Номер провадження: 11-кп/813/2151/20
Номер справи місцевого суду: 494/219/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_7 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року, якою відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, під час судового розгляду продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 02.11.2020 року,-
установив

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року було продовжено відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000359 від 26.11.2018 року, строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 02.11.2020 року.

Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинувачуються у скоєнні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість і суспільну небезпеку, наявність обґрунтованого обвинувачення у вчиненні обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , інкримінованого їм кримінального правопорушення, для запобігання ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, з метою виключення спроб переховуватися від правосуддя, а також вчиненню інших кримінальних правопорушень, суд вважав неможливим застосування до обвинувачених більш м`якого запобіжного заходу.
На дану ухвалу захисники обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких, просять оскаржену ухвалу скасувати.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_7 вказує, що прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури суду і стороні захисту було надано клопотання про продовження строку обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте, в судовому засіданні прокурор перейменував його на клопотання про обрання запобіжного заходу, при цьому, в порушення вимог ст. 184 КПК України, до клопотання прокурором не додано додатків, якими воно обґрунтовується.

Крім того, захисник зазначає, що підстав вважати, що відносно ОСОБА_12 існує хоча б один ризик, визначений у ст. 177 КПК України є необґрунтованим та нічим не підкріпленим та сторона обвинувачення не надала жодного доказу того, що є підстави сумніватися в належній поведінці ОСОБА_12 .

Посилаючись на вищевикладене, захисник обвинуваченого просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
Захисник обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з ухвалою від 02.09.2020 року, вважає її необґрунтованою, посилаючись на наступне.

Під час оголошення клопотання прокурором було змінено формулювання клопотання про обрання запобіжного заходу, але до суду подано клопотання про продовження строків тримання під вартою. Суд прийняв клопотання для розгляду, не надав часу стороні захисту для ознайомлення з клопотанням та матеріалами доданими до нього, та постановив незаконну ухвалу про обрання запобіжного заходу обвинуваченим. Також, сторона захисту зазначає, що суд взагалі не розглядав питання, щодо застосування такого альтернативного запобіжного заходу як застава.

Захисник зазначає, що наведені підстави у клопотанні прокурора та ухвалі суду про обрання відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є тільки припущенням та формальним, прокурор не довів у судовому засіданні обґрунтованість підозри, яким саме чином, обвинувачені можуть впливати на потерпілого, чинити перепони у проваджені чи впливати на процесуальні рішення прокурора, суду, а також ухилитись від слідства та суду.

Посилаючись на вищевикладене, захисник обвинувачених просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисників обвинувачених, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 року положення ч.2 ст.392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року підлягає апеляційному оскарженню.
Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 року (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.
Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що досліджуються судом під час розгляду обвинувального акту та на підставі яких ухвалюється судове рішення по суті.

Відповідно до положень ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, на розгляді в Комінтернівському районному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України(а.с. 1-29).

Оскільки ухвала Комінтернівського районного суду Одеської Області від 02.09.2020 року в частині обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_13 , ніким не оскаржена, апеляційний суд не перевіряє її у цій частині.
Що стосується доводів апеляційних скарг про зміну формулювання клопотання з продовження строку тримання під вартою на обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів судової справи, в провадженні Комінтернівського районного суду Одеської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000359 від 26.11.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України.
01.09.2020 року, згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, матеріали вищевказаного провадження, у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_14 на лікарняному, надійшли в провадження судді ОСОБА_1 (а.с.30-31).
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року було призначене підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні на 02.09.2020 року.

Як вбачається з клопотань прокурора місцевої прокуратури, які 02.09.2020 року були спрямовані до суду першої інстанції, прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 ініціювалось питання щодо продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ..
З журналу та аудиозапису судового засідання вбачається, що оскільки у відповідності до ст.315 КПК України, у зв`язку із зміною складу суду судовий розгляд розпочався спочатку, прокурором в судовому засіданні були заявлені клопотання про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, сторона захисту та суд заслухали пояснення прокурора щодо «зміни назв» цих клопотань (а.с.52-53).
При цьому, сторона захисту заслухавши прокурора, погодилась із необхідністю такої зміни назв клопотань прокурора, а тому апеляційний суд вважає доводи апелянтів щодо невідповідності клопотань прокурора про застосування відносно обвинувачених запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційних скарг про ненадання стороні захисту достатнього часу для ознайомлення із зазначеними клопотаннями, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Як вбачається з аудиозапису судового засідання суду першої інстанції, судом було запропоновано час для ознайомлення із клопотаннями прокурора, на що сторона захисту відмовилась, а тому, апеляційний суд вважає твердження апелянтів щодо порушення судом першої інстанції вимог норм КПК України та незаконності оскаржуваного рішення в цій частині необґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_7 про відсутність заявлених прокурором ризиків та не визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу.
На думку апеляційного суду, розглядаючи питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених, суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст.199, 331 КПК України, та прийняв обґрунтоване рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених, з таких підстав.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, ка раніше вчинила розбій та за попередньою змовою групою осіб.
Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочину, його характеру, тяжкості та зухвалості, а також можливої міри покарання, яка їм може бути йому призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк до десяти років), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зокрема, переховування обвинувачених від органів досудового розслідування та суду, вчинення іншого кримінального правопорушення.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції прийняв до уваги всі дані про особу обвинуваченого, зокрема того, що ОСОБА_12 офіційно не працевлаштований, шляхи надходження його доходів для життєдіяльності не відомі, що вказує на існування ризику продовження злочинної діяльності.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор вказувала на те, що наявні ризики у зазначеному кримінальному провадженні не зменшилися, більш того, оскільки судовий розгляд судом першої інстанції розпочатий з початку, існують ризики впливу обвинувачених на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, взявши до уваги обставини вчинення злочину, а саме його вчинення групою осіб із застосуванням насильства відносно потерпілого, прийшов до обґрунтованого висновку, що в цьому випадку суспільний інтерес перебування обвинуваченого під вартою, переважає особистий інтерес обвинуваченого.

Матеріали справи не містять будь-яких даних про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою, а тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника в частині відсутності ризиків, на які посилається прокурор в своєму клопотанні.

Що стосується доводів сторони захисту про незастосування при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки враховуючи доведеність існування вищезазначених ризиків, суд першої інстанції, у відповідності до вимог п.1 ч.4 ст.183 КПК України та зважаючи на те, що інкримінований обвинуваченим злочин вчинений із застосуванням насильства, обґрунтовано не визначив розмір застави як альтернативного запобіжного заходу.
Разом з цим, при розгляді апеляційної скарги захисників, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну ухвали суду першої інстанції.
Так, відповідно до вимог ст.176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 зазначив, що ухвала припиняє свою дію 02.11.2020 року, що у відповідності до ч.1 ст. 197 КПК України, перевищує двомісячний строк.
З урахуванням вищевикладеного, строк дії запобіжного заходу застосованого до обвинувачених має рахуватись до 31.10.2020 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.09.2020 року, якою відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ЄРДР за №0000359 від 26.11.2018 року змінити, визначити строк дії ухвали відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 до 31.10.2020 року, в іншій частині залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4