ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3160/20 Справа № 199/2850/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000534 від 03 квітня 2020 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Шевченко, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі 1 місяця позбавлення волі, не відбуте обвинуваченим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2019 і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 7 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, 02.04.2020, близько 22 год. 20 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися біля магазину «АТБ-Маркет» за адресою: вул. Калинова, 87М, м. Дніпро, де побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_11 , який тримав в руках мобільний телефон та на плечі якого був вдягнений ранець камуфляжного забарвлення. Так, перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 заробити грошових коштів шляхом вчинення нападу на ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який він на пропозицію ОСОБА_8 погодився, таким чином ОСОБА_7 вступив з ОСОБА_8 в змову на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, розподіливши при цьому ролі, а ОСОБА_8 в свою чергу вступив з ОСОБА_7 в змову на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, розподіливши при цьому ролі. Далі, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, в групі з ОСОБА_8 цього ж дня, близько 22 год. 25 хв. прослідували за ОСОБА_11 , який дійшов до зупинки громадського транспорту за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, біля будинку №76 та сів на лавку. Перебуваючи на вказаній зупинці громадського транспорту ОСОБА_7 відповідно до відведеної йому ролі з метою відвернення уваги ОСОБА_11 звернувся до останнього з проханням пригостити його цигаркою, в той час коли ОСОБА_8 перебуваючи неподалік, наблизився до потерпілого та знаходячись у безпосередній близькості до ОСОБА_11 силою притиснув до його підборіддя викрутку темно-зеленого кольору марки «МASTER-TOOL», яку заздалегідь приготував та тримав у правій руці, при цьому погрожуючи фізичною розправою виказав вимогу не рухатись та віддати належне йому майно. В свою чергу потерлілий ОСОБА_11 сприймаючи погрози виказані на його адресу, як реальні, побоюючись за своє життя та здоров`я, на вимогу вказаних осіб був вимушений погодитись та залишився сидіти на місці. Після цього, ОСОБА_7 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, користуючись тим, що волю потерпілого ОСОБА_12 до опору подолано, взяв з правою руки останнього мобільний телефон марки «ХІАОМІ Redmi 7» imei: НОМЕР_1 , вартістю 2134 грн., 72 коп., тоді як ОСОБА_8 продовжуючи силою притискати до підборіддя потерпілого викрутку, відібрав належний ОСОБА_12 ранець камуфляжного забарвлення, (який не представляє матеріальної цінності для потерпілого), в якому знаходились: портативна колонка китайського походження, синього кольору «JBL ВООМВОХ» вартістю 669 грн. 00 коп., портативний зарядний пристрій чорно-білого кольору «PURIDEA - 15», вартістю 400 грн. 00 коп., навушники «NIA Q8», вартістю 427 грн. 60 коп. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 , продовжував погрожувати, почав питати у потерпілого ОСОБА_11 чи маються у нього інші цінні речі. Доводячи спільний злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 діючи в групі разом з ОСОБА_8 , дістав з правого карману штанів шкіряний гаманець чорного кольору, який (матеріальної цінності для потерпілого не представляє) із грошовими коштами на суму 10 грн. та тримаючи майно потерпілого ОСОБА_11 при собі, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 перебуваючи у групі з ОСОБА_8 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №972е від 07.04.2020, спричинили потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: двох не окріплих рубців на підборідді праворуч та на правій бічній поверхні шиї у верхній третині ближче до підщелепної області, що є наслідками загоєння ран, які за своїм характером відносяться до легких, що мають скороминущі наслідки, виказавши при цьому погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Таким чином, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму у розмірі 3641 грн. 92 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині розподілу процесуальних витрат та зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової трасологічної експертизи у розмірі 1307 грн. 68 коп., судової експертизи зброї у розмірі 980 грн. 70 коп. та судової товарознавчої експертизи у розмірі 320 грн. стягнути в дохід держави з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 1304 грн. 15 коп. з кожного.
