Справа № 675/1973/20
Провадження № 1-кс/675/460/2020
У Х В А Л А
"18" грудня 2020 р. м. Ізяслав

Слідчий суддя Ізяславського районного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю підозрюваного ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ізяслав Хмельницької області клопотання адвоката ОСОБА_4 захисника ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000029 від 29.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України-

В С Т А Н О В И В:
Адвокат ОСОБА_4 (по тексту ОСОБА_4 , захисник), який є захисником ОСОБА_3 (по тексту ОСОБА_3 , підозрюваний), підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000029 від 29.04.2020 року звернувся до слідчого судді Ізяславського районного суду Хмельницької області з клопотанням про надання тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме даних вхідних та вихідних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користувався ОСОБА_5 (по тексту ОСОБА_5 ), із зазначенням виду, дати, часу, тривалості з`єднання, ІМЕІ мобільних телефонів, номерів абонентів з якими він виходив на зв`язок у період з 10 год. 00 хв. 01.03.2020 року до 10 год. 00 хв. 19.10.2020 року з прив`язкою до базових станцій, із зазначенням їх адрес розташування, зони дії базової станції, з наданням можливості її вилучення.
Клопотання обгрунтоване наступними обставинами.
Так, вказує, що згідно з повідомленою ОСОБА_6 підозрою, останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у великому розмірі.
Акцентує увагу, що в свою чергу ОСОБА_3 підозрюють в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_5 . При цьому, ОСОБА_5 неодноразово телефонував ОСОБА_3 та його дії мали явно провокативний характер.
Мотивує клопотання також і тим, що ОСОБА_5 користувався абонентськими номерами оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . Зазначає, що відомості про здійснення вхідних та вихідних телефонних дзвінків ОСОБА_5 за вказаними номерами доцільно отримати за період з 01.03.2020 року 19.10.2020 року.
На переконання захисника вказана інформація, до якої просить отримати тимчасовий доступ необхідна та доведе, що ОСОБА_5 мав мету спровокувати ОСОБА_3 на вчинення дій, які стали наслідком його підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і його дії були завчасно узгоджені з працівниками поліції.
Крім цього за покликанням захисника отримання вищевказаної інформації може дати підстави для доведення недостовірності показань ОСОБА_5 даних в кримінальному провадженні в якості свідка.
У судовому засіданні захисник та його підзахисний ОСОБА_3 підтримали подане клопотання з урахуванням підстав та обставин, які в ньому викладені та просили його задовольнити.
У судове засідання ані слідчий, ані прокурор не з`явилися, хоча про дату, час та місце судового розгляду повідомлені в установленому процесуальному порядку, що в свою чергу не являється підставою для відкладення судового розгляду заявленого стороною захисту клопотання.
Розглянувши подане клопотання, додані до нього матеріали, заслухавши пояснення захисника та підозрюваного, слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи із наступного.
Так, слідчий суддя вказує на безумовну доведеність, що 29.04.2020 року на підставі заяви ОСОБА_5 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000029 зареєстровано кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Матеріали клопотання засвідчують, що ОСОБА_3 дійсно являвся сільським головою ІНФОРМАЦІЯ_2 та здійснював свої повноваження на постійній основі, і відповідно будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме керівником органу місцевого самоврядування, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_3 19.10.2020 року було затримано у порядку ст. 208 КПК України та 20.10.2020 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Разом з цим необхідно наголосити, що згідно приписів ч. 1 ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 цієї ж статті передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Згідно вимог ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
При цьому як визначає ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, зазначається можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Натомість п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України визначає, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
У відповідності з вимогами ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
У контексті викладених обставин клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме даних вхідних та вихідних з`єднань абонентських номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та підстав в його обгрунтування слідчий суддя враховує також і наступне.
Відповідно до частин першої, другої статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Зазначеним вимогам Конституції України кореспондують положення законодавства України, якими передбачено, що збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Разом з тим, у клопотанні, крім наданих підозрюваним особистих пояснень у судовому засіданні, відсутні будь-які відомості, які б могли вказувати, що абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » належали чи належать ОСОБА_5 , який має статус свідка в кримінальному провадженні №0000029 від 29.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Протокол допиту свідка ОСОБА_5 від 29.04.2020 року, який долучений до матеріалів клопотання таких відомостей також не містить.
Відомості про юридичну особу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником якої є ОСОБА_5 не підтверджують, що зазначений там телефонний номер НОМЕР_3 для здійснення зв`язку з ГРОМАДСЬКИМ ФОРМУВАННЯМ З ОХОРОНИ ПОРЯДКУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » при ІНФОРМАЦІЯ_4 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) являється особистим абонентським номером зв`язку ОСОБА_5 та належить або належав йому.
Слідчий суддя констатує, що по своїй суті ані захисником, ані самим підозрюваним не надано переконливих доказів, що абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 належать чи належали ОСОБА_5 , а не зовсім іншій особі, яка не має жодного відношення до кримінального провадження.
Покликання на неможливість підтвердження належності відповідних номерів оператора мобільного зв`язку ОСОБА_5 не в повній мірі є обгрунтованими, як і доводи про необхідність допиту останнього під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку, так як ст. 163 КПК України не передбачає виклик і допит свідків, показання яких можуть мати значення для вирішення питань цього розгляду.
Необхідно акцентувати увагу, що вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя зобов`язаний сумлінно і принципово здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, з`ясовувати можливість досягнення мети, без застосування цих заходів та зважати, що вказане питання повинно розглядатися в контексті практики ЄСПЛ та Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), Європейський суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Тим самим, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 , що відповідає завданням і загальним засадам кримінального провадження.
Керуючись вимогами ст.ст. 132, 159, 160, 162-164, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 захисника ОСОБА_3 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України про надання тимчасового доступу до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1