Дата документу 13.01.2021 Справа№ 314/2730/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/2730/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/311/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вільнянська Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 18 квітня 2018 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 2 жовтня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 у відшкодування майнової0 шкоди 15000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

29 травня 2019 року о 21 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, через відчинену хвіртку пройшов на частково огороджену територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у дворі якого стояв автомобіль «Москвич», з якого через не зачинені на запираючий пристрій задні двері, пересвідчившись, що його дії не помітні для сторонніх осіб, таємно викрав бензокосу ОСОБА_9 «SADKO» GTR-2200, у корпусі блакитного кольору, вартістю 3729 грн. 77 коп., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.
Крім того, 30 травня 2019 року о 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, через відчинене бокове скло автомобілю «DAF», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, пересвідчившись, що його дії не помітні для сторонніх осіб, таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_12 «Xiaomi Redmi 5+», об`ємом пам`яті 32 Гб, в корпусі чорного кольору, вартістю 3000 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.
Крім того, 5 червня 2019 року близько об 11 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу пройшов на територію ПЛЧ АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до мотоцикла ОСОБА_11 «MUSSTANG MT110-1», д/н НОМЕР_1 , червоного кольору, вартістю 12363 грн. 83 коп., що знаходився в альтанці, та шляхом замикання дротів завів його, залишивши місце злочину, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.
Крім того, 3 липня 2019 року о 22 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю контролю з боку власника, відчинивши приміщення сараю, підійшов до мопеду ОСОБА_13 «АЛЬФА 2S50F, д/н НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 7104 грн. 19 коп., та за допомогою м`язової сили рук, шляхом буксирування незаконно, не маючи жодного права на розпорядження та керування вказаним транспортним засобом, попрямував разом з ним до місця свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де його і залишив, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.
Крім того, 21 вересня 2019 року о 14 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, користуючись відсутністю контролю з боку власника та сторонніх осіб, шляхом подолання паркану проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , після чого попрямував до господарської будівлі, до приміщення якої проник шляхом вільного доступу через незачинені на запираючий пристрій вхідні двері, де з поверхні підлоги застосовуючи м`язову силу рук таємно викрав електричну ланцюгову пилу ОСОБА_14 «Витязь» ПЦ-2850, в корпусі синьо-чорного кольору, вартістю 1694 грн. 68 коп., після чого залишив місце скоєння злочину разом з викраденим майном, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував щире каяття та відшкодування завданих збитків у повному обсязі за обставини, що пом`якшують покарання.

Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 усвідомив свою вину та став на шлях виправлення.
Звертає увагу, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не дотримався принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не врахував конкретні обставини вчинення правопорушення та наслідки такого діяння.
Посилаючись на те, що кара як мета покарання виконує другорядну роль, вважає обрану судом міру покарання занадто важкою для особи ОСОБА_7 та обставин вчинення кримінальних правопорушень, а попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України більш м`яке покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не мотивував, чому визнає перебування на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини за обставину, що пом`якшує покарання, натомість, під час розгляду справи та дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого встановлено, що він не одружений та проживає один, дітей на утриманні не має.

Крім того, судом не мотивовано, чому він визнає примирення з потерпілим за обставину, що пом`якшує покарання, оскільки потерпілий за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_11 підтримував позицію прокурора та наполягав на призначенні суворішого покарання, а також на задоволенні позовних вимог, оскільки йому не була відшкодована заподіяна шкода та не повернуто транспортний засіб.

За таких обставин, суд не навів у вироку причин та підстав, з яких дійшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Звертає увагу, що при дослідженні даних, які характеризують особу обвинуваченого, судом зазначено про його позитивні характеристики, хоча вказана характеристика не містить жодних позитивних відомостей щодо його особи.
Також судом не враховано, що обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, не працює, не одружений, проживає один, неповнолітніх дітей та батьків похилого віку на утриманні не має.
Крім цього, суд не обґрунтував підстави для відмови у застосуванні додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, пославшись на те, що майно, яким заволодів обвинувачений, було повернуто власнику, хоча потерпілому ОСОБА_11 не повернуто транспортний засіб та не відшкодовано шкоду.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката та наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, потерпілу, яка при вирішенні апеляційних скарг покладалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку сторони захисту, обвинуваченого необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинуваченого та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття, перебування на утриманні малолітньої дитини та примирення з потерпілим ОСОБА_13 за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується формально позитивно, не працює, не одружений, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і зменшення розміру призначеного покарання, відсутні.

За наведених обставин, на переконання колегії суддів, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника за доводами про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відсутні.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відносяться до категорії тяжких злочинів, примирення лише з одним з потерпілих ОСОБА_13 , а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, раніше судимий за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення проти власності до покарання у вигляді громадських робіт, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції належним чином не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття, перебування на утриманні малолітньої дитини та примирення з потерпілим як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має.
Зазначене свідчить про те, що покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що обвинувачений усвідомив свою вину та став на шлях виправлення, а також пом`якшуючі покарання обставини, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в майже мінімальних межах санкції.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у обвинуваченого малолітньої дитини спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки відповідно до відповіді начальника Вільнянського РВ ДРАЦС Південно-Східного МРУ МЮУ (м. Дніпро), обвинувачений ОСОБА_7 має сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с. 191).

Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується формально позитивно, що підтверджується наявною в матеріалах кримінального провадження характеристикою (т. 6, а.с. 3, 9).

Що стосується примирення з потерпілими за ч. 2 ст. 289 КК України, то потерпілий ОСОБА_13 не мав до обвинуваченого претензій майнового та немайнового характеру, оскільки з ОСОБА_15 примирився (т. 1, а.с. 190), а заявлений потерпілим ОСОБА_11 цивільний позов був визнаний обвинуваченим та задоволений судом у повному обсязі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, проте погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4