Справа № 148/2087/18
Провадження №11-кп/801/493/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000341 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 31 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 24.01.2018 Тульчинським районним судом Вінницької обл. за ч.2 ст.185, 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, з іспитового строку на 2 роки,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.286 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки;
-за ч.1 ст. 135 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
З врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 24.01.2018, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кошти в сумі по 75 000 грн. (сімдесят п`ять тисяч гривень) кожному потерпілому, як компенсація відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , будучи засудженим Тульчинським районним судом Вінницької області 24.01.2018 за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, за що судимість у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та 29 липня 2018 року у м. Тульчин Вінницької області скоїв нові злочини за наступних обставин.
Близько 15:30 год. 29.07.2018, водій ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в порушення п.2.1. а ПДР України де відповідно «водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, не маючи такого, керуючи транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ 21083 д.н.з. НОМЕР_1 , рухався по вулиці М. Леонтовича м. Тульчин Вінницької області в напрямку с. Зарічне Тульчинського району Вінницької області.
Разом із тим грубо нехтуючи рядом вимог Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року зі змінами та доповненнями, а саме п. 2.9 (а) згідно якого «у стані алкогольного сп`яніння керувати транспортним засобом заборонено», п.12.4 згідно якого «у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.» та п. 12.3 згідно якого «у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників дорожнього руху об`їзду перешкоди», ОСОБА_8 перевищив дозволену максимальну швидкість руху в населеному пункті, яка становила 72-80 км/год., тим самим проявивши злочинну недбалість до дорожньої обстановки, тим самим не реагував на її можливу зміну, поставивши під загрозу життя та здоров`я інших учасників дорожнього руху, та при виникненні небезпеки для руху, а саме пішохода ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який в цей час перетинав проїжджу частину справа на ліво, відповідно напрямку руху автомобіля, якого ОСОБА_8 об`єктивно спроможний був виявити, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, хоча мав технічну можливість це зробити, в результаті чого здійснив наїзд на ОСОБА_13 який внаслідок дорожньотранспортної пригоди отримав тілесні ушкодження та о 16:50 год. ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у реанімаційному відділенні Тульчинської ЦРЛ.
Згідно висновку експерта №122 від 20.09.2018 року: смерть ОСОБА_13 настала внаслідок: закритої черепно мозкової травми, забою речовини головного мозку, крововиливу в мозочок, розриву між хребцевого з`єднання в шийному відділі на рівні 3,4 го тіл хребців з розривом спинного мозку, множинних переломів ребер зліва по біля хребцевій лінії з пошкодженням пристінкової пліви.
Вказані тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя в момент їх спричинення, та перебувають у причино наслідковому зв`язку із настанням смерті.
Відповідно до висновку судової-автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 5151/5152/18-21 від 27.09.2018 невідповідність дій водія ОСОБА_8 нормам вимог п.п.12.4,12.3 ПДР України, перебували у причинному зв`язку з виникненням дорожньо транспортної пригоди.
Окрім того, ОСОБА_8 , 29.07.2018 близько 15 год. 30 хв. по вулиці
М. Леонтовича м. Тульчин Вінницької області здійснивши наїзд на пішохода ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, забою речовини головного мозку, крововиливу в мозочок, розриву між хребцевого з`єднання в шийному відділі на рівні 3,4 го тіл хребців з розривом спинного мозку, множинних переломів ребер зліва по біля хребцевій лінії з пошкодженням пристінкової пліви, що згідно висновку експерта №122 від 20.09.2018 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя в момент їх спричинення, усвідомлюючи, що останній перебуває в небезпечному для життя та безпорадному стані, оскільки сам поставив його в такий стан, нехтуючи моральними і правовими нормами та маючи умисел на завідоме залишення особи без допомоги, яка була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження від отриманих тілесних ушкоджень, при наявній можливості з його боку надати потерпілому ОСОБА_13 допомогу, в порушення вимоги п.2.10 ПДР України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року згідно змісту якої: «У разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний: а) негайно зупинити транспортний засіб і залишатися на місці пригоди; б) увімкнути аварійну сигналізацію і встановити знак аварійної зупинки відповідно до вимог пункту 9.10 цих Правил; в) не переміщати транспортний засіб і предмети, що мають причетність до пригоди; г) вжити можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілим, викликати карету швидкої медичної допомоги, а якщо це неможливо, звернутися за допомогою до присутніх і відправити потерпілих до лікувального закладу; ґ) у разі неможливості виконати дії, перелічені в підпункті "г" пункту 2.10 цих Правил, відвезти потерпілого до найближчого лікувального закладу своїм транспортним засобом, попередньо зафіксувавши розташування слідів пригоди, а також положення транспортного засобу після його зупинки; у лікувальному закладі повідомити своє прізвище та номерний знак транспортного засобу (з пред`явленням посвідчення водія або іншого документа, який посвідчує особу, реєстраційного документа на транспортний засіб) і повернутися на місце пригоди; д) повідомити про дорожньо-транспортну пригоду орган чи уповноважений підрозділ Національної поліції, записати прізвища та адреси очевидців, чекати прибуття поліцейських; е) вжити всіх можливих заходів для збереження слідів пригоди, огородження їх та організувати об`їзд місця пригоди» а також в порушення п. в ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», де зазначено, що громадяни України зобов`язані вживати передбачених ЗУ «Про екстрену медичну допомогу», заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані, свідомо не зупинивши транспортний засіб, яким керував, а також не намагався вжити заходи щодо надання потерпілому медичної допомоги та транспортування його до медичного закладу, хоча сам поставив ОСОБА_13 в небезпечний для життя стан, з метою уникнення від встановленої Законом відповідальності, завідомо залишив його без допомоги у небезпечному для життя стані та був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, продовжив рух по вул. М. Леонтовича у м. Тульчин Вінницької області, де був заблокований іншими учасниками дорожнього руху.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах, які не відповідають дійсним обставинам справи, допущено неповноту судового розгляду.

