Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/134/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0015803за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В. Геташен, Мартунінського району, Вірменія, вірмена, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не маючого утриманців, офіційно не працюючого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.11.2017 року Кіровським районним судом м. Кіровограда, за ч. 1 ст. 185 КК України до арешту строком на 3 місяця
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст.200 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 /п`ятдесят одну тисячу/ гривень. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ч.1 ст. 76 КК України. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі триста тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 /п`ятдесят одну тисячу/ гривень, виконувати самостійно
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим: за ч.2 ст. 185 КК України - до позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.200 КК України - до штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.11.2020 щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. Своє рішення мотивує тим, що в порушення вимог ч.1 ст.70 КК України суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.200 КК України, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не визначив, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Також суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.70, ч.1 ст.75 КК України, не призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, звільнив від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він у період часу з 13:23 год. до 14:39 год. 25.06.2016 року, перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Хабаровська, 3, біля магазину «Файномаркет» з метою заволодіння коштами громадянина ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи що його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, використовуючи раніше викрадену банківську карту емітовану ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , на якій був написаний ПІН-код, за допомогою банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» CAKG3894 підробив заявку (електронний документ) від імені потерпілого та провів операцію з оформлення кредитного договору по програмі «Миттєва розстрочка» на суму 6500 грн. У свою чергу банк, сприймаючи дану операцію, як операцію проведену ОСОБА_8 , зарахувавши вказані грошові кошти на банківський рахунок, відкритий на ім`я ОСОБА_8 , видав через банкомат грошові кошти у загальній сумі 6000 грн., в результаті чого ОСОБА_8 завдано матеріальну шкоду на суму 6500.
Окрім того, близько 13:23 год. 25.06.2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та судом не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Хабаровська, 3 біля магазину «Файномаркет» з метою заволодіння коштами громадянина ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, використовуючи раніше викрадену банківську карту емітовану ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка відкрита на ім`я ОСОБА_8 , на якій був написаний ПІН-код, за допомогою банкомату ПАТ КБ «Приватбанк» CAKG3894 підробив заявку (електронний документ) шляхом її створення від імені ОСОБА_8 , в результаті чого банк, уклав з останнім кредитний договір №4429649 від 27.06.2016 на суму 6500 грн., зарахувавши їх на вказаний банківський картковий рахунок.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 вчинив підробку засобів доступу до банківського рахунку.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство в даному кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.1 ст.200 КК України, як підробка засобів доступу до банківського рахунку.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, зазначені у вступній та мотивувальній частині вироку, кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.200 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Щодо доводів прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону при призначенні ОСОБА_6 покарання, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України та роз`яснень п.п.21,22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При вирішення питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також тяжкість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна).

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

При цьому, ч.3 ст.72 КК України визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при визначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень, і за сукупністю вироків складання з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

У той же час вказана норма Кримінального кодексу України не містить заборони щодо призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, за які призначено різні види покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання.

Однак, місцевий суд вказаних вимог матеріального закону та судової практики при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримався.

Як вбачається із оскаржуваного вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, ухвалено виконуватись самостійно.
При цьому, суд першої інстанції впорушення вимог ч.1 ст.70 КК України, не призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, звільнив від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як наслідок суд апеляційної інстанції повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки такі є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання слід змінити, тим самим привести його у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Наведені норми кримінального процесуального закону дають суду апеляційної інстанції в даному випадку змінити вирок судув частині застосування ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим саме за вказаним законом про кримінальну відповідальність.
Така зміна ніяким іншим чином не погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, змінити вирок суду в частині призначеного покарання та виключити з нього посилання на застосування ч. 3 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 ч.3 ст.72 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4