Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/978/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 186 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0004961 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Умань Черкаської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, проживаючий по АДРЕСА_1 , 10.07.2020 року обвинувальний акт скеровано до Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на
ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив закінчений замах на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, кримінальне правопорушення, за таких обставин.
08.09.2020 року, близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_9 перебував на території ринку «Черемушки», що по вул. Є.Тельнова, 1 у м. Кропивницькому, де побачив потерпілого ОСОБА_10 , який проходив повз нього. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, цілеспрямовано, переслідуючи мету власної наживи ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , та із кишені штанів потерпілого, викрав грошові кошти у сумі 2260 грн., проте його злочинні дії були помічені потерпілим.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що потерпілому ОСОБА_10 стало відомо про заволодіння грошовими коштами, не бажаючи припиняти свої дії, усвідомлюючи, що діє відкрито і бажаючи, не дивлячись на це, довести свій злочинний намір до кінця, спробував втекти з місця скоєння кримінального правопорушення, однак з причин, які не залежали від його волі, злочин не було закінчено, так як був затриманий працівниками ринку «Черемушки».

В апеляційній скарзі заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду в частині кваліфікації дій та призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.10.2020 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що положеннями ст.32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно із п.1 Примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 Кримінального кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

За вироком суду дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом як закінчений замах на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 сг.15, ч.2 ст.186 КК України.
Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час розгляду кримінального провадження обвинувачений не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ст.186 КК України, або іншого злочину проти власності. Інше кримінальне провадження щодо останнього, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальним актом до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не постановлено.
Вважає, що суд першої інстанції всупереч положень ст.32 КК України кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України за ознакою повторності, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, з таких підстав.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю. Вказував, що скоїв кримінальне правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті. У вчиненому розкаювався та просив суворо не карати, при цьому пояснив, що дійсно 08.09.2020 року о 11 год. 20 хв. перебуваючи на ринку «Черемушки» по вул.. Євгена Тельнова, 1 у м. Кропивницькому, побачив потерпілого ОСОБА_11 та з кишені штанів викрав у нього грошові кошти в сумі 2260 грн., проте його дії були помічені та він був затриманий працівниками ринку.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження не правильно дійшов висновку щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Так, .2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України передбачено кримінальну відповідальність за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.

Згідно із п.1 Примітки до ст.185 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187,262 Кримінального кодексу.

Також відповідно до вимог ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Отже, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
За вироком суду дії ОСОБА_9 кваліфіковані судом як закінчений замах на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 сг.15, ч.2 ст.186 КК України.
Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час розгляду кримінального провадження обвинувачений не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ст.186 КК України, або іншого злочину проти власності. Інше кримінальне провадження щодо останнього, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальним актом до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не постановлено.
А тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно того, що суд першої інстанції всупереч положень ст.32 КК України та п.1 Примітки до ст.185 КК України помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України за ознакою повторності.

Отже, доводи апеляції прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, - знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України за ознакою повторності, є не неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання необхідно змінити.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, як вчинення закінченого замаху на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж).
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є умисним не тяжким корисливим злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.
Згідно характеристики за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, не працює, осудний, не одружений, не перебуває на обліках в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» та КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», раніше не судимий.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого апеляційний суд відносить щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням наведеного, даних про особу обвинуваченого, який вчинив умисний нетяжкий корисливий незакінчений злочин, характеризується негативно, офіційно не працює та немає офіційних заробітків, на обліках в лікарнях не перебуває, раніше не судимий,наслідків вчиненого, суд вважає, що виправлення ОСОБА_9 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
В той же час оскільки обвинувачений повністю визнав вину та розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, суд приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 і попередження нових кримінальних правопорушень без відбування покарання і вважає за можливе, застосувавши ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Підстав до застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання не встановлені.
За таких підстав доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2020 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4