Дата документу 29.07.2020 Справа № 310/1610/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1187/20
Єдиний унікальний № 310/1610/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, українця, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, з професійно - технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 раніше був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 23.02.2017 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (19.03.2019 знятий з обліку КВІ у зв`язку із закінченням іспитового строку), тобто вказана судимість вважається погашеною на підставі п.1 ч. 1 ст. 89 КК України. Також відносно нього 30.10.2019 до Бердянського міськрайонним судом Запорізької області було направлено інше кримінальне провадження №0002682 за ч. 1 ст. 309 КК України, за результатом судового розгляду ухвалою Бердянського міськрайонного суду області від 25.03.2020 (справа 310/8621/19) ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України (вказана ухвала набрала чинності). Таким чином, враховуючи положення ст. 32 та п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості і в його діях відповідно відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність».

Враховуючі викладене, і те, що попередня судимість вважається погашеною, суд незаконно врахував у якості кваліфікуючої ознаки "повторність", у зв`язку з чим вказана ознака підлягає виключенню і дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України. Тобто суд 1 інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 309 КК України), у зв`язку з чим зазначений вирок підлягає зміні.

Просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку "повторність" та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 1 рік і з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, адвоката, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Покладено на ОСОБА_6 як особу звільнену від відбування покарання з випробуванням додаткові обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 76 КК України , а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 628 грн. 04 коп. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи особою, відносно якої до суду направлено обвинувальний акт за ч. 1 ст. 309 КК України, 07 лютого 2020 року приблизно о 10 годині 00 хвилин знаходячись навпроти будинку № 9 по вулиці Руденко в місті Бердянськ Запорізької області, на землі виявив прозорий згорток синього кольору, який містив кристалічну речовину білого кольору.
Піднявши вказаний згорток, ОСОБА_6 за зовнішніми ознаками визначив, що у ньому знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено, «метадон». Після чого вказаний згорток з кристалічною речовиною білого кольору у первинному вигляді ОСОБА_6 поклав у праву кишеню джинсових брюк, у які був вдягнений, тим самим діючи умисно, повторно незаконно придбав та почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту.
Далі у цей же день ОСОБА_6 , діючи умисно, продовжуючи незаконно повторно зберігати при собі наркотичний засіб, переніс його на ділянку місцевості біля будинку № 156/50 по вулиці Волонтерів в місті Бердянськ Запорізької області, де в період часу з 10 години 50 хвилин до 11 години 05 хвилин працівниками поліції в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_6 на земельній ділянці безпосередньо біля нього виявлено та вилучено згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта №7-489 від 19.02.2020 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, «метадон» масою 0,1097 г (в перерахунку на основу), який ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно незаконно придбав та незаконно зберігав при собі без мети збуту.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Доводи прокурора, про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимості обвинуваченого ОСОБА_6 з урахуванням ст. 89 КК України у порядку, передбаченому законом, погашені.

Крім того, відносно нього 30.10.2019 до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області було направлено інше кримінальне провадження №0002682 за ч. 1 ст. 309 КК України, за результатом судового розгляду ухвалою Бердянського міськрайонного суду області від 25.03.2020 (справа 310/8621/19) ОСОБА_6 було звільнено від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України (вказана ухвала набрала чинності).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторності». З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі за вчинення цього злочину, оскільки останній не судимий відповідно до вимог ст. 89 КК України, вину визнав повністю, щиро покаявся, активно сприяв у розкритті злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обтяжуючи покарання обвинуваченого обставини відсутні, добровільно пройшов курс лікування від наркозалежності, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченомуОСОБА_6 мінімальне для цього виду покарання, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки воно буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2020 року

відносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Покласти на ОСОБА_6 як особу звільнену від відбування покарання з випробуванням додаткові обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: