Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6675/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1, 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0004761 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20 листопада 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено остаточне покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні для проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів №2/1111 від 11.12.2019 р. в розмірі 1570,10 грн.

Речові докази по кримінальному провадженню після набрання вироком законної сили, а саме: амфетамін масою 0, НОМЕР_1 грама, канабіс масою 22, 533 грама знищити; диск DVD+R для лазерної системи зчитування марки «Videx», ємкістю 4.7 Gb ухвалено залишити при матеріалах справи.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, у вересні місяці 2019 року у полі с. Великі Коровинці, Чуднівського району, Житомирської області ОСОБА_8 виявив дикорослий кущ рослини роду коноплі. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, для особистого вживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно зірвав з вказаних дикорослих кущів рослини роду коноплі декілька гілок з листям та верхівковими частинами, та помістив їх до поліетиленового пакету, тим самим здійснив незаконне, умисне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, для особистого вживання. Після чого, ОСОБА_8 взяв поліетиленовий пакет з придбаним при вищевикладених обставинах наркотичним засобом, та переніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою приведення наркотичного засобу у придатний для споживання стан та висушив його, тим самим продовжив зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання без мети збуту.

В подальшому, 09.11.2019 р. ОСОБА_8 взяв за місцем свого проживання пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який вирішив переносити при собі, продовжуючи його таким чином зберігати.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 17 год., 09.11.2019 р., їдучі у міській електричці з с. Михайленки, Чуднівського району, в м. Бердичів, ОСОБА_8 , в ході спілкування з невстановленою слідством особою вирішив повторно, незаконно, безоплатно придбати психотропну речовину амфетамін, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін ОСОБА_8 , незаконно, шляхом отримання від невстановленої особи полімерної ємкості, всередині якої знаходилась психотропна речовина - амфетамін, придбав її та в подальшому поклав до правої кишені одягненої на ньому куртки.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на незаконне зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети його збуту, ОСОБА_8 незаконно зберігав наркотичний засіб та психотропну речовину при собі, переносивши їх невстановленими вулицями м. Житомира.

10.11.2019 р. о 01 год. 20 хв. у приміщенні закладу національної лотереї, що за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 10, в ході огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено та в подальшому вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,39570 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - канабіс, загальною масою 22,533 грама.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII, яким визначено поняття кримінального проступку, кримінально - правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду.

Цим Законом викладено в новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якими виключено вказані вище кваліфікуючі ознаки, поліпшили становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Таким чином, судом не вірно застосовано щодо обвинуваченого ОСОБА_8 закон про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано таку кваліфікуючу ознаку як повторність та невірно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, оскільки в даному випадку має застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пункт 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено остаточне покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII, яким визначено поняття кримінального проступку, кримінально - правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду.

Цим Законом викладено в новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якими виключено кваліфікуючу ознаку повторності, а введено такі кваліфікуючу ознаку як вчинення таких дій протягом року після засудження за цією статтею, що за обвинуваченням не має місця поліпшили становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності, а тому дії ОСОБА_8 за таких обставин повинні кваліфікуватися лише за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

За таких обставин, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, в частині кваліфікації з пом`якшенням призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 (один) рік, та покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: