ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2724/20 Справа № 185/2291/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000001, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Половинчик, Монастирщенського району, Черкаської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, українця, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
представник потерпілого ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 364-1 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_7 наказом № 73-к від 03 серпня 2015 року призначено на посаду директора ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» () з юридичною адресою: м. Павлоград, вул. Нова, 3А/5, з правом першого підпису банківських та інших документів Товариства, а також іншими повноваженнями та обов`язками, визначеними чинним законодавством України та Статутом товариства, у зв`язку з чим ОСОБА_7 був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення був службовою особою юридичної особи приватного права ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА».
26 жовтня 2017 року між ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» в особі директора ОСОБА_7 (підрядник) та виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (замовник) в особі сільського голови ОСОБА_12 укладено Договір підряду № 29 «Реконструкція комунального дошкільного закладу «В`язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвідку», відповідно до якого ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» зобов`язалося виконати роботи по реконструкції вищезазначеного комунального дошкільною закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку за адресою: с. В?язівок, вул. Центральна, 70, Павлоградського району, Дніпропетровської області.
Відповідно до п. 4.2 Розділу 4 «Розрахунки та платежі» вищевказаного договору встановлено, що замовник після підписання акту виконаних робіт № КБ-2в і довідки № КБ-3 за звітний місяць здійснює розрахунки за виконані роботи; п. 4.3. Кінцеві розрахунки здійснюються протягом 5 днів після підписання акту приймання виконаних робіт відповідно до фінансування. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки до усунення недоліків та дефектів, виявлених під час приймання виконаних робіт.
Після укладення Договір підряду № 29 «Реконструкція комунального дошкільного закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку», в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) у директора ТОВ «ТРАНС- АЛЬФА» ОСОБА_7 , виник умисел на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом використання своїх службових повноважень як директора ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» всупереч інтересам юридичної особи приватного права (ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА»).
Так, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) у невстановленому досудовому місці склав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт, а також Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, де відобразив завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних будівельних робіт, хоча фактично роботи зазначені у Актах приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 3 в повному обсязі виконано не було.
Вищезазначені документи, а саме Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт, а також Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, ОСОБА_7 підписав як директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» та завірив відтиском печатки ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА», тим самим надавши вказаним документам статусу офіційних документів.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_7 надав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 рік та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року для підписання ОСОБА_13 як службовій особі, уповноваженій на підписання вказаних документів, запевнивши останню про факт виконання в повному обсязі, відображених у вказаному Акті, обсягів будівельних робіт.
Будучи введеним в оману, сільський голова ОСОБА_13 , в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), знаходячись в приміщенні службового кабінету за адресою с. Вербки, вул. Матросова, 20, підписала Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 рік та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19.12.2017, що стало підставою для перерахування на поточний рахунок ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» грошових коштів та дало змогу розпоряджатися грошовими коштами замовника - виконавчого комітету Вербківської сільської ради.
Різниця вартості фактично виконаних робіт на об`єкті «Реконструкція комунального дошкільного закладу «В`язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» та тими, що вказані в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року, складає 88 401 грн. 06 коп.
Таким чином, своїми умисними діями, директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 через зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам юридичної особи приватного права (ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА») завдав матеріальної шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі виконавчого комітету Вербківської сільської ради на загальну суму 88 401 грн. 06 коп., що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є істотною шкодою для охоронюваних законом державних інтересів в особі виконавчого комітету Вербківської сільської ради.
Крім того, у директора ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 , в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) з метою створення видимості законності дій при проведенні будівельно-монтажних робіт по об`єкту Реконструкція комунального дошкільного закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» за адресою с. В`язівок, вул. Центральна, 70, Павлоградського району, Дніпропетровської області, приховування вчиненого кримінального правопорушення та уникнення передбаченої діючим законодавством відповідальності, виник злочинний умисел, спрямований на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та дають можливість розпоряджатися грошовими коштами замовника - виконавчого комітету Вербківської сільської ради.
Так, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) у невстановленому досудовому місці склав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт, а також Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, де відобразив завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних будівельних робіт, хоча фактично роботи зазначені у Актах приймання виконаних будівельних робіт № 2 та № 3 в повному обсязі виконано не було.
Вищезазначені документи, а саме Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт, а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, ОСОБА_7 підписав як директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» та завірив відтиском печатки ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА», тим самим надавши вказаним документам статусу офіційних документів.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_7 надав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 рік та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, для підписання ОСОБА_13 як службовій особі, уповноваженій на підписання вказаних документів, запевнивши останню про факт виконання в повному обсязі, відображених у вказаному Акті, обсягів будівельних робіт.
Будучи введеним в оману, сільський голова ОСОБА_13 , в грудні 2017 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), знаходячись в приміщенні службового кабінету за адресою с. Вербки, вул. Матросова, 20, підписала Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 рік та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, що стало підставою для перерахування на поточний рахунок ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» грошових коштів та дало змогу розпоряджатися грошовими коштами замовника виконавчого комітету Вербківської сільської ради.
Різниця вартості фактично виконаних робіт на об`єкті «Реконструкція комунального дошкільного закладу «В`язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» та тими, що вказані в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датований 19 грудня 2017 року, складає 88 401 грн. 06 коп.
Таким чином, своїми умисними діями, директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 через зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам юридичної особи приватного права (ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА») завдав матеріальної шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі виконавчого комітету Вербківської сільської ради на загальну суму 88 401 грн. 06 коп., що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є істотною шкодою для охоронюваних законом державних інтересів в особі виконавчого комітету Вербківської сільської ради.
Таким чином, директор ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» ОСОБА_7 вніс до офіційних документів, а саме до Акту приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2017 року, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 рік та Акту приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2017 року, датовані 19 грудня 2017 року, завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних будівельних робіт.
В апеляції:
- захисник, неоскаржуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини за ч.1 ст. 366 КК України, просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України і закрити кримінальне провадження у зв`язку зі зміною обстановки.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що саме рапорт ст. о/у ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на ім`я начальника Павлоградського ВП, а не заява потерпілого, як це передбачено ст. 477 КПК України, став підставою для внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України. Тому вважає, що досудове розслідування у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 364-1 КК України розпочате стороною обвинувачення з порушенням вимог ст. 477 КПК України без звернення потерпілого, а на підставі рапорту поліцейського.
Також вказує, що суду не було надано доказів про призначення прокурора ОСОБА_5 в якості прокурора у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 364-1 КК України, що також свідчить про безпідставність винесення цим прокурором постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, а також затвердження ним обвинувального акту.
Зазначає, що слідчий допитав та прийняв заяву про залучення представника потерпілого ОСОБА_11 до 05 березня 2020 року, тобто до об`єднання матеріалів досудових розслідувань.
Вказує, що лист-повідомлення від сільського голови ради ОСОБА_13 не має відношення до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України, не містить вихідного номеру та дати, та відноситься до кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК України.
Крім цього зазначає, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 підтвердив, що отримав від прокурора акти, на підставі яких проводив експертизу 19 січня 2018 року, тобто до дня прийняття постанови про проведення цієї експертизи - 20 січня 2018 року, що судом взагалі не зазначено у вироку, а також він вказав про отримання постанови прокурора під час огляду об`єкта 19 січня 2018 року, про що поставив підпис на цій постанові, однак прокурор цю постанову з відміткою суду не надав.
Також вказує, що висновок експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 1566-18 від 14 січня 2019 року, який суд не взяв до уваги, та показання експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які робили його, повністю спростовують висновок експерта ОСОБА_14 , який був зроблений з обмеженою кількістю документів, що вказує на недопустимість цього доказу.
- прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за:
- ч. 1 ст. 364-1 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (6800 гривень) з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (4250 гривень) з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (6800 гривень), з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки.
В обґрунтування посилається на положення ч. 1 ст. 75 КК України, де закріплено вимогу про неможливість прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у корупційних кримінальних правопорушеннях, до яких віднесене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364-1 КК України, тому вважає, що суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляції захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у разі відмови в їх апеляції.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність.
Заслухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в цій частині в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При ухвалені вироку, вирішуючи питання доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог зазначених норм закону.

