Дата документу 19.11.2020 Справа № 937/3462/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/3462/20 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11сс/807/1184/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майзорово Червенського району Мінської області, Білорусь, громадянина України, який займає посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції з приміщенням Херсонського господарського суду,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_6 .

Підозрюваний ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 жовтня 2020 року, якою клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ Територіального управління ДБР, розташованого у м.Мелітополі ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 від 08 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000237 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, задоволено та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на два місяці, але не більше шістдесяти днів, до 06 грудня 2020 року включно, з утриманням у Державній установі «Запорізький слідчий ізолятор», з визначенням розміру застави та покладенням певних обов`язків.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що запобігти ризикам передбаченим ст.177 КПК України, неможливо при застосуванні до ОСОБА_6 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_6 просить скасувати вищевказану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити та застосувати до нього запобіжний захід не пов`язаний з обмеженням волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вищевказана ухвала слідчого судді незаконна, необґрунтована та не відповідає вимогам КПК України, постановлена з грубим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, тобто така, що підлягає скасуванню.
застосований запобіжний захід є занадто суворим та безпідставним. Він не має на меті уникати кримінальної відповідальності, так як вину свою у вчиненні злочинів не визнає. Таким чином, немає підстав вважати, що він продовжуватиме злочинну діяльність, так як злочинів він не вчиняв. Водночас, він є військовим комісаром Генічеського РВК та на законних підставах здійснює свою діяльність, чесно заробляє собі на хліб, має постійне місце роботи та проживання, стабільний дохід, раніше він не був судимий, злочинів не вчиняв та до цього часу його не підозрювали у вчиненні ніяких злочинів взагалі.
Судом не надано належної оцінки доказам сторони захисту стосовно відсутності обґрунтованості висунутої йому підозри, а також не надано належної оцінки ризикам перешкоджанню ходу кримінального провадження та доказам, що їх спростовують. дані, що характеризують його особу, перебування у шлюбі, наявність постійного місця проживання, роботи, суттєво переважають можливі ризики його неправомірної поведінки, чого не було узято до уваги та не надано жодної оцінки судом при обранні запобіжного заходу.
Не існує жодних побоювань щодо настання встановлених ризиків у разі застосування більш м`яких запобіжних заходів до нього, оскільки він сам за фахом військовий та працює на службі, не знає всю суть кримінального провадження, оскільки це не його спеціалізація, а тому фізично не зможе зашкодити проведенню досудового розслідування, але він розуміє, які настануть наслідки у разі переховування, які можливі обтяження та обмеження як не особисто для нього, так до членів його сім`ї (арешт майна, заборона користування тощо), а тому йому самому вкрай невигідно заганяти себе у скрутне становище. Крім того, він сам бажає встановити істину та правду у даному кримінальному провадженні, надавати допомогу органу досудового розслідування та в подальшому очистити свою репутацію, яка немало забруднилась після всіх цих подій, оскільки жодних протиправних дій, які йому інкримінуються, але які він не вчиняв.
Також підозрюваний зазначає, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду, що виразилося у недосліджені судом, всупереч приписам ст.23 КПК України, під час судового розгляду справи матеріалів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Також слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до приписів п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції:
Висновки суду про те, що протокол його затримання складений відповідно до вимог КПК України, спростовується наявними в матеріалах справи доказами, які прямо вказують на те, що до вказаного Протоколу внесено завідомо недостовірні дані щодо дати та часу його затримання, оскільки він був фактично позбавлений права вільного пересування від моменту початку обшуку, а це ще з 11 год. 45 хв.
Висновки суду щодо наявності обґрунтованої підозри та наявності ризиків, визначених ст. 177 КПК України, спростовуються доданими до матеріалів клопотання про застосування запобіжного заходу доказами.
Також апелянт зазначає, що понад пів року проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, проте, органом досудового розслідування, не встановлено жодного факту вчинення ним таких неправомірних дій, а до матеріалів Клопотання не долучено жодного належного та допустимого доказу, які б це спростовували. Він не вчиняв та не мав наміру вчиняти жодних дій, спрямованих на незаконний вплив на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні. За піврічний термін провадження досудового розслідування органом досудового розслідування не встановлено жодного факту вчинення ним таких неправомірних дій, а до матеріалів Клопотання не долучено жодного належного та допустимого доказу, які б це спростовували.
Крім того, з урахуванням наданих доказів в рамках даного кримінального провадження, він не бачить доказів обґрунтованості підозри в інкримінованому йому діянні, з огляду на те, що на цій стадії кримінального проваджений у додатках до клопотання містяться виключно показання нібито посередника ОСОБА_11 та заявника ОСОБА_12 , які в свою чергу є зацікавленою стороною у даному кримінальному провадженні, та не лише в цьому кримінальному провадженні. Оскільки з боку як Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області так і ГУНП у м.Херсон здійснюється досудове розслідування щодо даних осіб та дані особи є доволі частими та бажаними гостями в правоохоронних органах Херсонської області.
Таким чином, він буде надавати докази після ознайомлення з усіма доказами, які стали підставою пред`явлення йому підозри.
Прокурором у своєму клопотанні не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Дані про його особу, про стан його здоров`я, наявність сім`ї, соціальні зв`язки свідчать про те, що він не є суспільно небезпечною особою та жодним чином не потребую ізоляції від суспільства.

У письмових поясненнях, які по суті доповнюють апеляційну скаргу та узгоджуються з нею, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що задовольняючи клопотання слідчого, суд першої інстанції всупереч твердженням захисника підозрюваного не правильно встановив, що наведені у клопотанні дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про обставини існування ризиків, які можуть зашкодити досудовому розслідуванню кримінального провадження, та дійшов хибного висновку про необхідність обрання щодо ОСОБА_6 , запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробам підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та потерпілих, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Суд також взагалі не дослідив питання, чи дозволяє обсяг повноважень ОСОБА_6 , на посаді військового комісара Генічеського РВК, взагалі впливати на свідків, потерпілих або інших учасників кримінального провадження, в тому числі протиправно.
Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_6 , винятковий запобіжний захід у виді тримання під вартою, суд не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, а саме припустився порушень вимог ст.ст.177,178,183,194 КПК України, які істотно вплинули на правильність прийнятого рішення.
За таких обставин, застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_6 , найбільш суворий запобіжний захід, слідчим суддею не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки, а саме особистого зобов`язання чи інших заходів.
Одночасно визначено ОСОБА_6 , розмір застави як запобіжного заходу достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК. у сумі 105 100 гривень.
Встановленні зобов`язання у разі внесення застави, передбачені п.п.1, 2, 3, 4 ч.5 ст.194 КПК, які покладаються на підозрюваного в разі внесення застави.
З точку зору сторони обвинувачення - ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України після проведення обшуку за місцем роботи останнього, а саме у Генічеському РВК об 17 год. 12хв. відповідно до протоколу затримання від 07 жовтня 2020 року. В той же час протокол освідування особи від 07 жовтня 2020 року було складено об 15 годині 10 хвилин. Обшук розпочато об 11 годині 18 хвилин відповідно до протоколу обшуку від 07 жовтня 2020 року. В той же час у зв`язку із наданням неповного документу, а саме копії протоколу обшуку до матеріалів даного провадження без додавання невід`ємної частини такого протоколу, а саме копії відеозапису даної слідчої дії, що унеможливлює оцінку останнього як допустимого доказу. Одночасно відповідно до зауважень захисника ОСОБА_13 , підозрюваний ОСОБА_14 був затриманий фактично до початку обшуку, а отже ще до 11 години 17 хвилин.

Більш того, обшук та фактичне затримання було проведено без захисника, хоча ОСОБА_6 про це наполягав неодноразово та питав чи не має бути з ним захисник у протоколі зазначений не точний час затримання.
Таким чином, затримання підзахисного відбулося всупереч вимогам ст.208 КПК України, одночасно є і порушенням норм міжнародного права, що не знайшло свого відображення в судовому рішенні, а саме ухвалі про обрання запобіжного заходу від 09 жовтня 2020 року та не було належним чином оцінено з боку суду.
В протоколі наявні численні порушення при його складанні, зазначене свідчить про незаконність затримання підозрюваного.

