Дата документу 12.10.2020 Справа № 337/37/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1655/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/37/20
Категорія ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Костянтинівки Новоодеського р-ну Миколаївської області, громадянки України, не заміжньої, яка має базову середню освіту, інваліда 3-ї групи, не працевлаштованої, має на утриманні двох малолітніх дітей, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , вважає, що вирок Хортицького райсуду від 18.08.2020 щодо ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Зауважує, що, відповідно до вироку суду дії ОСОБА_6 кваліфіковані за епізодом від 28.11.2019 року, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, тобто за ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому відповідно до цього ж вироку інші епізоди злочинної діяльності вчинені обвинуваченою вже після цієї крадіжки, а саме 04.12.2019 та 14.12.2019.

Вважає, що судом першої інстанції допущено помилку при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознакою повторності за епізодом вчинення крадіжки мобільного телефону у неповнолітньої ОСОБА_12 28.11.2019.

Оскільки, ОСОБА_6 відповідно до вироку суду, є особою, яка не має судимості, та до кримінального правопорушення, вчиненого нею 28.11.2019, інших злочинів, за які її визнано винною, не вчиняла, кваліфікувати дії обвинуваченої саме за ознакою повторності є недоречним. За таких обставин райсуд повинен був визнати винною ОСОБА_6 за епізодом злочинної діяльності від 28.11.2019 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання відповідно до санкції цієї частини ст. 185 КК України.

Просить вирок суду у частині визнання винною ОСОБА_6 за епізодом злочинної діяльності від 28.11.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене їй за цей злочин покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку за епізодом від 28.11.2019 "повторність" та кваліфікувати дії обвинуваченої за цим епізодом злочинної діяльності за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за цей злочин у виді 100 годин громадських робіт; також вважати засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до одного року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - до одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - до покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, строком на один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що зазначені у вироку. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та кваліфікацію її дій, вважає вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18.08.2020 у цьому кримінальному провадженні незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Зауважує, що призначаючи ОСОБА_6 фактично мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, судом не надано належної оцінки, особі обвинуваченої. Так судом не враховано, що ОСОБА_6 обвинувачується у трьох епізодах вчинення крадіжок. Більш того, остання хоч і не судима проте, 22.11.2018 та 30.11.2018 до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, а 29.11.2018 до Комунарського районного суду м. Запоріжжя направлені три обвинувальні акти відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні аналогічних злочинів. Крім того, ОСОБА_6 має на утриманні двох малолітніх дітей, але не заміжня та непрацююча, що свідчить про те, що вчинення корисливих злочинів є єдиним джерелом її прибутку.

Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжі від 18.08.2019 у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі є надто м`яким, не відповідає особі обвинуваченої, вказане покарання не може бути достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 не оскаржуючи, фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 та кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції від 18.08.2020 незаконним та таким, який підлягає скасуванню, в частині призначеного засудженій ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з тим, що покарання призначене обвинуваченій не відповідає особі засудженої внаслідок його м`якості, внаслідок чого не є справедливим та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання.

Вважає, що при призначені фактично мінімального покарання засудженій ОСОБА_6 судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченої, відносно якої до районних судів скеровано 3 обвинувальні акти за вчинення корисливих злочинів проти власності. Вважає, що у суду першої інстанції було достатньо підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України аніж 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, па підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначивши іспитовий строк 1 рік та покласти обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, захисника та обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, а апеляційні скарги місцевих прокуратур задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у вигляді одного року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном один рік. На підставі ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 28.11.2019 року приблизно о 17 годині 10 хвилини, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у салоні маршрутного таксі №80, під час його руху між ЗГТ «пл. Університетська» до ЗГТ «вул. Фортечна» у м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з правого карману куртки неповнолітньої ОСОБА_12 таємно викрала мобільний телефон «Honor 10і», модель HRY-LX1T, ROM: 128GB RAM: 4GB в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕ12-689230, вартістю 6499 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_13 . Після цього, заволодівши вищевказаним майном та утримуючи його при собі, ОСОБА_6 вийшла з маршрутного таксі на ЗГТ «вул. Фортечна».
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 завдала потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6499 гривень.
Крім того, 04.12.2019 року приблизно о 13 годин 10 хвилини ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торгівельному залі магазину «HUMANA», що розташований за адресою - пр. Соборний, 53 у м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з жіночої сумки, таємно викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме: мобільний телефон «Хіаоmі», модель RedmiNote 6 Pro, ROM: 64GB RAM: 4GB в корпусі кольору «рожевий метал «RoseGold», з ІМЕІ1 НОМЕР_2 , ІМЕІ2 НОМЕР_3 , вартістю 6999 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 вийшла вказаного магазину та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Крім того, 14.12.2019 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в громадському автобусі № 39, який рухався по дорозі вздовж вул. Доблесна у Хортицькому районі м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, таємно з сумки ОСОБА_15 , викрала мобільний телефон марки «Huawei», вартістю 4500 гривень, який поклала до своєї куртки та намагалась покинути автобус, однак ОСОБА_6 не змогла закінчити свій злочинний намір до кінця, так як злочинні дії останньої були викриті потерпілою ОСОБА_15 .
За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи заступника прокурора області, про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 (епізод від 28.11.2019 року) за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Із роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вбачається, що за змістом частини другої статті 33 КК злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його (їх) повторно.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, вчинила два епізоди крадіжок (28.11.2019 року та 04.12.2019 року), які суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторності» за епізодом від 28.11.2019 року. З огляду на викладене, колегія суддів також вважає, що ці дії останньоїнеобхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка).

Між тим, доводи місцевих прокурорів щодо несправедливості призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та остаточного покарання, через м`якість, не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнання вини повністю, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що остання є інвалідом 3 групи, має на утриманні двох малолітніх дітей.

З урахуванням зазначеного, суд призначив останній покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, що є не мінімальним покаранням, передбаченим санкцією зазначеної статті.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд узяв до уваги вищевказане, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, визнав за необхідне призначити останній остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, місцеві прокурори у поданих ними апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважають за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за вчинення даного злочину та остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

При цьому прокурори на обґрунтування своїх доводів фактично посилаються тільки на те, що до районних судів м. Запоріжжя направлені ще три обвинувальні акти відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні аналогічних злочинів.

Колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 17 КПК України про те, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою, вважає доводи прокурорів необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційних скаргах на невідповідність призначеного судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурори фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводять доводів, чому призначене судом першої інстанції покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання (1 рік 6 місяців позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважають прокурори необхідно призначити обвинуваченій (2 роки позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурорів на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_10 та прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 , залишити без задоволення.
Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2020 рокуу відношенні ОСОБА_6 , змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність» за епізодом від 28.11.2019 року.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 за цим епізодом з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити останній покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до одного року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - до одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, строком на один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що зазначені у вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: