ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/62/18 Номер провадження 11-кп/814/182/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 листопада 2016 року за № 0001203 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 січня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Чечелеве, Кременчуцького р-ну, Полтавської обл., українця, громадянина України, водія, не одруженого, з середньою освітою, маючого малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, та призначено покарання за:
- ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встаноленням іспитового строку - 1 рік та покладено на нього обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та періодично з`являтися для реєстрації до цього органу.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування шкоди, завданої крадіжкою.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 збитки у розмірі 4989 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він 15 листопада 2016 року приблизно 15:00 проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 майно загальною вартістю 2804 грн.
Крім того, ОСОБА_10 з 26 листопада 2016 року за укладеною усною домовленістю з ОСОБА_7 працював у господарстві останнього у селі Федоренки Кременчуцького району Полтавської області, де знаходився автомобіль господаря марки «Москвич», 1985 року випуску, який не використовувався за призначенням у зв`язку з відсутністю повної комплектації головних частин та механізмів, що приводять двигун у дію, та був порізаний на частини.
25 лютого 2017 року приблизно о 13 годині ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника та третіх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав частини вказаного автомобіля «Москвич», і здав їх на пункт прийому металу, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 3260 гривень.
Крім того, 5 березня 2017 року приблизно о 8 годині ОСОБА_10 , перебуваючи на території вказаного вище домоволодіння, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника майна, шляхом вільного доступу таємно викрав грошові кошти в розмірі 800 гривень та електродриль з ударним механізмом вартістю 929 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 1729 гривень.
Не погоджуючись із вироком суду, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 289 КК України і призначити ОСОБА_10 покарання за: ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі з його відбуттям в місцях позбавлення волі. Задовольнити цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 завдану шкоду у розмірі 33 300 гривень.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що: призначене ОСОБА_10 покарання є занадто м`яким; висновки місцевого суду щодо вирішення цивільного позову не відповідають обставинам справи; судом першої інстанції не було допитано свідків, які можуть підтвердити факт справності та заволодіння транспортним засобом «Москвичем», хоча апелянт наполягав на необхідності їх допиту; місцевим судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого, так як останнім було здійснено незаконне заволодіння транспортним засобом, а не металобрухтом, а тому ОСОБА_10 необхідно засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України.
Водночас апелянт зазначає, що в нього було викрадено електричну дрель, аналізатор молока, приставку Т2, ліхтар для полювання, бритву електричну «Самсунг», готівкові кошти, пошкоджено замки на дверях та здійснено заволодіння його транспортним засобом «Москвичем», чим заподіяно збитки ОСОБА_7 на суму 33 000 гривень; дані речі міг викрасти та вивезти фактично на автомобілі «Москвич» тільки ОСОБА_10 .
На думку апелянта, досудове розслідування та судовий розгляд проведені неповно, однобічно та без врахування інтересів потерпілого ОСОБА_7 .
У поданих запереченнях, обвинувачений ОСОБА_10 , посилаючись на законність судового рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 січня 2019 року - без змін.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 не погоджується з викладеними потерпілим в апеляційній скарзі даними щодо суми цивільного позову та обставинами розгляду справи, й водночас зазначає, що він, ОСОБА_10 , щиро розкаюється та критично оцінює свою поведінку, згоден відшкодувати потерпілому суму збитків, стягнутих вироком місцевого суду, й, у свою чергу, просить врахувати те, що має на утриманні десятимісячну дитину.
Заслухавши доповідь судді, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав в ній наведених, думку прокурора, який, просив залишити вирок місцевого суду без змін, посилаючись на те, що обвинувачений з часу вчинення кримінальних правопорушень до 28.01.2021 нових кримінальних правопорушень не вчинив, відшкодував шкоду потерпілим, виконував покладені на нього обов`язки судом відповідно до ст.ст. 75, 76 КПКУкраїни; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників, які, посилаючись на законність та обгрунтованість вироку місцевого суду, заперечили проти апеляційної скарги потерпілого та просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 , за обставин, встановлених судом першої інстанції ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються в суді апеляційної інснстанції, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, та правильність кваліфікації його дій за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_7 підтверджуються зібраними у справі і перевіреними у суді доказами, оціненими у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій потерпілий ОСОБА_7 повідомив суду, що обвинувачений ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за усною домовленістю з ним працювали у нього, ОСОБА_7 . На пропозицію обвинуваченого для перевезення товарів на ринок, він, ОСОБА_7 , купив автомобіль «Москвич», який через деякий час зламався та потребував ремонту. Він, ОСОБА_7 , зняв з автомобіля номерні знаки та трамблер, а 5 березня 2017 року він виявив відсутність транспортного засобу та факт викрадення іншого майна.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції підтвердила показання потерпілого ОСОБА_7 у тому, що вона разом з обвинуваченим працювала у ОСОБА_7 , яким було придбано автомобіль «Москвич», що використовувався для перевезення товарів до ринку.

Крім того, ОСОБА_12 як свідок пояснила, що ОСОБА_7 обіцяв обвинуваченому, що вказаний автомобіль віддасть йому в рахунок погашення заробітної плати. Після того, як автомобіль зламався, за попереднім погодженням з ОСОБА_7 вирішено, що автомобіль необхідно розрізати та продати на метал. ОСОБА_7 привіз круги для різки металу, а обвинувачений розпилював автомобіль,після чого обвинувачений погрузив та вивіз порізаний автомобіль в невідомому напрямку.

У свою чергу показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що працює в ОСОБА_14 , який займається купівлею металобрухту. ОСОБА_14 повідомив йому, ОСОБА_13 , що необхідно забрати порізаний автомобіль «Москвич», після чого він, ОСОБА_13 , поїхав з двома вантажниками, щоб забрати металобрухт, погрузив порізаний автомобіль «Москвич», який був повністю іржавий без коліс. Він, ОСОБА_13 , відвозив металобрухт разом з обвинуваченим.

9.01.2018 в ході проведення слідчим СВ Кременчуцького РВ КВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 пред`явлення для впізнання, потерпілий ОСОБА_7 впізнав радіатор, що був встановлений на викраденому автомобілі «Москвич», що підтверджується протоколом пред`явлення речей для впізнання від 9 січня 2018 року (а.м.к.п. 51-53).

Згідно з даними висновку експерта з оцінки майна від 9 січня 2018 року середня ринкова вартість станом на 5.03.2017 електродрилю з ударним механізмом складає 929 грн, металобрухту автомобіля «Москвич» - 3260 грн (а.м.к.п. 61-63).

Окрім зазначених вище належних, допустимих та достовірних доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та правильність кваліфікації його дій, підтверджується також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та пояснив суду, що вчинив кримінальні правопорушення за встановлених ораганами досудового розслідування обставин.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції на підставі ретельно досліджених доказів встановив, що показаня потерпілого ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_10 викрав саме автомобіль «Москвич», а не металобрухт, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Зокрема, показання потерпілого спростовуються показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 , які у судовому засіданні стверджували, що автомобіль «Москвич» був порізаний на частини за попереднім погодженням з потерпілим, оскільки його не можна було використовувати за призначенням, він був дуже іржавий, тому й зварювальні роботи не можна було провести. Зазначені показання повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , якому було продано цей металобрухт, про те, що частини автомобіля «Москвич» були в дуже поганому стані через велику корозію металу.
Викладені вище показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та обвинуваченого є логічними, послідовними, переконливими та такими, що повністю узгоджуються між собою й іншими доказами у справі. Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів достовірність даних показань. Водночас слід зазначити, що свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні першої інстанції оцінюючи ступінь знайомства з обвинуваченим повідомив, що "бачив обвинуваченого один раз", тобто вочевидь даний свідок не є зацікавленою особою у даній справі, що свідчить про відсутність підстав ставити під сумнів правдивість та достовірність його показань, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_7 в частині того, що обвинувачений викрав у нього ще й інші речі та гроші, оскільки дані показання не грунтуються на жодному доказі, а відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь обвинуваченої особи.
Крім того, колегія суддів констатує, що за імперативними приписами ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки потерпілим в апеляційній скарзі ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 , а прокурором обвинувачення не змінювалось та додаткове обвинувачення не висувалось, то суд першої інстанції не вправі був вийти за межі пред`явленого обвинувачення та інкримінувати ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України.

За таких обставин, місцевий суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодом викрадення майна ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, а тому доводи апелянта про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та необхідність притягнути ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, є неспроможними.
За ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зважаючи на викладену вище норму кримінального процесуального закону, колегія суддів знаходить необгрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи потерпілого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції безпідставно не було допитано свідків, які можуть підтвердити факт справності та незаконного заволодіння транспортним засобом «Москвичем», хоча апелянт наполягав на необхідності їх допиту, оскільки апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 клопотань про виклик свідків не заявляв, що підтверджується технічним носієм інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду та в поданій апеляційній скарзі, апелянтом не наведено того, що дані докази, а саме показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стали відомі потерпілому ОСОБА_7 після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Щодо доводів апелянта про те, що суд першої інстанції неправильно вирішив його цивільний позов, оскільки при стягненні матеріальної шкоди не в повній мірі врахував завдану шкоду, то колегія суддів вважає їх також необгрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст.ст. 55,56,61,128,129 КПК України - фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, вправі пред`явити до обвинуваченого цивільний позов, який розглядається судом у кримінальному провадженні.
Згідно до ч. 5 ст.128 КПК України якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ч. 3 ст.12, ч. 1 ст.13 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх позовних вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
За ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що потерпілим було заявлено цивільний позов, в якому він просив стягнути з обвинуваченого майнову шкоду в сумі 33 300 грн (а.м.к.п. 18-19). Зазначена сума складається із вартості: зварювального апарату, електричного дриля, аналізатора молока, приставки Т2, ліхтаря для охоти, бритви електричної «Самсунг», готівкових коштів, пошкоджених замків на вхідних дверях та на дверях гаража, викраденого автомобіля.
Проте, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у викраденні частин автомобіля, грошових коштів, електродрилю з ударним механізмом, а тому інше майно, перераховане у цивільному позові потерпілого, викрадення якого не інкриміновано ОСОБА_10 не може бути предметом відшкодування, оскільки згідно з положеннями ст. 337 КПК предметом розгляду у позовному провадженні не можуть бути речі, викрадення яких не охоплювалось обсягом пред`явленого обвинувачення.
Місцевим судом при вирішенні цивільного позову правильно враховано розмір викраденого, інкримінованого обвинуваченому, який вставновлено висновком експерта з оцінки майна від 09 січня 2018 року, згідно з даними якого середня ринкова вартість станом на 5 березня 2017 року електродрилю з ударним механізмом складає 929 гривень, металобрухту автомобіля «Москвич» - 3260 гривень (а.м.к.п. 61-63), що повністю узгоджується із встановленою місцевим судом сумою викраденого майна в ОСОБА_7 4989 гривень (929 гривень + 3260 гривань).
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення цивільного позову потерпілого та, як наслідок, стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - у розмірі 4989 гривень.
Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та безпідставного звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують й обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, у ч. 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення (Постанова Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №298/95/16-к).

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи (Постанова Верховного Суду від від 16 серпня 2018 року у справі № 183/163/14).

У п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції при призначенні покарання та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуваннм виконав вказані вимоги закону, роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який: раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.м.к.п. 56), за місцем проживання характеризується позитивно (а.м.к.п. 58), на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (а.м.к.п. 59), наявність малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.м.к.п. 89), наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обговорюючи правильність призначення покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів, окрім врахованого судом першої інстанції, також враховує: молодий вік обвинуваченого, те, що ОСОБА_10 відшкодовано шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в повному обсязі як потерпілому ОСОБА_11 , що підтверджується наявною у матеріалах справи та наданою в судовому засіданні суду апеляційної інстанції розписками від 26 січня 2018 року (а.с. 28) та 14 грудня 2020 року, так і потерпілому ОСОБА_7 - у розмірі 10000 грн, що більше ніж в два рази перевищує розмір шкоди, яку ухвалено стягнути з обвинуваченого судом першої інстанції на користь ОСОБА_7 (4989 грн згідно вироку місцевого суду), що підтверджується копією розписки, засвідченої особистими підписами ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та підтверджено самим апелянтом під час апеляційного перегляду (а.с. 142); висновок досудової доповіді щодо ОСОБА_10 , за яким виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб (а.с. 38-41); поведінку потерпілого ОСОБА_7 , яка проявилась у тому, що він не виплачуючи заробітну плату ОСОБА_10 , який працював в останнього за усною домовленістю, своїми діями ставив обвинуваченого у скрутне матеріальне становище.
Водночас колегія суддів апеляційного суду враховує те, що обвинувачений ОСОБА_10 після вчинення кримінальних правопорушень (з 5 березня 2017 року) вів законослухняний спосіб життя, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, працевлаштувався водієм, протягом іспитового строку виконував належним чином обов`язки, покладені на нього вироком суду на підставі ст. 76 КК України, що підтверджується наданими у судовому засіданні апеляційної інстанції доказами, а саме поданням заступника начальника Кременчуцького районного відділу Філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області від 20.01.2020, довідкою-характеристикою, ухвалою Кременчуцького районного суду Полтавської області від 6.05.2020, якою ОСОБА_10 звільнено від покарання, призначеного Кременчуцьким районним судом Полтавської області від 17 січня 2019 року, у зв`язку з тим, що обвинувачений за встановлений судом термін довів своє виправлення та перевиховання.

Така форма посткримінальної поведінки ОСОБА_10 впродовж тривалого періоду часу, а саме - майже чотирьох років, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що в особі обвинуваченого відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижуть ступінь його суспільної небезпечності.

Апеляційний суд констатує, що встановлені вище обставини апеляційним судом, повністю знаходять своє відображення у матеріалах кримінального провадження, що є необхідною умовою для дотримання з боку сторони захисту принципу affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Колегія суддів враховує думку потерпілого ОСОБА_7 , який просив призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання без звільнення від його відбування з випробуванням, та у той же час враховує думку іншого потерпілого - ОСОБА_11 , який не має претензій до ОСОБА_10 та просив суворо не карати обвинуваченого (а.с. 28). Судом апеляційної інстанції думки потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_7 враховуються з іншими обставинами у сукупності, однак не є вирішальними при призначенні покарання та вирішенні питання щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Щодо кількості епізодів вчинених кримінальних правопорушень, то колегія суддів їх враховує, однак з огляду на викладені вище обставини та з урахуванням соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики обвинуваченого, що вчинив кримінальні правопорушення, які мають кримінально-правове значення, даний факт не є безумовною підставою, яка б свідчила про неправильність звільнення місцевим судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. При врахуванні лише кількості епізодів вчинених кримінальних правопорушень без урахування інших обставин справи, нівелюються приписи ст.65, 75 КК України.
Отже, призначене місцевим судом ОСОБА_10 покарання, яке призначено в межах санкцій ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, призначено із врахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень та сприяє меті покарання.
У відповідності до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Апеляційним судом на виконання вказівок, викладених у Постанові Верховного Суду від 19 травня 2020 року, перевірено обсяг обвинувачення ОСОБА_10 , який підтвердився, та встановлено нові обставини, які підтверджують правильність висновків суду щодо виду і розміру покарання та застосування положень ст.75 КК України.

Так, зважаючи на встановлені вище місцевим та апеляційним судами обставини та відповідні їм правовідносини, колегія суддів дійшла висновку, що звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, місцевий суд не порушив приписи ст. 75 КК України. Призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України, з урахуванням прицнипу індивідуалізації покарання, на переконання колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та сприятиме меті покарання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили ухвалити місцевому суду законне та обгрутоване судове рішення - не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 є необгрунтованою.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 зашити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 січня 2019 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4