ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-сс/818/690/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
- секретаря ОСОБА_5 ,
- прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 02.10.2018 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018.
Скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 02.10.2018 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018.
У задоволенні іншої частини скарги відмовлено.
Як зазначено в ухвалі, до Київського районного суду м. Харкова надійшла скарга адвоката ОСОБА_7 , який є захисником ОСОБА_8 у якій він просив.:
1.Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 02.10.2018 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018.
2.Зобов`язати уповноважених службових осіб, старшого слідчого в ОВС 3-го відділення СВ УСБУ в Харківській області капітана юстиції ОСОБА_9 та прокурора відділу 04/4 прокуратури Харківської області ОСОБА_6 повідомити Київський районний суд м. Харкова про виконання ухвали, шляхом направлення копії витягу з ЄРДР.
Задовольняючи скаргу слідчий суддя посилався на те, що відсутні данні, які б вказували на вірогідність та достатність підстав причетності ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України та відсутність підстав вважати, що підозра ОСОБА_8 є обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор прокуратури Харківської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, що підтримував апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок звернення до суду за судовим захистом у кримінальному провадженні врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування має відбуватись з дотриманням певних умов.

Як вбачається з матеріалів справи в провадженні СВ Управління СБ України в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018 за підозрою ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.
02.10.2018 прокурором Харківської області ОСОБА_10 відносно ОСОБА_8 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.
Згідно з ч.1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, а також визначено вимоги, яким це повідомлення має відповідати.

Згідно з ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до вимог статті 277 КПК України, повідомлення про підозру має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.
Задовольняючи скаргу захисника, слідчий суддя вказав, що зібрані у кримінальному провадженні органом досудового розслідування докази, які стали підставою для складання повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 111 КК України у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018 у своїй сукупності не підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_8 бо ставлять під сумнів інші докази органу досудового розслідування.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Заява ОСОБА_11 , яка стала підставою для відкриття кримінального провадження №0000194 від 11.08.2018 не містить жодних даних про те, від кого конкретно заявник отримав інформацію, що ОСОБА_8 був завербований співробітниками ФСБ, чим підтверджується, і на чому ґрунтується ця ймовірність.
Не містить таких даних і саме кримінальне провадження №0000194 від 11.08.2018.
Поряд з цим, встановити місце знаходження самого заявника, вжитими співробітниками СБУ заходами, не представилось можливим, а тому матеріали кримінального провадження не містять його допиту у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.
Наведені вище обставини, з урахуванням інформації отриманої органами досудового слідства від вжитих для встановлення заявника заходів, що не призвели до бажаного результату, переконують про відсутність підстав вважати надану ОСОБА_11 інформацію достовірною.

Крім того, висновок державного експерта Міністерства оборони України з питань таємниць про наявність відомостей, що становлять державну таємницю №410/19-ЕВ від 19.09.2018 не відповідає Постанові КМУ від 19.10.2016 зі змінами, внесеними з Постановою КМУ №736 від 18.05.2019 «Про Типові інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію».
Також, відповідно до висновку експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, експерт ОСОБА_12 зазначив, що засобами, які наявні у експерта, встановити конкретну особу, яка здійснила вхід в електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 із паролем К456789, не надається можливим.
Таким чином і вищезазначені докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження не підтверджують висунуту підозру.
Разом з цим, протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 27.09.2018 спростовує підозру бо останній покав, що « ОСОБА_8 не звертався до нього з пропозицією передачі йому переліку осіб вказаної громадської спілки, до якого входять особи, що приймали та приймають участь у проведення антитерористичної операції у складі суб`єкта, який безпосередньо здійснює боротьбу з тероризмом на території Луганської та Донецької областей. Більш того, під час допиту, ОСОБА_13 заявив, що флешка, на якій містилась дана інформація, постійно знаходилась при ньому та він нікому її не передавав.

Окрім того, «Асоціація ветеранів АТО та патріотів м. Харкова» має статус громадської організації, списки її членів не мають грифу «Для службового користування», ці списки не отримані в органах державної влади, інших державних органах, а зроблені самими членами Асоціації.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, згідно протоколу обшуку і аудіо-відео фіксації від 26.09.2018 проведеного за адресою: АДРЕСА_1 в мобільному телефоні «Samsung Duos» номером телефону НОМЕР_1 слідчий ОСОБА_9 двічі входив в програму «Signal», і двічі переконався у відсутності повідомлень і дзвінків. Зазначені в протоколі огляду телефону повідомлення, були відсутні. Даний факт зафіксований аудіо-відео зйомкою фіксації обшуку від 26.09.2018 та самим протоколом обшуку.

Крім того, вищезазначена інформація була підтверджена в ході судового засідання в апеляційному суді.

Звідси, оцінюючи підозру ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з того, що за практикою Європейського суду з прав людини, яка зазначена у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства №14310/88 від 23.10.1994 року - «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування у вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Проте, відповідно до правової позиції, наведеною в рішенні Європейського суду з прав людини, що склалася із рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від 30.08.1990 р., п.32, Series A №182, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Враховуючи правову позицію ЄСПЛ щодо визначення поняття «обґрунтованість підозри» к існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться могла вчинити правопорушення (п.175 Рішення у справі «Нечепорук і Йонкало проти України» (заява №42310/04, рішення від 21 квітня 2011 року) поряд з тим, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, яка у свою чергу є, за визначенням Суду, значною частиною гарантії недопущення свавілля свідчить, що оцінювати лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих не є вірним.

Тож, посилання прокурора на те, що слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова вдався до оцінки доказів з точки зору їх допустимості, як на порушення процесуального законодавства, не відповідає дійсності.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою КК України ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка представлених у справі доказів буде здійснена в межах судового провадження.

Слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова правильно дав оцінку зібраним стороною обвинувачення і стороною захисту відповідних даних, на підставі яких сторонній спостерігач може переконатися в тому чи могла вчинити відповідне кримінальне правопорушення певна особа, чи ні.

З урахуванням зібраних даних, на які посилається сторона обвинувачення, як на підставу обґрунтованості підозри, так і даних сторони захисту, як на підставу необґрунтованості підозри, колегія суддів приходить до висновку про те, що усі дані зібрані стороною захисту і обвинувачення не свідчать про скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 111 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою та належним чином мотивованою і підстав для її скасування, за доводами апеляційної скарги не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 28.02.2020про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 02.10.2018 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України у кримінальному провадженні №0000194 від 11.08.2018 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді