ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/708/20 Справа № 709/1145/20 Категорія: ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28 липня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олісово Клінського району Московської області, Російська Федерація, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, не одруженого, на утриманні дітей не має, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- за ч.1 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку один рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 13 квітня 2020 року близько 10 год. 00 хв., знаходячись в АДРЕСА_3 , на території житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_9 , умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи мету на таємне викрадення офіційного документу, шляхом вільного доступу, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що банківська картка є офіційним документом відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст.1, п.15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», вчинив крадіжку банківської пластикової картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою її подальшого використання у злочинних цілях, а саме заволодінні грошовими коштами.

Він же, 13 квітня 2020 року, маючи єдиний умисел на вчинення крадіжки грошей з банківської пластикової картки, яка належні ОСОБА_9 , об 11 год. 30 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом використання вказаної банківської пластикової картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , через банкомат АБ «УКРГАЗБАНК», що розташований по вул. Центральній в смт. Чорнобай, Черкаської області, після введення відомого йому пін-коду, отримав доступ до валютних операцій з грошовими коштами, що знаходились на банківському рахунку ОСОБА_9 та у подальшому, не перевіряючи, балансу на картці, 2 рази здійснив функцію зняття грошових коштів з картки у сумі 300 грн., таким чином незаконно заволодів належними потерпілому грошовими коштами.

Він же, 14 квітня 2020 року, продовжуючи свої протиправні дії, діючи з єдиним злочинним умислом на вчинення крадіжки грошей з банківської картки, яка належить ОСОБА_9 , о 10 год. 40 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом використання вказаної банківської пластикової картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 через банкомат АБ «УКРГАЗБАНК», що розташований по вул. Центральній в смт. Чорнобай, Черкаської області, після введення відомого йому пін-коду, отримав доступ до валютних операцій з грошовими коштами, що знаходились на банківському рахунку ОСОБА_9 та у подальшому, не перевіряючи балансу на картці, двічі здійснив функцію зняття грошових коштів з картки у сумі 300 грн., таким чином незаконно заволодів належними потерпілому грошовими коштами.

Крім того, ОСОБА_8 15 квітня 2020 року, продовжуючи свої протиправні дії, діючи з єдиним злочинним умислом па вчинення крадіжки грошей з банківської картки, яка належить ОСОБА_9 , о 12 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з мстою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом використання вказаної банківської пластикової картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 через банкомат АБ «УКРГАЗБАНК», що розташований по вул. Центральній, в смт. Чорнобай, Черкаської області, після введення відомого йому пін-коду, отримав доступ до валютних операцій з грошовими коштами, що знаходились на банківському рахунку ОСОБА_9 та у подальшому, не перевіряючи балансу на картці, двічі здійснив функцію зняття грошових коштів з картки у сумі 300 грн., таким чином незаконно заволодів належними потерпілому грошовими коштами.

Він же, 16 квітня 2020 року, продовжуючи свої протиправні дії, діючи з єдиним злочинним умислом на вчинення крадіжки грошей з банківської картки, яка належить ОСОБА_9 , о 14 год. 40 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом використання вказаної банківської пластикової картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 через банкомат АБ «УКРГАЗБАНК», що розташований по вул. Центральній, в смт. Чорнобай, Черкаської області, після введення відомого йому пін-коду, отримав доступ до валютних операцій з грошовими коштами, що знаходились на банківському рахунку ОСОБА_9 та у подальшому, не перевіряючи балансу на картці, один раз здійснив функцію зняття грошових коштів з картки у сумі 200 грн., таким чином незаконно заволодів належними потерпілому грошовими коштами.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав матеріальних збитків ОСОБА_9 на загальну суму 1 100 грн..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.07.2020; скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.07.2020 та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку один рік. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти їх про зміну місця свого проживання.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок є незаконним і підлягає зміні з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував в повній мірі положень ст.65 КК України.

Так, вказує прокурор, санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає, що таємне викрадення чужого майна карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Вироком Чорнобаївського районного суду ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - один рік. Однак суд, не дотримавшись вимог закону, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України, що є безумовною підставою для зміни вироку.

Крім того, вказує прокурор, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин та підлягає поновленню у зв`язку з тим, що розгляд судом кримінальних проступків здійснюється у спрощеному порядку без виклику учасників провадження та вирок Чорнобаївського районного суду від 28.07.2020 відносно ОСОБА_8 надійшов до Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури лише 19.08.2020, про що є відповідна відмітка.

В змінах до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просив вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 20.07.2020 щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Змінити в мотивувальній та резолютивній частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі на покарання у вигляді одного року обмеження волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - один рік та покласти обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п . ч. 2 ст. 76 КК України.

У решті вказаний вирок необхідно залишити без змін.

В обґрунтування доводів змін до апеляційної скарги прокурор зазначив, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Тим самим законодавством передбачено обов`язкове дотримання судами закону України про кримінальну відповідальність (Кримінального кодексу України) та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінальних проваджень та при ухваленні судових рішень.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу.

Натомість, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд вищевикладені вимоги закону не врахував та призначив покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

Так, санкція частини 1 статті 185 КК України передбачає, що таємне викрадення чужого майна карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Так, вироком Чорнобаївського районного суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - один рік.

Суд, засудивши ОСОБА_8 , призначив покарання у вигляді одного року позбавлення волі, тобто призначив більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, суд під час ухвалення вироку та визначення виду покарання підсудному неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку. Враховуючи викладене, вважаю, що вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 20.07.2020 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги даних змін не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 у зміненому виді із зазначених у ній підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 у зміненому виді підлягає до задоволення, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28 липня 2020 року, щодо ОСОБА_8 до зміни в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, розгляд вказаного провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався у спрощеному порядку без виклику учасників провадження, а вирок Чорнобаївського районного суду від 28.07.2020 відносно ОСОБА_8 надійшов до Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури лише 19.08.2020, про що є відповідна відмітка, а тому вважаю справедливим вважати названі причини пропуску строку на апеляційне провадження поважними та необхідно поновити строк на апеляційне оскарження вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 ..

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку не оскаржується, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, що до речі ніким і не оскаржуються.

Разом з тим, доводи зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом є слушними та підлягають до задоволення.

Відповідно до п.2 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , місцевий суд визнав ОСОБА_8 винним та засудив його за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - один рік.

Таким чином, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, місцевий суд, засудивши ОСОБА_8 та призначивши йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі, призначив більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу.

Натомість, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 суд вищевикладені вимоги закону не врахував та призначив покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

Проте, санкція частини 1 статті 185 КК України передбачає, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, місцевим судом неправильно застосовано норми матеріального права при вирішенні питання про призначення покарання, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення шляхом зміни вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28 липня 2020 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 у зміненому виді підлягає повному задоволенню, а вирок суду першої інстанції до зміни в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України із зміною в мотивувальній та резолютивній частині даного вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі на покарання у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 413, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Поновити прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28 липня 2020 року, щодо ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 у зміненому виді задовольнити повністю.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.07.2020 щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Змінити в мотивувальній та резолютивній частині вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі на покарання у вигляді одного року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - один рік та покласти обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 28.07.2020 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :