У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 001394, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.04.2018 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 , після набрання вироком законної сили.
Ухвалено обрати ОСОБА_5 міру запобіжного заходу у виді домашнього арешту, із забороною цілодобово залишати житло без дозволу слідчого, прокурора або слідчого судді, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 858 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 5 ст. 407 КПК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник наголошує на тому, що всупереч положень ч. 5 ст. 237 КПК України, огляд, вилученого в обвинуваченого ОСОБА_5 предмету, проведено 20.04.2018 р., тобто після його повернення з НДЕКЦ, де проводилась криміналістична експертиза холодної зброї, що на її думку свідчить про грубе порушення норм кримінального процесуального закону та тягне за собою визнання таких доказів, як висновок експерта № 196 від 20.04.2018 р. та протокол огляду предмета від 20.04.2018 р. недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням норм КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

На прикінці березня 2018 року, точної дати та часу не встановлено, на території ринку «Колос» м. Миколаєва, ОСОБА_5 придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи предмет, зовні схожий на кастет та став його незаконно носити при собі без передбаченого законом дозволу.
16.04.2018 р. о 10.57 год., біля будинку № 53 по вул. Пушкінській в м. Миколаєві, під час поверхневої перевірки, у ОСОБА_5 виявлено предмет, зовні схожий на кастет, який був вилучено працівниками поліції.
Вилучений предмет є холодною зброєю ударно-дробильної дії кастет, виготовлений саморобним способом, з використанням промислового обладнання.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновок суду, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, судом зроблено на підставі показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , фактичних даних, що містяться у рапорті інспектора патрульної поліції ОСОБА_11 , висновку експерта № 196 від 20.04.2018 р. та CD диску із записом вилучення предметів у ОСОБА_5 , під час огляду місця події.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 .
Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України та апелянтом в цій частині не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що проведення огляду вилученого в обвинуваченого ОСОБА_5 предмету тільки після його повернення з НДЕКЦ свідчить про порушення ч. 5 ст. 237 КПК України та, як наслідок, недопустимість частини доказів, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст. 223 КПК України, передбачено, що слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3-5, 7 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Положеннями п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19 листопада 2012 р., передбачено, що речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.
Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.
На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.
Згідно з п. 11 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби Безпеки України, Верховного Суду України та Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р., вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.
Згідно з п. 3.4 Розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р., вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків. Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
З протоколу огляду місця події від 16.04.2018 р., вбачається, що слідчим, в присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , за участю спеціаліста ОСОБА_13 та громадянина ОСОБА_14 , проведено огляд металевого предмету, схожого на «кастет», наданого громадянином ОСОБА_14 . Вказана річ вилучена та упакована в поліетиленовий файл, який скріплено скобами та опечатано печаткою № 1 Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області.
Вилучений у ОСОБА_14 предмет додатково зафіксовано на фотознімку, який відображено у таблиці зображень до протоколу огляду місця події від 16.04.2018 р.
За висновком експерта № 196 від 20.04.2018 р., на експертизу надано об`єкт, упакований у прозорий полімерний пакет прямокутної форми (файл). Горловина пакету, разом з пояснювальною биркою скріплена металевими скобами, які оклеєно відрізками аркушів паперу із нанесеними барвником синього кольору відбитками круглої печатки № 1 Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області. На поверхні бирки містяться рукописні записи про вміст упаковки «В даному файлі знаходиться металевий предмет, схожий на «кастет», який вилучений навпроти буд. АДРЕСА_2 у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою АДРЕСА_1 . ОСОБА_5 (особистий підпис). Підписи двох понятих. Після проведення експертизи катет та первинна упаковка, у якій об`єкт надійшов на експертизу, упаковані в спеціальний пакет Експертної служби МВС України № 2432234.
За протоколом огляду предмета від 20.04.2018 р., предметом огляду був поліетиленовий сейф пакет білого кольору «Експертна служба МВС України» № 2432234, при відкритті якого виявлено металевий предмет кастет.
Постановою слідчого від 20.04.2018 р., кастет, вилучений під час огляду місця події у громадянина ОСОБА_5 визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження № 001394.

Аналізуючи наведені докази, апеляційний суд вважає, що огляд місця події проведений уповноваженою особою, за його результатами, з дотримання вимог ст. ст. 104-107, 223, 237 КПК України, складено протокол, який підписаний усіма його учасниками без будь-яких зауважень та заперечень, що свідчить про його належність та допустимість. В подальшому, предмет, вилучений в ході обшуку, направлений для проведення експертизи до Миколаївського НДЕКЦ, із дотриманням вимог КПК України та відповідних інструкцій, які регламентують порядок вилучення, зберігання та передачі речових доказів у кримінальному провадженні. Після повернення вказаного предмету до відділу поліції цього ж дня його повторно оглянуто слідчим та складено відповідний протокол.

Отже, враховуючи, що вимогами кримінального процесуального законодавства не регламентовано строки проведення остаточного огляду вилучених речей, а попередній такий огляд проведений 16.04.2018 р., під час їх вилучення у ОСОБА_5 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події, апеляційний суд доходить висновку, що порушень вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, слідчим не допущено, а відтак, будь-яких підстав вважати висновок експерта № 196 від 20.04.2018 р. та протокол огляду предмета від 20.04.2018 р. недопустимими доказами, не вбачається.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 липня 2020 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3