КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_1.,

суддів - ОСОБА_2., ОСОБА_3.,

секретаря - ОСОБА_4.,

за участю:

прокурора - ОСОБА_5.,

адвоката, яка діє в інтересах

власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційною скаргою адвоката, яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7., на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Шостим відділом РКП СУ ФР Головного управління ДФС у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

16 липня 2020 року прокурор відділу Прокуратури міста Києва ОСОБА_8. звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: предметів, речей та документів, які вилучено під час проведення обшуку в житлових приміщеннях, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1: травматичний пістолет ПМР 9 мм ХК ПН НОМЕР_1 з магазином та 4-ма набоями; планшет IPAD (серійний номер DMPV9BICI201) в коричневому чохлі; дозвіл на зброю на ім'я ОСОБА_6.; мобільний телефон SAMSUNG серійний номер НОМЕР_2.

Клопотання мотивовано тим, що вищевказані речі та документи використовувались невстановленими особами з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах і такий захід забезпечення кримінального провадження необхідний з метою збереження речових доказів та забезпечення подальшого розгляду питання про їх конфіскацію як виду покарання, передбаченого ст.212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року клопотання задоволено. Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя послався на врахування того, що вказане майно могло бути набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст.98 КПК України.

На вказану ухвалу слідчого судді адвокат, яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7. подала апеляційну скаргу в якій не погоджується з ухвалою, вважає, що у кримінальному провадженні відсутні правові підстави для арешту майна, належного ОСОБА_6., оскільки відсутні докази причетності ОСОБА_6. до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, повідомлення про підозру останньому не вручено, цивільний позов не заявлено. Наголошує, що ОСОБА_6. здійснює реальну господарську діяльність та підприємство, яке він очолює як директор, перебуває на спрощеній системі оподаткування та займається здачею приміщень в оренду, іншої діяльності, крім зазначеної, підприємство не здійснює. На думку апелянта, стороною обвинувачення не надано відомостей, що вилучені під час обшуку речі та предмети містять на собі сліди вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто відповідають критеріям ст.98 КПК України, а посилання прокурора на те, що вказане майно належить та використовувалося ОСОБА_6. не є достатньою підставою для висновку про можливе використання такого майна як доказу обставин, що встановлюються під час даного кримінального провадження, та матеріалами справи не підтверджується. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 27 липня 2020 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Також апелянт просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді мотивуючи тим, що клопотання про арешт майна розглянуто за відсутності власника майна та його представника, про існування ухвали ОСОБА_6. дізнався 04.08.2020 року, а копію ухвали представник власника майна отримала 05.08.2020 року.

Заслухавши:

- доповідача - суддю апеляційного суду;

- прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги;

- адвоката, яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити в повному обсязі;

- ознайомившись з матеріалами клопотаннята обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Разом з цим встановлено, що ухвалу постановлено без виклику власника майна - ОСОБА_6. та його представника, про накладення арешту стало відомо 05.08.2020 року після отримання копії ухвали про арешт майна. З апеляційною скаргою адвокат, яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7., звернулася до суду 07.08.2020 року, надіславши апеляційну скаргу засобами поштового зв'язку.

Тобто апеляційну скаргу подано в межах визначеного законом п'ятиденного строку, і таким чином строк на апеляційне оскарження не пропущено, у зв'язку з чим він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, Шостим слідчим відділом РКП СУ ФР Головного управління ДФС у місті Києві здійснюється досудове розслідування, а Прокуратурою міста Києва процесуальне керівництво у кримінальному проваджені №0000747 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

21 листопада 2019 року Прокуратурою міста Києва зареєстрована кримінальне провадження на підставі матеріалів ОУ ГУ ДФС у м. Києві, згідно яких службові особи ТОВ «АБСОЛЮТ-КЛІМАТ» () в особі директора ОСОБА_9. за попередньою змовою із ОСОБА_10., ОСОБА_6., ОСОБА_11., ОСОБА_12. та ОСОБА_13., яким підконтрольні ряд підприємств із ознаками фіктивності - ТОВ "АРКТІКА ГРУП" (), ТОВ "ДЮНА ТРЕЙД" (), ТОВ "ФАВОРІ ГРУПП" (), ТОВ "АГРОПЛЮССЕРВІС" (), ТОВ "МЯСТРЕЙД ГРУП" (), ТОВ "ТРАСТ РОУД ГРУП" (), ТОВ "КОНКОРДІА ГРУПП" (), ТОВ "ДЕЛЬТАГРУП " (), ТОВ "АЛЬМЕРО ГРУП" (), ТОВ "КВАРТІКС" (), ТОВ "ОПТМЯСТОРГ К" (), ТОВ "ВЕКТОРТРЕЙД" (), ТОВ «БРАЙМ ЛТД» (), ТОВ «ПРАЙМАКС ЛТД» (), ТОВ «КОІНС ГРУП», (, колишня назва «ОПТІМА БІЗНЕСПЛЮС»), ТОВ «КАСТ ІНДАСТРІ» (), ТОВ «ВЕНЗЛІ» (), ТОВ «ДЕДЛАЙН ПЛЮС» (), ТОВ «ВАНРІСТОР» (), ТОВ «СОРТ ІМПОРТ» (), ТОВ «ДНІПРОСТАЙЛПРОФ» (), ТОВ «ЛАСТ ФІРМ» (), ТОВ «АЛЬТ-ІНТЕРНЕШИНАЛ» (), ТОВ «ЕКСІТ ІНТЕРНЕШИНАЛ» (), упродовж з 01.01.2018 до 01.10.2019 здійснили документальне відображення фінансово-господарських взаємовідносин із вказаними підприємствами, які в дійсності не відбувались, внаслідок чого ухилились від сплати податку на додану вартість на суму 7 504 940,73 грн., що є особливо великим розміром.

