Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/221/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 00003676 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2019 року, яким;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні дочку 2008 року народження, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.03.2013 Олександрійським міським судом за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 06.06.2013 вирок змінено в частині покарання та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.28 ст.360 КК України у виді обмеження волі на 1 рік. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням відповідних обов`язків. Вказаним вироком вирішено питання, щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів,
за участі учасників кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- адвоката ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

15.05.2019, близько 10:20 год ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Волкова, поблизу магазину «Файно маркет», побачив раніше невідому йому жінку з ланцюжком на шиї та у останнього виник умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , прослідував за потерпілою ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 та перебуваючи поряд під`їзду № 6 в момент, коли остання знаходилась до нього спиною, діючи умисно повторно, відкрито заволодів золотим ланцюжком ОСОБА_10 , проби 585, загальною вагою 10.00 г, довжиною 55 см, вартістю 11 668, 23 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 11668, 23 гривень.

Крім того, 21.05.2019 в нічний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. І. Франка в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, шляхом відкриття люків й проникненням до сховища у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056 та в подальшому демонтували телефонний кабель ТППеп 50х2х0,4 загальною довжиною 100 м, що належить ПАТ «Укртелеком». З місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 5100 гривень.

В період з другої половини травня 2019 року до 22 травня 2019 року, в нічний час доби, більш точних часу та дати не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. І.Олінського, в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховища у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056, загальною довжиною 105 м. та ТППеп 50х2х0,4 загальною довжиною 210 м, що належить ПАТ «Укртелеком». З місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 21774,9 гривень.

В період з другої половини травня 2019 року до 25 травня 2019 року, в нічний час доби, більш точних часу та дати не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Донецька, біля буд. 12, в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховища у вигляді кабельних камер здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056, загальною довжиною 119 м, що належить ПАТ «Укртелеком». З місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 39360,44 гривень.

В період з 31 травня 2019 до 03 червня 2019 року, в нічний час доби, більш точних дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи біля перехрестя вул. 2-ї П`ятирічки та вул. Тернопільської в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056, загальною довжиною 18 м, що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 2012,4 гривень.

03.06.2019, в нічний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. І.Олінського, біля буд.32, в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056загальною довжиною 170 м., що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 47278 гривень.

У період з другої половини травня 2019 до 03 червня 2019 року, в нічний час доби, більш точних дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Р. Слободянюка, біля буд. 21, в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056 загальною довжиною 18 м, що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 6303,96 гривень.

У період з середини травня 2019 року до 07 червня 2019 року, в нічний час доби, більш точних дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Антоновича та вул. О.Олійника в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056, довжиною 65 м, що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 2347,15 гривень.

У період з середини травня 2019 року до 07 червня 2019 року, в нічний час доби, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. І. Олінського, біля буд. 48-58 в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків і проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056 загальною довжиною 330 м, що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 13604,22 гривень.

У період з середини травня 2019 року до 07 червня 2019 року, в нічний час доби, більш точних дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. М. Федоровського, від вул. І. Олінського до пров. Саксаганського, в м. Кропивницький, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, шляхом відкриття люків й проникнення до сховищ у вигляді кабельних камер, здійснили перерізання кабельної лінії зв`язку АТС-056 загальною довжиною 65 м, що належить ПАТ «Укртелеком», з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 2347,15 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.28, ст.360 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.28, ст.360 КК України - 1 рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.12.2019 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

В обґрунтування апеляції зазначив, що вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, раніше судимий, має на утриманні доньку. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Разом з цим, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції обґрунтував тим, що він характеризується позитивно та розкаявся у вчиненому.

Тобто, суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, судом не у повній мірі враховано особу обвинуваченого, внаслідок чого призначене покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою його виправлення.

Судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який, хоча є працездатним, але не займається суспільно корисною працею, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі. Однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також, районним судом не враховано і кількість злочинів, вчинених ОСОБА_7 , коротких проміжків часу між епізодами злочинної діяльності, що свідчить про стійку спрямованість умислу останнього на вчинення корисливих злочинів, сформоване у обвинуваченого відчуття безкарності та зневажливе ставлення до права власності та існуючих у суспільстві норм моралі та закону.

Таким чином, всупереч вимог ч.1 ст.75 КК України, п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» районний суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, взагалі не навів мотивів свого рішення, чим допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту та відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги обставини справи, тяжкість вчинених правопорушень, дані про особу обвинуваченого, прокурор вважає, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є недоцільним та несправедливим і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому вказує на її необґрунтованість та безпідставність, а тому просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його адвоката, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора посилаючись на не доведення вини обвинуваченого по фактах вчинених крадіжок та пошкодження кабельної лінії зв`язку, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції дотримався не повністю.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 по 9 епізодах вчинення крадіжок та пошкодження кабельної лінії зв`язку, які мали місце в період з 21 травня по 07 червня 2019 року, судом було досліджено лише протоколи огляду місця події від 21.05.2019, 3.06.2019, в ході яких оглянуто кабельні колодязі (т.1 а.п.119-121, т.2 а.п. 131, 247, т.3 а.п.43), протоколи огляду місця події від 07.06.2019 та 10.06.2019, в ході яких виявлено та вилучено обрізки кабелю та ніж (т.3 а.п.7-11,13), а також висновки експертиз, якими визначено вартість викраденого кабелю на суму 140128,82 грн., що зазначено в мотивувальній частині вироку.
Проте судом, у відповідності до положень ст. 94 КПК України, взагалі не досліджувалися та не надано оцінки доказам по епізодах вчинення крадіжок та пошкодження кабельної лінії зв`язку, які мали місце в м. Кропивницькому по вулицях Олінського, Донецькій, Антоновича, Олінського 48-58, вулиць Федоровського від вул. Олінського до пров. Саксаганського, незважаючи на надані стороною обвинувачення докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження в 4-х томах, які були прийняті судом, але не надана їм оцінка.
Таким чином, аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, суд апеляційної інстанції вважає, що він не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.
Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань.
В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо так і в їх сукупності, а тому вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини справи в повному обсязі, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно їх дослідити.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково як таку, що містить вимогу про скасування вироку.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі та усунути вищевказані порушення.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4