Органом досудового розслідування надана неправильна кваліфікація дій, які начебто вчинив ОСОБА_6 , оскільки в повідомленні про підозру зазначено, що підозрюваний вчинив злочин, поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості чи експертизи на підтвердження наявності такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання, а тому наразі передчасно стверджувати, що кваліфікацією цього злочину є ч.3 ст.368 КК України, а тому підозра не може бути обґрунтованою, так як в подальшому є вірогідність зміни кваліфікації на ч.1 ст.368 КК України або іншого менш тяжкого злочину чи взагалі закриття кримінального провадження через відсутність складу злочину. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_14 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, що також не знайшло свого відображення в ухвалі, оскільки суд визнав підозру обґрунтованою в ухвалі в тому числі що до кваліфікації саме вимагання.

Також сторона захисту зазначає, що особливості правовідносин, що виникли, після аналізу більшої частини матеріалів кримінального провадження, на думку сторони захисту, наявний суттєвий факт підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину) дана заява та репліка вимагає від процесуального керівника так і суду проведення обов`язкової оцінки ситуації на наявність провокації до вчинення злочину зі сторони держави. Окрім того, у процесуальних документах кримінального провадження, не було відображено ні органом досудового розслідування, ні процесуальним керівником багато важливих фактів для даного кримінального провадження.

Тобто у відповідності до Положення та посадової інструкції ОСОБА_6 , не мав повноважень та в його компетенцію, не входило вирішення питань про прийняття рішень щодо, осіб які призиваються на строкову службу.

Також судом не було надано взагалі оцінки тому факту, що при затримані Мануліка від 07 жовтня 2020 року та проведенні освідування не було виявлено ознак контакту з нібито предметом хабара.

Крім того, на момент розгляду клопотання органу досудового розслідування про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області у відповідності до вимог ч.1 ст.80 КПК України мав би заявити собі самовідвід від розгляду даного клопотання.

Як вбачається з ЄДРСР та сайту Судової Влади України в рамках кримінального провадження № 0000237 суддя ОСОБА_1 , як слідчий суддя в рамках даного кримінального провадження розглядала можливо клопотання органу досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей та документів, про що свідчить ухвали з ЄДРСР та 09 жовтня 2020 року даний склад суду також розглядав клопотання про застосування міри запобіжного заходу та 12 жовтня 2020 року про відсторонення підозрюваного від посади, чим наперед з боку суду було висловлено свою позицію щодо розгляду даної справи, в рішеннях як про застосування запобіжного заходу так і відсторонення наявні ідентичні посилання суду на одні й ті самі обставини.

Тобто, було винесено вже упереджене рішення та порушено право затриманого на справедливий суд та захист. За власним внутрішнім переконанням суддя вже при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, наперед оцінюючи з обвинувальним ухилом усі обставини зазначені в поданні як такі, які мають доказову силу як беззастережні.

Суд проігнорував той факт, що особу було фактично затримано 07 жовтня 2020 року, ще до початку обшуку, а доставлено до суду лише 09 жовтня 2020 року. Оскільки суддя ОСОБА_1 раніше брала участь у розгляді даного кримінального провадження як слідчий суддя та приймала процесуальні рішення, вона має свою думку, психологічне відношення щодо оцінки самої справи та поданих доказів та має упереджене ставлення, тому вона мала би заявити самовідвід та не розглядати клопотання органу досудового розслідування.

Додатково сторона захисту зазначає, що під час автоматичного розподілу справ між суддями було порушено порядок авторозподілу справ.

Несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи та в розподіл справ між суддями має наслідком відповідальність, встановлену законом. Рішення зборів суддів не мають вищої сили ніж положення КПК та положення про АСДС.

Посилання в клопотанні щодо тяжкості інкримінованого злочину, в якому підозрюється ОСОБА_15 , не може, безумовно свідчити про наявність ризиків, про які вказує ст.177 КПК України.

Підозрюваний не має на меті уникати кримінальної відповідальності, так як вину свою у вчиненні злочину не визнає. Таким чином, немає підстав вважати, що він продовжуватиме злочинну діяльність, так як злочинів він не вчиняв. Водночас, підозрюваний має постійне проживання, раніше не був судимий, одружений.

Доводи клопотання слідчого є недоведеним припущенням щодо можливої процесуальної поведінки підозрюваного.

Крім того, у даному конкретному випадку слідчим та прокурором не доведено в клопотанні, що вказана ступінь втручання у права та свободи особи можуть виправдати потреби досудового розслідування.

Характеризуючи особу підозрюваного немає підстав в даний час стверджувати, про існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, на запобігання яким спрямоване застосування виняткового запобіжного заходу тримання під вартою.

При розгляді клопотання, має прийнятись до уваги те, що ОСОБА_6 , раніше не судимий, одружений, має сина, має вишу освіту, згідно з матеріалами кримінального провадження, доказів на підтвердження можливого впливу на свідків не надано, він має зареєстроване місце проживання з сім`єю, а саме з дружиною.

На підставі викладеного, сторона захисту не погоджується з рішенням слідчого судді щодо необхідності задоволення клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 такого заходу забезпечення кримінального провадження, як запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки обставин необхідності обмеження права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст.3 Конвенції про захист праві основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження, немає, крім того при здійсненні вибору між залишенням під вартою та звільненням презумпція залишається за звільненням ("Bykov v. Russia" п. 61).

Посилаючись на викладене, захисник просить, скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу відповідно до якої у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів в межах строку досудового розслідування - відмовити у зв`язку із відсутністю необхідних та достатніх даних, передбачених ст.ст.177,178, КПК України, а також відсутністю фактичних даних та прямих доказів вчинення ОСОБА_6 злочину, який пред`явлений в повідомлені про підозру.

Згідно з ухвалою слідчого судді, до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області 08 жовтня 2020 року надійшло клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ Територіального управління ДБР, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000237 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Клопотання обґрунтовано тим, що Першим слідчим відділом слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м.Мелітополі, проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000237, відомості про яке внесено до ЄРДР 15 квітня 2020 за фактом вимагання військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 неправомірної вигоди за вжиття заходів щодо не проходження особою військової служби, за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
ОСОБА_6 , обіймаючи посаду військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи службовою особою, посада якої відповідно до п.1 ч.2 ст.6 Закону України «Про державну службу» належать до посад державної служби категорії «Б», та яка відповідно до ст.ст.364, 368 КК України, ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» є службовою особою, яка займає відповідальне становище, повинна дотримуватися Конституції та Законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, а також додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, будучи відповідно до ст.ст.3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до службових повноважень якої відповідно до ст.ст.1,16 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.210, 211-1, 235 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Положення про ІНФОРМАЦІЯ_5 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 », затвердженого 26 грудня 2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_7 , та функціональних обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , затверджених 25 грудня 2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_7 , входить: забезпечення виконання військового обов`язку громадянами України; видання наказів у межах своєї компетенції з питань приписки громадян до призовної дільниці і призову їх на строкову службу; розгляд справ про адміністративні правопорушення і накладення адміністративних стягнень щодо порушень військовозобов`язаними чи призовниками законодавства про військовий обов`язок і військову службу, про неявку на виклик у військовий комісаріат; внесення на розгляд районної державної адміністрації та органів місцевого самоврядування питання про призов громадян на військову службу; ведення персонально-якісного обліку військовозобов`язаних і призовників; здійснення контролю за веденням військового обліку військовозобов`язаних та призовників, а також здійснення у складі районної призовної комісії повноважень щодо надання призовникам відстрочки від призову на строкову військову службу та звільнення призовників від призову на строкову військову службу, взяття їх на облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку тощо, з метою одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, діючи з умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди, шляхом вчинення послідовних дій упродовж періоду часу з квітня до жовтня 2020 року висловив прохання ОСОБА_11 неправомірної вигоди у вигляді 1000 доларів США, у подальшому висловив прохання ОСОБА_16 про надання такої неправомірної вигоди, зменшивши її розмір до 800 доларів США, та одержав від ОСОБА_12 частину такої раніше обумовленої ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді 300 доларів США за вчинення дій в його інтересах з використанням наданої влади та службового становища щодо не проходження ОСОБА_16 строкової військової служби, не притягнення ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про військовий обов`язок і військову службу.
Так, ОСОБА_6 , обіймаючи вказану посаду, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розробив схему одержання неправомірної вигоди від осіб, які мають намір уникнути проходження строкової військової служби, яка включала в себе пошук вказаних осіб, їх прохання щодо надання неправомірної вигоди за таке уникнення, їх консультування щодо необхідних дій та способів уникнення призову на строкову військову службу, а також відповідальності, у т.ч. адміністративної відповідальності за такі дії, та подальше одержання від них грошових коштів у якості неправомірної вигоди за вказані дії.
