ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/377/21 Справа № 216/6133/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000142 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, яка має середню освіту, не працює, незаміжня, неповнолітній дітей на утриманні не має, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджена вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 07 вересня 2020 року, який набрав законної сили 07 жовтня 2020 року, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Так, 18 вересня 2020 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля ринку на вул. Лермонтова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшла 8 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масами: 1,604 г; 1,607 г; 1,875 г; 1,636 г, 0,931 г, 0,911 г; 1,137 г; 1,151 г. Після цього ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що в знайдених нею сліп-пакетах у кількості 8 штук знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення вказаного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, підняла ці сліп-пакети з канабісом і помістила до зовнішнього карману своєї сумки, тим самим незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з того моменту стала незаконно зберігати без мети збуту, після чого громадським транспортом направилась до будинку АДРЕСА_2 , тобто здійснила перевезення наркотичного засобу - канабісу, де була зупинена працівниками поліції у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення.

Того ж дня, 18 вересня 2020 року о 15.52 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих видала працівникам поліції із зовнішнього карману своєї сумки 8 сліп-пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта від 09 жовтня 2020 року № 19/104-17/1/3/765 вилучені в ОСОБА_7 речовини рослинного походження зеленого кольору, що містяться в 6 (шести) пакетах, та подроблені речовини рослинного походження зеленого кольору, що містяться в 2 (двох) пакетах, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 1,460 г; 1,467 г; 0,796 г; 1,504 г; 0,847 г; 0,834 г; 1,073 г; 1,082 г, загальною масою 9,063 г, який ОСОБА_7 незаконно придбала, зберігала та перевозила без мети збуту для особистого вживання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні нею кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, посилається на те, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнано винною та засуджено вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення обвинувачена скоїла 18.09.2020 року, тобто після проголошення вироку та у період випробувального строку, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Саме тому, за даних обставин, суду при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати ст. 71 КК України та призначати покарання за сукупністю вироків.

Натомість, судом першої інстанції обвинуваченій помилково призначено покарання шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2020 року, з посиланням на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, та у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2020 року набрав законної сили 07.10.2020 року, а новий кримінальний проступок остання вчинила 18.09.2020 року, тобто після постановлення щодо неї вказаного вироку, але до набрання ним законної сили. Отже, мотивуючи призначення покарання, суд неправильно тлумачив закон, який суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачена та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального проступку, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального проступку, правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченій, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який вона вчинила 18 вересня 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченій остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачена вчинила кримінальний проступок після постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, який на момент постановлення оскаржуваного вироку вже набрав законної сили.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, й приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4