Номер провадження: 11-сс/813/1305/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий - суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
підозрюваного ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
в присутності слідчого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, у кримінальному провадженні №0000052, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020 року,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2020 року задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , строком 60 діб, тобто до 12.09.2020 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, що у відповідності до положень п.4 ч.2 ст.183 КПК України надає можливість застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, зважаючи на стадію кримінального провадження, підозрюваний може впливати на свідків, які безпосередньо судом ще не допитані, а вчинення підозрюваним злочину із застосуванням насильства, свідчить про можливість підозрюваним вчинення іншого аналогічного кримінального правопорушення, вказує на існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, з урахуванням вчинення підозрюваним злочину середньої тяжкості, відповідальність за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, наявний ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто, останній може переховуватися від органу досудового розслідування чи суду.

Розмір застави не визначений з врахуванням ч. 4. ст. 183 КПК України, оскільки злочин, що ставиться у підозру ОСОБА_10 пов`язаний із застосуванням насильства.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням захисник підозрюваного ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення винесеним без достатніх на те підстав та з грубим порушенням норм КПК України.

Обґрунтовує вимоги тим, що керівник громадської організації «Спільна мета» ОСОБА_14 не може бути потерпілим, оскільки побої були спричинені не у зв`язку з його громадською діяльністю, що виключає відповідальність ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 350 КК України. Вказує, що ОСОБА_10 повідомлення про підозру не оголошувалось і не вручалось, про що свідчить відсутність будь яких відміток про оголошення та вручення такого повідомлення. Зазначає, що слідчим не надано відповідних доказів, які вказують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти ризикам, вказаним, у клопотанні про застосування запобіжного заходу. Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 350 КК України не є тяжким. ОСОБА_10 має постійне місце проживання на протязі тривалого часу, перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, що вказує на міцність його соціальних зв`язків, раніше не судимий.

Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги захисника. Доводи обґрунтовує тим, що можливість вчинення ОСОБА_10 інкримінованого правопорушення підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, у тому числі рапортами УСР в Одеській області ДСР. Вказує, що посилання захисника на необхідність кваліфікації дій підозрюваного за ст. 157, 160, 170 КК України не заслуговують на увагу, оскільки жодного відношення порушення виборчого права, не має відношення до події кримінального правопорушення, а ст. 170 КК України взагалі не містить кваліфікуючої ознаки як «погроза» і тому перешкоджання громадській організації в контексті створення штучних перешкод для діяльності юридичної особи і спричинення конкретній фізичній особі шкоди у зв`язку із відповідним видом діяльності, відрізняються за предметом охоронюваних відносин. При цьому вказує, що заявлені слідчим ризики є підтвердженими.

Просить рішення суду залишити без змін та відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 підозрюється в тому, що 09.07.2020 приблизно о 16:20 годині, перебуваючи на вул. Площа 10 Квітня, 1, в м. Одесі, біля приміщення громадської організації «Спільна Мета», маючи злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , який є засновником та керівником громадської організації «Спільна Мета», будучи обізнаним про те, що ОСОБА_14 , є громадським діячем, та займається активною громадською діяльністю, наніс потерпілому удар кулаком руки в область потилиці після чого наніс декілька ударів ногою потерпілому в область тулуба, спричинивши тілесні ушкодження.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційної; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Вимогами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Щодо доводів захисника про необґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_10 .
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 слідчий суддя не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, Конвенції і практики ЄСПЛ.

При цьому, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме протоколом огляду місця події від 09.07.2020 року, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 про спричинення підозрюваним його побиття та протоколами допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 які підтвердили факт перебування підозрюваного ОСОБА_10 на час вчинення злочину біля потерпілого ОСОБА_14 .

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для застосування відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки провадження не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

При цьому апеляційним судом прийняті до уваги надані підозрюваним апеляційному суду пояснення, в яких останній визнав факт нанесення тілесних ушкоджень, спричинення яких були пов`язані з особистою неприязню до потерпілого ОСОБА_14 як громадського діяча.

Таким чином, доводи сторони захисту про відсутність в діях підозрюваного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України є необґрунтованими, оскільки ці доводи спростовані як показаннями підозрюваного, так і іншими долученими до клопотанням матеріалами.

Таким чином, виходячи з наданих апеляційному суду доказів, які узгоджуються між собою та свідчать про причетність підозрюваного до вчинення інкримінованого йому злочину колегія суддів вважає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження сторони захисту про відсутність даних, які свідчать про необгрунтованість підозри.

Щодо доводів захисника про відсутність заявлених ризиків.
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

Відповідно до матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_10 офіційно не працює, проживає в м. Одесі, не має на утриманні дітей, раніше не судимий та на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчинені злочину середньої тяжкості, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

Вказані обставини свідчать про те, що підозрюваний не має міцних соціальних зв`язків у місці проживання та будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує у разі визнання винуватим може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований злочин.

Крім того, з огляду на поведінку підозрюваного на час скоєння інкримінованого йому правопорушення з застосуванням насильства, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про існування ризику можливого вчинення тиску на свідків правопорушення, які на даний час не допитані судом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника в частині недоведеності наявності у кримінальному провадженні ризиків можливого перешкоджання кримінальному провадженню є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами провадження.

Разом з тим, безпідставними є висновки слідчого судді щодо існування ризику вчинення підозрюваним нового злочину, з огляду на відсутність належних та достовірних даних про наявність у нього судимостей та відсутності доказів на можливість їх скоєння підозрюваним в подальшому. Само по собі вчинення ним дій, пов`язаних з спричиненням тілесних ушкоджень громадському діячу не може слугувати підставою на підтвердження існування зазначеного ризику.

Безпідставними є також посилання на можливість вчинення підозрюваним дій, які свідчать про існування ризику можливого знищення, сховання чи спотворення речових речей чи документів, оскільки таких даних у клопотанні не наведено та існування такого ризику у клопотанні не заявлено.

Водночас, апеляційним судом встановлені обставини, які свідчать про недотримання вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Вимогами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, передбачено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду, крім наявності ризику можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, інших даних про перешкоджання підозрюваного кримінальному провадженню, переховування його від органів досудового розслідування та оголошення його у розшук у справі про адміністративне правопорушення прокурором не наведено. При цьому прокурор не заперечував проти заявлених захисником даних про відсутність судимості у підозрюваного.

Водночас прокурор, потерпілий та його представник у судовому засіданні апеляційного суду наполягали на залишенні ухвали слідчого судді без змін та стверджували про вчинення підозрюваним дій, направлених на переховування від органів досудового розслідування, в тому числі з посиланням на переховування його в рамках іншої справи про адміністративне правопорушення, здійснення дій, пов`язаних укриттям свого обличчя на час вчинення протиправних дій відносно потерпілого та поголення ним бороди, яку він носив під час скоєння цих дій.

Апеляційний суд вважає безпідставними посилання зазначених учасників кримінального провадження на обставину неявки у судовому засідання у іншій адміністративній справі, оскільки згідно до положень п.3 ч.2 ст.183 КПК України, вчинення таких дій можливо було лише в рамках кримінального провадження, у якому ОСОБА_10 висунуто підозру. Поголення підозрюваним бороди та укриття свого обличчя на час скоєних дій, ніяким чином не може свідчити про ухилення останнього від органів досудового розслідування.

При цьому апеляційний суд зважає на наявні в матеріалах провадження дані про повідомлення ОСОБА_10 про підозру саме 15.07.2020 року, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15.07.2020 року, про надання дозволу на затримання підозрюваного та з огляду на отримання районним судом клопотання слідчого у цей же день та надання дозволу на затримання підозрюваного і прийняття рішення за результатами розгляду клопотання саме 15.07.2020 року, ставить під сумнів зазначені в матеріалах провадження та ухвалі слідчого судді про надання дозволу на затримання дані про уникнення від явки до суду.

Ці обставини, з урахуванням ненадання прокурором належних та достовірних доказів на підтвердження переховування підозрюваного від органу досудового розслідування, перешкоджання ним кримінальному провадженню або повідомлення про підозру у вчиненні іншого злочину, не надавали слідчому судді обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином апеляційним судом встановлено, що у органу досудового розслідування не існувало жодних правових підстав для звернення до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування такого запобіжного заходу слідчим суддею та вказували на необхідність застосування слідчим суддею відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Разом з тим, слідчий суддя не прийняв до уваги вимоги зазначеної вище норми закону та безпідставно і помилково прийняв незаконне рішення, що тягне за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді.

Вирішуючи питання щодо застосування певного виду запобіжного заходу апеляційний суд враховує обставини злочину, у якому підозрюється ОСОБА_10 його поведінку та дані про особу підозрюваного, які не можуть вказувати на наявність у нього міцних соціальних зв`язків та вважає за необхідне застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем фактичного проживання, що підтверджено наявних у матеріалах провадження договором оренди житлового приміщення, з покладення на нього обов`язків, визначених ч.5 ст.194 КПК України.

На думку апеляційного суду саме такий запобіжний захід буде належним та достатнім для запобігання існуючим ризикам, забезпечення належної поведінки підозрюваного та виконання завдань кримінального провадження.

Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Зважаючи на встановлені апеляційним судом обставини незаконності прийнятого слідчим суддею рішення та застосуванню відносно підозрюваного запобіжного заходу, який не підлягав застосуванню, що вказує на допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали слідчого судді та постановлення апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого та застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 181, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, у кримінальному провадженні №0000052, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , за погодженням прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0000052, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_10 .
Застосувати до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 350 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 роз`яснивши підозрюваному його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло цілодобово.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_10 , обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за їх викликом;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому вона проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та засобів зв`язку;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_10 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_10 у вигляді цілодобового домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.
Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_10 у вигляді цілодобового домашнього арешту обчислюється з моменту проголошення ухвали, а саме з 10.08.2020 року та закінчується 12.09.2020 року, тобто в межах строку досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000052, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.07.2020 року.
Підозрюваного ОСОБА_10 звільнити з під варти.
Копію ухвали для виконання направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3