ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/186/21 Справа № 191/280/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 грудня 2019 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 125 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Керуючись ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

28грудня 2018 року приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке належить його рідній сестрі ОСОБА_9 . Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_7 побачив у кухонній кімнаті квартири холодильник в корпусі білого кольору марки «Nord 233-6», який належить його рідній сестрі ОСОБА_9 , та визначив його, як об`єкт злочинного посягання. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, цього ж дня, тобто 28 грудня 2018 року о 21-00 годин ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , який не усвідомлював протиправного характеру діяння, зайшли до кухонної кімнати квартири, де був розташований на поверхні підллоги холодильник в корпусі білого кольору марки «Nord - 233-6», та, діючи умисно, ОСОБА_7 , впевнившись, що крім ОСОБА_10 за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, повторно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: холодильник в корпусі білого кольору марки «Nord 233-6», вартість якого становить 2300,00 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник і викраденим розпорядився за власним розсудом.
26 серпня 2019 року о 17-00 годин ОСОБА_7 перебував на кухні в квартирі за місцем реєстрації, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_11 . Між ОСОБА_7 та його рідною сестрою ОСОБА_9 виник конфлікт на побутовому підґрунті. В ході конфлікту ОСОБА_7 , маючи намір на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, знаходився напроти потерпілої ОСОБА_9 , яка стояла спиною до вікна в кухні за вищевказаною адресою. ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, правою рукою, стиснутою в кулак, навідліг наніс один удар в область правого плечового суглобу ОСОБА_9 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 правою рукою вхопивши за потиличну ділянку голови ОСОБА_9 , з силою та розворотом навколо свого тіла ударив ОСОБА_9 а саме скронево-виличною ділянкою обличчя о край підвіконня. В результаті вказаних умисних протиправних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді вираженої припухлості м`яких тканин, синця та садна шкіри правої скронево-виличної ділянки обличчя, садна шкіри в підщелепній ділянці справа, які за своїм характером, як кожне окремо, так і у своїй сукупності, відповідають категорії легких тілесних пошкоджень.
02 лютого 2020 року приблизно о 19-45 годин ОСОБА_7 , рухаючись по вул.Музична у м.Синельникове Дніпропетровської області, побачив потерпілу ОСОБА_12 , яка слідувала попереду в попутному з ним напрямку, і котра у правій руці тримала поліетиленовий пакет білого кольору з написами. Після цього ОСОБА_7 , вважаючи, що в поліетиленовому пакеті, який перебуває в руці ОСОБА_12 , знаходяться цінні речі, які він може звернути на свою користь, та у нього раптово виник прямий умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме поліетиленовий пакет. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 02 лютого 2020 року приблизно о 19-50 годин на перехресті вул.Музична та вул.Кримська у м.Синельникове Дніпропетровської області, наздогнав потерпілу ОСОБА_12 та без застосуванням фізичного насильства за допомогою сили своїх рук шляхом ривка вихопив з правої руки потерпілої ОСОБА_12 поліетиленовий пакет, в якому знаходились скляна банка об`ємом 0,5 л, прозорий пластмасовий судочок для харчування об`ємом 0,5 л, зарядний пристрій для мобільного телефону, м`ятні цукерки у кількості 3 штук «плюсик», розпочата пачка чаю «Принцеса НУРІ», розпочата пачка цигарок «Марвел», перчатки жіночі чорного кольору, які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, також жіноча сумка по типу клатч сіро-синього кольору, в якій знаходились паспорт громадянина України та ідентифікаційний номер видані на ім`я ОСОБА_12 , банківські картки «Ощадбанк» у кількості 2 штук, жіночий дезодорант «Rexsona», кулькові ручки у кількості 2 штук, зв`язка ключів у кількості 8 штук, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_12 не представляють, а також мобільний телефон марки «НТС Desire 601» у корпусі чорного кольору, вартість якого становить 650,00 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 650,00 грн.
07 лютого 2020 року приблизно о 17-00 годин ОСОБА_7 разом з раніше знайомим йому ОСОБА_13 прийшли з метою розпиття спиртних напоїв до кафе, що розташоване з адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщенні вказаного кафе ОСОБА_13 в присутносі ОСОБА_7 дістав з кишені мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10s» та поклав на лавочку поблизу себе і в цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майне, яке належить ОСОБА_13 . Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 07 лютого 2020 року приблизно о 17-30 годин шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що його знайомий ОСОБА_13 спить і за його противоправними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10s» в корпусі чорного кольору, в якому перебувала сім-картка мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_1 , які належить ОСОБА_13 . З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінальною правопорушення пішов, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 , збитки на суму 2879,20 грн. (вартість телефону), сім-картка мобільного оператора «Водафон» для потерпілого матеріальної цінності не становить.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок вирок в частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 28.12.2018) та відповідно на підставі ч. 1 ст. 70 КК України як зайве.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2019, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
За ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2019, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним, зокрема, у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 28.12.2018, вчинений до вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2019, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 07.02.2020, тобто після ухвалення цього вироку, то за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку 2 рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 70 КК України), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків та злочинів.
Так, відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Поряд з цим, виходячи з вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, передбачені правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, один з яких 28 грудня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, а інший 07 лютого 2020 року після нього.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам закону, двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та визначив покарання, зокрема, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК України, необґрунтовано застосувавши при цьому й положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду в частині призначення покарання.
Колегія суддів, погодившись з визначеним судом першої інстанції видом та розміром призначеного покарання ОСОБА_15 за кожен з вчинених ним злочинів, яке прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, вважає за необхідне визначити останньому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути це покарання покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, після цього призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, визначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів та застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначенння обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 28.12.2018) та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання :
- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4