Доводи в апеляції захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення за ч.1 ст. 364-1 КК України, є необґрунтованими і безпідставними.

За ствердженнями захисника відсутня заява потерпілого, як підстави для початку кримінального провадження за ч. 1 ст. 364-1 КК України, у відповідності до вимог ст. 477 КПК України, що він вважає як наслідком безпідставність і незаконність внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, в тому числі передбачених ч. 1 ст. 364-1 КК України.
Дані доводи викладені в апеляції захисника також ретельно були перевірені судом першої інстанції і встановлено, що згідно наявного в матеріалах кримінального провадження листа- повідомлення сільського голови Вербківської сільської ради ОСОБА_13 на ім`я начальника Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, відповідно до якого повідомлялось, що під час виконання робіт на об`єкті: «Реконструкція комунального дошкільного закладу «В`язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку», роботи виконано не в повному обсязі, у зв`язку із чим виконавчому комітету Вербківської сільської ради спричинено збитки. Для представництва інтересів вказаної сільської ради з цього питання, видана довіреність від 04.03.2020 року на ім`я ОСОБА_11 . Цієї ж дати, слідчим була винесена постанова про залучення представника потерпілого ОСОБА_11 для участі в досудовому розслідуванні.
Відповідно до пояснень представника потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції, останній підтвердив, що він є представником потерпілого виконавчого комітету Вербківської сільської ради, якій спричинені збитки.
Зазначені обставини були належним чином досліджені судом першої інстанції в повному обсязі в їх сукупності, і цим доказам надана вмотивована та об`єктивна оцінка.
Перевіряючи доводи сторони захисту з цього питання, колегія суддів також зважає на правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к, на яку посилався у вироку і суд першої інстанції, де визначено, що зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв`язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 зазначеного Кодексу зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК. Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.
Отже, за наведених обставин, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що вказаний лист сільського голови Вербківської сільської ради ОСОБА_13 , є саме таким зверненням до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів і відповідним волевиявленням особи, котрій завдано шкоди, оскільки такий висновок в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження і вимогам ч.1 ст. 477 КК України, на яку посилається також захисник в апеляції, та повністю узгоджується з наведеною правовою позицією Верховного Суду.
Щодо зауваження захисника в апеляції на відсутність вихідного номеру та дати вказаної заяви, хоча в даному випадку і мають місце, однак ці недоліки не є суттєвими, оскільки його достовірність не викликає сумніву, так як підтверджено показами представника потерпілого, якого було безпосередньо допитано в суді першої інстанції, де останній пояснив, що може зазначити час складення цього листа - 04 березня 2020 року, коли його було допитано, та коли було складено на нього довіреність, яка датована 04.03.2020 року.
Також сам по собі факт допиту представника потерпілого ОСОБА_11 слідчим 04 березня 2020 року, тобто до об`єднання матеріалів кримінального провадження, як на це посилається захисник в апеляції не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки, враховуючи дотримання принципу безпосередності дослідження показів, протоколи допиту представника потерпілого і інших осіб на досудовому розслідуванні не є доказами і в основу вироку не покладаються.
Колегія суддів, також вважає безпідставним і не обґрунтованим ствердження та посилання сторони захисту на відсутність повноважень прокурора ОСОБА_5 на винесення ним постанови від 05.03.2020 року про об`єднання кримінальних проваджень, оскільки відсутній в матеріалах справи протокол про призначення його процесуальним керівником у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 364-1 КК України.
Так, за дослідженим судом першої інстанції і наявним в матеріалах кримінального провадження витягом з ЄРДР, у об`єднуваному кримінальному провадженні № 0000001 від 19 січня 2018 року, прокурорами, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364-1 КК України, визначено ОСОБА_5 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ,
Також колегія суддів, зважає на те, що прокурором надано в цьому судовому засіданні апеляційної інстанції постанову від 04 березня 2020 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000374 за ч.1 ст. 364-1 КК України, де визначено групу прокурорів до якої входить і ОСОБА_5 як старший групи.