Обґрунтовуючи вимоги скарги прокурор, не оскаржуючи висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, вважає, що вирок в частині розподілу процесуальних витрат підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог закону, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частинах, замість цього вказав, що вони підлягають стягненню солідарно, що кримінальним процесуальним законом не передбачено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати та кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї позиції, захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, який ухвалено із порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, захисник вказує, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 на підставі суперечливих та неналежних доказів, й не надав їм належної оцінки, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого. Захисник зазначає, що жодний доказ не вказує на використання викрутки як знаряддя злочину та, що суд не надав належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині, тому висновки суду є такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , прокурора, яка апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала й заперечувала проти задоволення скарги захисник, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 розбою, неповноту проведеного досудового розслідування та судового розгляду, є необґрунтованими.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
До того ж вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах ОСОБА_7 дає іншу оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, спрямовуючи доводи на спотворення показів потерпілого з метою викликати до них недовіру.
Також сторона захистув скарзі, на підтвердження невинуватості у вчиненні розбійного нападу вказує на те, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було ніякої попередньої домовленості на вчинення злочину, викруткою потерпілому ОСОБА_8 не погрожував, та ОСОБА_7 було вчинено грабіж, а не розбій.
Однак, досліджені в судовому засіданні та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком.
Виходячи з встановлених під час судового розгляду обставин, зокрема дій обвинувачених, які носили узгоджений та спрямований характер, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був направлений на розбійний напад, за попередньою змовою останніх та на законних підставах засудив їх за частиною 2 статті 187 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Так, розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Факт розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , за обставин, вказаних у вироку, підтверджений показами, які надав суду потерпілий, протоками огляду місця події, протоколами процесуальних дій, висновками експертів та іншими фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
З показів потерпілого ОСОБА_11 слідує, що він пізно ввечері 2 квітня 2020 року чекав на таксі на зупинці транспорту де до нього підійшов ОСОБА_7 та попросив цигарку, на що отримав відмову від потерпілого, з правої сторони підійшов ОСОБА_8 і приставив йому викрутку до шиї наказавши віддати належні речі ОСОБА_7 .. ОСОБА_11 на вимогу передав ранець камуфляжного забарвлення, з власними речами, ОСОБА_8 продовжував погрожувати та спитав про наявність цінних речей, після чого потерпілий дістав з кишені гаманець з грошовими коштами в розмірі 10 гривень, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденими речами покинули місце злочину.
Об`єктивних підстав ставити під сумнів покази потерпілого ОСОБА_11 у суді першої інстанції не було, а його покази узгоджуються з іншими доказами у цьому кримінальному провадженні.
Так, в матеріалах провадження міститься медична довідка про огляд ОСОБА_11 03 квітня 2020 року, відповідно до якої, у хворого має місце колота рана підборіддя (а.с. 83 том № 1).
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 972е від 07 квітня 2020 року у потерпілого ОСОБА_12 виявлено два не окріплі рубці на підборідді праворуч та на правій бічній поверхні шиї у верхній третині ближче до підщелепної області, що є наслідком загоєння ран (а.с. 139-142 том № 1).
Згідно протоколу огляду місця події, а саме ділянки місцевості по АДРЕСА_3 , проведено за участі ОСОБА_8 , було виявлено предмет ззовні схожий на викрутку (а.с. 99-101, том № 1).
Отже, на думку колегії суддів, при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції були належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони складу злочину, й неупереджено досліджені всі надані докази, й підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, про що йдеться в скарзі сторони захисту, не убачається, оскільки в діях обвинувачених, в тому числі ОСОБА_7 мала місце агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, що є відмінною ознакою розбою від грабежу.
Зважаючи на викладене колегія суддів вважає твердження апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, надуманими.
Також, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке визначено у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, та особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра і фтизіатра не перебуває, посередньо характерезується, а також обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину й відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та вважає вірним призначення остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Разом з цим, підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого відсутні, оскільки вирок ухвалений відповідно до об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами у їх сукупності, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних й достатніх мотивів та підстав.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
В силу ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону видно, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу між обвинуваченими та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на те, що суд неправильно розподілив між обвинуваченими процесуальні витрати у провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в цій частині, у відповідності до вимог ст.ст. 409, 412 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2020 року ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині стягнення процесуальних витрат.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення: в судової трасологічної експертизи №19/104-7/3/461 від 09.04.2020; судової експертизи зброї №19/104-7/3/382 від 10.04.2020; судово-товарознавчої експертизи № 1304/20 від 06.04.2020 - в розмірі 1304 (одна тисяча триста чотири) гривні 15 (п`ятнадцять) копійок, з кожного.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4