ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/6167/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2550/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/2550/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 травня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на неповнолітню дитину ОСОБА_8 , 2005 року народження, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.07.2014 року Московським районним суду м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.;
- 04.11.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, на 2 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 06.04.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70, ст.71, ст.72 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 14.09.2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.389 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 06.12.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 2 роки 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 01.06.2017 року за відбуттям строку покарання;
- 29.10.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,-

засуджено:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Московського районного суду м. Харкова від 29.10.2019 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 червня 2019 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строку відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2018 року по 27 грудня 2018 року.

Як установив суд, 21 грудня 2015 року о 17-30 год. ОСОБА_7 , знаходячись у торговельному залі супермаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 276-Б, будучі раніше засудженим за вчинення корисливого злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів та маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у відділі з кавовими напоями, реалізуючи свій злочинний умисел, взяв з полиці три скляні банки кави «Jacobs Monarch» вагою 190 гр., кожна, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5160 від 25.12.2015 року складає 390 грн. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні, сховавши три банки кави під куртку, виніс їх з приміщення супермаркету, не оплативши вищевказаний товар на касовій лінії, та зник з місця скоєння злочину, чим спричинив супермаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 390 грн.
Крім того, 16 березня 2018 року приблизно о 18-00 год., ОСОБА_7 знаходячись в супермаркеті «Сільпо», що знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 30, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно та повторно, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до торгівельного прилавку та викрав дві упаковки кави розчинної «Jacobs Monarch», вагою 250 грам кожна, які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», вартістю кожної, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 9574 складає 174 грн., на загальну суму 348 грн. Після чого, ОСОБА_7 пройшов касову зону, не заплативши за вказані упаковки кави, покинув місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 348 грн.
Крім того, 08 квітня 2018 року приблизно о 12-00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у магазині «ТРАШ», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Др. Народів, 279-А, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу викрав водку Хортиця Серебриста прохолода штоф Нова ємн.0,7 л яка належить ТОВ «ТРАШ» вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1675/19 від 18.05.2019 р. складає 128,30 грн., скумбрію х/к в/у вагою 0,35 кг, яка належить ТОВ «ТРАШ» вартість якої згідно з висновком цієї ж експертизи складає 42,00 грн., сир Славія Моцарела 50% вагою 0,31 кг який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 62,93 грн., балик Самобранка Княжеський к/в в/с малий вакуум вагою 1,03 кг який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 216,61 грн., молоко згущене Ічня цільне з цукром 8,5% д/п 300 гр., який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 25,40 грн., чай Grinfield Ерл Грей Фентези 252 гр., який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 48,85 грн., кілька чорноморська у томатному соусі 240 гр., яка належить ТОВ «ТРАШ» вартість якої згідно з висновком цієї ж експертизи складає 8,99 грн., соус Помідора гострий томатний фірмовий 300 гр, який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 10,67 грн., бекон Мясна лавка Любительський к/в в/с в/у вагою 0,31 кг який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 54,68 грн., пиво Тетерів світле 0,9 л який належить ТОВ «ТРАШ» вартість якого згідно з висновком цієї ж експертизи складає 26,98 грн., ковбаса Глобино Останкінська Белкозин в/с вагою 0,738 кг, яка належить TOB «ТРАШ» вартість якої згідно з висновком цієї ж експертизи складає 72,52 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ТОВ «ТРАШ» матеріальну шкоду на суму 697, 93 грн.
Крім того, 09 квітня 2018 о 18-20 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «ФОП ОСОБА_9 » ідентифікаційний код фізичної особи - підприємця № НОМЕР_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно та повторно, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до торгівельного прилавку та викрав упаковку кави розчинної Jacobs, вагою 300+100 грам; плитку шоколаду Roshen молочного із горіхом вагою 90 грам; плитку шоколаду Millenium Gold молочний із мигдалем 90 грам; плитку шоколаду Millenium молочний пористий вагою 90 грам; плитку шоколаду Roshen білий пористий вагою 85 грам., вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 309,34 грн., однак довести свій злочинний намір до кінця не встиг, оскільки був зупинений із викраденим товаром охоронцем магазину ОСОБА_10 . Вчиненням вищезазначеного злочину ОСОБА_7 міг спричинити «ФОП ОСОБА_9 » ідентифікаційний код фізичної особи - підприємця № НОМЕР_1 », майнову шкоду на загальну суму 309,34 грн.
Крім того, 19 лютого 2019 року приблизно о 18-10 год., ОСОБА_7 , знаходячись у магазині «ТРАШ», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Др. Народів, 279-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу викрав ковбасу премія Московську с/к в/с в/1 ГОСТ вагою 1,02 кг яка належить ТОВ «ТРАШ» вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №814/18 від 13.03.2019 складає 341,70 грн. та водку Green Organic Life ємністю 0,7 л, яка належить ТОВ «ТРАШ» вартість якої, згідно з висновком цієї ж експертизи складає 137,35 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ТОВ «ТРАШ» матеріальну шкоду на суму 479,05 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд не розглянув його клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор просить на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 серпня 2018 року по 27 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набрав чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив перший злочин 21 грудня 2015 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно даним матеріалів кримінального провадження, вироком Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2019 року, який врахований оскарженим вироком відповідно до ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2018 року по 27 грудня 2018 року.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 26 червня 2019 року обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2019 року набрав чинності 28 квітня 2020 року відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 04 травня 2020 року ОСОБА_7 тимчасово залишено в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням у вчинені злочинів ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за які його було засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 травня 2020 року.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27 серпня 2018 року по 27 грудня 2018 року, з 26 червня 2019 року по 28 квітня 2020 року та з 04 травня 2020 року по 05 травня 2020 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27 серпня 2018 року по 27 грудня 2018 року, з 26 червня 2019 року по 28 квітня 2020 року та з 04 травня 2020 року по 05 травня 2020 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: