У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0001974 за апеляційними скаргами прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6

на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Зірка Снігурівського району Миколаївської області, який має неповну середню освіту, не одруженого, учня ДНЗ «Южноукраїнський професійний ліцей», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

23.10.2019 р. вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання приєднано частково покарання, не відбуте за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2019 року та шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 1 971 грн 08 коп.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 1 971 грн. 08 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_5 , просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що за оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та частково склав покарання за оскаржуваним вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.10.2019 р. відносно ОСОБА_7 .

Вважає, що призначення покарання за сукупністю злочинів у такий спосіб є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на роз`ясненнями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», з якого вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов, кожний вирок виконується самостійно.

Захисник ОСОБА_6 вважає вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного.

Зазначає, що у ОСОБА_7 було складне дитинство, він ріс без рідних батьків, виховувався опікунами, а тому, починаючи своє самостійне життя, він вчинив декілька дрібних крадіжок у 2018 році та на початку 2019 року.

Вказує, що після викриття його правоохоронними органами, ОСОБА_7 став на шлях виправлення, знайшов роботу та має намір працювати.

Також додає, шо ОСОБА_7 постійно з`являвся за викликом слідчого та суду, допомагав відшкодувати заподіяну своїми злочинами шкоду, потерпілі будь-яких претензій ні до ОСОБА_8 , ні до ОСОБА_7 не мають, цивільні позови в кримінальному проваджені не заявлені.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В ніч на 28.02.2019 р., більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 на мопеді марки «YXM500T-В», під керуванням ОСОБА_8 , прибули на подвір`я житлового будинку АДРЕСА_3 , де, поблизу під`їзду №2, побачили припаркований автомобіль марки «ВАЗ 2107», державний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 . ОСОБА_8 залишився осторонь слідкувати за обстановкою, а ОСОБА_7 , підійшовши до зазначеного автомобіля, відчинив капот, звідки забрав акумуляторну батарею чорного кольору «Energia» 12V 60Ah 510А (EN) № 211861, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 1092 грн. 50 коп.

Крім цього, в ніч на 28.02.2019 р., більш точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , на тому ж мопеді, прибули на подвір`я житлового будинку АДРЕСА_3 , де побачили припаркований автомобіль марки «ВАЗ 2106», державний номер НОМЕР_2 , належний ОСОБА_13 . ОСОБА_8 знову залишився осторонь слідкувати за обстановкою, а ОСОБА_7 підійшовши до зазначеного автомобіля, відчинив капот, звідки забрав акумуляторну батарею чорного кольору «Auto Jet» 12V 60Ah 480А (EN) № 0897 60-0М2 244/16, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на у розмірі 583 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_14 на підтримку апеляційної скарги прокурора, його заперечення проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 проти апеляційної скарги прокурора та їх доводи на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд встановив наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України є правильними та апелянтами в цій частині не оспорюються.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, яке оспорює прокурор щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, а також захисник, який просить про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом дотримані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України.

Суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, але не зазначив ступінь тяжкості вчиненого злочину. Наразі, на момент апеляційного розгляду, вчинений злочин відноситься до нетяжких.

При призначенні покарання ОСОБА_7 враховані дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом враховано повне визнання вини у вчиненому, як обставину, яка пом`якшує покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, за видом та розміром, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 185 КК України. На переконання колегії суддів, призначене покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, як просить захисник в поданій апеляційній скарзі, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки 28.02.2019 р., тобто у віці 18 років. З досліджених під час апеляційного розгляду даних про особу ОСОБА_7 встановлено, що його батьки були позбавлені батьківських прав, з 6 років він виховувався в інтернаті, а з 2008 року був усиновлений та наразі мешкає у родині, має міцні соціальні зв`язки, навчався у ліцеї, за поясненнями обвинуваченого під час апеляційного розгляду, має намір працювати та зробив для себе належні висновки, запевнив суд, що став на шлях виправлення.

Злочини за даним вироком вчинені ним до ухвалення вироку від 23.10.2019 р., тобто особою, яка раніше не судима.

В суді ОСОБА_7 вину визнав, висловив щире каяття, приймав заходи щодо відшкодування заподіяної шкоди, претензій з боку потерпілих немає.

Згідно досудової доповіді Арбузинського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, та він не становить високої суспільної небезпеки для суспільства (а.с. 92-93).

Тому, враховуючи молодий вік обвинуваченого, з урахуванням наведених даних про особу винного, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, які наразі є нетяжкими, з огляду на думку потерпілих, які не мають претензій до обвинуваченого, та на наявність обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Тому, є достатні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення на неї обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Як передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин, враховуючи, що злочини за оскаржуваним вироком вчинені до постановлення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.10.2019 р., остаточне покарання підлягає визначенню шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.10.2019 р., як і призначив суд першої інстанції.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Отже, у даному випадку, суд апеляційної інстанції дійшовши висновку про правильність призначення ОСОБА_7 покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, вважає за необхідне прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Тому, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Є частково обгрунтованою апеляційна скарга прокурора щодо неправильності призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Але, враховуючи, що судом апеляційної інстанції приймається рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, вимоги прокурора про те, що кожний вирок має виконуватись самостійно, не заслуговують на увагу.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора висловлено прохання про скасування вироку суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, але з інших підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

За такого, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладення на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.10.2019 р., вважати ОСОБА_7 засудженим з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно з зали суду.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3