Дата документу 23.11.2020 Справа № 331/1304/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1681/20
Єдиний унікальний № 331/1304/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 74 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження за клопотанням засудженого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Першотравневе Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 з ухвалою суду не згоден, вважає її необґрунтованою та такою, що постановлена без з`ясування всіх належних обставин, з порушенням кримінального процесуального закону.

Зауважує, що займана ОСОБА_6 станом на 17.05.2013 посада головного державного інспектора з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці територіального управління Держгірпромнагляду України у Запорізькій області згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015, не належить до категорії "Б", і відповідно службова особа, що її займала, не є службовою особою, що займає відповідальне становище.

Таким чином, у зв`язку з набранням чинності з 01.05.2016 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII та внесених згідно з ним змін до ст. 368 КК України, має місце часткова декриміналізація діянь передбачених ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) за вчинення яких засуджено ОСОБА_6 - в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення кримінального правопорушення «особою яка займає відповідальне становище».

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_6 дії з 01.05.2016 визначені вже не диспозицією ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року), а диспозицією ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) зі змінами, що поліпшує становище особи. Має місце часткова декриміналізація інкримінованих ОСОБА_6 діянь.

З урахуванням вищезазначених норм Кримінального кодексу України призначене ОСОБА_6 04 лютого 2015 року вироком апеляційного суду Запорізької області покарання має бути пом`якшено. Саме вказаними нормами керувався ОСОБА_6 при поданні свого клопотання до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Відмовляючи у задоволенні клопотання суд першої інстанції окремо підкреслив, що закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання (відповідно до ст. 405-1 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня I960 р. звільнення від покарання і пом`якшення покарання у цьому випадку провадяться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання). Тобто суд своє рішення мотивував нормою законодавства, яка є не чинною вже майже 8 років, з 19.11.2012 року.

У зв`язку із частковою декриміналізацією покарання, що призначено ОСОБА_6 має бути приведено у відповідність із санкцією ч. 1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), яка передбачає покарання у вигляді штрафу від п`ятсот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до одного року, або арешт на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Санкція цієї статті не передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, на початку відбування якого наполягає суд першої інстанції. Просить скасувати ухвалу суду про відмову у задоволені клопотання ОСОБА_6 про звільнення від призначеного судом покарання і пом`якшення покарання. Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який вважав судове рішення законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що в провадження Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшло клопотання засудженого ОСОБА_6 про звільнення від призначеного судом покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 74 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначено, що 12 червня 2014 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» №221-VII від 18.04.2013 року) за не доведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення. 04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області задовольнила апеляційну скаргу прокурора, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувала, ухваливши новий вирок, яким визнала ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону №3207-VІ від 07.04.2011 року ), тобто у одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах
того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь-якої дії використанням службового
становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
У своєму рішенні суд встановив що, відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України,
ОСОБА_6 , обіймаючи посаду головного державного інспектора з охорони праці відділу
організації державного нагляду та управління охороною праці, яка, згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу", віднесена до шостої категорії посад державних службовців, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Виходячи з загальних засад призначення покарання, встановлених ст. 65 КК України, суд призначив ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року) у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, що належить останньому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України засудженого позбавлено 12 рангу державного службовця.
19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ залишила касаційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення, а вирок апеляційного суду Запорізької області від 04.02.2015 року без змін. 19 травня 2016 року судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України відмовила у задоволенні заяви засудженого про перегляд судового рішення. ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням, в якому порушує питання про перекваліфікацію його дій з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України та пом`якшення покарання, призначеного вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2015 року у зв`язку із декриміналізацією його діяння через набрання чинності нової редакції Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року, згідно якого його посада не належить до категорії "Б" та , відповідно, на момент вчинення злочину він не був службовою особою, яка займала відповідальне становище.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання, вказав, що враховуючи, що засуджений ОСОБА_6 тривалий час не приступив до виконання покарання, призначеного за вироком суду, ухиляється від його відбуття, поведінка засудженого свідчить про намір у незаконний спосіб уникнути покарання за вчинений ним корупційним злочин, суд приходить до висновку, що вирішення питання про перекваліфікацію його дій у зв`язку із декриміналізацією діяння та пом`якшення призначеного покарання у його відсутність неможливо, оскільки це суперечить загальним принципам призначення та відбування покарання та, відповідно, застосування закону про звільнення від його відбування.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст. 539 КПК України, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
З огляду на положення п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, в тому числі, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
З огляду на положення ч. 5 ст. 539 КПК України, в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник та прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.З вказаної кримінальної процесуальної норми вбачається, що за загальним правилом, неприбуття в судове засідання належним чином повідомленого засудженого не перешкоджає проведенню судового розгляду, окрім випадків, коли засуджений повідомив про поважні причини неприбуття або коли суд визнає його участь обов`язковою.
Так, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року було задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про звільнення від призначеного вироком Апеляційного суду Запорізької області від 4 лютого 2015 року покарання та закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Після цього, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року вказану ухвалу суду першої інстанції було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, і таке рішення колегія суддів суду апеляційної інстанції обґрунтувала тим, що клопотання було розглянуто без участі засудженого ОСОБА_6 в судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, в даному провадженні суд апеляційної інстанції визнав участь засудженого ОСОБА_6 в судовому засіданні обов`язковою, і саме з цих, і тільки з цих підстав скасував ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2018 року.
Разом з тим, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 червня 2018 року клопотання ОСОБА_6 було повернуто з підстав його подання не до того суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа виконання покарання.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 8 листопада 2018 року вказану ухвалу суду першої інстанції було скасовано та призначено новий розгляд, де суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що першу ухвалу суду першої інстанції по даному провадженню було скасовано лише внаслідок відсутності засудженого ОСОБА_6 в судовому засіданні.
Таким чином, факт необхідності обов`язкової участі засудженого ОСОБА_6 в судовому засіданні був прямо визнаний ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року, про що в подальшому вдруге наголосила колегія суддів Запорізького апеляційного суду в своїй ухвалі від 8 листопада 2018 року. 25.03.2020 року засуджений ОСОБА_6 знову звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про звільнення його від призначеного покарання та зміну правової кваліфікації діяння (а.с. 1-6).
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання, зокрема вказав, що враховуючи, що засуджений ОСОБА_6 тривалий час не приступив до виконання покарання, призначеного за вироком суду, ухиляється від його відбуття, поведінка засудженого свідчить про намір у незаконний спосіб уникнути покарання за вчинений ним корупційним злочин, суд приходить до висновку, що вирішення питання про перекваліфікацію його дій у зв`язку із декриміналізацією діяння та пом`якшення призначеного покарання у його відсутність неможливо, оскільки це суперечить загальним принципам призначення та відбування покарання та, відповідно, застосування закону про звільнення від його відбування (а.с. 111).

Згідно з ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
З урахуванням вказівок, викладених в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 23 травня 2018 року та ухвалі Запорізького апеляційного суду від 8 листопада 2018 року, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від призначеного судом покарання, оскільки він не був присутній в судовому засіданні під час розгляду клопотання, а обов`язковість його участі була визнана судом апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (принцип згадується у рішенні Великої Палати Європейського суду з прав людини у справі Brumarescu проти Румунії від 28 жовтня 1999 року, заява № 28342/95, параграф 61). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто "остаточності" рішення суду, які відмовили апелянту в розгляді його клопотання без його участі.
Таким чином, суд першої інстанції не міг розглядати клопотання засудженого ОСОБА_6 , оскільки питання про обов`язкову його участь в судовому засіданні вже було вирішено попередніми судами, ці судові рішення набрали законної сили та підлягають безумовному виконанню, а тому розглядати дане клопотання без участі останнього буде свідчити про порушення принципу юридичної визначеності.
Інші доводи апелянта колегія суддів не розглядає, оскільки вони не мають ніякого правового сенсу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає ухвалу законною і обґрунтованою, та не вбачає істотних порушень норм кримінального або кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року, якою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про звільнення від призначеного судом покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 74 КК України, без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: