Справа № 761/923/21
Провадження № 1-кс/761/1505/2021
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Київ

Слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представника власника майна адвоката ОСОБА_4 , розглянувши клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 від 24.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

14 січня 2021 року прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідування органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 від 24.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про арешт майна.

В обґрунтування клопотання прокурор зазначає, що Офісом Генерального прокурора України здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 від 24.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, досудове розслідування в якому проводиться слідчими Головного слідчого управління Державної фіскальної служби України.

Так, органом досудового розслідування встановлено, що 11.05.2020 на судні «Maersk Kampala» в порт «Південний» прибув контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano», в кількості 1724 ящика (18055 кг). До митного оформлення вантаж надано не було.

Згідно карго маніфесту відправником тютюнових виробів значиться підприємство-нерезидент «CNS LOGISTICS LLС» (P.O. НОМЕР_1 Ali Free Zone, Dubai, United Arab Emirates), отримувачем - Southern Duty Free Trading LTD, Mr. Igor, address: Odessa Razdelnyansky District 67400 Razdelnaya Ukraine.

TOB «Південний дьюті фрі трейдінг» ( НОМЕР_2 ) (Southern Duty Free Trading LIT) зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 . Ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами від 26.05.2017 видана ГУ ДФС в Одеській області на місце торгівлі Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 4, виробничий майданчик № 5, № 4641, магазин «Дьюті Фрі».

Відповідно до податкової звітності ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не відображало реалізацію сигарет зазначеної марки. Допитаний в якості свідка директор ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» ОСОБА_5 пояснив, що ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не має договорів закупівлі з «CNS LOGISTICS LLC», оплату замовлень не здійснювало. Контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano» підприємство не замовляло, не оплачувало. У ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» відсутні документи щодо цього контейнеру, відповідно митні документи подаватись не будуть, приймання товару не відбудеться.

04.06.2020 проведено обшук території та приміщень ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, за результатами якого виявлено та вилучено: 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які були упаковані у блоки по 10 пачок в кожному, а ті, в свою чергу, в ящики по 50 блоків у кожному.

На вилучених пачках сигарет торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect» відсутні марки акцизного податку України та інших держав, відсутні текст та кольорові малюнки основного та додаткового медичного попередження споживачів українською або іншою мовою, відсутні надписи For Duty Free Sale Only.

За результатами обшуку не встановлено власника та отримувача вилучених сигарет.

Відповідно до дослідження від 14.07.2020, проведеного у лабораторії AT «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», показники вмісту нікотину та смоли в димі однієї сигарети наданих на дослідження сигарет не відповідають відомостям, що зазначені на пачках сигарет. Сигарети не відповідають вимогам міжнародних нормативно-правових актів, а саме «Директиві №2014/40/EU» від 3 квітня 2014 року Європейського парламенту та Ради про зближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів щодо виробництва, презентації та продажу тютюнових виробів та супутніх товарів» та «ДСТУ 180 8243:2009 Сигарети, відбирання проб» в частині невідповідності встановлених в результаті дослідження показників вмісту нікотину і смол в димі однієї сигарети вказаним на пачках даних сигарет, що може вводити в оману споживачів, оскільки це спонукає споживачів вважати, що дані сигарети є менш шкідливими, ніж інші. Також надані для дослідження зразки тютюнових виробів не відповідають вимогам нормативно-правових актів України.

Таким чином, відповідна продукція не може бути введена в обіг та підлягає знищенню.

Незаконне переміщення вказаних цигарок на територію України поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість з метою подальшої їх реалізації є ухиленням від сплати податків та містить ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається зі змісту клопотання, ввезення вищезазначеної кількості сигарет у встановленому законодавством порядку передбачає сплату податків в сумі орієнтовно 9 410 109,2 гри. (акцизний податок 2092246,4 грн., мито 77062,8 грн., ПДВ 7240800 грн.), що не було зроблено та не передбачалось відповідно до наявних документів. Вказане свідчить про вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення вказаних цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109, 2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

У зв`язку з вищевикладеним, 04.06.2020 сигарети торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect», які виявлені та вилучені 04.06.2020 в ході обшуку приміщень та території ТОВ «TIC-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, постановою слідчого визнано речовими доказами.

З урахуванням наведеного, з метою забезпечення збереження речових доказів, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням та просить накласти арешт на майно, перелік яких зазначено вище.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні клопотання підтримав з підстав у ньому наведених та просив його задовольнити. Пояснив, що кримінальне провадження №0000008 було об`єднано з кримінальним провадженням №0000138, з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження №0000144. Звертав увагу, що у кримінальному провадженні проводиться товарознавча експертиза з вилученим майном. Також додав, що орієнтовну суму несплачених податків, що є предметом кримінального провадження, було розраховано слідчим самостійно. При цьому податкова перевірка та економічна експертиза не проводились.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Просив звернути увагу, що клопотання прокурора про арешт майна не містить матеріалів з кримінального провадження №0000144, а всі наявні документи стосуються кримінального провадження №0000008. Зазначив, що в документах перевізника чітко зазначено отримувача товарів TOB «Південний дьюті фрі трейдінг». Звертав увагу, що цигарки на митну територію не потрапляють, а призначені виключно для продажу в магазинах дьюті фрі, а тому на них немає і не може бути марок акцизного збору. При цьому, в класифікації видів економічної діяльності TOB «Південний дьюті фрі трейдінг» чітко зазначено про торгівлю в магазинах дьюті фрі.

Вважав клопотання прокурора безпідставним, оскільки воно не містить будь-яких доказів того, що вилучені цигарки є об`єктом кримінально протиправних дій, а висновок дослідження тютюнових виробів підписано особою з посадою «начальник безпеки», тобто особою не уповноваженою на проведення такого дослідження. При цьому зазначив, що твердження прокурора щодо показань колишнього директора TOB «Південний дьюті фрі трейдінг», спростовується показаннями нинішнього директора, наданими при розгляді клопотання про скасування арешту майна. Також додав, що попередній арешт, накладений на вилучені цигарки, було скасовано судом, однак з того часу майно досі не повернуто.

Вивчивши клопотання про арешт майна та додані до нього копії матеріалів кримінального провадження, вислухавши думку прокурора, представника власника майна, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Чинний кримінальний процесуальний закон покладає на орган досудового розслідування обов`язок вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 170 КПК України), який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому КПК порядку, позбавлення права відчуження, розпорядження та/або користування майном, у тому числі для можливої конфіскації майна.

Згідно зі ст.ст. 131, 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно з ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Положеннями ч.2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою зокрема забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч.3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт накладений у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених в тому числі й п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Зі змісту клопотання та доданих до нього копій матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування у ньому здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

При цьому, прокурор у клопотанні просить накласти арешт на сигарети торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect», які виявлені та вилучені 04.06.2020 в ході обшуку приміщень та території ТОВ «TIC-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Разом з тим, аналіз наданих в розпорядження слідчого судді матеріалів, свідчить про те, що прокурором не доведено правових підстав для арешту вказаного майна, можливість використання їх як доказу в кримінальному провадженні, в межах якого подано клопотання, а так само, розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, та наслідки арешту майна для третіх осіб.

При цьому, прокурором в судовому засіданні не доведено та в матеріалах клопотання відсутні об`єктивні дані, що вилучені цигарки, на які необхідно накласти арешт, здобуті злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину, та можуть бути використані як доказ в даному кримінальному провадженні.

Також слід звернути увагу на той факт, що прокурором у клопотанні про арешт, а також у судовому засіданні не доведено, що має місце подія кримінального правопорушення, а саме того, що відбулось незаконне переміщення цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109, 2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Більше того, на обґрунтування вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, прокурором до клопотання не долучено будь-яких доказів, та як вбачається з клопотання та підтверджено прокурором у судовому засіданні, розрахунок суми податку, від якого нібито ухилилися невстановлені особи, зроблено особисто слідчим, який зі свого боку не володіє спеціальними знаннями для проведення економічних досліджень та не є експертом або спеціалістом, який може робити такі висновки.

Так, відповідно до ст.62 Податкового кодексу України, податковий контроль здійснюється шляхом зокрема перевірок.

Згідно з положеннями ст. 86 ПК України, результати перевірок оформлюються у формі акта або довідки. У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Тобто, єдиним документом, у якому зазначається про факт порушення податкового законодавства є акт перевірки.

Окрім того, в розпорядження слідчого судді не надано доказів про відповідність вилученого майна вимогам ст.98 КПК України. При цьому, ані зі змісту клопотання про арешт майна, ані з інших матеріалів кримінального провадження, які долучені до клопотання, не вбачається які саме ознаки вилученого майна вказують на його відповідність критеріям, визначеним у статті 98 КПК України.

Так, посилання прокурора на те, що вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та має доказове значення у ньому, без посилання на підтверджуючі документи та належного обґрунтування, не є безумовною підставою вважати таке майно речовим доказом у кримінальному провадженні.

В даному випадку слід звернути увагу й на рішення ЄСПЛ у справі «Смирнов проти Росії» від 07.06.2007, у якому зазначено про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна причина.

Отже, з наявних у розпорядженні слідчого судді, матеріалів не вбачається належного обґрунтування необхідності накладення арешту на майно, яке було виявлене та вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а також можливості використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні.

При цьому, у пункті 2 частини 3 статті 132 КПК України, визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

При цьому слід звернути увагу на рішення ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

Також варто зауважити, що після вилучення вказаного майна 04.06.2020 в ході проведення обшуку, 10.06.2020 ухвалою слідчого судді на майно було накладено арешт, який в подальшому 20.10.2020 було скасовано, при цьому з моменту скасування арешту майно власнику повернуто не було, а отже таке майно має статус тимчасово вилученого.

Разом з тим, прокурор з клопотанням про арешт майна звернувся до слідчого судді лише 14.01.2021, тобто поза межами строку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

При цьому, прокурором не було долучено до клопотання та не надано слідчому судді у судовому засіданні доказів наявності виключних обставин, які дозволили б прийти до висновку про наявність поважних причин для пропуску процесуального строку на звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.

З огляду на все вищенаведене, слідчий суддя з урахуванням принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, приходить до висновку, що клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна слід залишити без задоволення.

Керуючись вимогами ст. ст. 131, 132, 170-173, 309, 395 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИЛА:

Клопотання прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідування органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 від 24.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про арешт майна, а саме: 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings»; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings»; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings»; 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Міlano Superslim Green»; 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver»; 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue»; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject doudle capsule»; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape»; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» пачка синього кольору; 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» пачка синього кольору з капсулою; 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance»; 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які були виявлені та вилучені 04.06.2020 в ході проведення обшуку приміщень та території за адресою: АДРЕСА_2 , залишити без задоволення.

На ухвалу слідчого судді безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголосити 04 лютого 2021 року о 08 год. 00 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1