Досудовим розслідуванням встановлено, що підприємства із ознаками фіктивності зареєстровані на громадян, підконтрольних ОСОБА_10., ОСОБА_6., ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13., які за попередньою змовою організували роботу по наданню незаконної податкової вигоди підприємствам реального сектору економіки, у тому числі, і для ТОВ «АБСОЛЮТ-КЛІМАТ».

Проведеним оглядом та моніторингом господарських операцій відповідно до базах даних ДПС встановлено, що протягом періоду діяльності на вищевказаних «фіктивних» підприємствах відсутня затратна частина на оренду офісних та складських приміщень, оплату комунальних послуг, оплату послуг телефонного зв'язку, оплату послуг за користування мережею Інтернет, оплату логістичних послуг, виплату заробітної плати у тому числі директору, придбання та інші витрати необхідні для ведення фінансово-господарської діяльності суб'єктами господарювання, характерні для реального сектору економіки, що також підтверджує їх «фіктивність» та унеможливлює здійснення поставки товарно-матеріальних цінностей та послуг, а також не виготовляли їх власними ресурсами, що свідчить про не реальний («безтоварний») характер фінансово-господарських взаємовідносин між цими суб'єктами господарювання та ТОВ «АБСОЛЮТ-КЛІМАТ», що вказує на частину схеми з умисного ухилення від сплати податків.

За результатами проведених заходів встановлено, що вищевказані документи, предмети та речі переховують вищевказані особи, у тому числі службові особи та працівники перелічених вище суб'єктів господарювання, та інші невстановлені слідством особи за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська буд.25 літера А, корп.1, кв.61 (житлове приміщення).

На виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року проведено обшук в житлових приміщеннях за вказаною вище адресою, в ході якого виявлено та вилучено речі та документи, які мають значення доказів у кримінальному провадженні, відповідно до протоколу обшуку від 14.07.2020 року, зокрема: травматичний пістолет ПМР 9 мм ХК ПН НОМЕР_1 з магазином та 4-ма набоями; планшет IPAD (серійний номер DMPV9BICI201) в коричневому чохлі; дозвіл на зброю на ім'я ОСОБА_6.; мобільний телефон SAMSUNG серійний номер НОМЕР_2.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року накладено арешт на виявлене та вилучене 14.07.2020 року майно.

Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ч.1 ст.131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Вирішуючи питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Так, ст.98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів клопотання, прокурор звертаючись до слідчого судді із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів та забезпечення подальшого розгляду питання про їх конфіскацію як виду покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.212 КК України.

Колегія суддів прийшла до переконання, що розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, у відповідності до ст.173 КПК України, слідчий суддя правильно встановив обґрунтованість вилученого майна, а саме: планшету IPAD (серійний номер DMPV9BICI201) в коричневому чохлі та мобільного телефону SAMSUNG серійний номер НОМЕР_2, таким, що може містити сліди кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, і можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні, та прийшов до правильного висновку про те, що незастосування арешту може призвести до наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

При цьому, апеляційний суд вважає, що приходячи до висновку про можливість задоволення клопотання в частині накладення арешту на травматичний пістолет ПМР 9 мм ХК ПН НОМЕР_1 з магазином та 4-ма набоями, дозвіл на зброю на ім'я ОСОБА_6., слідчий суддя не встановлював достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту на даний перелік речей, оскільки, незважаючи на наявність в матеріалах клопотання постанови слідчого про визнання вказаного майна доказом у кримінальному провадженні, прокурором не доведено можливість використання вказаного майна як доказу факту чи обставин ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.

Згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження.

На підставі викладених обставин, які вказують на необ'єктивність судового розгляду, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора відділу Прокуратури міста Києва ОСОБА_8. про арешт майна у кримінальному провадженні №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката, яка діє в інтересах власника майна ОСОБА_6. - ОСОБА_7., задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 липня 2020 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а саме: на предмети, речі та документи, які вилучено під час проведення обшуку в житлових приміщеннях, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1: травматичний пістолет ПМР 9 мм ХК ПН НОМЕР_1 з магазином та 4-ма набоями; планшет IPAD (серійний номер DMPV9BICI201) в коричневому чохлі; дозвіл на зброю на ім'я ОСОБА_6.; мобільний телефон SAMSUNG серійний номер НОМЕР_2, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Прокуратури міста Києва ОСОБА_8. про арешт майна у кримінальному провадженні №0000747 від 21.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, задовольнити частково.

Накласти арешт на предмети, речі та документи, які вилучено під час проведення обшуку в житлових приміщеннях, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, а саме на:

- планшет IPAD (серійний номер DMPV9BICI201) в коричневому чохлі;

- мобільний телефон SAMSUNG серійний номер НОМЕР_2.

В іншій частині в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3