Справа № 725/1277/19
Провадження № 11-кп/4808/6/20
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185,
ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селятин Путильського району Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця по національності, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 06.09.2012 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 29.12.2015 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця по національності, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 06.10.2009 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 186, ст. 69 КК України до двох років позбавлення волі.; 24.12.2009 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ст. 70 ч. 4, 75 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки; 04.05.2011 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі.; 21.12.2015 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 ,
захисника: ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.12.2015 і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, визнано невинуватим і виправдано.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою відносно ОСОБА_8 залишено обрану.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати ОСОБА_8 з моменту його затримання, а саме з 07.12.2018.

ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим і виправдано.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою відносно ОСОБА_9 скасовано, звільнено ОСОБА_9 з зали суду негайно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2002 грн.

Вирішено питання речових доказів.

1.2. Згідно даних вироку суду, 25.11.2018, у невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Полєтаєва, 2, вступивши в попередню злочинну змову з невстановленою слідством особою, реалізуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, таємно, умисно, протиправно, повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки викрав три касові скриньки загальною вартістю 5,394 гривень, в яких знаходились грошові кошти в сумі 9,616 гривень 98 копійок. В подальшому ОСОБА_8 виніс їх із приміщення магазину та розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 15,010 гривень 98 копійок.

Крім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 , перебуваючи 29.11.2018 о 02:02 год. по вул. Ентузіастів, 7, в м. Чернівці, де переконавшись, що в приміщенні нікого немає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де із касових апаратів викрав грошові кошти в сумі 2,240 гривень.

Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши «ФОП ОСОБА_13 » матеріальну шкоду на суму 2,240 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30.11.2018 близько 03:00 год. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з невстановленим слідством особою, перебуваючи по вул. Мізунського, 8, в м. Чернівці, де переконавшись, що в приміщенні нікого немає та за ним ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де із касового апарату викрав грошові кошти в сумі 5,000 гривень.

Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 5,000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.12.2018 о 05:09 год. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з невстановленим слідством особою, перебуваючи по АДРЕСА_4 , де переконавшись, що в приміщенні нікого немає та за ним ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звідки викрав два грошові ящика для РРО загальною вартістю 2,500 гривень, в яких знаходились грошові кошти в сумі 5,425 гривень 08 копійок, які в подальшому виніс із приміщення магазину та розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому «ФОП ОСОБА_13 » матеріальної шкоди на загальну суму 7,925 гривень 08 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.12.2018 о 06:45 год. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з невстановленим слідством особою, перебуваючи по АДРЕСА_5 , де переконавшись, що в приміщенні нікого немає та за ним ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », де із касового апарату викрав грошові кошти в сумі 400 гривень та дві пачки сигарет «Winstonsilver», загальною вартістю 72 гривні, які в подальшому виніс із приміщення магазину та розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 472 гривні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.12.2018 близько 05:40 год. ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з невстановленим слідством особою, перебуваючи на проспекті Незалежності, 90, в м. Чернівці, де переконавшись, що в приміщенні нікого немає та за ним ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », звідки викрав монітор «Asus» чорного кольору, вартістю 3,000 гривень.

Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 3,000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення, за кваліфікуючими ознаками вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 07.12.2018 близько 00:30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_6 , вступивши в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 , реалізуючи умисел направлений на викрадення чужого майна, таємно, умисно, протиправно, повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », звідки викрав грошові кошти в сумі 150 гривень, дві пачки цигарок марки «Camel» загальною вартістю 55,24 гривень, пачку цигарок марки «Rothmans» вартістю 29,50 гривень, перехідник USB 2.0 СОМ марки «Wiretek VE 042» вартістю 500 гривень та зв`язку ключів з пультом керування, які матеріальної цінності не складають, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 збитків на загальну суму 734,74 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 , вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця втікаючи з місця скоєння кримінального правопорушення, був затриманий працівниками поліції при спробі покинути приміщення магазину.

Таким чином, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на крадіжку, поєднаною з проникненням в інше приміщення, за кваліфікуючими ознаками вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Згідно даних вироку, досудовим розслідуванням встановлено, що 29.11.2018 о 02:02 год., ОСОБА_9 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступивши в попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Ентузіастів, 7, в м. Чернівці, де переконавшись, що в приміщенні нікого немає шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де із касових апаратів викрав грошові кошти в сумі 2,240 гривень.

Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши «ФОП ОСОБА_13 » матеріальну шкоду на суму 2,240 гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у крадіжці, поєднаною з проникненням в інше приміщення, за кваліфікуючою ознаками вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 07.12.2018 близько 00:30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи по АДРЕСА_6 вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_8 з метою викрадення майна з приміщення магазину за вказаною адресою. Згідно попереднього розподілу ролей, ОСОБА_9 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою та раптовою появою сторонніх осіб. В цей час, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його ніхто не бачить, умисно, протиправно, повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », звідки викрав грошові кошти в сумі 150 гривень, дві пачки цигарок марки «Camel» загальною вартістю 55,24 гривень, пачку цигарок марки «Rothmans» вартістю 29,50 гривень, перехідник USB 2.0 СОМ марки «Wiretek VE 042» вартістю 500 гривень та зв`язку ключів з пультом керування, які матеріальної цінності не складають, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 збитків на загальну суму 734,74 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 , вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця втікаючи з місця скоєння кримінального правопорушення, був затриманий працівниками поліції при спробі покинути приміщення магазину, а ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення втік.

Таким чином, ОСОБА_9 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на крадіжку, поєднаною з проникненням в приміщення, за кваліфікуючими ознаками вчинено повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ст. 185 ч. 3 КК України, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, вказав, що дійсно вчинив дані діяння. Просив суд його суворо не карати. Разом з тим в пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 185 КК України свою вину не визнав. Вказав, що він не скоював вказані крадіжки. Також вказав, що попередні покази, він давав під впливом працівників поліції.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_9 в пред`явленому йому обвинувачені у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України свою вину не визнав. Вказав, що він не вчиняв вказані крадіжки.

2. Щодо підстав розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року Івано-Франківським апеляційним судом.
Ухвалою Верховного Суду від 12.08.2019 задоволено подання голови Чернівецького апеляційного суду та кримінальне провадження №0002763 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, разом із апеляційною скаргою прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року передано на розгляд із Чернівецького апеляційного суду до Івано-Франківського апеляційного суду Івано-Франківської області (а.п. 225-226 т. 4).

3. Доводи апеляційної скарги прокурора (а.п. 180-189 т. 4):
- висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- була допущена неповнота судового розгляду;

- в супереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, суд не взяв до уваги ті докази, які могли суттєво вплинути на його висновки, допустивши однобічний підхід при обґрунтуванні своїх висновків;

- апелянт не погоджується з висновком суду, що слідчий експеримент із обвинуваченим ОСОБА_8 07.12.2018 є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав особи обвинуваченого, оскільки свідок ОСОБА_18 , що був запрошений як понятий при проведенні слідчого експерименту, повідомив суду, що перед зйомкою обвинуваченому ОСОБА_8 роз`яснювалися його права, чи погоджувався останній на проведення слідчої дії без захисника, свідок згадати не може, однак вказав, що обвинувачений самостійно і добровільно чітко розповідав, як він із іншою особою здійснював крадіжки, уточнював механізм проникнення та розподіл ролей; крім того в протоколі проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 наявний підпис ОСОБА_8 у графі про роз`яснення його прав та обов`язків, жодних зауважень, доповнень щодо тиску на нього, нероз`яснення прав від ОСОБА_8 не надходило;

- висновок суду про недобровільність участі у слідчому експерименті та жорстоке поводження є непідтвердженим, жодних доказів з цього приводу суду не надано; а перебування ОСОБА_8 під час слідчого експерименту в наручниках обумовлено тим, що останній підозрювався у вчиненні ряду тяжких злочинів, раніше був неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

- висновки суду з приводу того, що працівниками поліції чинився психологічний та фізичний тиск щодо ОСОБА_8 не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, крім того в матеріалах проведеного службового розслідування доводи з цього приводу не знайшли свого підтвердження;

- суд безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_19 , якому можуть бути відомі обставини вчинення кримінального правопорушення та у повторному допиті свідка ОСОБА_20 (дружини ОСОБА_8 );

