ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/2282/20
Номер провадження : 11-кп/819/1202/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року листопада місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000489 від 06.05.2020, за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ст.395 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Генічеського району Херсонської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 19.07.1993 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.81, ч.3 ст.140, ч.2 ст.206, ч.2 ст.141 КК України до обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 21.12.1995 року із заміною покарання на виправні роботи, не відбутий строк 1 рік 1 місяць; 22.03.1999 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 7 місяців 5 днів; 24.11.2005 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст121 КК України до 8 років позбавлення волі, 06.08.2009 року звільнений із заміною покарання на виправні роботи, невідбутий строк 1 рік 6 місяців 29 днів; 21.04.2010 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік 5 місяців 9 днів обмеження волі, звільнений 02.09.2011 року за відбуттям терміну; 09.12.2014 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 11.09.2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, 23.01.2018 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 1 місяць 17 днів, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту, за ст.395 КК України на 1 місяць арешту, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш судовим остаточно призначено 3 місяці арешту. Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 . Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 приблизно на початку травня 2020 року з метою отримання наркотичного засобу зірвав, висушив та подрібнив листя з вирощених у себе на подвір`ї рослин коноплі за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого умисно незаконно зберігав його у своєму будинку за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту для власного вживання. 20.05.2020 року о 13.19 годині, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , у шафі для одягу в кімнаті будинку по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження з пряним запахом коноплі. Згідно висновку експертизи № 1117-НР від 22.06.2020, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Стебла не є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 36,40 г. Після проведення експертизи вказану речовину було поміщено до сейф-пакету №5302932.
Своїми діями ОСОБА_8 порушив вимоги Закону України Про обіг в України наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, а саме ст. 7 відповідно до якої діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин включених до таблиці №1 перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, на території України забороняється.
Згідно Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затверджена Наказом МОЗ №188 від 01.08.2000, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 36,40 г не відноситься до великих та особливо великих розмірів.
Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що постановою Генічеського районного суду Херсонської області від 17.02.2020 року відносно нього встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, та встановлені обмеження у виді заборони виїзду з особистих і службових питань за межі Генічеського району без дозволу Генічеського ВП ГУНП; заборони відвідування місць, де спиртні напої продаються на розлив; заборони виходу з будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з 21.00 год. до 05.00 год.; зобов`язання з`являтися на реєстрацію до Генічеського ВП ГУНП кожну першу суботу кожного місяця за адресою: м. Генічеськ, пр.-т Миру № 44, з 9.00 год. до 12.00 год., будучи ознайомленим з вказаним рішенням та попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, допустив порушення правил адміністративного нагляду.
Так, ОСОБА_8 систематично відсутній за вказаною адресою, і будучи достовірно обізнаним із фактом складання відносно нього адміністративних протоколів за ст. 187 ч.2 КУпАП за порушення, допущені 29.06.2020, 30.06.2020 року на шлях виправлення не став, і з метою ухилення від адміністративного нагляду та контролю за ним з боку працівників Генічеського ВП ГУНП, самовільно залишив місце проживання та під час перевірки 16.07.20202 року був відсутній за адресою: АДРЕСА_1 , про поважні причини відсутності за місцем проживання належним чином органи поліції не повідомив, чим позбавив можливість органи поліції здійснювати за ним адміністративний нагляд.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним і таким, який підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ознаками ч.1 ст.309 КК України, як «незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту».
Як вбачається з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він умисно, без мети збуту, у травні 2020 року незаконно придбав та виготовив, згідно висновку експерта від 22.06.2020 № 1117-НР, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 36,4 г., який зберігав за місцем свого мешкання. Наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_8 злочину (проступку), які суд зазначив у вироку, і які полягають у придбанні, виготовленні, зберіганні без мети збуту канабісу, є ознаками саме предмету - наркотичного засобу, а не психотропних речовин. Будь-яких ознак предмету злочину психотропних речовин, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, при формулюванні судом обвинувачення ОСОБА_8 у вироку не наведено.
Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31.08.2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині правової кваліфікації його дій змінити, з мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України «психотропні речовини». Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, як «незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту». В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та постанови Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу - включені до списку 1 таблиці 1 та відносяться до наркотичних засобів.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 приблизно на початку травня 2020 року з метою отримання наркотичного засобу зірвав, висушив та подрібнив листя з вирощених у себе на подвір`ї рослин коноплі, тобто незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, після чого умисно незаконно зберігав його у своєму будинку за місцем проживання без мети збуту для власного вживання. Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме : незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в мотивувальній частині вироку суд допустив помилку та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог КПК, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині не встановлено.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст.404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України «психотропні речовини».
Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)