У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення з 19.11.2017 р. по 23.01.2020 р. у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає, що він відбуває покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з 19.11.2017 р. за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04.02.2019 р., який набрав законної сили 23.01.2020 р.
Відмовляючи у задоволенні його клопотання, суд першої інстанції невірно врахував висновок Верховного Суду, з приводу застосування норм ч. 5 ст. 72 КК України, викладений у рішенні від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17, оскільки п. п. 103-105 цієї постанови не містять конкретного посилання на те, чи застосовувалось до особи попереднє ув`язнення в період дії Закону України № 838-VIII, натомість достатнім для його застосування є вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. включно, а відтак, враховуючи, що один із злочинів, за який його засуджено, вчинено у період часу, на який розповсюджується дія вказаного закону, період його тримання під вартою підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання саме із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначені обставини, на думку апелянта, залишились поза увагою суду, що призвело до невідповідності його висновків фактичним обставинам справи, невірного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, та, як наслідок, прийняття незаконного рішення, яке підлягає безумовному скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування у строк відбування покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), як строку попереднього ув`язнення періоду з 19.11.2017 р. по 23.01.2020 р., тобто часу з моменту його фактичного затримання по дату набрання законної сили обвинувальним вироком відносно нього, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, врахувавши п. 106 правового висновку стосовно застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, наданого Верховним Судом у постанові від 29.09.2018 р. по справі № 663/537/17, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 , оскільки останній, відповідно до вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 04.02.2019 р., вчинив один із злочинів, за які його засуджено, до 20.06.2017 р. Однак, станом на 21.06.2017 р., тобто на час набрання чинності Законом № 2046-VIII, заходи попереднього ув`язнення відносно нього не застосовувались.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 відбуває покарання, як засуджений 04.02.2019 р. Малиновським районним судом м. Одеси за вчинення 14.05.2017 р., 28.07.2017 р. та 10.08.2017 р. епізодів заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, 19.11.2017 р. незаконного заволодіння транспортним засобом, тобто вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, до 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дати його затримання і початку перебігу строку попереднього ув`язнення з 19.11.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017 р.
Будь-яких інших даних про перебування ОСОБА_5 під вартою в рамках цього кримінального провадження, ані матеріали провадження, ані матеріали особової справи не містять.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень та часу його фактичного затримання, з метою подальшого обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд доходить висновку, що на той час діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.11.2017 р. до 23.01.2020 р. не має.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою, а тому підстав для її зміни, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі засудженого, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 липня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3