Висновок судового експерта від 27.09.2018 року №5151/5152/18-21 є незрозумілим, складений з порушенням кримінального процесуального закону, без з`ясування обставин дорожньо-транспортної пригоди, з порушенням обов`язків судового експерта, без надання особисто судовим експертом висновку по всім питанням згідно ухвали слідчого судді, а тому відповідно до ст.85 КПК України є неналежним доказом, тобто таким, який не підтверджує винні дії обвинуваченого в дорожньо-транспортній пригоді (а.с.85-99 т.2).

Суд першої інстанції не дослідив обставин, з`ясування яких мало би істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме коли у водія ОСОБА_8 виникла небезпека для руху, коли відбулась зміна дорожньої обстановки, пов`язана з появою пішохода ОСОБА_13 на дорозі, який переходив її у невстановленому місці.

Копію технічного запису судового засідання неможливо прослухати.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з огляду на пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди пов`язаної з похованням потерпілого (розписка, сума 18 500 грн а.с.134, т.2); обвинувачений одружений (підтверджується копією свідоцтва про шлюб), дружина якого є вагітною (довідка №75 від 21.02.2020 року), позитивно характеризується за місцем проживання (характеристика №27 від 21.02.2020 року), є несправедливим.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що в межах судового розгляду не встановлено обставин, які пом`якшували покарання ОСОБА_8 , в той же час інкриміноване діяння останній вчинив за наявності обтяжуючої його вини обставини будучи в стані алкогольного сп`яніння.

Під час судового засідання обвинувачений з метою уникнення відповідальності, першочергово надавав витіюваті покази та частково визнавав свою вину, в подальшому під тиском доказів, визнав свою вину повністю, дана обставина вказує на відсутність у нього щирого каяття; крім того, останній є особою раніше судимою, інкримінований йому злочин вчинив в період іспитового строку; раніше неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння; вчинив дорожньо-транспортну пригоду наслідком якої стала смерть потерпілого, з місця пригоди зник, не зупинився не надав допомоги потерпілому, чим поставив його у небезпечний для життя стан, не вжив заходів до невідкладної доставки потерпілого у лікарню, а свідомо намагався втекти з метою уникнення відповідальності та знищення слідів злочину.

Потерпілий ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 яку просив залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що огляд місця події проведений у чіткій відповідності до вимог КПК України. В суді першої інстанції був досліджений висновок експерта №№5151/5152/18-21 від 27.09.2018 року в учасників судового провадження ніяких питань його правильності не виникало.

Судове засідання на яке посилається в свої апеляційній скарзі сторона захисту було відкладено у зв`язку із відсутність учасників судового провадження та фактично не здійснювалось.

Обвинувачений ОСОБА_8 моральну шкоду не відшкодував, вибачення як під час судових засідань так і після оголошення вироку не просив, що свідчить про відсутність підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора просила залишити її без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, наведена неповнота досудового розслідування, наявні різні показники алкогольного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_8 , на місці скоєння ДТП-0,90%/, через майже годину 1,80%, те, що він двічі притягувався до відповідальності за одне й те саме правопорушення позбавлення водійських прав; вирок суду першої інстанції ґрунтувався на доказах здобутих з істотним порушенням процесуального закону, які є недопустимими доказами.

Досудове розслідування не містило всебічності, повноти виявлення обставин дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася за участю водія ОСОБА_8 , та пішохода ОСОБА_13 , а саме відсутній проведений слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , який перебував в автомобілі обвинуваченого в момент ДТП. Вказані дані не надавалися судовому експерту автотехніку, який проводив експертне дослідження виключно на даних, наданих слідчим, який їх надав не повністю.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання або інший працівник перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Відповідно до п.3.2.3 вищезазначеною Інструкції у разі виявлення ознак непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю (головуючого у судовому засіданні) про такі обставини.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких відсутні ряд судових засідань, в тому числі на яких зафіксовані допит потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_15 .
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, зазначені вище порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги сторони захисту та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 31 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4