КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

13 серпня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 січня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальних провадженнях під №0009793 та №0009209, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Демократичної Республіки Конго, який народився в Демократичній Республіці Конго, конголійця, має базову середню освіту, неодружений, не працює, без місця реєстрації в Україні, проживає за адресою: АДРЕСА_1 несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_9 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на два роки.

Як на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням на ОСОБА_8 покладені обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до приміщення, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Бізі Жак 07.11.2019 року, приблизно о 10:00 годині, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщенні торгового залу вказаного магазину у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_10 пройшовши через торговий зал зайшов до службового приміщення, двері якого були не замкнені. Скориставшись тим, що в даному приміщенні нікого не було, він почав оглядати кишені курток працівників, які висіли на вішалці для одягу.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення, ОСОБА_10 помітив в жіночій сумці, що належить ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 820 грн. У подальшому він взяв сумку з грошовими коштами та направився до виходу з службового приміщення.

При цьому виконавши усі необхідні дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки в цей час до приміщення зайшла працівниця магазину та заблокувала вихід.

Своїми протиправними діями, які полягали у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення ОСОБА_10 намагався спричинити потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 820 гривень.

Крім того, 27.11.2019 року, приблизно о 20:50 годині, ОСОБА_10 зайшов в приміщення ТЦ «Мега Сіті», що знаходиться за адресою: м Київ, вул. Харківське шосе, 19, де зайшов у приміщення кав`ярні «Допіокофе». Перебуваючи в приміщенні кав`ярні у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, і обернення вкраденого майна в свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими спонуканнями, з метою власного протиправного збагачення ОСОБА_10 , скориставшись тим, що співробітник кав`ярні не бачить його злочинні дії взяв зі стійки планшет марки «Huawei MediaPad T5 10» 3/32Gb LTE Black», що належить ОСОБА_12 , вартістю 5 932 грн. 50 коп.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 сховав планшет марки «Huawei MediaPad T5 10» 3/32Gb LTE Black» під праву руку і вийшов з приміщення кав`ярні.

Своїми протиправними діями, які полягали в таємному, повторному викраденні чужого майна, ОСОБА_10 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму - 5 932 грн. 50 коп.

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 , 12.02.2020 року подав апеляційну скаргу, у якій просить: вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки; в іншій частині даний вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 вмотивував тим, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до положень, визначених ст. 414 КПК України, призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість, пов`язаним із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме положень ст. ст. 75,76 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та призначення йому покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення кримінальних правопорушень і поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 75 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_10 будучи 07.11.2019 року повідомленим про підозру у вчиненні злочину 27.11.2019 року знову вчинив злочин, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності. Також, судом першої інстанції не враховано слабкість соціальних зв`язків обвинуваченого, який не має будь-якого місця реєстрації в Україні, неодружений та не працює.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином шляхом надіслання повідомлення на адресу проживання. З огляду на те, що судом апеляційної інстанції встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи в місцевому суді, які є безумовною підставою для скасування вироку суду, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив про її задоволення, захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а згідно вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 здійснювався судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з аналізу норми ч. 3 ст. 349 КПК України, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 КПК України.

При цьому, колегія звертає увагу на те, що суд зобов`язаний провести обов`язково допит обвинуваченого, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

Відповідно до формулювання обвинувачення, за яким суд визнав ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд вказав, що ОСОБА_10 своїми протиправними діями, які полягали у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення намагався спричинити потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 820 гривень, а також своїми протиправними діями, які полягали в таємному, повторному викраденні чужого майна, ОСОБА_10 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5932, 50 грн.

Згідно з даними журналу судового засідання від 14.01.2020 та його звукозапису, обвинувачений визнав свою вину та не заперечував як і інші учасники судового провадження щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак, під час допиту обвинувачений на запитання судді відповідав дуже нечітко з огляду на незнання української мови. Зокрема, щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень на запитання суду обвинувачений не зміг чітко все пояснити.

Також, в процесі допиту обвинуваченого та роз`яснення йому правил застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України суддя інколи переходив на російську мову, та пояснював йому порядок застосування даної норми закону.

Отже, зі звукозапису судових засідань вбачається, що ОСОБА_10 не володіє українською мовою та не розуміє її, разом з цим спілкується російською мовою з акцентом.

Також, із наявного в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації не вбачається участь перекладача під час допиту обвинуваченого. Так, у вироку суду та журналі судового засідання в якому зафіксовано оголошення вироку вказано, що судовий розгляд проведено за участі перекладача ОСОБА_11 . Однак, з обвинувального акта та самого змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_11 є потерпілою у кримінальному провадженні. При цьому, в журналі судового засідання від 14.01.2020 року щодо розгляду справи по суті вказано, що судове засідання проведено за участю: прокурора ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 .

З викладеного вбачається, що розгляд кримінального провадження та допит обвинуваченого було проведено за відсутності перекладача.

Отже, при здійсненні розгляду кримінального провадження не було додержано приписів ч. 3 ст. 29 цього Кодексу.

З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що в даному кримінальному провадженні має місце порушення права на захист обвинуваченого.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК при розгляді справи в суді обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Згідно ч. 3 ст. 29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. З частини 4 даної статті вбачається, що судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються особі, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Відповідно з вимогами підпункту (е) пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Отже, місцевий суд не впевнившись в розумінні обвинуваченим суті обвинувачення та порядку дослідження доказів з огляду на незнання мови судочинства ухвалив визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

За змістом ст. 87, ч. 1 ст. 412 КПК порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судових рішень.

Із урахуванням зазначеного, суд першої інстанції належним чином не перевірив обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог КПК України й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 цього Кодексу.

З огляду на скасування вироку місцевого суду, доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути переглянуті апеляційним судом та мають бути враховані судом першої інстанції під час розгляду справи по суті під час нового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404 ч. 2, 405, 407, 412, 415, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 січня 2020 року, ухвалений у кримінальних провадженнях під №0009793, внесеного 28.11.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань та під №0009209, внесеного 07.11.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальних провадженнях під №0009793 та №0009209 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 д е н к о