Таким чином, прокурор ОСОБА_5 був наділений повноваженнями здійснювати процесуальне керівництво у вказаних вище кримінальних провадженнях, зокрема, у тому числі виносити постанову від 05.03.2020 року про об`єднання кримінальних проваджень, а також затверджувати обвинувальний акт, що в повній мірі відповідає вимогам ст. 37 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо безпідставності прийняття судом як доказу винуватості його підзахисного висновку будівельно-технічної експертизи № 8-19 від 15 липня 2018 року з посиланням на те, що експерт ОСОБА_14 вихідні дані для проведення дослідження отримав 19.01.2018 року, до дня прийняття постанови про призначення експертизи 20.01.2018 року та в матеріалах кримінального провадження відсутня ця постанова про призначення експертизи, є безпідставними і такими що повністю спростовуються встановленими судом обставинами та дослідженими доказами.
Так, судом першої інстанції безпосередньо при допиті експерта ОСОБА_14 встановлено, що він особисто розписувався на копії постанови про призначення експертизи про отримання матеріалів кримінальної справи.
Крім цього, відповідно до Загальної частини дослідженого в суді першої інстанції висновку будівельно-технічної експертизи № 8-19 від 15 липня 2018 року, де зазначено, що поступила постанова прокурора про призначення судово-будівельної експертизи та дослідження експерту були надані матеріали кримінального провадження; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва; робочі проекти, а також копія постанови прокурора про призначення судово-будівельної експертизи.
У цьому висновку також наведені питання, які прокурор в своїй постанові ставить на вирішення експертизи.
Отже, наведене свідчить про проведення судово-будівельної експертизи на підставі постанови прокурора, а також про отримання експертом необхідних вихідних матеріалів для дослідження.
Сама по собі постанова прокурора є процесуальним документом, а не доказом в розумінні положень ст.ст. 84-85 КК України винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 364-1 КК України.
Окрім того, колегія суддів також зважає на надану прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції в заперечення на доводи сторони захисту постанову прокурора ОСОБА_5 про призначення судово-будівельної експерти, яка датована 20.01.2020 року, і питання які визначенні перед експертизою повністю співпадають з питаннями, які наведені у висновку будівельно-технічної експертизи № 8-19 від 15 липня 2018 року.
За показами представника потерпілого ОСОБА_11 , 26 жовтня 2017 року між Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради та ТОВ «Транс-Альфа» було укладено договір підряду на виконання будівельних робіт на об`єкті комунального дошкільного закладу «В`язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» в с. В?язівок Павлоградського району. Даний договір передбачав строки виконання робіт та строки та порядок розрахунків за його виконання. Фактичні витрати робилися на підставі актів виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, які готувалися підрядником та надавалися на підпис технічному менеджменту, та після чого надавалися на підпис сільському голові, це була підстава для виплат шляхом формування платіжних доручень та оплати через держказначейство.
Згідно пояснень експерта ОСОБА_14 у суді першої інстианції, останній пояснив, що відповідно актів виконаних робіт, були порівняні вартість робіт, які були фактично виконані з вартістю робіт, які закладені в ці акти. Різниця виявилася десь 88000 грн.
Покази потерпілого та експерта узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які підписані обвинуваченим та ним це не заперечується, і які покладені в основу вироку, зокрема: актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року (форма КБ-2в) від 24 листопада 2017 року, відповідно до якого були прийняті Замовником роботи на суму 470 182, 65 грн.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року (форма КБ-3) від 19 грудня 2017 року, відповідно до якої вартість виконаних будівельних робіт за звітний місяць склала сумі 863 522, 35 грн.; актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року (форма КБ-2в) від 19 грудня 2017 року, відповідно до якого були прийняті Замовником роботи на суму 724 932, 35 грн.; актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року (форма КБ-2в) від 19 грудня 2017 року, відповідно до якого були прийняті Замовником роботи на суму 138 590, 00 грн.
Згідно додаткової угоди № 1 від 26 жовтня 2017 року до договору № 29 від 26 жовтня 2017 року: на оплату за рахунком-фактурою № СФ00105 від 26 жовтня 2017 року предоплати 30% на реконструкцію комунального дошкільною закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» в сумі 358 534, 50 грн. без ПДВ; за рахунком-фактурою № СФ00114 від 24 листопада 2017 року на оплату за виконані роботи з реконструкції комунального дошкільною закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» в сумі 111 648, 15 грн. без ПДВ; за рахунком-фактурою № СФ00121 від 19 грудня 2017 року на оплату за виконані роботи з реконструкції комунального дошкільною закладу «В?язівоцький дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку» в сумі 863 522, 35 грн. без ПДВ.
За вироком встановлено, що потерпіла особа - виконком Вербківської сільської ради перерахував ТОВ «Транс-Альфа» за договором № 29 від 26 жовтня 2017 року платіжним дорученням № 4369 від 26 жовтня 2017 року - 358 524, 50 грн. в якості авансу, без ПДВ.
Платіжним дорученням № 4839 від 28 листопада 2017 року, Виконком Вербківської сільської ради перерахував ТОВ «Транс-Альфа» 111 648, 15 грн. відповідно до акту виконаних робіт № 1 від 24 листопада 2017 року за договором № 29 від 26 жовтня 2017 року, без ПДВ.
Також за платіжним дорученням № 5215 від 22 грудня 2017 року, Виконком Вербківської сільської ради перерахував ТОВ «Транс-Альфа» - 863 522, 35 грн. відповідно до акту виконаних робіт № 2 від 19 грудня 2017 року за договором № 29 від 26 жовтня 2017 року, без ПДВ.
За вказаним висновком будівельно-технічної експертизи № 9-18 від 15 липня 2018 року відповідно до якого фактична вартість виконаних будівельних робіт на об?єкті «Реконструкція будівлі комунального дошкільного закладу «Вязівський дитячий ясла-садок «Ромашка» загального розвитку, розташованому по вул. Центральна, 70, с. В?язівок Павлоградського району Дніпропетровської області», зазначена в актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад і грудень 2017 року генпідрядником ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА», складає 607 345,48 грн.
Різниця вартості фактично виконаних будівельних робіт на вказаному об`єкті та тими, що вказані генпідрядником ТОВ «ТРАНС-АЛЬФА» в актах приймання виконаних будівельних робіт з листопаду по грудень 2017 року, як виконані, на 19 січня 2018 рік складає 88 401,6 грн.
Експерт ОСОБА_14 при наданні ним пояснень у суді першої інстанції підтвердив висновки будівельно-технічної експертизи № 9-18 від 15 липня 2018 року і детально надав їх обґрунтування.
Отже дана експертиза № 9-18 від 15 липня 2018 року проведена у відповідності до вимог ст. 242 КПК України, сумнівів щодо її належності і допустимості в колегії суддів не виникає, а тому правових підстав вважати її недопустимим доказом, як на це вказує захисник в апеляції з наведених ним мотивів, не має.
Є необґрунтованими та хибними також доводи захисника про безпідставність не врахування судом першої інстанції висновку експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 1566-18 від 14 січня 2019 рок.
Згідно вироку, не приймаючи до уваги вказаний висновок, суд в повній мірі дослідив даний доказ у сукупності з іншими доказами і надав повну та об`єктивну йому оцінку. Суд належним чином обґрунтував і навів достатні та належні мотиви і підстави такого свого рішення.
За висновком суду першої інстанції, на момент проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи на обєкті дошкільного закладу проводилися будівельні роботи ТОВ Транс-Альфа і частина робіт на грудень 2018 року вже була виконана. За поясненнями експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вони перевіряли фактично виконані роботи за актами виконаних робіт №1, №2, №3 на дату перевірки 18 грудня 2018 року. А за показами експерта ОСОБА_14 ним перевірені виконані роботи за висновком будівельно-технічної експертизи № 8-19 станом на січень 2018 року, і в суді свій експерт детально обґрунтував ті суми, які ним визначені у висновку, а тому за вказаних сумнівів, суд критично віднісся до комісійної судової будівельно-технічної експертизи та не взяв їх висновки до уваги.
З таким висновком суду, колегія суддів також погоджується, оскільки він є обґрунтованим, належним чином вмотивованим і таким який повністю відповідає і узгоджується з фактичними обставинами кримінального провадження.
Ствердження захисника в апеляції, що суд не усім дослідженим доказам надав оцінку посилаючись на наведений ним в апеляції перелік процесуальних рішень, зокрема постанов про залучення потерпілого, заяв потерпілого, рапорт оперуповноваженого ВКП, доручення про проведення та початок досудового розслідування від 04.03.2020 року, постанову про об`єднання кримінальних проваджень, а також протокол допиту на досудовому розслідуванні потерпілого є неспроможними та безпідставними, оскільки як вказано вже вище, суд, враховуючи принцип безпосередності, не має права надавати оцінку і класти в основу вироку протоколи допиту потерпілих, обвинуваченого, свідків, експертів. Крім того, перелічені документи є процесуальними документами, які передбачають форму і порядок оформлення слідчих процесуальних дій, а не доказами в розумінні положень ст. 84 КПК України, тобто фактичні дані на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Колегія суддів у даному випадку також зважає на те, що захисник в апеляції не навів жодного аргументу необхідності надання судом оцінки наведеним ним документів
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, у тому числі за ч.1 ст. 364 КК України, як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, а саме умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Сумнівів у належності та допустимості досліджених судом першої інстанції доказів не виникає, колегія суддів, вважає їх достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому не вбачає підстав для визнання висновків вироку такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення не виявлено.
За підсумком вищенаведеного, підстав для скасування вироку в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 364-1 КК України за наведених мотивів в апеляції захисника, колегія суддів не вбачає, як і, вважає, відсутні підстави для закриття кримінального провадження у зв`язку зі зміною обстановки.
Так в апеляції захисник вказує, що ОСОБА_7 визнав вину частково в межах ч.1 ст. 366 КК України, просив суд звільнити його від кримінальної відповідальності в порядку ст.44, 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, так як він вперше вчинив нетяжкий злочин і на час кримінального правопорушення внаслідок зміни обстановки вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність і він перестав бути суспільно небезпечним, оскільки вже не працює директором ТОВ Транс-Альфа.
Проте, враховуючи наведених вище висновок про доведеність вини, і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 ст. 364-1 КК України, який згідно ст. 45 КК України є корупційним злочином, що відповідно до вимог ст. 48 КК України виключає можливість застосування до обвинуваченого положень цієї норми закону.

Щодо доводів апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є частково обґрунтованими.

Відповідно до ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Згідно примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені в тому числі, передбачені статтею 364-1 цього Кодексу.

За вимогами ч. 1 ст. 75 КК України закріплено вимогу щодо застосування цієї статті та неможливості прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у корупційних кримінальних правопорушеннях, до яких віднесене правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364-1 КК України.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому числі у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України, суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання, помилково звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, вину визнав частково, має на утриманні неповнолітню дитину.
Обставин, які пом`якшують покарання, так само як і обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
При призначенні покарання суд також враховує положення ч.2 ст. 5 КК України, яким передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому санкції статті 364-1 КК України та ч.1 ст. 366 КК України застосовуються в редакції Закону який діяв до набрання чинності Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року.
Отже, враховуючи обставини злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання за інкриміновані злочини у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій в межах санкцій цих статей і на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 6 800 грн. з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Вимоги прокурора щодо призначення покарання за сукупністю вироків шляхом повного складання призначених покарань, не можуть бути задоволенні, оскільки прокурор просить остаточно призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (6800), що у даному випадку, не відповідає і не є шляхом повного складання, тому апеляційний суд не виходячи за межі апеляційного поводу, призначив за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого реального покарання, тобто більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника, - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 364-1 КК України у виді штрафу в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 6 800 (шість тисяч вісімсот) гривень, з позбавленням його права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік;
- за ч. 1 ст. 366 КК України, у виді штрафу в розмірі 250 (двісті п`ятьдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 гривень, з позбавленням його права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 6 800 (шість тисяч вісімсот) гривень, з позбавленням його права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4