Спра Справа № 367/9657/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1572/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

Іменем України
23 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 15січня 2020року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання,-
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 засуджений року вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 за ст.ст. 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 6, 70, 72 ч. 5 КК України на 15 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 15.07.2019 року відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.04.2018 року по 24.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
06.12.2019 року до Ірпінського міського суду Київської області надійшло клопотання від засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 15.01.2020 року засудженому ОСОБА_7 відмовлено в задоволенні клопотання.
В обґрунтуванні суд послався на те, що строк перебування ОСОБА_7 в СІЗО під час вирішення питання, пов`язаних з виконанням вироку суду. Не є попереднім ув`язненням і не може бути зараховано у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України.
Не погоджуючись з ухвалою, засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить її скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою зарахувати період з 26.07.2019 року по 04.10.2019 року та з 25.10.2019 року по 22.11.2019 року, як строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтуванні вказує, що суддя, розглядаючи його клопотання про перерахунок строку, порушив вимоги закону та обмежив його права в доступі до правосуддя, в тому числі право на захист, оскільки провів розгляд клопотання за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Також зазначає, що в період з 26.07.2019 року по 04.10.2019 року він за рішенням Київського апеляційного суду по кримінальному провадженню №367/2273/19, під час вирішення питання виконання вироку, відбуваючи покарання перебував в СІЗО, для участі в судовому засіданні на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 15.10.2019 року, та у кримінальному провадженні №367/2274/19 щодо виконання вироку у кримінальному провадженні 3223/1129/2012 у період з 25.10.2019 року по 22.11.2019 року, відбуваючи покарання знаходився в СІЗО, тому відповідно до вимог Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, період з 26.07.2019 року по 04.10.2019 року у справі №367/2273/19 та період з 25.10.2019 року по 22.11.2019 року у справі №367/2274/19 щодо виконання вироку у кримінальному провадженні №223/1129/2012 підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав судове рішення, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , що просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Незважаючи на вказані вимоги закону, а також ту обставину, що згідно вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, кожне з яких віднесено законом до категорії особливо тяжких злочинів, суд першої інстанції розглянув клопотання засудженого, без участі захисника, хоча в самому клопотанні засуджений ОСОБА_7 заявляв про призначення захисника з Центру вторинної безоплатної допомоги.
Крім того, в супереч ч.5 ст.539 ККУ, судовий розгляд проведено без прокурора та засудженого, який бажав приймати участь в розгляді клопотання.
Судове провадження здійснене за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є не тільки істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а й безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, виходячи в вимог поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками її розгляду, прийняти рішення, яким апеляційну скаргу задовольнити частково; ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 15 січня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, під час якого повинні бути вжиті заходи щодо забезпечення участі захисника під час розгляду клопотання засудженого та перевірені доводи останнього, викладенні в його апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 15 січня 2020 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати та призначити новий розгляд відповідного клопотання у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: