Дата документу 15.07.2020 Справа № 334/6517/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/6517/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1097/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_12 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Запоріжжя, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
9 грудня 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 5 вересня 2019 року по 8 квітня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 715 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

15 серпня 2018 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився біля парку «Піонер» розташованого за адресою: м. Запоріжжя, площа Запорізька, буд. 1, де також перебували неповнолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та

ОСОБА_14 цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, з метою реалізації якого ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи за вищевказаною адресою в зазначений день та час підійшов до неповнолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 в яких попрохав мобільний телефон для здійснення дзвінку, на що неповнолітній ОСОБА_9 дав свою згоду та передав ОСОБА_7 власний мобільний телефон «Мейзу М5с» вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора «Лайфсел», яка матеріальної цінності для неповнолітнього потерпілого не представляє.

Використавши обман неповнолітнього ОСОБА_9 як спосіб доступу до вищезазначеного мобільного телефону, ОСОБА_7 , утримуючи його у своїй руці та маючи реальну можливість розпорядитися ним став імітувати здійснення дзвінку другу та одночасно віддалятися від неповнолітнього ОСОБА_9 який в свою чергу тричі висловив ОСОБА_7 , вимогу повернути мобільний телефон, проте останній усвідомлюючи що його дії є відкритими для вищезазначених неповнолітніх осіб, ігноруючи вимоги ОСОБА_9 та тримаючи у своїй руці належний останньому мобільний телефон Мейзу М5с» вартістю 2000 гривень, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 22 січня 2019 року, в денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні кімнати квартири за місцем свого мешкання, а саме, за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Хіаоmі Redmi А5», який належить 3алевській А.І., вартість якого складає 2416 гривні 67 копійок, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності, але після фактичного відбуття покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, і знову вчинив 2 злочини проти власності.

Крім того, після повідомлення ОСОБА_7 про підозру, він почав ухилятись від органу досудового розслідування, через що був оголошений в розшук.

Вказаним обставинам суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК України уваги не приділив, їх не оцінив та мотиви неврахування у вироку не зазначив.

Звертає увагу, що першої інстанції невірно зазначив у вступній частині вироку про наявність у ОСОБА_7 судимостей за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки на день вчинення інкримінованих йому злочинів, вказані судимості були погашені відповідно до положень ст. 89 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а також застосувати до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності, але після фактичного відбуття покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, і знову вчинив ряд злочинів проти власності.

Крім того, після повідомлення ОСОБА_7 про підозру, він почав ухилятись від органу досудового розслідування, через що був оголошений в розшук, чому суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК України уваги не надав.

В оскаржуваному вироку суд не надав оцінки жодному доводу прокурора щодо необхідності та доцільності призначення обвинуваченому покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Звертає увагу, що першої інстанції помилково зазначив у вступній частині вироку про наявність у ОСОБА_7 судимостей, які на момент вчинення злочину вже були погашені.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги в частині неправильного застосування ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений раніше 2 рази притягався до кримінальної відповідальності та знову вчинив тяжкий злочин, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, потерпілого та його законного представника, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, пояснили, що шкоду, завдано злочином обвинуваченим відшкодовано. претензій до нього вони не мають, тому просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що прокурори фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та відшкодування потерпілим заподіяної шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, але має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням думки потерпілих, які претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мали, не просили суд призначити йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, в максимальному розмірі.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, а також позицію потерпілого ОСОБА_9 та його законного представника в апеляційному суді, колегія суддів приходить до висновку, що звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 75 КК України, і підстав для скасування судового рішення з постановленням нового вироку апеляційним судом за доводами апеляційних скарг прокурорів під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено.

Доводи апеляційних скарг прокурорів, у тому числі, щодо ухилення від органу досудового розслідування, перебування в розшуку та попереднього кримінального досвіду обвинуваченого, вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, колегія частково суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2010 року, яка з урахуванням ч. 1 ст. 89 КК України вважається погашеною, у зв`язку з чим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вказану судимість.

При цьому судимість ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 9 грудня 2010 року в силу ч. 5 ст. 90 КК України на час вчинення ОСОБА_7 15 серпня 2018 року злочину в даному провадженні не була погашеною, тому суд вірно вказав її у вступній частині вироку.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_12 та прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 8 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2011 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4