Так, ОСОБА_6 14 квітня 2020 близько 14:00 год., перебуваючи у ІНФОРМАЦІЯ_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, висловив прохання ОСОБА_11 у наданні грошових коштів у розмірі 1000 доларів США у якості неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що «відмаже» його, перестане надавати вказівки своїм підлеглим в пошуках ОСОБА_16 , та забуде про нього.
У подальшому, 13 травня 2020 у період часу з 13:35 год. до 13:43 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у парку, розташованому біля ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, повторно зустрівся із ОСОБА_11 , та під час розмови з ним підтвердив попередньо обумовлене прохання щодо надання йому неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби та не притягнення його у зв`язку з цим до відповідальності, поцікавившись у ОСОБА_11 щодо платоспроможності ОСОБА_16 , а також підтвердив намір «вирішити» питання не проходження строкової військової служби та консультуючи ОСОБА_11 щодо поведінки ОСОБА_16 у разі отримання повістки про виклик до районного військового комісаріату, а саме про те, що у цьому разі останньому прибувати до комісаріату не потрібно і за це для нього негативних наслідків не настане, оскільки всі відповідні документи складає особисто ОСОБА_6
04 червня 2020 року у період часу з 09:37 год до 09:55 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у парку, розташованому біля ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, повторно зустрівся із ОСОБА_11 , та під час розмови з ним повторно підтвердив попередньо обумовлене прохання щодо надання йому неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби, зокрема не проходження весняного призову 2020 року на строкову військову службу, та не притягнення його у зв`язку з цим до відповідальності, при цьому зазначаючи, що ОСОБА_16 може не являтись до районного військового комісаріату на повістки, і його за це до відповідальності не притягнуть, оскільки ОСОБА_6 особисто вирішує вказані питання, також ОСОБА_16 не потрібно проходити медичний огляд призовників, пообіцявши, що ОСОБА_16 до осіннього призову ніхто не буде турбувати, для чого він попросив ОСОБА_11 надіслати йому у текстовому повідомленні на мобільний телефон анкетні дані ОСОБА_16 , щоб у подальшому відкласти особову справу ОСОБА_16 окремо від інших призовників та відмітити його у своїх списках, щоб його не турбували. Також ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 , що під кінець призову, десь з 15 липня поточного року він вже точно буде знати, чи зараз «відмаже» ОСОБА_16 , або ж вказане питання буде вирішувати під час осіннього призову.
20 серпня 2020 року близько 15:30 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у парку, розташованому біля ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, зустрівся із ОСОБА_11 , та під час розмови з ним знову підтвердив попередньо обумовлене прохання щодо надання йому неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби, при цьому зазначаючи, що ОСОБА_16 після 10 вересня необхідно буде зателефонувати ОСОБА_6 та отримати обхідний лист на проходження медичного огляду, після чого ОСОБА_6 «спише» ОСОБА_16
29 вересня 2020 року у період часу з 09:08 год до 09:30 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету у будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, під час особистої розмови з ОСОБА_16 підтвердив останньому намір вчинити в інтересах ОСОБА_16 дії щодо не проходження ним строкової військової служби, при цьому консультуючи ОСОБА_16 щодо проходження медичної комісії таким чином, щоб вирішити питання не проходження ним строкової військової служби, зазначаючи, що ОСОБА_16 необхідно у першу чергу пройти огляд у хірурга, якому необхідно скаржитись на біль у спині, хребті, ногах, мотивуючи це роботою на будівництві та пояснюючи при цьому необхідність намагання викривити спину, зазначаючи також, що всіх лікарів з метою обстеження проходити не потрібно, оскільки з ними ОСОБА_6 йому допоможе.
У подальшому, 29 вересня 2020 року у період часу з 11:43 год до 12:05 год ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету у будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, під час розмови з ОСОБА_16 висловив останньому прохання у наданні ОСОБА_6 грошових коштів у розмірі 800 доларів США у якості неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби та не притягнення його у зв`язку з цим до відповідальності, зазначивши, що останній може надавати неправомірну вигоду частинами у період з жовтня до грудня 2020 року. Крім того, ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_16 , що прибере його дані зі списків і його чіпати не будуть і за порушення законодавства про військовий обов`язок і військову службу або за неявку на виклик у військовий комісаріат його до відповідальності не притягнуть, оскільки штрафи виписує особисто ОСОБА_6
07 жовтня 2020 року у період часу з 11:22 год до 11:39 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету у будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зловживаючи та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, під час розмови з ОСОБА_16 висловив останньому повторне прохання у наданні ОСОБА_6 раніше обумовленої суми грошових коштів у якості неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби та не притягнення його у зв`язку з цим до відповідальності, зазначивши, що останній може надати зараз половину суми неправомірної вигоди, після чого одержав від ОСОБА_12 готівкові грошові кошти в сумі 300 доларів США у якості неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_16 щодо не проходження ним строкової військової служби, надання відстрочки у проходженні такої служби та не притягнення його у зв`язку з цим до відповідальності.
Таким чином, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, а саме в проханні та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.
07 жовтня 2020 року о 17 год. 12 хв. ОСОБА_6 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
08 жовтня 2020 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) є:
лист (повідомлення) Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань НП України №2095/55/120/02-2020 від 15 квітня 2020 року в порядку ст. 214 КПК України про вчинення кримінального правопорушення;
протоколи допитів свідка ОСОБА_11 від 21 травня 2020 року, 04 червня 2020 року, 26 серпня 2020 року та свідка ОСОБА_16 від 15 квітня 2020 року, 16 червня 2020 року, 26 серпня 2020 року, які повідомляють про обставини прохання та одержання грошових коштів у якості неправомірної вигоди військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також щодо зустрічей з останнім та їх спілкування;
матеріали виконаного доручення Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області Департаменту стратегічних розслідувань НП України №2097/55/120/01-2020 від 15 квітня 2020 року;
протокол огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів від 07 жовтня 2020 року;
протокол обшуку приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07 жовтня 2020 року;
протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07 жовтня 2020 року, відповідно до якого о 17 год. 12 хв. 07 жовтня 2020 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, затримано ОСОБА_6
протокол освідування ОСОБА_6 від 07 жовтня 2020 року;
інші докази в їх сукупності, зібрані під час досудового розслідування.
Метою застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст.177 КПК України, є забезпечення виконання підозрюваним (обвинуваченим) покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
переховуватись від органів досудового розслідування та суду;
знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні;
перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити вищевказані дії, що зазначені в п.п. 1-4 ст. 177 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.
На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався цих вимог закону при розгляді клопотання.
З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, у судовому засіданні заслухані пояснення підозрюваного, доводи його захисника, думка прокурора, слідчого та з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу.
Відповідно до вимог ст.178 КПК України, слідчим суддею врахована вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_6 , дані про його особу, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, а також конкретні обставини вказаного кримінального правопорушення.
Як вбачається з наданих матеріалів провадження, та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_6 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.
Обґрунтованість підозри підтверджується доказами, доданими до клопотання, вказаними як в самому клопотанні, так і в ухвалі слідчого судді.
Крім того, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).
Докази, які додані до клопотання, свідчать про те, що ОСОБА_6 міг вчинити інкриміноване йому правопорушення.
Вирішення питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій на цій стадії провадження до компетенції слідчого судді, суду не відноситься.
З урахуванням викладеного, доводи сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому правопорушення та неправильності кваліфікації його дій є передчасними та підлягають ретельній перевірці в ході досудового розслідування в установленому законом порядку.
Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що додані до клопотання докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи клопотання щодо наявності ризиків, передбачених п.п.1,2,3,4 ч.1 ст.177 КПК України, слідчий суддя встановив, що такі ризики існують, а саме того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При цьому, слідчий суддя врахував ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення та його фактичні обставини, суворість можливого покарання, дані про особу підозрюваного, який хоч раніше не судимий та має певні соціальні зв`язки, в той же час, усвідомлюючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та суворість можливого покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, яке згідно із законом про кримінальну відповідальність, підлягає реальному відбуванню, може ухилятися від явки в органи досудового слідства, слідчого судді або переховуватись від органів досудового розслідування, та суду, чим перешкоджати кримінальному провадженню. Крім того, підозрюваний ОСОБА_6 , перебуваючи на волі, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним можливості та зв`язки, може знищити або вжити заходів до знищення або переховування документів, щодо проведення службової перевірки, речей та інших доказів по кримінальному провадженню, які можуть бути використані як докази його вини, впливати на свідків, деякі з яких до теперішнього часу ще недопитані.
З огляду на фактичні обставини провадження, ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення та суворість можливого покарання, а також враховуючи відомості про особу підозрюваного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про необхідність застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою, оскільки інші більш м`який запобіжний захід можуть не забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного та не буде достатньою гарантією для запобігання встановленим ризикам.
Також, з урахуванням обставин кримінального провадження, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та встановлених ризиків, слідчий суддя обґрунтовано визначив розмір застави, передбачений п.2 ч.5 ст.182 КПК України - 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105100 грн, та не є максимальним і не може вважатися надмірним для підозрюваного.
Викладене підтверджується також тим, що застава у визначеному слідчим суддею розмірі внесена та підозрюваний звільнений з-під варти.
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість тримання особи під вартою, суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та своїм рішенням забезпечив високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Твердження сторони захисту про незаконність затримання ОСОБА_6 є непереконливими та спростовуються наданими суду матеріалами провадження. Об`єктивні дані, які свідчили би про те, що відомості, вказані у протоколі затримання (в тому числі щодо часу проведення вказаної дії), є недостовірними, в матеріалах провадження відсутні, не надано таких даних суду і при апеляційному розгляді.

