Дата документу 13.01.2021 Справа № 310/9238/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/837/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/305/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції - прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововасилівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, українця, маючого середню освіту, одруженого, на утримані неповнолітніх дітей немаючого, не працюючого, інваліда 2 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст.309 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.3 ст.307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Нововасилівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, українця, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утримані трьох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовано.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту їх затримання.

Стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати на користь держави на залучення експертів в сумі 1731, 80 грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, а ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.

Приблизно 22 травня 2017 року о 9 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , вступив у злочину змову з ОСОБА_8 , направлену на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Після чого ОСОБА_7 посіяв насіння рослин коноплі за місцем проживання ОСОБА_8 , з яких виросли 9 кущів рослин коноплі, за якими ОСОБА_7 здійснював догляд шляхом підв`язування та поливу, тим самим довів кущі коноплі до стадії дозрівання.

Після чого, в середині серпня 2017 року у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на збут наркотичного засобу, зібрав з вказаних кущів коноплі висохлі листя та помістив їх до полімерного мішку, який поклав на горищі свого будинку за вказаною адресою та продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , стали незаконно зберігати наркотичний засіб з метою збуту.

Після чого, 04.10.2017 з 11 годині 10 хвилин до 11 годині 50 хвилин, працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017, за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою виявлено та вилучено полімерний мішок, в якому згідно висновку експерта №16-327 від 17.10.2017 року, знаходились сухі частини рослин (листя) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 1383,07 гр., (в перерахунку на суху речовину), що згідно Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами є великим розміром, який ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою групою осіб, незаконно зберігали з метою збуту.

Крім того, 10.09.2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись в лісосмузі прилеглої до с. Нововасилівка, м. Бердянськ, Запорізької області ОСОБА_7 виявив один кущ дикорослої коноплі.

Після чого, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого особистого вживання зірвав з вказаного куща коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, який на місці перетер руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, придатний для вживання, який помістив в сірниковий коробок, який був при ньому, та поклав його до кишені куртки, вдягненої на ньому та незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав на полицю в господарській будівлі, що розташована на території вказаного домоволодіння, та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

04.10.2017 з 7 години 10 хвилин до 8 години 35 хвилин, працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 виявлено та вилучено сірниковий коробок в якому, згідно висновку №16-328 від 11.10.2017 року знаходилась суха подрібнена речовина сіро - зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом масою 5,47 гр., (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 зберігав без мети збуту.

Крім того, приблизно 20 вересня 2017 року о 14 годині 00 хвилин, знаходячись в лісосмузі, прилеглої до с. Нововасилівка Бердянського району Запорізької області ОСОБА_7 виявив 15 кущів висохлої дикорослої коноплі.

Після чого у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс на території м. Бердянськ.

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс. Після чого, ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб помістив в поліпропіленовий мішок, який знаходився у нього, який незаконно зберігаючи при собі з метою збуту переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день пересипав у три полімерні мішки та об 23.00 годині, незаконно зберігаючи при собі весь вказаний наркотичний засіб, переніс його за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 .

Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру, та не викриття своєї злочинної діяльності запропонував ОСОБА_12 зберігати вищевказаний наркотичний засіб за місцем його проживання за адресою АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_12 погодився та поклав три полімерні мішки з наркотичним засобом до господарської будівлі, тим самим ОСОБА_7 продовжив зберігати вказаний наркотичний засіб з метою збуту.

04.10.2017 з 10 години 30 хвилин до 11 години 00 хвилин, працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017 за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено три полімерні мішка, в яких згідно висновку № 16-324 від 19.10.2017 року знаходились сухі частини рослин (листя з верхівками) сіро - зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 3712,2 гр., 3868,59 гр., 379,49 гр., (в перерахунку на суху речовину), що загальною масою складає 7960,28 гр., що згідно таблиці № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорон здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами, є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор вирок суду відносно ОСОБА_7 просить змінити в частині признаного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за вчинення цього злочину у вигляді арешту строком на 2 місяці, за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 , який є інвалідом 2 групи, за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 3 ст. 61 КК України, згідно якої покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до інвалідів першої та другої групи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування зазначає, що висновки суду про доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та 3 ст. 307 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, не доведені сукупністю досліджених судом доказів.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу на показання обвинуваченого з приводу того, що він більше 30 років страждає на цукровий діабет та що доня вживає марихуану для чого заготовляв її і зберігав у мішках.

Захисник наводить показання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу обставин вирощування ним на території домоволодіння ОСОБА_8 коноплі для власного вживання, яку він зібрав у мішок та яку попрохав ОСОБА_8 віддати худобі, але він з невідомих причин не виконав цього та в подальшому її було вилучено працівниками поліції. Так само захисник наводить показання ОСОБА_7 з приводу того, як він знайшов у лісосмузі дикоростучу коноплю, зібрав її до мішку та сумки, передав на зберігання ОСОБА_12 , але що в мішках йому не пояснював. В подальшому вказану коноплю також було вилучено працівниками поліції.

Стверджує, що ОСОБА_7 зберігав коноплю виключно для власного вживання, намірів будь-яким чином збувати її не мав.

Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив показання з цього приводу ОСОБА_7 .

