ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1275/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/423/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Привласнення, розтрата майна
або заволодіння ним шляхом
зловживання службовим становищем
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бердичів Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого директором комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, незасудженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України, та призначено покарання:
по ч. 2 ст. 367 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки та зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. в дохід держави;
по ч. 2 ст. 366 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 (один) рік та зі штрафом в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5950 грн. в дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 (два) роки та зі штрафом в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням, відповідно до статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В задоволені цивільного позову - відмовлено.

Як зазначив (встановив) суд суд відповідно до рішення Чугуївської районної ради Харківської області ХLІХ сесії V скликання від 9 листопада 2010 року «Про призначення ОСОБА_8 на посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району» ОСОБА_8 призначено на посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, юридична адреса: Харківська область, Чугуївський район, м. Чугуїв, вул. К.Лібкнехта, буд. 43.
Згідно наказу Комунальної установи № 73-к від 9.11.2010р. ОСОБА_8 призначено на посаду директора зазначеної Комунальної установи та з цього моменту останній приступив до виконання своїх обов`язків.
Відповідно до 2.1 положень Контракту з керівником підприємства, організації та установи, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ Чугуївського району б/н від 9 листопада 2010 року до обов`язків керівника належить:
- керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво Установою, організовує його виробничо-господарчу та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених статутом Установи та цим контрактом;
- організовує виконання виробничих програм, договірних та інших обов`язків, що не суперечать Статуту;
- матеріально-технічне забезпечення діяльності Установи;
- юридичне, економічне, бухгалтерське та інформаційне забезпечення діяльності Установи;
- виконання інших функцій з організації і забезпечення діяльності Установи згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ч. 4 п. 2.1 Контракту, керівник зобов`язується забезпечити виконання встановлених показників ефективності використання майна, що знаходиться на балансі Установи, розподілу та використання прибутку, згідно Статуту.
В подальшому між Чугуївською районною радою Харківської області та ОСОБА_8 09 листопада 2011 року було укладено Контракт з керівником підприємства, організації та установи, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ Чугуївського району б/н від 09 листопада 2011 року, 09 листопада 2012 року укладено Додаткову угоду № 1 До контракту з керівником підприємства, що є у комунальній власності від 09 листопада 2011 року, 31 жовтня 2014 року укладено Додаткову угоду № 2 до контракту з керівником Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району від 09 листопада 2011 року, 05 жовтня 2015 року укладено Контракт № 17 з Директором Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району.
Таким чином, ОСОБА_8 в період часу з 09 листопада 2010 року по теперішній час постійно обіймає посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою.
Так, відповідно до річного плану закупівель Комунальної установи на 2013 рік, затвердженого рішенням комітету з конкурсних торгів № 1-01/07 від 01 липня 2013 року, передбачено здійснити процедуру закупівлі автомобілів спеціального призначення (сміттєвоз) за кошти місцевого бюджету, шляхом застосування процедури відкритих торгів, очікуваною вартістю 810 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 135 000,00 грн.
17 червня 2013 року, на виконання зазначеного плану закупівель відбулось засідання тендерного комітету Комунальної установи, на якому прийнято пропозицію ПП «Валява» щодо поставки автомобілів спеціального призначення (сміттєвоза), з ціновою пропозицією 697 900,00 грн., як найбільш економічно вигідну.
Після цього, 05 липня 2013 року за результатами проведеної тендерної процедури, між Комунальною установою по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району «Замовник», в особі її директора ОСОБА_9 та ПП «Валява» «Учасник», в особі директора ОСОБА_10 , досягнута згода на укладення договору про закупівлю товару - автомобілів спеціального призначення (сміттєвозів).
Того ж дня, тобто 05 липня 2013 року, ОСОБА_11 власноруч підписав та завірив печаткою два примірники Договору № 11/180 про закупівлю товару за державні кошти, які було направлено поштою на адресу ПП «Валява»: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Київська, 3а/305, для підписання з іншого боку.
Далі, обидва примірники договору про закупівлю товару № 11/180, датовані 05 липня 2013 року, були підписані з боку директора ПП «Валява» ОСОБА_10 , та один з них направлено на адресу Комунальної установи.
Таким чином, 05 липня 2013 року між Комунальною установою по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району «Замовник», в особі її директора ОСОБА_9 та ПП «Валява» «Учасник», в особі директора ОСОБА_10 укладено договір № 11/180 від 05 липня 2013 року.
Відповідно до п. 1.1 даного договору, ПП «Валява» зобов`язується у 2013 році поставити товар у вигляді автомобілів спеціального призначення (сміттєвоз) (Код ДК 016-2010-29.10.5), а Комунальна установа - прийняти і оплатити товар.
Відповідно до п 4.1. договору, розрахунки проводяться поетапно шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Учасника протягом 30 банківських днів згідно з накладною та актом приймання-передачі Товару за наявності фактичного фінансування.
Відповідно до п. 5.7.6 договору, місце поставки Товару: за адресом Замовника: вул. К.Лібкнехта, б. 43, м. Чугуїв, Харківська область.
Відповідно до п. 6.1.2. договору, «Замовник» зобов`язаний приймати поставлений товар згідно акту прийому - передачі.
Згідно із Специфікацією (Додаток № 1 до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року) Учасник зобов`язується передати у власність Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступний товар: сміттєвоз бокового завантаження «BЛIB СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 355 810,00 грн. (з урахуванням ПДВ) та сміттєвоз з заднім ручним завантаженням «BЛIB МІКРО Б 9-8 GZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 342 090,00 грн. (з урахуванням ПДВ).
Відповідно до ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.
Директор Комунальної установи ОСОБА_11 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, порушуючи вищевказані норми бюджетного законодавства та умови договору, достовірно знаючи, що транспортні засоби, вказані у Договорі № 11/180 від 05 липня 2013 року про закупівлю товару за державні кошти, до Комунальної установи не поставлені, допустив розтрату грошових коштів Комунальної установи шляхом перерахування їх на рахунок ПП «Валява», а саме: ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді директора Комунальної установи, будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. К.Лібкнехта, б. 43, достовірно знаючи про те, що сміттєвози за договором № 11/180 від 05 липня 2013 року до Комунальної установи від ПП «Валява» не поставлені, підписав та завірив печаткою вже підписаний та завірений ОСОБА_10 . Акт приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, який містив неправдиву інформацію щодо отримання від ПП «Валява» Комунальною установою сміттєвозів. На підставі завідомо неправдивого офіційного документу - Акту приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, директором Комунальної установи ОСОБА_12 було перераховано бюджетні кошти на рахунок інших осіб, а саме, на рахунок ПП «Валява» в сумі 348 475,00 грн., що спричинило тяжкі наслідки підприємству.
Вищевказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, тобто розтрата майна шляхом зловживання службовим становищем, вчинена у великих розмірах.
Суд по даному епізоду дії ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України як вчинення службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам, інтересам юридичної особи, так як директор комунальної установи ОСОБА_8 , виконуючи свої службові обов`язки, підписав документи про оплату сміттєвозів: платіжні доручення від 22.07.2013 № 415, від 01.10.2013 № 417 на перерахування комунальною установою на користь ПП «Валява» грошових коштів в сумі відповідно 174 475,00 грн. і 174 000,00 грн., не проконтролювавши та не перевіривши належним чином дотримання умов Договору № 11/180 від 05.07.2013 про закупівлю товару за державні кошти, за якими місцем поставки сміттєвозів є м. Чугуїв, не забезпечивши і не проконтролювавши виконання підлеглими йому працівниками обов`язків з належної постановки на облік сміттєвозів, допустив складання, підписання і передачу до органів держказначейства підлеглими йому працівниками платіжних доручень для здійснення часткової оплати за сміттєвози, які для усунення виявлених при прийнятті недоліків перебували на відповідальному збереженні у ПП «Валява», що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам, інтересам юридичної особи у виді передчасного перерахування комунальною установою грошових коштів ПП «Валява» і подальшого невиконання в добровільному порядку ПП «Валява» зобов`язань за Договором №11/180 від 05 липня 2013 року. Наслідками такої недбалості стало спричинення тяжких наслідків, які, відповідно до п.4 приміток до ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в розмірі 348 475,00 грн. гривень.

