шкоду.
Даючи оцінку вказаним доказам, суд 1-ої інстанції зауважив, що показання свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_17 щодо побиття потерпілого обвинуваченими ногами по різним частинам тулубу, наявності рани на голові, дій обвинувачених щодо кидання пляшок не співпадають з об`єктивними даними, які викладені в висновку експерта № 2823 щодо відсутності будь-яких ушкоджень у потерпілого окрім садна правого плеча. При цьому сторона обвинувачення не спростувала показання свідка ОСОБА_36 щодо отримання вказаного пошкодження потерпілим під час побиття ОСОБА_13 .
Надавши правову оцінку наведеним вище доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявність у діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, не знайшла свого підтвердження, оскільки вони не містять достатніх відомостей, які б свідчили про вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину, а сторона обвинувачення не спростувала доводи сторони захисту, щодо того, що саме ОСОБА_17 вчинив хуліганські дії відносно братів ОСОБА_18 та наносив їм тілесні ушкодження, спільно з невстановленими особами, що встановлено вироком суду.
Пославшись на положення ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, суд 1-ої інстанції об`єктивно зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Окрім того, в ході апеляційного провадження, за клопотанням сторони обвинувачення було повторно допитано свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Зокрема, свідок ОСОБА_20 пояснив, що за давністю подій досконально обставин не пам`ятає, але підтримує показання, надані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції. Бійки він не бачив, коли на прохання дружини ОСОБА_28 вийшов на вулицю, то побачив потерпілого із закривавленою головою. Обставини йому відомі зі слів ОСОБА_19 , що потерпілого хтось вдарив пляшкою по голові.
Свідок ОСОБА_21 в суді апеляційної інстанції пояснила, що 27.03.2013 року вона знаходилась дома з чоловіком та дитиною. О котрій годині вона не пам`ятає, почула на вулиці крики, вийшла і побачила на вулиці бійку між ОСОБА_40 та ОСОБА_41 . Хто кому наносив ушкодження вона не пам`ятає. Вона побігла до жінки ОСОБА_42 та сказала, що її чоловіка б`ють. Вона повернулася назад та побачила, що ОСОБА_33 наносив удари пляшкою по голові ОСОБА_42 , пляшка була скляна, потім вона розбилась, в руці залишилась горловина. Молдавана ОСОБА_43 тримали, щоб він не наносив удари ОСОБА_44 . Скільки це відбувалось вона сказати не може, бачила лише один удар. Після цього вийшла дружина ОСОБА_42 та забрала його. Сергія також забрала дружина. Потерпілий ОСОБА_31 є її далеким родичем (чоловік сестри). Чому її показання відрізняються від показань ОСОБА_28 не знає. По голові били між першим та другим поверхами, хто там знаходився вона не знає.
Апеляційний суд враховує, що показання свідка ОСОБА_20 є послідовними, не суперечать його показанням в суді 1-ої інстанції. Крім того, свідок ОСОБА_20 безпосередньо очевидцем бійки 27.03.2013 р. не був, про обставини йому відомо зі слів дружини потерпілого ОСОБА_19 .
Що стосується показань свідка ОСОБА_21 , яка є родичкою потерпілого, тобто є зацікавленою особою, то суд апеляційної інстанції до них ставиться критично, адже вони носять суб`єктивний характер, не узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, є суперечливими в частині нанесення ударів потерпілому ОСОБА_45 , спростовуються показаннями обвинувачених та свідків, які є послідовними та співпадають з обставинами, відомості про які містяться в інших доказах по справі, зокрема, висновку судово-медичної експертизи №2823, вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 10.06.2014 року, яким ОСОБА_17 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Вимога прокурора ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про те, що апеляційний суд повинен надати іншу оцінку показанням потерпілого ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_19 , є безпідставною з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не скористався можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження цих доказів по справі, та позиції потерпілого, який систематично не з`являвся до апеляційного суду, що свідчить про його небажання приймати участь в апеляційному розгляді.

За таких умов, апеляційний суд констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу, повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

Отже, суд першої інстанції об`єктивно встановив, що факт вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, не доведений.
Оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов очевидного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, стороною обвинувачення не надано, тому правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинувачених, на їх користь.
Доводи прокурора ОСОБА_12 , викладені в апеляційній скарзі щодо наявності достатніх доказів вини обвинувачених у вчиненні злочину, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Виправдовуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вони вчинили вказаний злочин (т. 1, а.с. 162).

Обґрунтовуючи вирок, суд першої інстанції в мотивувальній частині зазначив також, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а в основу обвинувачення покладено показання свідків, які не викривають поза розумним сумнівом обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину та не підкріпленні матеріалами кримінального провадження, що виключає можливість твердження щодо встановлення факту вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 злочину. Тобто суд 1-ої інстанції фактично вказав про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

У той же час, мотивувальна частина вироку (т. 1, а.с. 161) містить посилання на таку підставу виправдання, як відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Тобто, в даному випадку суд 1-ої інстанції допустився помилки при формулюванні підстави виправдання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яка підлягає виправленню, а саме виключенню із мотивувальної частини вироку.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на таку підставу виправдання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 як відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407-409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 , задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинувачених за ч. 2 ст. 296 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на таку підставу виправдання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

В решті вирок суду першої інстанціїзалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3