Захисник вважає, що досліджені судом першої інстанції показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не доводять поза розумних сумнівів обвинувачення ОСОБА_7 у збуті та зберіганні з метою збуту марихуани. Особи, які зі слів ОСОБА_14 купували у ОСОБА_7 марихуану, не встановлені, не опитані, отже показання свідка мають неконкретний характер і не підтверджують, що вилучена в ході обшуків конопля зберігалась з метою збуту.

Захисник вважає, що суд упереджено оцінив дані, отримані в результаті проведення НСРД, зокрема протоколи зняття інформації з телефонних розмов ОСОБА_7 . Так у протоколі від 24.10.2017 р. мають місце загальні фрази про «шишки», особа на ім`я ОСОБА_15 , з яким ОСОБА_7 начебто домовлявся про передачу «шишок» не встановлена, не допитана. Грошові кошти, про які нібито йдеться у розмові, у ОСОБА_7 в ході обшуку не виявлені. Контрольну закупну у ОСОБА_7 зроблено не було, особи, з якими ОСОБА_7 згідно протоколів НСРД зустрічався і реалізовував «шишки» не затримані.

Вважає, що суд безпідставно проігнорував доводи сторони захисту з приводу того, що вилучену марихуану не було перебрано, подрібнено та розфасовано для продажу.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вживає марихуану більше 30 років та жодного разу його не було притягнуто до кримінальної відповідальності.

Захисник вважає, що суд не обґрунтував, чому відкинув показання обвинувачених з приводу відсутності у них умислу на збут марихуани, а побудував свої висновки про наявність в їх діях такого умислу лише на припущеннях.

Також захисник звертає увагу, що за епізодом вилучення у ОСОБА_12 7960,28 гр. коноплі вказану особу засудженого за ч. 3 ст. 309 КК України і вирок відносно нього набрав законної сили, але ОСОБА_7 ставиться згідно вироку у провину зберігання цього ж наркотичного засобу саме з метою зберігання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 309 КК України, призначити йому більш м`яке покарання у вигляді позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підстав ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також змінити розподіл судових витрат і стягнути з ОСОБА_16 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 494,80 грн.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України є необґрунтованим та невмотивованим. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зроблені із порушенням вимог кримінального процесуального закону, права обвинуваченого на захист, а призначене покарання є занадто суворим.

Вказує, що ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і в суді вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнавав, збутом та зберіганням з метою збуту наркотичних засобів не займався, попередньої змови з ОСОБА_7 на вчинення таких дій не мав, а лише йому як наркозалежній особі надав дозвіл посіяти за місцем свого проживання коноплю для власного вживання.

Вказує, що ОСОБА_8 визнав свою вину у зберіганні без мети збуту коноплі, яку помістив у полімерний мішок ОСОБА_7 , але без мети збуту і таку позицію як на досудовому розслідування так і в суді повністю підтримав обвинувачений ОСОБА_7 .

За доводами захисника, попереднім вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_8 були вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України та йому було призначене покарання без реального позбавлення волі, але за апеляційною скаргою прокурора вказаний вирок було скасовано із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який у порушення вимог ч. 2 ст. 415 КПК України упереджено розглянув справу та у порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод наперед, керуючись припущеннями, вирішив питання про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказує, що обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, суд першої інстанції послався на те, що сам він наркотичний засіб не вживав, але зберігав його у великому розмірі, а також на результати проведених НСРД, зокрема протокол від 24.10.2017 р. про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого обвинувачені обговорювали між собою 28.05.2017р. та 29.05.2017р, можливість збуту наркотичних засобів. Крім того орган досудового розслідування доводив вину ОСОБА_8 показаннями свідка ОСОБА_17 , на які звернув увагу апеляційний суд з огляду на питання щодо їх допустимості, але у порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України вказаного свідка при новому розгляду справи в суді першої інстанції допитано не було.

Звертає увагу на те, що залишилось не з`ясованим важливе для вірної кваліфікації питання, у якій формі повинен був здійснювати ОСОБА_8 збут наркотичного засобу.

Захисник стверджує, що висновки суду з приводу доведення вини ОСОБА_8 у зберіганні з метою збуту наркотичного засобу з огляду на те, що сам їх він не вживає, порушують право обвинуваченого на захист. Вилучені у ОСОБА_8 наркотичні засоби не були розфасовані, не знаходились у спеціальній для збуту упаковці. За час зберігання у період з середини серпня 2017 року до 4 жовтня 2017 року жодних дій, пов`язаних із підготовкою для збуту, ОСОБА_8 з наркотичним засобом не вчинював.

Вважає, що суд безпідставно не звернув увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що листя коноплі можливо використовувати як добавку до корму худобі.

Щодо результатів проведених у даному кримінальному провадженні НСРД захисник звертає увагу, що у жодній з ухвал слідчого судді апеляційного суду, якими було санкціоновано їх проведення, прізвище ОСОБА_8 не фігурує.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує того, що неодноразово спілкувався з ОСОБА_7 , але на переконання захисту, зміст цих розмов не доводить вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у період з середини серпня 2017 р. до 4 жовтня 2017 року.