Крім того, ОСОБА_11 в період часу з 09 листопада 2010 року, обіймаючи посаду директора Комунальної установи по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та очолюваної ним Комунальної установи, в інтересах ПП «Валява» у вигляді перерахування на рахунок вказаного суб`єкта господарювання бюджетних коштів, підписав та завірив печаткою офіційні документи, що містять неправдиву інформацію, чим надав їм юридичної сили, а саме: акт приймання - передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, відповідно до якого ПП «Валява» нібито поставила Комунальному підприємству наступний товар: сміттєвоз бокового завантаження «BЛIB СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 355 810,00 грн. (з урахуванням ПДВ) та сміттєвоз з заднім ручним завантаженням «BЛIB МІКРО Б 9-8 GZ 3309» для транспортування твердих побутових відходів на суму 342 090,00 грн. (з урахуванням ПДВ), в той час як фактично вказані транспортні засоби поставлені не були. В той же день, ОСОБА_11 продовжуючи реалізацію злочинного наміру, направленого на необґрунтоване перерахування бюджетних коштів до ПП «Валява», з метою приховання факту відсутності сміттєвозів, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, розташованого за адресою Харківська область м. Чугуїв вул. К.Лібкнехта, буд. 43, діючи умисно, підписав та завірив печаткою вже підписані та завірені ОСОБА_10 офіційні документи, а саме - Договір № 11/180/1 про відповідальне збереження від 19 липня 2013 року та Акт приймання-передачі товару до Договору про відповідальне збереження № 11/180/1 від 19 липня 2013 року, які містять неправдиву інформацію про нібито передачу Комунальною установою вищевказаних транспортних засобів на відповідальне зберігання ПП «Валява», хоча фактично транспортні засоби на відповідальне зберігання не передавалися, оскільки до Комунальної установи вони поставлені не були.
В подальшому, на підставі завідомо неправдивого офіційного документу - Акт приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року, Комунальною установою по забезпеченню діяльності з утримання та обслуговування майна спільної власності територіальних громад Чугуївського району на рахунок ПП «Валява» незаконно були перераховані бюджетні кошти в сумі 348 475,00 грн., що, відповідно до висновку експерта № 20 від 24 лютого 2016 року, призвело до зменшення показників фінансового результату за 2015 рік на суму 303 437,14 грн. в результаті виникнення заборгованості за Договором № 11/180 про закупівлю товару за державні кошти, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину, і згідно до п. 4 приміток до ст. 364 КК України відноситься до тяжких наслідків.
Вказані дії ОСОБА_8 як зазначено у вироку органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Аналогічним чином їх кваліфікував і суд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
При цьому зазначає, що строки давності у кримінальних правопорушеннях, передбачених по ч. 2 ст. 367 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України становлять 5 років та на момент ухвалення вироку вони сплинули.
За таких обставин на думку автора апеляційної скарги суд мав застосувати вимоги ст. 49 КК України, але не зробив цього.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок.

Повторно дослідити докази що зібрані в матеріалах кримінального провадження;

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17.08.2019 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. та ч. 2 ст. 366 КК України - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання:

- за ч. 4 ст. 191 у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк два роки;

-за ч. 2 ст. 366 КК України - у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно- господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк два роки зі штрафом п`ятсот неоподаткованих мінімумі доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання менш суворого покарання до більш суворого призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконакшм адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки зі штрафом п`ятсот неоподаткованих мінімумі доходів громадян та стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Чугуївської районної ради шкоду, завдану кримінальними правопорушеннями.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що суд вказав що по епізоду розтрати ч. 4 ст. 190 КК України (так указано в приговоре и конечно же єто ячвляется опиской) дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати по ч. 2 ст. 357 КК України, хоча в подальшому суд кваліфікує дії обвинуваченого за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 367 КК України,

Крім того, суд зазначав, що обвинувачений ОСОБА_8 послідовно давав незмінні покази, що Договір № 11/180/1 про відповідальне збереження від 19 липня 2013 року та Акт приймання-передачі до нього він підписав не з метою приховування злочину, оскільки його не скоював, а в зв`язку з тим, що автомобілі-сміттєвози він бачив, приймав і залишив на відповідальному збереженні для облаштування додатковим обладнанням - лопатою для очистки снігу.

Однак, суд не взяв до уваги той факт, що ані Договором № 11/180 від 05 липня 2013 року, ані специфікацією до нього, ані будь-яким іншим документом не передбачено, що сміттєвози мають бути облаштовані додатковим обладнанням - лопатою для очистки снігу, а у п. 4 Акту приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року прямо зазначено, що Учасник підтверджує, що Товар передається належної якості в повній комплектності, сторони претензій одна до одної не мають. Крім того, відповідно до п. 4.2 Статуту Комунальної Установи основними засобами Установа має право розпоряджатися лише з дозволу Засновника, однак, такого дозволу Засновника - Чугуївської районної ради, для укладання договору відповідального зберігання отримано не було.

Крім того, свідок ОСОБА_10 дав покази, що сміттєвози нібито приймалися на території ТОВ ТК "ВЛІВ", тоді не зрозуміло чому договір відповідального зберігання укладався з ПП "Валява". Тому можна зробити висновок, іцс покази ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є неправдивими, а договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі до нього укладалися лише для того щоб приховати фактичну відсутність сміттєвозів та надати можливість ОСОБА_8 доручити казначейській службі перерахувати кошти на рахунок ПП «Валява».

Також, суд зазначає, що показами обвинуваченого і свідка ОСОБА_10 підтверджується факт огляду і прийняття на території ТОВ ТК "ВЛІВ" сміттєвозів.

Однак, суд не бере до уваги, що покази вказаних осіб слід сприймати критично, оскільки вони є найбільш зацікавленими особами. Суд вважав покази ОСОБА_8 послідовними, однак, в ході допиту ОСОБА_8 не міг чітко пояснити як, з ким, за якою адресою він приймав сміттєвози, не зазначив будь-яких індивідуальних ознак сміттєвозів, які він приймав, не вказав за якими саме індивідуальними ознасами він визначив, що саме ці сміттєвози мають бути поставлені ПП "Валява" Комунальній установі. Відсутні будь-які дані щодо відрядження ОСОБА_8 до м. Кременчук.

Також, судом не взято до уваги претензію Комунальної установи від 26.05.2014, підписану власноручно ОСОБА_8 , в якій прямо зазначено, що незважаючи на те, що 22.07.2013 Комунальною установою Приватному підприємству "Валява" була проведена часткова оплата у сумі 174475 грн., але жодних дій з боку ПП Валява" щодо постачання сміттєвозів не було. Крім того, судом не надано оцінку показам головного бухгалтера ОСОБА_13 , яка плуталася в показах та неодноразово наголошувала, іцс перераховані бюджетні кошти є саме передоплатою, що також свідчить про те, що смітгєвози фактично не приймалися. Також вона вказала, що сміттєвози поставлені на баланс за вказівкою ОСОБА_8 .

Також, суд зробив висновок щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки, на думку суду, у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження умислу на розтрату ОСОБА_8 коштів комунальної установи не було встановлено.

Зокрема, суд вказав що непоставка вказаних сміттєвозів обумовлена виключно невиконанням зобов`язання з боку контрагента договору ПП "Валява", а не діями ОСОБА_8 , з чим посадові особи ПП "Валява" погоджуються і проти цього факту не заперечують.

Однак, в судовому засіданні посадові особи ПП "Валява" не допитувалися. А покази свідка ОСОБА_10 - колишнього директора ПП "Валява", слід сприймати критично, оскільки він є зацікавленою особою та він сам вказав на те, що відносно нього на даний час провадиться досудове розслідування по іншим кримінальним провадженням за аналогічними фактами.

Крім того, наслідки злочинних дій ОСОБА_8 полягають не в не поставці сміттєвозів, а в незаконному всупереч умовам договору та вимогам чинного законодавства перерахування грошових коштів на рахунок ПП "Валява". І вказані дії ОСОБА_14 перебувають у безпосередньому прямому причинно-наслідковому зв`язку із зазначеними наслідками.

