ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/2035/17
Номер провадження : 11-кп/819/1015/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачена ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001604 апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянки України, українки, з середньою освітою, заміжньої, маючої на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_9 , 2003 року народження, доньку ОСОБА_10 , 2006 року народження, доньку ОСОБА_11 , 2012 року народження, сина ОСОБА_12 , 2015 року народження, непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , засудженої вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 липня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі з іспитовим строком один рік, 19.03.2019 року ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області звільнена від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку; засуджену 13 лютого 2020 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком два роки, визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту. За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (епізод від 01 грудня 2017 року) ОСОБА_7 визнано не винуватою та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується. Покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 виконувати самостійно.

Епізод № 1: ОСОБА_7 , 29 травня 2017 року, в період часу з 18.12 години до 18.14 години, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Французька, 55, з прилавку у приміщенні вказаного магазину, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, умисно, повторно, таємно здійснила крадіжку майна належного ТОВ «Руш», а саме: шампуню «Head and Shoulders», в пляшках об`ємом 400 мл., в кількості 3 шт., вартістю 74,16 грн. за кожну, чим завдала ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 222,48 грн. Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;

епізод № 3: також вона, 23 вересня 2018 року, близько 14.35 годин, перебуваючи в приміщенні кафе «Троянда», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Героїв України, 12, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, заволоділа належним потерпілому ОСОБА_13 ноутбуком «Acer» моделі «Aspire E1-522 (MS2372)», вартістю 4016,67 грн., яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 4016,67 грн. Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод № 2: Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона, 01 грудня 2017 року, о 13.05 години, перебуваючи у приміщенні магазин «Фреш» ТОВ «Альянс Маркет», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Французька, 55, з прилавку у приміщенні вказаного магазину, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, умисно, повторно, таємно, намагалась вчинити крадіжку майна належного ТОВ «Альянс Маркет», а саме: дезодорант-стік жіночий «Невидима чистота» «Nivea» об`ємом 40 мл., в кількості однієї штуки, вартістю 46,54 грн.; дезодорант-стік жіночий «Ефект Пудри» «Nivea» 40 мл., в кількості трьох штук, загальною вартістю 139, 62 грн.; дезодорант-стік жіночий «Ніжність Пудри» «Nivea» 40 мл., в кількості однієї штуки, вартістю 46,54 грн.; део-стік чоловічій «Інвізібол Айс Rexona», об`ємом 50 мл., в кількості двох штук, загальною вартістю 89,86 грн.; део-стік «Citron Old Spice», об`ємом 50 мл., в кількості двох штук, загальною вартістю 82,96 грн., всього на загальну суму 405,52 грн., однак була затримана при виході з магазину співробітниками внутрішньої охорони магазину «Фреш», тобто не довела свій намір до кінця з незалежних від її волі обставин.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вказаний вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту, на підставі ч.4 ст.70 України, за сукупністю злочинів, покарання за цим вироком та покарання призначене за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 лютого 2020року, де її було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 75,76 КК України на три роки позбавлення волі, з іспитовим строком два роки , виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те що призначення судом обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю злочинів без застосування ч.4 ст.70 КК України є таким що не ґрунтується на законі, оскільки остаточне покарання необхідно було призначити за сукупністю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, про підтримку апеляції прокурора, обвинувачену та захисника про не підтримку апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, і правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, та ніким не оспорюються.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

При постановленні рішень зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судима вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 лютого 2020року, де її було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 75,76 КК України на три роки позбавлення волі, з іспитовим строком два роки.

В апеляційній скарзі прокурора, обґрунтовано зазначено, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасуванню вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин і враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що доводи прокурора частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, має на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, задовільно характеризується за місцем проживання, її ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, яка визнала себе винною у вчиненні, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, відсутність обставин що пом`якшують та обтяжають покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту, оскільки її виправлення можливе лише в умовах арешту з застосуванням ч.4 ст.70 України до покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 лютого 2020 року, який підлягає самостійному виконанню.

Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 5 місяців арешту, на підставі ч.4 ст.70 України, за сукупністю злочинів, покарання за цим вироком та покарання призначене за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 лютого 2020року, де її було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 75,76 КК України на три роки позбавлення волі, з іспитовим строком два роки, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)