Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

22 жовтня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 18 серпня 2020 року року у кримінальному провадженні №000008 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 16 січня 2020 року) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України та виправдати ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним за ч.ч.2,3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 4 років позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до нього невідбутої частини покарання за вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 03 жовтня 2019 року з урахуванням п.«б» ч.1 ст.72 КК України, призначено у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 11 жовтня 2020 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з дати фактичного затримання, тобто з 05 березня 2020 року

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник обвинуваченого, не оскаржуючи винесений вирок щодо кваліфікації злочину за ч.3 ст.185 КК України, вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав винним обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушеня та особі обвинуваченого. Вважає, що покази свідків та письмові докази, на які посилається суд у вироку щодо епізоду події 26.01.2020 року свідчать про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Щодо міри покарання за ч.3 ст.185 КК України вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що потерпілий у справі будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_4 немає і просив суд призначити мінімальну міру покарання.

За вироком суду, ОСОБА_4 14 січня 2020 року близько 23:00 год., перебуваючи на вул.Центральна у с.Новорічиця Зарічненського району Рівненської області, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його дії не будуть ніким помічені, через паркан проник на територію "Будинку молитви", що знаходиться за адресою вул. Центральна, 12, с. Новорічиця, Зарічненського району Рівненської області, користувачем якої є Релігійна громада Християн Віри Євангельської у с. Новорічиця Зарічненського району Рівненської області, розбивши металевим предметом скло вікна цокольного поверху вказаного приміщення. Відчинив віконну стулку на проник через її отвір до вказаного приміщення. У подальшому виявив у сейфі в одній з кімнат даного приміщення грошові кошти в сумі 3500,00 грн. викрав їх та залишив приміщення, таким чином заподіявши Релігійній громаді Християн Віри Євангельської с.Новорічиця Зарічненського району Рівненської області матеріальний збиток на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 26 січня 2020 року приблизно о 17:00 год. ОСОБА_4 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні залу кафе "Кречко", яке розташоване у смт.Зарічне, маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії ніхто не помітить та вони не будуть ніким викриті, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав з шухляди барної стійки грошові кошти в сумі 6915,00 грн., та у подальшому покинув приміщення кафе. Викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій особі ФОП ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_5 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з наступних міркувань.
Так, факт вчинення крадіжки 26 січня 2020 року приблизно об 17:00 год. у приміщенні залу кафе "Кречко" ОСОБА_4 в суді не визнав. Показав, що очевидців вказаної події немає, а також немає доказів його винуватості. Від дачі свідчень, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення відмовився.
Разом з тим, місцевий суд, як убачається з технічного запису судового засідання, дослідив та дав належну юридичну оцінку доказам, зокрема:
показам свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила факт перебування обвинуваченого в приміщенні кафе саме 26.01.2020 р.,показам потерпілої ОСОБА_8 , згідно яких вона знає, що крадіжку грошей вчинив саме обвинувачений, показам свідка ОСОБА_10 яка показала, що в той день.бачила ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 в кафе та спілкувалась з ним.
Згідно актів ревізії та інвентаризації товарно матеріальних цінностей по бару кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " на 26 січня 2020 року виявлено недостачу товарно-матеріальних цінностей на суму 6 915 грн.;
Із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31 січня 2020 року видно, що ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_4 , як особу, яка входила у приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " 26 січня 2020 року, після виходу якого було виявлено відсутність грошових коштів (а.с.247-254).
При проведенні слідчого експерименту від 10 квітня 2020 року у приміщенні кафе "Кречко" у смт Зарічне (а.с 276-281), проведенного за участю обвинуваченого ОСОБА_4 , останній достеменно відтворив події 26 січня 2020 року та вказав, як саме здійснював крадіжку. Зауважень під час проведення слідчого експерименту в учасників не було;
Вказані джокази є об`єктивними та відтворюють повну картину подій вчиненого злочину і суд прийшов до вірного висновку, з яким погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції, про доведеність факту вчинення ОСОБА_4 таємного викрадення чужого майна (крадіжку) 26 січня 2020 року приблизно об 17:00 год.,
Таким чином, доводи сторони захисту про виправдання ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України апеляційний суд вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

До того ж, колегія суддів зазначає, що шляхом системного аналізу положень ст.ст.23, 357, 358, 359, 361 КПК України, встановлено, що в них закріплено приписи, на підставі яких суд апеляційної інстанції безпосередньо досліджує докази й отримує усні показання учасників кримінального провадження. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, установлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження подавали клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 396 КПК України встановлені вимоги до змісту апеляційної скарги, згідно яких, окрім інших обов`язкових реквізитів, в апеляційній скарзі зазначається і клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.

На думку колегії суддів, відсутність клопотання про дослідження доказів не обумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, установлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази.

А тому, колегія суддів вважає, що має переглядати кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, виходячи із доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

До того ж, ч.3 ст.404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під чакс розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як зазначено в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».

До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа №676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа №640/6847/15-к).

Однак, в поданій апеляційній скарзі, висловлюючи прохання про закриття кримінального провадження, захисник обвинуваченого не зазначив, чи потрібно і які докази досліджувати і яким чином.

Також, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про не причетність ОСОБА_4 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України неспроможними, оскільки захистом не надано жодних переконливих даних на підтвердження цього. Крім того, таких даних не віднайдено колегією суддів і в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України та особі обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Кримінальний закон, а саме положення ч.1,2 ст.65 КК України встановлюють, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суду, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд враховував тяжкість, ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання щодо події від 26 січня 2020 року; наявність обставин, що пом`якшують покарання (активне сприяння розкриттю злочину) та відсутність обтяжуючих обставин щодо події від 14 січня 2020 року; те, що обвинувачений ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, що схильна до вживання алкогольних напоїв, що наведено в характеристиці з місця проживання (а.с.263), на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває (а.с.261), немає постійного місця роботи, раніше неодноразово судимий за крадіжки.

Суд першої інстанції, на підставі цих відомостей, прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_4 слід призначити покарання у межах санкції за ч.3 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Разом з тим, захисник обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі вважає таке покарання занадто суворим.

Однак, колегія суддів не вбачає зі змісту апеляційної скарги переконливих доводів для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про визнання призначеного судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає тяжкості, вчиненого ним злочину у рамках даного кримінального провадження, внаслідок суворості та, як результат - пом`якшення йому призначеного судом першої інстанції покарання.

А тому призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, є цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого, які він покладає в основу зміни вироку, суперечать висновкам суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

ВирокЗарічненського районного суду Рівненської області від 18 серпня 2020 року року у кримінальному провадженні №000008 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 16 січня 2020 року) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргузахисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3