Так, без акта приймання-передачі товару до Договору № 11/180 від 05 липня 2013 року неможливо було б перерахувати бюджетні кошти на рахунки приватної фірми, бо на це є пряма законодавча заборона та відповідно до ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.

Це також підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які вказали, що наївність акта приймання-передачі товару є необхідною умовою перерахування бюджетних коштів на рахунки ПП "Валява".

Крім того, як зазначено в обвинувальному акті ОСОБА_8 знав та усвідомлював те, що він порушує вимоги ст. 49 Бюджетного кодексу України та вимоги договору № 11/180 від 05 липня 2013 року про закупівлю товару за державні кошти, оскільки він достеменно знав, що сміттєвози не поставлені, однак підписав акт приймання-передачі до договору № 11/180 від 05 липня 2013 року та, бажаючи, щоб бюджетні кошти були перераховані ПП «Валява», надав доручення про перерахування коштів на рахунок ПП «Валява». Враховуючи викладене, вважаю висьовки суду щодо необережної форми вини ОСОБА_8 у вказаному діянні є хибними та не відповідають обставинам справи.

Тому, висновки суду щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу на розтрату є невірними.

Також, суд зазначає, що висновок, вказаний в п. З судової економічної експертизи від 24.02.2016 № 20, суд вважає передчасним, оскільки п.1.3 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ та служби безпеки України, затвердженого наказом від 19.10.2006, зареєстрованого в Мінюсті України 25.10.2006 за №1166/13040, вказує, що «матеріальний збиток - втрата активів чи недоотримання належних доходів..», при цьому «втратою активів є безповоротне зменшення активів через, зокрема перерахування (сплату) коштів, втрату боржника у зобов`язанні...)» (т.2 а.кр.пров.47,48), однак, зважаючи на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.10.14, подальші дії комунальної установи щодо виконання даного рішення, реальне перерахування на рахунок комунальної установи частини заборгованості за вказаним судовим рішенням суд вважає передчасним такий висновок експерта, оскільки боржника в зобов`язані не втрачено, а тому зменшення активів не можна вважати безповоротним.

Вказане тлумачення судом висновку судової економічної експертизи від 24.02.2016 № 20 є невірним та вибірковим (суд скоротив законодавчо визначені поняття), у висновку експерта даєгь:я законодавче визначення матеріального збитку, а саме: "матеріальна шкода (збитки) - втрата активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об`єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових осіб" ( у нашому випадку ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 49 Бюджетного кодексу України надав доручення на перерахування бюджетних коштів на рахунки ПП "Валява" до фактичного отримання товару), також у висновку надано законодавче визначення поняття "втрата активів - безповоротне зменшення активів через (законодавцем надано перелік рівнозначних підстав втрати активів)', перерахування (оплату) коштів що має місце в нашому випадку); відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов`язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства. Судом навмисно закцентовано увагу на іншій підставі зменшення активів, однак в даному випадку зменшення активів відбулося саме внаслідок незаконного, всупереч вимогам чинного законодавства перерахування коштів, про що неодноразово наголошувалося прокурором під час судового розпиїду.

Однак, ставлячи під сумні з висновок експерта щодо завданих кримінальним правопорушенням збитків, суд, тим не менш, робить висновок про наявність в діях ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367, склад якого є також матеріальним та передбачає наявність тяжких наслідків, які відповідно до п. 4 приміток до ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

При цьому вказує, що подача позову до Господарського суду Полтавської області та перерахування ПП "Валява" на виконання рішення суду невеликої частини коштів можна розцінювати як спробу відшкодування завданих збитків та врахувати при призначенні покарання та вирішенні цивільного позову.

Крім того згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення та лише в межах висунутого обвинувачення. Прокурор обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України не змінював, тому суд повинен був в межах пред`явленого обвинувачення прийняти рішення. Суд першої інстанції змінив обвинувачення ОСОБА_8 та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 367 КК України при відсутності обвинувачення за даною статтею. В той же час ст. 367 КК України відноситься до злочинів у сфері службової діяльності, там інший об`єкт посягання, інша об`єктивна сторона. У разі зміни обвинувачення при розгляді кримінального провадження, особа, яка обвинувачується, повинна знати сутність обвинувачення, мати можливість ознайомитися з ним та підготуватися для здійснення захисту.

Але суд першої інстанції змінив обвинувачення вироком ОСОБА_8 за власною ініціативою, порушив його право на захист, не дав можливості надати пояснення з приводу обвинувачення за ст. 367 КК України та здійснювати захист з наданими йому правами з можливістю заявлення клопотань при розгляді такого обвинувачення.

Наведене свідчить, що при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції порушив загальні засади кримінального прозадження, передбачені ст.ст. 7, 9 КПК України: верховенство права, законність, рівність перед законом та судом, а також ст. ст. 22, 23 КПК України змагальність сторін при здійсненні захисту обвинуваченого, безпосередність, дослідження доказів.

Крім того, суд визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК У Ураїни, просто констатує той факт, що оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для відповідного процесуального рішення.

Також, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, є доведеною.

Однак, суд не зазначає в чому саме полягала об`єктивна сторона вказаного злочину, коли, де та які саме документи підробив обвинувачений, в чому саме полягала підробка та до яких наслідків це призвело.

Адже, змінюючи кваліфікацію за епізодом ч. 4 ст. 191 КК України суд вважав доведеним, що приймання-передача сміттєвозів відбулася.

Вважає, що судом порушено вимоги ст. 374 КК України щодо змісту вироку, оскільки в ньому належним чином не викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, призначаючи покарання, суд зазначив, що суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії необережних злочинів середньої тяжкості.

Між тим злочин, передбачений ч.2 ст. 366 КК України є умисним.

Так, ОСОБА_8 діяв завідомо, тобто усвідомлював неправдивий характер тих відомостей, що посвідчуються ним, та усвідомлював, що документи, які він посвідчує, повністю не відповідає дійсності. Психічне ставлення винного до наслідків, передбачених ч. 2 ст. 366 КК України, може бути як умисним, так і необережним. Мотив і мета службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. У цілому злочин є умисним.

Крім того, суд відмовив в задоволенні цивільного позову прокурора, оскільки не ґрунтується на нормах матеріального права, які не передбачають подвійне відшкодування завданої шкоди.

Однак, саме підписання ОСОБА_8 завідомо неправдивих документів та надання ним на їх підставі доручення казначейській службі призвело до незаконного перерахувати кошти на рахунок ПП «Валява» бюджетних коштів, а шкода завдана цим злочином наразі не відшкодована.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_16 , які пітримали скаргу обвинуваченого та заперечували проти скарги прокурора;

прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Натомість, суд першої інстанції обмежився тим, що виклав опис вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та по кожному із них зазначив як вони кваліфіковані органом досудового розслідування.

Більше того, після викладу зазначених обставин суд вказав про те, що вина ОСОБА_8 в скоєнні вищевказаних діянь, тобто передбачених як ч. 4 ст. 191 так і ч. 2 ст. 366 КК України підтверджується дослідженими судом доказами та показами свідків.

Натомість в подальшому суд перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

При цьому, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України суд взагалі не виклав формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним

Аналогічно, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 366 КК України суд також не виклав формулювання обвинувачення визнане судом доведеним.

Таким чином, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд ухвалив рішення про засудження обвинуваченого, не встановивши обставини події, а лише фактично послався на встановлене органом досудового розслідування.

Зазначені протиріччя усунути за результатами апеляційного розгляду є неможливим, оскільки з тексту вироку неможливо визначити, що саме було встановлено судом і яких висновків щодо доведеності або недоведеності обвинувачення він дійшов.

Колегія суддів також звертає увагу на той факт, попередній вирок суду щодо ОСОБА_8 був скасований судом апеляційної інстанції також з мотивів не викладення судом формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження належним чином і скласти судове рішення з дотриманням вимог КПК України.

Крім того, суд має належним чином перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо того, що судом необґрунтовано було змінено кваліфікацію дій обвинуваченого, а також звернути увагу на доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування положень ст. 49 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді