Справа № 346/3147/20
Провадження № 11-кп/4808/47/21
Категорія ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.304 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянув апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коломийського міськрайонного районного суду Івано-Франківської області від 18 листопада 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 26.01.2017 р. Коломийським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі 4 роки, на утриманні неповнолітніх дітей не має, депутатом та інвалідом не являється, який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3, 304 ч.2 КК України та,

в с т а н о в и в :

1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.

1.1. Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 304 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 304 КК України з застосуванням ст. 69 КК України нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та цивільного позову.

1.2. Суд першої інстанції встановив такі обставини.

ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, останній раз 26.01.2017 року Коломийським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді чотири роки позбавлення волі, покарання відбув, 21.04.2020 року після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив та під час непогашеної судимості вчинив нові кримінальні правопорушення, при наступних обставинах, а саме:

29.06.2020 року приблизно о 02.00 год. обвинувачений, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою вчинення крадіжки групою осіб, достовірно знаючи, що його товариші ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , житель АДРЕСА_3 , є малолітніми, втягнув їх в злочинну діяльність, а саме запропонував їм вчинити разом із ним крадіжку чужого майна із кафе та магазину, на що малолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 погодились та за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 29.06.2020 року приблизно о 02.00 год. вчинили крадіжку чужого майна із приміщення кафе «Запіканто», що за адресою АДРЕСА_4 , а також останні разом 30.06.2020 року приблизно о 03.30 год. вчинили крадіжку чужого майна із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою АДРЕСА_5 .

Також, 29.06.2020 близько 02.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Коломия Івано - Франківської області спільно за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 жителем АДРЕСА_3 , які через свій вік, не являються суб`єктами злочину, з метою особистої наживи, вирішив вчинити крадіжку майна з кафе «Запіканто» яке розташоване по АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 за допомогою завчасно заготовленого металевого предмету (фомки), пошкодивши ним врізний замок вхідних дерев`яних дверей спільно із ОСОБА_15 , проникли в кафе «Запіканто», що за адресою АДРЕСА_4 , а ОСОБА_11 усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, реалізуючи спільний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, стояв поруч кафе та спостерігав за можливою появою сторонніх осіб з метою попередити ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .

Перебуваючи у вказаному приміщенні кафе, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрали із приміщення кафе «Запіканто» грошові кошти в сумі 1 200 (одна тисяча двісті) гривень, телевізор чорного кольору марки «Telefunken» вартістю 6 963 (шість тисяч дев`ятсот шістдесять три) гривні, музичний центр сірого кольору марки «Sharр» вартістю 1 067 (одна тисяча шістдесят сім) гривень, приставку Т-2 марки «Open Fox» вартістю 227 (двісті двадцять сім) гривень, дві пляшки коньяку «Старий кахеті» ємкістю 0,5 л. вартістю 184 гривні 62 копійки за одну пляшку, одну пляшку віскі «Балантайн файнест» ємкістю 0,7 л. загальною вартістю 350 гривень 40 копійок, одну пляшку горілки «Зубровка» ємкістю 0.5 л. загальною вартістю 73 гривні 30 копійок та дві смажені курки вагою 1,5 кг кожна вартістю 154 гривні за один кілограм, загальна вартість яких становить 462 гривні.

Після чого ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення разом із ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та із викраденими речами покинули та викраденими майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 10 527 (десять тисяч п`ятсот двадцять сім) гривень 32 (тридцять дві) копійок.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.06.2020 близько 03.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Коломия Івано - Франківської області спільно за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителем АДРЕСА_3 , які через свій вік, не являються суб`єктами злочину, з метою особистої наживи, вирішили вчинити крадіжку майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » який розташований по АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, шляхом розбиття метало пластикового вікна ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , проникли в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою АДРЕСА_5 .

Перебуваючи у приміщенні вище вказаного магазину, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно викрали із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » грошові кошти в сумі 5 200 (п`ять тисяч двісті) гривень та товар, а саме: сигарети марки марки «Rothmans Demi Click Purple» 6 пачок вартістю 34 гривні 73 копійки за одну пачку, сигарети марки «Вест Брайт сільвер» три пачки вартістю 30 гривень 53 копійки за одну пачку, сигарети марки «L&M loft МІХ з капсулою» 6 пачок вартістю 36 гривень 22 копійки за одну пачку, сигарети марки «L&M loft Sea Blue» 10 пачок вартістю 35 гривень 10 копійок за одну пачку, сигарети марки «L&M loft Blue» 8 пачок 35 гривень 10 копійок за одну пачку, сигарети марки «Marlboro Gold» 3 пачки 40 гривень 34 копійки за одну пачку, сигарети марки «MURATTI Fresco Slims 5» 4 пачки вартістю 37 гривень 33 копійки за одну пачку, сигарети марки «Kent Nanotek silver» 9 пачок вартістю 38 гривень 46 копійок за одну пачку, сигарети марки «Rothmans Demi Click Amber» 5 пачок вартістю 34 гривні 73 копійки за одну пачку, сигарети марки "Стронг" сині 5 пачок вартістю 40 гривень за одну пачку, сигарети марки «Кент Світч» 2 пачки вартістю 54 гривні 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Кент Селект» 8 пачок вартістю 39 гривень 58 копійок за одну пачку, сигарети марки «L&M loft МІХ DOUBLE» 4 пачки вартістю 36 гривень 60 копійок за одну пачку, сигарети марки «Кент Світч» 3 пачки вартістю 54 гривні 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Комплімент Блу супер слім» 10 пачок вартістю 36 гривень 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Комплімент Вайт супер слім» 10 пачок вартістю 37 гривень 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Марвел демі 6» 8 пачок вартістю 43 гривні за одну пачку, сигарети марки «Вест червоний 25шт.» 4 пачки вартістю 37 гривень 40 копійок, сигарети марки «Стайл супер слім 0.5» 5 пачок вартістю 16 гривень 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Стронг роял» 7 пачок вартістю 33 гривні 50 копійок за одну пачку, сигарети марки «Стронг роял комп.» 4 пачки вартістю 34 гривні за одну пачку, сигарети марки «Марвел черрі 1 сиг.» 14 пачок вартістю 4 гривні за одну пачку, сигарети марки «Dunhill Master Blend Gold» 9 пачок вартістю 56 гривень за одну пачку, сигарети «Айкос сільвер селекшин лабел 1 шт» 4 пачки вартістю 4 гривні за одну пачку, сигарети марки «Айкос зелений лабел 1шт» 3 пачки вартістю 55 гривень 50 копійок, сигарети марки «Стіки пео жовті 20шт» 5 пачок вартістю 50 гривень за одну пачку, сигарети марки «вело нікотиновмісні порції мінт» 2 пачки вартістю 120 гривень за одну пачку, сигарети марки «Вело нікотиновмісні порції медіум» 2 пачки вартістю 120 гривень за одну пачку, одну пляшку вина «Мікадо Чорниця» ємкістю 0,7л. загальною вартістю 72 гривні 50 копійок, сардельки з сиром «Рибак» вагою 1кг. загальною вартістю 77 гривень 75 копійок, сигарети марки «Lucky Strike orig red» 7 пачок вартістю 50 гривень за одну пачку та сигарети марки «Lucky Strike orig/ silver 7» 5 пачок вартістю 52 гривні за одну пачку.

Після чого ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення разом із ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та викраденими речами покинули та викраденими майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 12843 (дванадцять тисяч вісімсот сорок три) гривні 25 (двадцять п`ять) копійок.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. Цивільний позов визнав частково, в сумі вартості викраденого товару. Щодо моральної шкоди та витрат на відновлювальний ремонт заперечив.

2. Зміст апеляційної скарги прокурора:

- вирок Коломийського міськрайонного суду від 18 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, визнав обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування шкоди, проте належним чином не обґрунтував, чому саме ці обставини він визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону;

- суд безпідставно не визнав обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, а також визнав вчинення крадіжок обвинуваченим за кваліфікаційною ознакою - за попередньою змовою групою осіб;

- характеристика обвинуваченого, неодноразові судимості, обставини вчинення злочинів свідчать про його стійку злочинну спрямованість, а тому застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 304 ч. 2 КК України є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок, Коломийського міськрайонного суду від 18 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 304 КК України 5 років позбавлення волі;

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування шкоди.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

3. Провадження в апеляційному суді.

3.1. Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити з указаних у ній мотивів.

3.2. Обвинувачений та захисник не заперечували проти виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину за попередньою змовою групи осіб.

Захисник також звернув увагу, що не можна в даний час додавати ще одну обтяжуючу обставину, оскільки така не була зазначена в обвинувальному акті.

4. Апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково з таких міркувань.

4.1. Щодо рецидиву.

Обвинуваченому обґрунтовано поставлено у вину повторне вчинення злочину. Ця кваліфікуюча обставина вже є обтяженням, яке прямо передбачене законом у нормі ст. 185 КК України. Без крадіжок не було б злочину, передбаченого ч. 2 ст. 304 КК України.

Додавати до неї ще одну у вигляді рецидиву, за умов, що ця обставина пов`язана з першим злочином, в якому повторність поставлена в вину, не вказана в обвинувальному акті та не була заявлена в змагальному процесі під час розгляду в суді першої інстанції, немає підстав.

4.2. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на час учинення інкримінованих обвинуваченому дій не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність згідно з ст. 22 КК України.

Через те, що малолітня особа не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, попередня змова на скоєння інкримінованих злочинів відсутня.

Тому посилання про скоєння ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою групою осіб із мотивувальної частини судового рішення належить виключити, частково задовольнивши таку вимогу прокурора.

4.3. Щодо застосування ст. 69 КК України та розміру покарання.

Прокурор указав, що суд належно не вмотивував застосування ст. 69 КК України.

Апеляційний суд уважає, що підстав давати іншу оцінку обставинам, які суд першої інстанції поклав в основу рішення немає.

По-перше. Призначення покарання є дискреціями суду (ч. 1 ст. 50 КК України), в межах яких суд оцінює обставини і докази справи за внутрішнім переконанням.

Суд урахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого та те, що він вину визнав, щиро розкаявся і частково відшкодував шкоду.

Підстав не визнавати зазначені обставини такими, які пом`якшують покарання, немає.

По-друге. Суд першої інстанції, дотримався приписів ст. 50 та 65 КК України і призначив обвинуваченому реальне покарання співмірне скоєному обвинуваченим і необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що злочини вчинено за попередньою змовою групою осіб.

У решті вирок залишити без змін.

Керуючись статті 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що злочини вчинено за попередньою змовою групою осіб.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у цей же строк із дня отримання копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5