ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/139/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 705/3936/20 Категорія: ст.ст. 537, 539 КПК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференці в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Уманської місцевої прокуратури та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про кваліфікацію його злочину як проступку та призначення покарання згідно нових змін кримінального законодавства України, -

в с т а н о в и л а :

06 жовтня 2020 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до районного суду із клопотанням про застосування до нього змін в кримінальному законодавстві України, а саме, про кваліфікацію його злочину, як проступку та призначення покарання у відповідності до цих змін, як за проступок.

В обгрунтування вимог клопотання зазначав, що за новим кримінальним законодавством ч.2 ст.309 КК України, за якою його засуджено, підлягає до зміни, та має кваліфікуватися як проступок. Крім того, при кваліфікації дій як проступку, повинно бути призначене покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого.

Суд мотивував своє рішення тим, що частинами 2 та 3 ст. 74 КК України не передбачено можливості під час виконання вироку змінювати кваліфікацію дій особи з однієї частини на іншу частину статті Кримінального кодексу України. Також санкція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції зі змінами, які набрали чинності 01 липня 2020 року, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, а засудженому вироком призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, що узгоджується з покаранням у межах санкції ч.2 ст.309 КК України чинної на даний час.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор та засуджений оскаржили його в апеляційному порядку.

Прокурор просить скасувати ухвалу та ухвалити нову, якою клопотання засудженого задоволити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.11.2019 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та визначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 5 років обмеження волі. У строк призначеного покарання зарахувати відбуте покарання з 29.01.2020 по дату винесення ухвали, з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст. 72 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ухвала суду є незаконною та винесена у зв`язку з неправильним тлумаченням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що відповідно до КК України зі змінами, які набули чинності 01 липня 2020 року диспозиція ч.2 ст.309 КК України не передбачає кваліфікуючої ознаки повторність. Прокурор звертає увагу, що частина 3 ст. 74 КК України містить імперативну вимогу щодо пом`якшення покарання за скоєння певного злочину, на його переконання, незалежно від того, до якої частини статті кримінального закону були внесені зміни, які пом`якшують відповідальність. Вказує, що у випадку не врегулювання або неоднозначного врегулювання питання кримінального провадження, застосуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Виключення із складу кримінального правопорушення кваліфікуючої ознаки не скасовує кримінальної відповідальності за основне кримінальне правопорушення, яка є більш м`якою.

Тобто пом`якшення покарання у даному випадку, як зазначає прокурор, можливе лише шляхом перекваліфікації діяння.

Засуджений в апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його злочин, за який він засуджений, на проступок і призначити покарання згідно нових змін кримінального законодавства України, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який не підтримав вимоги апеляційної скарги, думку засудженого, який просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Ухвала Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 грудня 2020 року, на думку колегії суддів, відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Так, згідно ч.2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Частиною 3 ст. 74 КК України передбачено, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, яким було внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, та викладено її в такій редакції, ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто даними змінами до КК України з ч.2 ст.309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Натомість, ані положенням ст. 537 КПК України, ані частинами 2, 3 ст. 74 КК України не передбачено право суду під час розгляду питання в порядку виконання вироку суду на зміну кваліфікації дій засудженого, який відбуває покарання.

В своєму клопотанні засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на зміни в кримінальному законодавстві ставив питання про зміну кваліфікації його дій з ч.2 ст.309 КК України, за якою він засуджений та відбуває покарання, визначене вироком Оболонського районного суду м.Києва від 14.11.2019 р., на ч.1 ст.309 КК України, діяння за якою на даний час є проступком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та вивчивши клопотання засудженого, у відповідності до положень ст.74 КК України, статей 537, 539 КПК України дійшов вірного висновку про відмову у зміні кваліфікації діяння, за яке засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання, оскільки таким правом суд не наділений під час виконання вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що призначене вироком Оболонського районного суду м.Києва від 14.11.2019 р. покарання ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі не перевищує максимальної межі покарання, визначеного санкцією ч.2 ст.309 КК України в редакції зі змінами, які набрали чинності 01.07.2020.

Відтак, підстав для зміни призначеного судом покарання з позбавлення волі на інший більш м`який вид покарання, як про це просить засуджений в клопотанні та в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, оскільки санкція ч.2 ст.309 КК України, за якою засуджений відбуває покарання і кваліфікація його діяння на цій стадії кримінального провадження не може бути змінена судом, у редакції від 01.07.2020 передбачає одне з покарань у виді позбавлення волі на строк до трьох років.

Інші доводи апеляційних скарг були предметом перевірки під час розгляду судом першої інстанції та не спростовують правильності висновків суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та клопотання засудженого, дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення його клопотання про зміну кваліфікації дій із злочину на проступок та призначення у зв`язку з цим більш м`якого покарання. Колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, яка є законною та обґрунтованою, постановлена у відповідності до вимог КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Уманської місцевої прокуратури та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про кваліфікацію його злочину як проступку та призначення покарання згідно нових змін кримінального законодавства України залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді -