21.12.2020
Справа № 642/3674/20
Провадження № 1-кп/642/738/20
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня 2020 року Ленінський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

захисника - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, українця, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, раніше не судимого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

встановив:
ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 03.02.2017 у період часу приблизно з 17.00 по 18.30 год., маючи умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом, діючи в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-IV, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , в якому невстановлені особи організували гральний заклад, діючи за попередньою змовою з невстановленими під час досудового розслідування особами (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), виконував функції дилера грального закладу, які полягали у безпосередньому проведенні карткової гри в покер за допомогою спеціального грального обладнання столу, призначеного для гри в покер, розкладанні спеціальних карт, призначених для гри у покер, прийманні ставок, здійсненні заміни грошової одиниці - гривні на фішку, що є атрибутом азартної карткової гри, керуванні діями гравців та слідкуванні за ними, визначенні переможця гри за столом відповідно до правил гри у покер, тобто виконував дії, які відповідно до постанови Верховного суду України № 5-205кс16 від 13.10.2016 року є діями, спрямованими на надання фізичної можливості взяти участь в азартних іграх.

Таким чином, своїми вищевказаними умисними протиправними діями ОСОБА_5 03.02.2017 у період часу з 17.00 по 18.30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , здійснював діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом, тобто надання можливості доступу до азартної гри, умовою участі якої є внесення гравцем ставки, що надає можливість отримати виграш (приз).

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 подала клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з декриміналізацією діяння, посилаючись на те, що кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом стала можливою з моменту набрання чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р., яким було встановлено заборону грального бізнесу. 12.08.2020 р. набув чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», на підставі якого, втратив чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», та інкриміноване обвинуваченому діяння перестало бути кримінально караним.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 підтримав вказане клопотання, просив суд його задовольнити, зазначивши, що підстави та наслідки такого закриття йому відомі та є зрозумілі.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти закриття кримінального провадження, зазначив, що вказане діяння не підлягає декриміналізації, на даний час зайняття гральним бізнесом потребує наявності ліцензії, чого у ОСОБА_5 під час здійснення вказаної діяльності не було. Також послався на те, що про відсутність підстав для закриття кримінального провадження з наведених захисником підстав свідчить і Постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, провадження № 51-2959км20.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши обвинувальний акт та додані документи, приходить до висновку, що клопотання сторони захисту є обґрунтованим та підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

13.08.2020 р. набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та повністю змінено редакцію ст. 203-2 КК України.

Стаття 203-2 в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020 передбачає кримінальну відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Так, за частиною 1 ст. 203-2 КК України в редакції цього Закону кримінальна відповідальність передбачена за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Отже, передбачена відповідальність за порушення Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час заборона на цей вид діяльності скасована, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність, а також передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих обвинуваченим дій не було.

Згідно ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КК України, кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд з прав людини поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував караність діяння. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина 1 статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі ст. ст. 8, 9 КПК України.

Посилання прокурора на Постанову Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, провадження № 51-2959км20, не спростовує доводів сторони захисту.

Відповідно до ст. 9 КПК України, яким закріплено принцип законності кримінального судочинства, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У Постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, провадження № 51-2959км20 зазначено, що змінено редакцію статті 203-2 КК України, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу залишились і в новому законі.

Однак ОСОБА_5 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом шляхом безпосереднього проведення карткової гри з гравцями, у вчиненні дій, спрямованих на надання фізичної можливості взяти участь в азартних іграх, а особа, стосовно якої розглянута справа Третьою судовою палатою Касаційного кримінального суду - у організації та проведенні господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Отже, фабула обвинувачення у справі, яка розглядалась Третьою судовою палатою Касаційного кримінального суду, є іншою, ніж у даній справі.

Враховуючи наведене, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України слід закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння, а тому .клопотання сторони захисту є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Наслідки закриття кримінального провадження обвинуваченому роз`яснені та йому зрозумілі.

Розмір витрат на залучення експертів ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса відповідно до довідки про проведення експертизи у кримінальному провадженні складає: 13 959 грн. 00 коп.

Оскільки суд закриває провадженні у справі, а відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати стягуються з обвинуваченого в разі ухвалення обвинувального вироку, вказані процесуальні витрати відносяться на рахунок держави.

Керуючись Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», ст. ст. 2 - 5 КК України, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, ст.ст. 369 - 372, 376 КПК України, суд -

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Харкова протягом 7 днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя - ОСОБА_1