Провадження № 11-кп/824/3288/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України
« 21 » грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 липня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмільник Іршавського району Закарпатської області, українця, гр. України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимого 06.11.2018 Дарницьким районним судом м. Києва за ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (штраф сплачений),
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.222, ч. 4 ст.358 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 222 КК України - штраф у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з отриманням кредиту на один рік, за ч. 4 ст. 358 КК України - штраф у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, на підставі ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_8 остаточно призначено покарання - штраф у розмірі однієї тисячі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 850 гривень, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з отриманням кредиту на один рік.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат.
в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.
05.11.2019р., близько 10 год. у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням раніше підробленого невстановленою особою документу.
З метою реалізації цього умислу, ОСОБА_8 розробив злочинний план, який полягав у тому, що він використовуючи підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданого 21.12.2013р. Маловисківським РС УДМС України в Кіровоградській області на ім`я ОСОБА_9 та з використанням Картки фізичної особи - платника податків № НОМЕР_2 , шляхом надання завідомо неправдивої інформації банку мав укласти кредитний договір отримання грошових коштів, після чого заволодіти ними та розпорядитись на власний розсуд.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , 05.11.2019, близько 11 год., прибув за адресою: м. Київ, вул. О. Архипенка, 8, де зайшов до відділення АТ «А-Банк», представляючись ОСОБА_9 , ОСОБА_8 висловив керівнику відділення банку свою необхідність в отриманні кредиту та пред`явив при цьому паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 в який ним були внесені зміни шляхом зміни фотокартки, тим самим використав завідомо підроблений документ. Після цього, працівник банку будучи введеною в оману щодо справжності паспорта, виготовила копії з наданого паспорта громадянина України, які були завірені ОСОБА_8 .
Крім того, 05.11.2019р., близько 11 год., за адресою: м. Київ, вул. О. Архипенка,8 ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на надання завідомо неправдивої інформації банку з метою отримання кредиту зайшов до відділення АТ «А-Банк». Після чого, представляючись ОСОБА_9 , ОСОБА_8 висловив керівнику відділення банку свою необхідність в отриманні кредиту та пред`явив при цьому паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , та Картку фізичної особи - платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 . Після цього, працівник банку будучи введеною в оману щодо справжності паспорта, виготовила копії з наданого паспорта громадянина України, які були завірені ОСОБА_8 .
В подальшому працівник банку AT «A-Банк» ОСОБА_10 перевірила у загальнодоступних реєстрах паспортні дані ОСОБА_9 , встановила, що паспорт серії НОМЕР_1 рахується недійсним, а ОСОБА_8 надав завідомо неправдиву інформацію з метою отримання кредиту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного додаткового покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, з позбавленням права укладати кредитні договори на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, на підставі ст.70, 72 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 850 гривень, з позбавленням права укладати кредитні договори на рік.
Також просив ухвалити ухвалу, якою з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 виключити вказівку на умисел обвинуваченого вчинити заволодіння чужим майном шляхом обману.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що суд, неправильно застосував ст. 55 КК України і призначив неконкретне додаткове покарання Імре у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з отриманням кредиту, тому на думку апелянта обвинуваченого належало позбавити можливості укладати кредитні договори і така заборона відповідатиме конкретним обставинам вчинення інкримінованого злочину і гарантуватиме не вчинення аналогічних злочинів протягом встановленого судом строку; крім цього, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, однак, виходячи за встановлені межі судового розгляду, суд першої інстанції незаконно зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку: «що, 05 листопада 2019 року, близько 10 години, за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з використанням раніше підробленого невстановленою особою документу», хоча дане твердження не відповідає встановленим в ході судового розгляду обставинам і не підтверджується дослідженими доказами, кваліфікація діяння виключає наявність констатованого судом корисливого умислу на вчинення розкрадання.

В судове засідання ОСОБА_8 не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він визнаний винним, відповідає фактичним обставинам провадження і учасниками судового розгляду не оспорюється.

З журналу судового засідання вбачається, що розгляд провадження проведений на підставі ч.3 ст.349 КПК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст.222 КК України, як надання завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредиту та за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документу.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд призначив неконкретне додаткове покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Так, положеннями п.1. ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні дотримуватись вимог кримінального закону, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому аналогічних злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003).
Отже, покарання, передбачене у ст.55 КК України, полягає у позбавленні засудженого його суб`єктивного права на посаду, які він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.
Як вбачається із обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 використовуючи підроблений документ намагався укласти кредитний договір. Саме укладення такого правочину, відповідно до протиправного плану обвинуваченого, мало забезпечити досягнення бажаного для нього результату - отримання у тимчасове строкове оплатне користування чужі гроші.
Відповідно до вимог ст. 55 КК України обвинуваченого належить позбавити можливості укладати кредитні договори, оскільки така заборона відповідатиме конкретним обставинам вчинення інкримінованого правопорушення та гарантуватиме не вчинення аналогічних злочинів протягом встановленого судом строку.
Крім того, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення. У даному кримінальному провадженні обвинувачення у вчиненні корисливого майнового злочину не висувалося. Однак, виходячи за встановлені межі судового розгляду, суд першої інстанції безпідставно зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку: «у ОСОБА_8 виник протиправний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману». Дане твердження не відповідає встановленим в ході судового розгляду обставинам і не підтверджується дослідженими доказами, а тому підлягає виключенню з вироку.
За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з мотивувальної частини вказівки на умисел обвинуваченого вчинити заволодіння чужим майном шляхом обману.
Прохання апеляційної скарги про постановлення вироку апеляційним судом не відповідає вимогам ст.420 КПК України, оскільки вимоги апеляційної скарги не погіршують становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на умисел обвинуваченого вчинити заволодіння чужим майном шляхом обману.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 222 КК України до штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права укладати кредитні договори на 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становиьть 850 гривень; на підставі ст.70, 72 КК України шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_8 остаточно вважати засудженим до штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 850 гривень, з позбавленням права укладати кредитні договори на 1 рік.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді __________________ ____________________ _____________________