Захисник стверджує, що суд безпідставно погодився із припущеннями орану досудового розслідування, які наведені в обвинувальному акті з приводу того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_18 приблизно 22.05.2017 року вступили в злочинну змову, направлену на збут наркотичного засобу, а також з приводу того, що в середині серпня ОСОБА_8 зібрав з вирощених ОСОБА_7 рослин конопель листя, помістив їх до полімерного мішку, який помістив на горище свого будинку.

Вказує, що незаконний посів та вирощування 9 рослин конопель не тягне кримінальної відповідальності, а висновок експерта № 16-327 від 17.10.2017 року в частині визнання рослин у кількості 9 штук масою 30538 гр. не є доказом вини ОСОБА_8 .

Захисник наголошує на тому, що розмови між обвинуваченими, на які посилається суд у вироку, доказового значення не мають, оскільки відбулись вони ще до того часу, як ОСОБА_8 згідно обвинувального акту скоїв злочин, а 9 кущів коноплі не дозріли.

Вказує на те, що згідно встановлених обставин посіяв ОСОБА_7 9 кущів коноплі після 22.05.2017 р., але як на доказ вини ОСОБА_8 суд послався на їх розмови 29.04.2017 р. та 09.05.2017 р., в яких вони обговорювали стан посіяного.

Захисник вказує на те, що ОСОБА_7 в суді визнав, що саме він збирав до мішку листя коноплі, доказів протилежного у матеріалах справи не має, отже є безпідставними висновку суду з приводу того, що вказані дії виконував ОСОБА_8 .

Захисник вважає, що підлягає зміні вирок суду в частині вирішення питання про розподіл судових витрат та стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрат на проведення експертизи в сумі 1731,80 грн., оскільки за обставин справи з вказаних обвинувачених в солідарному порядку підлягають стягненню лише витрати на проведення експертизи № 16-327 від 17.10.2017 р. в розмірі 494.80 грн.

Також захисник просить врахувати дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , якій раніше не судимий, на спеціалізованих обліках не перебував, до будь-якої відповідальності не притягувався, є мешканцем сільської місцевості, є батьком 4 дітей, троє з яких є малолітніми, його дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, з 04.10.2017 року до цього часу ніяких правопорушень не вчиняв, а виявлену у нього наркотичну речовину ніким вжито не було і тяжких наслідків не настало.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі і вирок суду - зміні з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, з огляду на що апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведення вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вони в апеляційних скаргах не оспорюються.

В той же час колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, вірно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_8 у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за яки їх засуджено, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самих обвинувачених, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю, а також не заперечував, того що виростив на території домоволодіння ОСОБА_8 9 рослин коноплі, зірвав з них листя, які помістив у мішок, але як він стверджував в суді для того, що б ОСОБА_8 їх викинув, чого він не зробив. Також обвинувачений не заперечував того, що зібрав рослини дикоростучої коноплі, обірвав вертушки з литтями, помістив їх до поліетиленових мішка та до сумки, які відніс ОСОБА_12 для зберігання.

Обвинувачений не заперечував вид та кількість вилучених наркотичних засобів, його причетність до їх зберігання у ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , разом з тим, фактично за доводами обвинуваченого їх зберігання у ОСОБА_8 відбулось поза його волею, а у ОСОБА_12 він зберігав наркотичний виключно за метою власного вживання, а отже його дії за обома епізодами не можуть бути кваліфіковані за ст. 307 КК України.

Аналогічної позиці в суді першої інстанції притримувався і обвинувачений ОСОБА_8 , який стверджував, що ОСОБА_7 за його згодою виростив на належній йму прибудинковій території рослини коноплі, зірвав з них висохле листя та помістив в мішок і сказав його викинути, але як він опинився на горищі його будинку обвинувачений логічних пояснень суду не дав. Отже фактично обвинувачений ОСОБА_16 не заперечував своєї вини у зберіганні наркотичного засобу, його виду, кількості, але також наполягав на тому що спільного умислу із ОСОБА_7 на його подальший збут не мав.

Разом з тим дослідивши докази обвинувачення суд першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, прийшов до вірного висновку про неспроможність таких версій сторони захисту та про доведення поза розумних сумнівів їх вини у зберіганні наркотичних засобів саме з метою їх подальшого збуту.

Так допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що тривалий час знає обвинуваченого ОСОБА_7 , працював у нього, бачив у нього у дворі марихуану, ОСОБА_7 кілька разів розраховувався із ним марихуаною.

Свідок ОСОБА_14 показав, що в його присутності його знайомі придбавали у ОСОБА_7 марихуану.

Обвинуваченому ОСОБА_7 органом досудового розслідування не було інкриміновано вчинення дій, які полягали безпосередньо у збуті наркотичного засобу, разом з тим показання вказаних свідків у сукупності із іншими доказами, які досліджені судом першої інстанції, на переконання апеляційного суду доводять наявність в діях як обвинуваченого ОСОБА_7 так і в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети зберігання наркотичних засобів, яка полягала в їх подальшому збуті.

Так зміст досліджених судом першої інстанції протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру мобільного оператора зв`язку № НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що він разом з обвинуваченим ОСОБА_8 та іншими особами, яки не є учасниками даного кримінального провадження, систематично обговорюють питання посіву, вирощування коноплі та її збуту, обговорюють необхідність застосування заходів конспірації, уникнення відповідальності та перешкод їх діяльності, зв`язки у кримінальному світі серед осіб, які займаються незаконним обігом наркотичних засобів.

Зокрема згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 24.10.2017 року з абонентського номера мобільного оператора зв`язку НОМЕР_2 , який використовує ОСОБА_7 зафіксовано обговорення 01.08.2017 р. о 08.00 год. ОСОБА_7 з особою на ім`я ОСОБА_19 того, що у ОСОБА_7 в наявності мішок «шишок», 1 кг. яких коштує 1200-1300 доларів США; 02.08.2017р. о 07.36 год. ОСОБА_7 отримав вхідний дзвінок з № НОМЕР_3 , в ході якого невідомий просить у нього дати йому як в передостанній раз, на що ОСОБА_7 говорить, що тієї вже нема, є інша і вони домовляються про зустріч (а.с.82-85 т.1).

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 24.10.2017 року (а.с.93-96 т.1) з абонентського номера мобільного оператора зв`язку НОМЕР_1 , який використовує ОСОБА_7 (а.с.78-79 т.1) зафіксовані телефонні розмови: 29.04.2017р. о 08.01 год. ОСОБА_7 здійснив вихідний дзвінок на НОМЕР_4 (який використовував ОСОБА_8 ), в ході якого ОСОБА_8 говорить про те, що один кущ висох, листя жовкне, а інші нормальні; 09.05.2017р. о 19.10 год. ОСОБА_7 здійснив вихідний дзвінок на НОМЕР_4 ( ОСОБА_8 ), в ході якого ОСОБА_7 питає: «Миша, що там не прокльовується», на що ОСОБА_8 відповідає: «да, онин проклюнувся». Далі ОСОБА_7 питає: «як будем садить з горшка чи як». На що ОСОБА_8 відповідає: «будемо саджати так, щоб не порушити»; 21.05.2017р. о 18.56 год. ОСОБА_7 отримав вхідний дзвінок з НОМЕР_5 , в ході якого йому дзвонить чоловік на імя ОСОБА_20 , відрекомендовується і каже, що є майже два кілограми, якщо відкинути мішки - 1800 є точно, при цьому ще щось залишиться. Потім ОСОБА_21 каже, що передзвоне і спитає скільки треба; 24.05.2017р. о 9.51 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на 066-109-15-58, в ході якого просить особу на ім`я ОСОБА_15 звести його з чоловіком, при цьому пояснює, щоб той нічого не боявся, бо він старий наркоман; 26.05.2017р. об 11.37 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на НОМЕР_6 , в ході якого особа на ім`я ОСОБА_15 говорить ОСОБА_7 , що чоловік зустрічатися не хоче, що можна через нього ( ОСОБА_15 ), і що чоловік просить на пробу трохи «шишек»; 28.05.2017р. о 22.10 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на НОМЕР_4 ( ОСОБА_8 ), в ході якого ОСОБА_7 говорить ОСОБА_20 , що 1440 грами є, що не хватає 60 гр., щоб ОСОБА_20 висипав мішки і відібрав «шишек», і коли буде виганяти корів, щоб приніс йому; 29.05.2017 р. о 6.44 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на 099-517-44-67, в ході якого питає, коли ОСОБА_20 буде виганяти, на що ОСОБА_20 відповідає, що о 8-00 год., ОСОБА_7 каже, що це пізно і він сам зараз прийде забере «шишки»; 29.05.2017р. о 10.19 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на 066-109-15-58, в ході якого особа на ім`я ОСОБА_15 говорить йому, що забирають тільки один, а залишок повертають. Потім ОСОБА_15 каже, що залишкову частину він зберігає у себе в гаражі і найближчим часом привезе, гроші віддасть при зустрічі в місті; 29.05.2017р. о 10.24 год. ОСОБА_7 здійснює вихідний дзвінок на НОМЕР_4 ( ОСОБА_8 ), в ході якого каже ОСОБА_20 , що беруть тільки один кілограм, крупні шишки відібрати, а залишок повернуть. При цьому, ОСОБА_7 каже, що нічого страшного, іншим продадуть. При цьому ОСОБА_7 каже, що взяли на 20000 грн.

Згідно дослідженого в суді першої інстанції протоколу обшуку від 04.10.2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено з земельної ділянки 9 кущів рослини конопля та з горища будинку вилучено 1 поліпропіленовий мішок, наполовину наповнений сухими рослинами сіро-зеленого кольору, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 16-327 від 17.10.2017 року (а.с.118-122 т.1) є рослинами, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол рослинами роду коноплі в загальній кількості 9 штук та загальною масою 30538 грам., а сухі частини рослин (листя) сіро зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою 1383,07 грам в перерахунку на суху речовину.

Відповідно дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 04.10.2017 року за місцем проживання ОСОБА_12 (а.с.126- 130 т.1) з сараю було вилучено 3 мішки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, а також скляні банки з сухою речовиною сіро-зеленого кольору, сито, металева миска. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 16-324 від 19.10.2017 року (а.с.132-137 т.1) надані на дослідження, зокрема, сухі частини рослин (листя з верхівками) сіро зеленого кольору в трьох полімерних мішках є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом масою 3712,2 грам, 3868,59 грам, 379,49 грам (в перерахунку на суху речовину). Тобто загальна маса канабісу, що знаходилася у трьох полімерних мішках, становить 7960,28 грам (в перерахунку на суху речовину).

Допустимість вказаних доказів стороною захисту в суді першої інстанції та в апеляційних скаргах не заперечується.

Обвинувачений ОСОБА_7 не спростовував, що виявлені у ОСОБА_12 наркотичні засоби принесені були ним.

Враховуючи зміст зафіксованих у вказаних вище протоколах телефонних переговорів ОСОБА_7 з ОСОБА_8 та іншими особами у сукупності із кількістю наркотичних засобів, вилучених у ході проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , суд першої інстанції, розглянувши провадження в мажах пред`явленого вказаним особами обвинувачення, прийшов до вірного висновку, що вилучені наркотичні засоби ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_8 , а також ОСОБА_7 за місцем проживання ОСОБА_12 зберігали саме з метою їх подальшого збуту, а отже кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Оцінюючи вказані обставини в їх сукупності, які підтверджені належними та допустимими доказами, колегія суддів проходить до висновку, що суд першої інстанції правильно критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зберігання наркотичних засобів у великому та особливо-великому розмірі з метою власного вживання та позицію обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що він взагалі не знає як опинився наркотичний засіб у великому розмірі на горищі його будинку.

Що стосується доводів безпосередньо апеляційних скарг, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції встановив, що він є інвалідом ІІ групи та врахував вказану обставину як таку, що пом`якшує покарання. Разом з тим, суд першої інстанції не дотримався наведених вище приписів ч. 3 ст. 61 КК України і призначив йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст.ст. 408, 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на наведене колегія суддів до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та задоволення її вимог в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованим з огляду на наступне.

За доводами вказаної апеляційної скарги щодо епізоду вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_8 позиція захисту зводиться до того, що ОСОБА_7 висадив та виростив на території домоволодіння ОСОБА_8 коноплю, а потім у середині серпня зібрав її як непридатну для власного вживання та попрохав ОСОБА_8 віддати худобі, але він чомусь це не зробив.

Разом з тим такі доводи спростовуються протоколом обшуку від 04.10.2017 р., згідно якого за місцем проживання ОСОБА_8 у вказаний день було виявлено не лише наркотичний засіб, упакований у мішок, а і 9 кущів коноплі та висновком судово-хімічної експертизи № 16-327 від 17.10.2017 р., згідно якої на дослідження експерту були надані як рослини роду коноплі в загальній кількості 9 шт. загальною масою 30538 г., так і сухі частини росли (листя) сіро зеленого кольору, які є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено канабісом масою НОМЕР_7 , 07 г (в перерахунку на суху речовину) (т. 1 а.с. 112-116, 117-122).

Тобто спільна спрямованість умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на зберігання наркотичного засобу підтверджується тим, що вирощені рослини коноплі були на земельній ділянці, на якій розташований будинок, в якому проживає ОСОБА_8 , а зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб на горищу житлового будинку ОСОБА_8 , тобто в місці, до якого обмежений доступ для сторонніх осіб.

Враховуючи те, що під час проведення обшуку було виявлено як рослини роду коноплі, так і сухі частин вказаних рослин, а також місце виявлення вказаних сухих частин, колегія суддів вважає повністю безпідставними доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що ОСОБА_7 сам зібрав вказані листя та попросив віддати їх худобі, але ОСОБА_22 чомусь цього не зробив.

Враховуючи зміст наведених вище розмов обвинувачених, зафіксованих в ході проведення НСРД, з приводу вирощування рослин роду конопель, їх збирання, зокрема «шишок», обговорення вартості їх продажу, колегія суддів вважає повністю спростованою вказану версію захисту з приводу того, виявлений у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб був залишений ОСОБА_7 для того, що ним ОСОБА_8 годував худобу. Не наведено стороною захисту логічного пояснення тієї обставині, що особливо небезпечний наркотичний засіб з невідомої для ОСОБА_8 причини опинився на горищі його будинку.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги з приводу того, що обвинувачені підтвердили власні пояснення з приводу вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу, оскільки вони спростовані дослідженими судом доказами і є нелогічними.

Аналогічним чином оцінює колегія суддів і доводи апеляційної скарги захисника з проводу обставин виявлення особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі за місцем проживання ОСОБА_12 .

Так згідно протоколу обшуку від 4 жовтня 2017 року та висновку експертизи № 16-324 від 19.10.2017 р. за місцем проживання ОСОБА_23 було виявлено та вилучено зокрема подрібнену речовину сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 8915,73 гр. в перерахунку на суху речовину (т. 1 а.с. 126-137), яку за встановлених судом обставин, доведених дослідженим доказами, ОСОБА_7 приніс ОСОБА_23 для подальшого зберігання.

Кількість вилученої наркотичної речовини, у сукупності зі змістом відомостей, отриманих в результаті проведених НСРД, на переконання колегії суддів, повністю спростовує доводи апеляційної скарги з привод того, що особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі ОСОБА_7 до ОСОБА_23 приніс з метою зберігання для власного вживання у майбутньому.

У супереч відповідних доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_24 показання допитаних судом першої інстанції залегендованих свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 потрібно оцінювати не окремо, а сукупності із іншими доказами. У такому разі показання вказаних свідків доводять систематичну протизаконну діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 у сфері обігу наркотичних засобів і відповідно у сукупності із іншими доказами доводять, що вилучені у ОСОБА_22 та ОСОБА_23 наркотичні засоби ОСОБА_7 зберігав саме з метою їх подальшого збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 з приводу того, що оперативних закупок у ОСОБА_7 проведено не було, а загальні розмови з невстановленими особами з приводу продажу «шишок» не доводять того, що мова йде про збут саме особливо наркотичного засобу, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно матеріалів провадження дійсно відносно ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів не проводився контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, але згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 і не було інкриміновано збут особливо наркотичного засобу.

Згідно досліджених судом першої інстанції протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_7 , неодноразово дає за телефоном ОСОБА_8 вказівки відібрати з загальної кількості рослин «шишки», обговорює їх кількість та можливість їх продажу, а з іншими особами ОСОБА_7 обговорює вартість вказаних «шишок» і вказує що вартість одного їх кілограму становить 1200-1300 доларів США.

Захисник в апеляційній скарзі висловлює сумнів щодо того, що вказані «шишки» є частинами рослин конопель, але не наводить як і обвинувачені логічних припущень того, шишки з якої рослини, вирощеної на території Бердянського району Запорізької області можуть коштувати 1200-1300 доларів за 1 кілограм.

Отже колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх встановлених в даному провадженні обставин відсутні будь-які сумніви з приводу того, що обговорювалось ОСОБА_7 збирання та продаж саме частин рослин конопель, а враховуючи загальну кількість вилученого як у ОСОБА_16 так і ОСОБА_12 особливо наркотичного засобу відсутні у суду розумні сумніви і з приводу того, що наркотичний засіб ОСОБА_7 у ОСОБА_12 , а також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зберігали саме з метою його подальшого збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_23 попереднім вироком суду за зберігання того ж самого наркотичного засобу було засудженого за ч. 3 ст. 309 КК України, то дійсно органом досудового розслідування дії ОСОБА_12 за цим епізодом були кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 липня 2018 року ОСОБА_12 було засуджено за вчинення вказаного злочину і в цій частин вирок набрав законної сили (т. 2 а.с. 13-27, 77-85). При цьому, як вбачається зі змісту обвинувального акту за встановлених органом досудового розслідування обставин ОСОБА_12 було інкриміновано зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, і суд розглянувши обвинувачення в межах ст. 337 КПК України на підставі досліджених доказів визнав його винуватим у вчиненні вказаного злочину, що відповідно жодним чином не впливає на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за даним епізодом.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , то колегія суддів з ними погоджується частково з огляду на наступне.

Так, колегія суддів критично оцінює доводи захисника з приводу узгодженості позицій обвинувачених відносно обставин, за яких ОСОБА_7 зірвав листя з рослин коноплі, вирощеної на території домоволодіння ОСОБА_8 , залишив їх у мішку на території домоволодіння ОСОБА_8 , який ОСОБА_8 поклав на горищі свого будинку, оскільки листя коноплі можливо використовувати в якості кормової добавки домашнім тваринам.

Вказані доводи апеляційної скарги є аналогічні доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 і вони спростовуються дослідженим доказами, в тому числі результатами проведених НСРД, згідно яких обвинувачені, зокрема ОСОБА_8 не обговорював можливість використання листя коноплі в якості кормової добавки худобі, натомість обвинувачені обговорювали питання збуту наркотичного засобу, його кількість та вартість.

Отже вказана позиція сторони захисту узгоджена лише в намаганні уникнути відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу порушення судом першої інстанції вимог ст. 415 КПК України, то вони також є необґрунтованими.

Так згідно матеріалів кримінального провадження вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року дії ОСОБА_8 , який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України (т. 2 а.с. 13-27).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 1 серпня 2019 року вказаний вирок суду було скасовано із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Мотивуючи таке рішення, апеляційний суд вказав, що до висновків про відсутність у обвинувачених умислу, направленого на збут наркотичного засобу, суд першої інстанції прийшов передчасно, не оцінивши всіх доказів в їх сукупності. Висновків щодо доведення вини та правильної кваліфікації дій обвинувачених апеляційний суд в ухвалі не наводив (т. 2 а.с. 77-85).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження при новому розгляді суд першої інстанції в повному обсязі дослідив докази, надані стороною обвинувачення, заслухав доводи сторони захисту та зробив їм оцінку, яку навів в оскаржуваному вироку.

З огляду на наведене колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги в частині того, що суд першої інстанції у порушення вимог ч. 2 ст. 415 КПК України вирішив наперед питання щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 370, 411 КПК України, не дотримався положень ст.ст. 17, 94 КПК України та приписів ст. 62 Конституції України і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є узагальненими. Захисник не вказує, в чому конкретно полягали порушення суду першої інстанції вказаних норм права, разом з тим з огляду на узагальнений зміст вказаних доводів апеляційної скарги колегія суддів констатує, що фактично зводяться вони до незгоди сторони захисту із оцінкою доказів обвинувачення, зробленою судом, яка, на переконання колегії суддів, є вірною із посиланням на вказані докази, в необхідному обсязі наведена у мотивувальній частині вироку.