- зокрема, покази свідка ОСОБА_20 (дружини ОСОБА_8 ) з приводу того, що відеозаписів вона не переглядала, у кабінеті слідчого не перебувала, протоколи допиту та впізнання підписувала чистими, не відповідають дійсності і спростовуються даними Журналу запрошених, затриманих та доставлених ЧВП ГУНП у Чернівецькій області, згідно записів у якому 11.01.2019 ОСОБА_20 перебувала у приміщенні кабінету слідчого ОСОБА_21 , куди була запрошена для проведення слідчих дій;

- висновки суду про визнання недопустимими доказами протоколу пред`явлення ОСОБА_8 до впізнання за фотознімками від 13.12.2018 та впізнання свідком ОСОБА_20 від 12.12.2018 (які, на ряду з іншими, стали підставою для пред`явлення підозри ОСОБА_9 ), з підстав невідповідності осіб, зображених на них через різкі відмінності у зовнішності, в зв`язку з тим, що фотокартки не скріплені печаткою, не прошиті, апелянт вважає необґрунтованими та суперечливими, оскільки особи статистів були відібрані за певними особливостями та рисами обличь, тому є належними для використання, а в протоколі пред`явлення для впізнання на фотознімках, скріплених підписом слідчого, наявні печатки;

- із змісту рішення суду першої інстанції неможливо дійти однозначного висновку щодо підстави винесення судом виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 та частково виправдувального відносно ОСОБА_8 .

Просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким:

визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення,

- передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, на підставі вимог ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням злочину за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.12.2015, шляхом часткового складання, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;

визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення,

- передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі вимог ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Апелянт просить повторно дослідити усі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, та допитати осіб, на виклик яких наполягала сторона обвинувачення.

3.1. Адвокат ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав письмове Заперечення на апеляційну скаргу (а.п. 19-27). Доводи Заперечення:
- сторона обвинувачення не довела у ході судового засідання вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 ККУ, а обвинувальний акт ґрунтувався виключно на припущеннях правоохоронних органів;

- обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, у Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь;

- ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину;

- підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції немає, висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам справи.

4. Правові позиції сторін.
4.1. Прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити з наведених у ній мотивів.

4.2. В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник проти доводів апеляційної скарги заперечили, просили її відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити в силі. ОСОБА_8 пояснив, що замах на крадіжку вчинив сам. Показання під час розслідування та слідчий експеримент пояснив тиском працівників поліції. Ватрича разом з ним не було. Захисник звернула увагу на недопустимість доказів, які були отримані з порушенням права на захист.

4.3. Потерпілі та їх захисники в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, про причини неявки суд не повідомляли.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неявка потерпілих не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги.

Відтак суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

5. За наслідками розгляду колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на такі міркування.
5.1. Щодо виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції виходив із того, що частина досліджених судом доказів є недопустимими, а інші не дають підстав для ухвалення обвинувального вироку.

Із цим слід погодитись.

Перше. ОСОБА_8 після його фактичного затримання 07.12.2018 біля 00.30 на місці вчинення злочину біля магазину «Перлина по вул. Кармелюка, 116 в м. Чернівці, написав заяви та надав оперуповноваженому СКП Чернівецького відділу поліції ОСОБА_22 пояснення, в яких зізнався у кількох злочинах. Після цього, згідно з протоколом, був затриманий (а.п. 1 18). Відмови від захисника не зафіксовано. Захисник ОСОБА_11 була присутня вже під час його допиту в якості підозрюваного 07.12.2018 з 06.00 до 06.45 (а.п. 19 28). ОСОБА_8 під час цього допиту дав показання про замах на крадіжку з особою на ім`я « ОСОБА_23 » ( ОСОБА_9 звуть ОСОБА_24 ). Щодо скоєння інших злочинів під час цього допиту з участю захисника його не допитували, хоч така інформація на цей момент вже була в розпорядженні поліції.

Того ж дня, з 12.35 по 16.00 було проведено із ОСОБА_8 слідчий експеримент (а.п. 29 33). Захисника при цьому не було, відмови від захисника також не зафіксовано. Під час цього слідчого експерименту ОСОБА_8 показував, де і як він вчиняв інші крадіжки, які потім були поставлені йому та ОСОБА_9 у вину.

В суді першої інстанції ОСОБА_8 звернув увагу на те, що прав йому не роз`яснювали, від адвоката він не відмовлявся, увесь час перебував у наручниках і на нього чинився психологічний тиск. Повторний слідчий експеримент з участю захисника не був проведений, хоча ОСОБА_8 таке клопотання заявляв.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив протокол та відео цієї дії і вірно визнав слідчий експеримент недопустимим доказом на підставі статей 86, 87 КПК України, оскільки було допущено ряд істотних порушень прав та свобод особи та приписів статей 104, 240 КПК України, а порушення права на захист прямо зобов`язує суд визнати докази недопустимими (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Унаслідок цього, інформація, яка отримана органом розслідування з порушенням, доказової сили не має.

Друге. Решта доказів, які є похідними від указаних і які, на думку сторони обвинувачення, пов`язують ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з інкримінованими їм діями, судом також обґрунтовано визнані недопустимими.

До їх оцінки суд першої інстанції фактично застосував доктрину «плодів отруйного дерева», хоч у мотивувальній частині вироку її буквально так і не назвав.

Потерпілі ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , згідно вироку, не були очевидцями злочину, не бачили осіб, які скоювали крадіжки їх речей, а про те, що обвинувачені причетні до них, дізнались із перегляду відеозаписів камер спостереження та слідчого експерименту. Цей перегляд не був у формі процесуальної дії і впізнання, а слідчий експеримент, як указувалось, є недопустимим доказом.
Аналогічну оцінку суд дав показанням свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 (допит останнього не був указаний в додатку до обвинувального акту і всупереч приписам ст. 290 КПК України не був відкритий стороні захисту).
Третє. Матеріали провадження містять допит свідка ОСОБА_20 на досудовому розслідуванні та впізнання нею ОСОБА_8 (епізод крадіжки з магазину «Перлина», вул. Кармелюка, 116 в м. Чернівці) та ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (епізод крадіжки з магазину «Нива» по вул. Ентузіастів в м. Чернівці).
Але в судовому засіданні ОСОБА_20 показала, що відеозапис їй не пред`являвся та й взагалі у приміщенні кабінету слідчого вона не була.
Запис у Журналі запрошених та доставлених ЧВП ГУНП у Чернівецькій області щодо її перебування в цей день і час в кабінеті слідчого не є фактом її реального перебування там і проведеної слідчої дії.
Суд взяв до уваги показання цього свідка, які були дані в суді під час перехресного допиту. Інформації, яка б спростовувала такі показання свідка матеріали провадження не містять.
Вилучені під час обшуку у ОСОБА_9 взуття та одяг, які схожі на одяг особи, що вчиняла крадіжки, не мають ідентифікуючих ознак, які б пов`язували ОСОБА_9 з інкримінованими йому діями, як не має таких ознак і вилучена у нього в помешканні викрутка. Відповідно, висновки експерта з цього приводу не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки можливість таким знаряддям учинити злам дверей не означає, що це було зроблено саме ним. Слідів злочину на цій викрутці не було.
Суд першої інстанції правильно не взяв їх до уваги як докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Четверте. ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що крім крадіжки з особою на ім`я ОСОБА_23 з магазину «Перлина» за адресою вул. Кармелюка, 116 у м. Чернівці, інших крадіжок не вчиняв, а ОСОБА_9 із ним не було.
Ці заперечення не спростовані доказами і можливість їх отримання в суді відсутня.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є неспроможними і вимоги апеляційної скарги в цій частині належить залишити без задоволення.
5.2. Прокурор також уважав, що ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України суд призначив надто м`яке покарання, але таку свою вимогу не обґрунтував посиланням на закон і ніяк не мотивував у своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, щиро розкаявся, сприяв у розкритті цього злочину, відшкодував потерпілому шкоду.

Тому слід дійти висновку, що вирок суду щодо виду і розміру покарання, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає приписам статей 50, 65 КК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим (ст. 370 КПК України).

6. Рішення суду апеляційної інстанції.
Апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_5
ОСОБА_4