Доводи захисника про невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.184 КПК України, є безпідставними, оскільки вказане клопотання належним чином вмотивоване та містить всі необхідні відомості, передбачені зазначеною статтею.
Також є безпідставними і доводи захисника про те, що клопотання розглянуто незаконним складом суду.

В матеріалах справи міститься протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду, відводів слідчому судді ОСОБА_1 ніхто з учасників провадження не заявляв (в т.ч. і сторона захисту), упередженості з боку вказаного судді при розгляді клопотання не вбачається, також не вбачається і обставин, передбачених ст.ст.75-76 КПК України, які б виключали участь судді ОСОБА_1 у даному провадженні.

Твердження захисника про те, що в даному випадку мало місце незаконне втручання у авторозподіл справи, є помилковими та такими, що не узгоджуються з підпунктом 2.3.45 пункту 2.3 Розділу ІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженого Наказом Державної судової адміністрації України 02 квітня 2015 року №45, затвердженого Рішенням Ради суддів України 02 квітня 2015 року №25, відповідно до якого , клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді, якщо інший порядок не визначений зборами суддів.

При апеляційному розгляді стороною захисту надана службова характеристика ОСОБА_6 який позитивно характеризується за місцем роботи; копія заяви ОСОБА_6 на виконання ухвали слідчого судді, щодо передання на збереження слідчого його закордонного паспорту; копія посвідчення учасника бойових дій ОСОБА_6 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_6 ; копія свідоцтва про шлюб; копія медичної характеристики ОСОБА_6 .

Проте, відомості, викладені у наданих стороною захисту документах, висновків слідчого судді, викладених в оскаржуваній ухвалі не спростовують.
Досудове розслідування ще триває та всі обставини правопорушення встановлюються, тому, з урахуванням всіх обставин, викладених вище, слідчий суддя дійшов правильного висновку про необхідність застосування вищевказаного засобу забезпечення кримінального провадження.
Доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, перевірялися слідчим суддею та спростовані в оскаржуваній ухвалі.
Свої висновки слідчий суддя належним чином вмотивував.
Отже, підстав для задоволення поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Відомостей про те, що на час постановлення оскаржуваної ухвали підозрюваний ОСОБА_6 за станом здоров`я не міг утримуватись в умовах СІЗО, в наданих суду матеріалах провадження немає.
Крім того, як зазначено вище, 12 жовтня 2020 року підозрюваний ОСОБА_6 був звільнений з-під варти у зв`язку з внесенням застави і на даний час вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст. 407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 жовтня 2020 року, якою клопотання клопотання Першого слідчого відділу СУ Територіального управління ДБР, розташованого у м.Мелітополі ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 , від 08 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000237 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, задоволено та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на два місяці, але не більше шістдесяти днів, до 06 грудня 2020 року включно, з утриманням у Державній установі «Запорізький слідчий ізолятор», з визначенням розміру застави та покладенням певних обов`язків, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4