На переконання апелянта, факту виявлення у ОСОБА_8 (який не вживає наркотичні засоби) особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі та задокументованих переговорів із ОСОБА_7 питань щодо можливості збуту наркотичних засобів недостатньо для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

До вказаних доводів апеляційної скарги колегія суддів також відноситься як до процесуальної позиції сторони захисту, разом з тим в чергове наголошує, що вказані обставини у сукупності правильно оцінені судом першої інстанції, як такі, що вказують на зберігання наркотичного засобу обвинуваченими саме з метою його збуту, оскільки інших логічних висновків зробити з них неможливо.

У супереч відповідних доводів апеляційної скарги не є порушенням вимог ч. 3 ст. 415 КПК України та обставина, що при новому розгляді суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_17 .

Так згідно матеріалів провадження вказаний свідок прибув до судового засідання 23 січня 2020 року (т. 2 а.с. 145), але судове засідання по суті не відбулось у зв`язку із відмовою обвинуваченого ОСОБА_7 від захисту з боку адвоката ОСОБА_25 . До наступного судового засідання свідок ОСОБА_17 не прибув і згідно рапорту від 30.06.2020 року забезпечити його прибуття не виявилось можливим (т. 2 а.с. 185).

В судових засідання 30 червня 2020 року та 18 вересня 2020 року прокурор не наполягав на подальшому оголошенні перерви через неприбуття свідка та не заперечував проти завершення судового розгляду (т. 2 а.с. 183, 191-192).

Отже вказаного свідка обвинувачення суд першої інстанції не допитував, його показань не оцінював за ініціативою сторони обвинувачення і відповідно у супереч доводів апеляційної скарги жодним чином наведені обставини не оцінив а ні на користь сторони обвинувачення, а ні на користь сторони захисту.

У супереч відповідних доводів апеляційної скарги, не має значення для кваліфікації те, у якій формі повинен був здійснюватися збут наркотичного засобу.

Доводи захисника з приводу того, що суд, порушуючи право на захист обвинуваченого, невірно оцінив ту обставину, що ОСОБА_8 не вживав, але зберігав наркотичний засіб як обставину, яка свідчать про наявність мети подальшого збуту наркотичного засобу є безпідставними, оскільки вказані висновки суду ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах і жодним чином право обвинуваченого на захист не порушують.

Далі в апеляційній скарзі захисник вказує на те, що виявлено за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичний засіб було у вигляді не подрібненого листя у мішку, обвинувачений з ним тривалий час ніяких дій у вигляді переробки, розфасування не вчиняв, що на переконання захисника, спростовує висновки суду про зберігання наркотичного засобу з метою його подальшого збуту.

З такими доводами колегія суддів не погоджується також з огляду на наступне.

Дійсно згідно протоколу обшуку від 4 жовтня 2017 року особливо небезпечний засіб на горищі будинку за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено в одному поліпропіленовому мішку (т. 1 а.с. 112-116).

Разом з тим згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.10.2017 р. під час досудового розслідування 28.05.2017 р. було зафіксовано розмову ОСОБА_7 із ОСОБА_8 , в ході якої ОСОБА_7 надає ОСОБА_8 вказівку висипати мішки та відібрати шишки (т. 1 а.с. 93-94). Наведені обставини не доводять, що безпосередньо саме з цього мішку ОСОБА_8 було запропоновано висипати наркотичний засіб та відібрати з нього шишки, але у сукупності з тим, що і у ОСОБА_12 наркотичний засіб було виявлено упакований, в тому числі, у мішках, кількість вилученого наркотичного засобу, доводять, що за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичний засіб він та ОСОБА_7 у мішку зберігали саме з метою його подальшого збуту.

У супереч доводів апеляційної скарги захисника твердження обвинуваченого з приводу того, що наркотичний засіб він зберігав в якості кормової добавки худобі заслуговували б на увагу в разі відсутності інших доказів, які спростовують таку мету зберігання. Крім того такі твердження захисника суперечать позиції і самого обвинуваченого, з приводу якої в суді першої інстанції він показав, що взагалі не знає як опинився мішок з наркотичним засобом на горищі його будинку. Отже така позиція захисту є суперечливою та спростовується сукупністю досліджених судом доказів.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що слідчим суддею апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 , як особа, причетна до протиправної діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, в них не фігурує, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 06.04.2017 р., 08.06.2017 р. та 17.08.2017 р. органу досудового розслідування було надано дозвіл на проведення передбаченої ст. 263 КПК України негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 74-75, 76-77, 78-79).

