КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008769 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 вересня 2007 року за ч. 2ст. 187, 69 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11 березня 2014 року за ч. 2 ст. ст.15, ч.2 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 червня 2014 року за ч. 2 ст. 185 ,71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, 21 червня 2017 року звільнився по відбуттю строку покарання;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підстав ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 грудня 2019 року приблизно о 13.50 год., перебуваючи в магазині «Parfum», який розташований приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Драйзера, 8, в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку магазину повторно таємно викрав чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон «Meizu М5с» вартістю 2788 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Цим вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що за межами уваги суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений засуджувався за вчинення злочинів проти власності: 5 вересня 2008 року Деснянським районним судом м. Києва за частиною другою статті 187 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; 11 березня 2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, 25 червня 2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185,71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. В подальшому 21 червня 2017 року звільнений по відбуттю покарання. Маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, обвинувачений наполегливо продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.
На переконання апелянта, наведене безумовно доводить схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, а також його свідоме бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна.
Як наголошує апелянт, в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Саме тому суд не зміг послатися на них у оскаржуваному вироку.
Також, як стверджує апелянт, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. У даному випадку у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Відшкодування ж шкоди потерпілому не може в даному випадку розцінюватись як підстава звільнення від відбування покарання, оскільки це є обов`язком особи, що завдала матеріальних збитків.
Таким чином, як зазначається в апеляційній скарзі, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
На думку апелянта, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому внаслідок такої помилки ОСОБА_5 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши під час апеляційного розгляду наявні у кримінальному провадженні та додатково долучені під час апеляційного розгляду докази, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування Кримінального закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його стан здоров`я, хворіє на ВІЛ, гепатит, ненастання тяжких наслідків, вжиття заходів для відшкодування шкоди, відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру, обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, взявши до уваги всі вказані вище обставини у їх сукупності, визначену ч. 2 ст. 50 КК України мету покарання, враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, наявність обставин, що пом`якшують його покарання, відсутність обтяжуючих вину обставин, відсутність претензій у потерпілого до обвинуваченого, його стан здоров`я, наявність визначеного місця проживання у м. Києві, а також і те, що обвинувачений добросовісно виконував свої процесуальні обов`язки, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації за місцем його проживання, а тому застосовував до нього покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням згідно ст.75 КК України, оскільки саме таке рішення, на думку суду, як виняток, є гуманним і справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним злочину, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття (ас. 2). Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, не сприяв розкриттю злочину, ухилявся від слідства, матеріали справи не містять, що, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку обвинуваченого.
Окрім того, під час допиту в суді першої обвинувачений також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого, і вказані обставини у сукупності свідчить саме про щире каяття обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину, повідомив, що працює, проходить курс реабілітації.
Встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Окрім того, вищенаведеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки судом призначене ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у межах, установлених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, наближених до максимального, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчиненні нових злочинів.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на даний час працює у ТОВ «Гарант», де характеризується позитивно, як і за місцем проживання, стан здоров`я обвинуваченого, те, що викрадене майно повернуто потерпілій, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом пробації за місцем проживання, та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, є мотивованим та не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.
При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без зміни, апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3