Згідно досліджених судом першої інстанції протоколів про результати проведення вказаної негласної слідчої дії в ході санкціонованого зняття інформації з абонентського номеру, належного ОСОБА_7 було зафіксовано численні вихідні дзвінки ОСОБА_7 на телефон, яким користувався ОСОБА_8 та розмови, зміст яких доводить обговорення обома обвинуваченими спільних дій, направлених на збут наркотичного засобу і відповідно причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Щодо доводів з приводу того, що ОСОБА_8 не був ініціатором вказаних переговорів, слухав, що йому каже ОСОБА_26 та мовчав, то вони по-перше спростовуються змістом досліджених судом першої інстанції протоколів та аудіозаписів, згідно яких ОСОБА_8 відповідає на запитання ОСОБА_7 , обговорює спільно з ним питання, зокрема, щодо вирощування рослин конопель, а по-друге за змістом вказаних протоколів та аудіозаписів мовчання ОСОБА_8 у контексті розмов свідчило, що він погоджується на пропозиції ОСОБА_7 , щодо вчинення дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичної речовини, її збуту.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, судом не встановлено коли саме ОСОБА_26 посіяв рослини конопель, а також з приводу того, що а ні ОСОБА_7 , а ні ОСОБА_8 , не було притягнуто до кримінальної чи адміністративної відповідальності за посів вказаних рослин, висновків суду першої інстанції щодо зберігання обвинуваченими особливо небезпечного наркотичного засобу з метою його подальшого збуту також не спростовують, оскільки, розглядаючи в межах ст. 337 КПК України провадження відносно обвинувачених, суд першої інстанції повинен був встановити лише, чи є в їх діях склад інкримінованих їм злочинів, і час посіву рослин конопель ОСОБА_7 , тривалість їх вирощування в даному випадку для вірної кваліфікації значення не має.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що розмови, на які посилається суд у вироку відбулися до скоєння злочину ОСОБА_8 , тобто тоді, коли 9 кущів конопель ще не дозріли, та ОСОБА_8 ніякого злочину не скоїв. З огляду на таке, захисник вважає, що вказані розмови доказового значення для доведення вини ОСОБА_27 , у вчиненні злочину, передбаченого. 2 ст. 307 КК України в період з середини серпня по 4 жовтня 2017 року не мають.

З такими доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується також, оскільки згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним ОСОБА_8 було інкриміновано вчинення триваючого злочину, а саме зберігання з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. При цьому за встановлених судом обставин, які підтверджені дослідженими доказами, розмови між ОСОБА_28 та ОСОБА_7 з приводу рослин конопель та наркотичного засобу відбувались у період часу з 29 квітня 2017 р. по 29 травня 2017 року, а припинено злочин було 4 жовтня 2017 року під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого і було вилученого особливо небезпечний засіб у великому розмірі. У супереч відповідних доводів апеляційної скарги захисника час, з якого розпочалось вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, в даному випадку значення для правильної кваліфікації його дій також не має.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 307 КК України відповідальність особи настає за вчинення будь-якої з таких дій: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки судом було встановлено, що він зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

Будь-яких інших альтернативних дій відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 307 КК України обвинуваченому інкриміновано не було.

Отже, на переконання колегії суддів, не спростовують висновків суду першої інстанції з приводу доведення вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який полягав у тому, що він саме зберігав особливо небезпечний засіб з метою збуту, доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що органом досудового розслідування не надано доказів того, що саме ОСОБА_8 зібрав листя рослин конопель.

Підсумовує наведене, колегія суддів зазначає, що не спростовано доводами апеляційної скарги висновків суду першої інстанції щодо доведення поза розумних сумнівів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, як того вимагає захисник обвинуваченого відсутні.

Разом з тим колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 з приводу невірно здійснення судом першої інстанції розподілу процесуальних витрат.

Так відповідно до резолютивної частини вироку суду судом було вирішено стягнути з обвинувачених в солідарному порядку витрати на залучення експертів в розмірі 1731,80 грн.

Згідно мотивувальної частини вироку та матеріалів провадження ці витрати полягають у проведенні експертизи № 16-328 від 11.10.2017 р. дослідження вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу ( т. 1 а.с. 103-107), експертизи № 16-327 від 17.10.2017 р. дослідження вилучених у ОСОБА_8 рослин конопель та особливо небезпечного наркотичного засобу (т. 1 а.с. 117-121) та експертизи № 16-324 від 19.10.2017 р. дослідження вилучених у ОСОБА_12 рослин конопель та особливо небезпечного наркотичного засобу (т. 1 а.с. 131-136).

Оскільки причетність ОСОБА_8 до зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів за своїм місцем проживання та за місцем проживання ОСОБА_12 не встановлена, стягненню з ОСОБА_8 на користь держави підлягають тільки витрати на проведення дослідження вилучених у нього речовин згідно до експертизи № 16-327 від 17.10.2017 р. в розмірі 494,80 грн.

З урахуванням наведеного вирок суду у відповідності до ст. 408 КПК України підлягає зміні в частині вирішення питання про відшкодування процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України з обов`язковим додатковим покаранням у вигляді конфіскації майна.

ОСОБА_7 призначені мінімальні покарання, передбачені санкціями ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України з обов`язковим додатковим покаранням у вигляді конфіскації майна. Остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 судом призначене шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до призначених обвинуваченим покарань колегією суддів не встановлені.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_29 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді арешту строком на 2 (два) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз № 16-328 від 11.10.2017 р. в розмірі 494,80 грн., для проведення експертизи № 16-324 від 19.10.2017 р. в розмірі 742,20 грн., а всього стягнути 1237 (одну тисячу двісті тридцять сім) грн.

Стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в солідарному порядку процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертизи № 16-327 від 17.10.2017 р. в розмірі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 80 коп.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4