Провадження № 11-кп/4820/66/20
Справа № 676/3229/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Кам`янець Подільським міськрайонним судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000146 від 03 березня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 19 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 19 липня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:
-06.10.2014 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді застави залишено до набрання вироком законної сили.
Постановлено, що в разі набрання цим вироком законної сили, заставу в розмірі 24360,00 грн., що внесена згідно квитанції №142 від 18.03.2015 року та перебуває на депозитному рахунку територіального управління Державної судової адміністрації України в Хмельницькій області, повернути ОСОБА_10 .
Речові докази згідно постанови про зберігання речових доказів та вирішення питання про них від 28.03.2015 року (т.3 а.с. 122-123), що здані в камеру зберігання Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області постановлено знищити.
Процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1105, 92 грн. (т. 3 а.с. 15, 29), віднесено на рахунок держави.
ОСОБА_9 ставилося у вину те, що він за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, в порушення вимог ст. 27 ЗУ від 15.02.1995 року № 60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину - бупренорфін, який відповідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою № 770 Кабінету міністрів України від 06.05.2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та який незаконно збув при викладених нижче обставинах.
Так, 03 березня 2015 року о 16 год. 41 хв. у м. Кам`янець-Подільському, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу кіоску під назвою «Молочні вироби», що по вул. Червоноармійська (Героїв небесної сотні), 49 переслідуючи мету незаконного збагачення, зустрівся із особою під оперативним псевдонімом ОСОБА_11 , з яким попередньо домовлявся про збут психотропної речовини та отримав від останнього раніше обумовлені ним 600 грн. за збут ОСОБА_11 психотропної речовини бупренорфін.
Цього ж дня, ОСОБА_9 о 17 год. 18 хв., біля газетного кіоску, що розташований в м. Кам`янець-Подільському по вул. Червоноармійська (Героїв небесної сотні), 35, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, за отримані попередньо кошти в сумі 600 грн., умисно, незаконно збув ОСОБА_11 у фольговому згортку речовину білого кольору у вигляді частини таблетки, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,00095 г.
Крім того, 11 березня 2015 року о 16 год. 57 хв. ОСОБА_9 перебуваючи у м. Кам`янці-Подільському, біля першого під`їзду будинку № 37 по вул. Пушкінська, з метою збагачення, зустрівся із особою під оперативним псевдонімом ОСОБА_11 , з яким попередньо домовлявся про збут психотропної речовини та отримав від останнього раніше обумовлені ним 300 грн. за збут ОСОБА_11 психотропної речовини бупренорфін.
Цього ж дня, ОСОБА_9 перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 о 17 год. 52 хв. з метою доведення свого злочинного умисно до кінця, за отримані попередньо кошти в сумі 300 грн. від особи під оперативним псевдонімом ОСОБА_11 , умисно, повторно незаконно збув останньому шляхом скидання з балкону пачки з-під цигарок, у якій знаходився у фольговому згортку наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,00095 г.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Окрім того, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 06.10.2014 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

При цьому вказує, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 необхідно оцінювати критично, оскільки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 із обвинуваченим тривалий час знайомі та перебували у дружніх відносинах, окрім того, не виключено, що за тривалий час розгляду кримінального провадження у суді та під впливом різних чинників свідками змінено покази на користь обвинуваченого, з метою уникнення ОСОБА_9 справедливого покарання за вчиненні злочинні діяння. Крім того зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні не зазначив, що згідно показів обвинуваченого останній у 2013-2015 роках вживав різні наркотичні засоби, у тому числі бупренорфін (Субітекс), збут якого інкримінується останньому; не зазначено, що основною функцією ОСОБА_16 було отримання в легендованої особи грошових коштів та передача їх ОСОБА_13 , який зі слів обвинуваченого робив відповідні «закладки», тобто місце схову, де залишав попередньо обумовлений наркотичний засіб, про що було відомо обвинуваченому, і за вказані дії з ОСОБА_9 розраховувались відповідною дозою наркотичного засобу.

Вказує, що необґрунтованим є висновок суду про визнання неналежним та недопустимим доказом протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015, оскільки складений з порушенням фактичних обставин справи, що виразилось в часових розбіжностях між проведеними процесуальними діями працівників міліції, а саме огляду легендованої особи ОСОБА_11 , вручення йому грошових коштів в сумі 600 грн. та домовленості останнього про зустріч з ОСОБА_9 біля будинку «Сільгаз» по вул. Леніна (Шевченка) в с. Кам`янка та часом зафіксованим на прихованій камер, оскільки у зазначеному протоколі зафіксовано хід процесуальних дій проведених із легендованою особою безпосередньо перед проведенням негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки.

Окрім того, висновок суду про те, що вказані процесуальні дії необхідно фіксувати під відеозапис та проводити їх за участі понятих не відповідає вимогам КПК України, так як факт незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 зафіксовано у протоколі про результати здійснення НСРД від 20.03.2015 із додатком у вигляді флеш карти micro SD № 14нт. Окрім того, чинним законодавством не передбачено, що до матеріалів кримінального провадження необхідно долучати заяву легендованої особи про її добровільну згоду щодо проведення оперативних закупок, оскільки така заява зберігається виключно у матеріалах оперативно-розшукової справи з метою забезпечення безпеки закупника. При цьому, сам закупник ОСОБА_11 в судових засіданнях підтвердив, що здійснював закупки добровільно, без будь-якого тиску чи примусу.
Також, суперечливим є висновок суду про місце вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 03.03.2015, оскільки у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 зазначено, що після огляду ОСОБА_11 та вручення йому грошових коштів, останній повідомив оперативним працівникам міліції, що попередньо він домовився про зустріч із обвинуваченим біля будинку «Сільгаз» в с. Кам`янка. Разом з тим, дослідивши в судовому засіданні результати проведених НСРД, а саме відеозапис оперативної закупки від 03.03.2015 встановлено, що обставини вчинення кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті відповідно до результатів проведення НСРД, які у встановленому законом порядку зафіксовані у протоколі про результати здійснення НСРД від 20.03.2015 із додатком у вигляді флеш карти micro SD № 14т.

Не відповідає матеріалам кримінального провадження висновок суду про те, що з переглянутого відеозапису про результати проведення контролю за вчиненням злочину не можливо достеменно встановити особу, яка залишила наркотичний засіб на місці, з якого його в подальшому забрав ОСОБА_11 . Під час перегляду вищевказаного відеозапису зафіксовано як ОСОБА_9 підходить до газетного кіоску, де залишає згорток, після чого, швидко переходить проспект Грушевського, а в цей час ОСОБА_11 підходить до газетного кіоску та бере згорток, який залишив ОСОБА_9 . Вказаний спосіб передачі наркотичного засобу свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_9 використовує певні засоби конспірації, з метою унеможливлення фіксації на технічні засоби причетності його до збуту наркотичних засобів.

Крім цього, суд констатував, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували факт проведення огляду легендованої особи ОСОБА_11 , вручення йому грошових коштів в сумі 300 грн., наявності письмової згоди останнього на проведення оперативної закупки у тому числі вказані процесуальні дії із легендованою особою проведено без участі понятих, а тому суд прийшов до переконання, що вищевказані процесуальні дії з останнім не проводились. У протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 зафіксовано хід процесуальних дій проведених із легендованою особою безпосередньо перед проведенням негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки. Окрім того, висновок суду про те, що вказані процесуальні дії необхідно фіксувати під відеозапис та проводити їх за участі понятих не відповідає вимогам КПК України, оскільки сам факт незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 зафіксовано у протоколі про результати здійснення НСРД від 20.03.2015 із додатком у вигляді флеш карти micro SD № 16т. Окрім того, чинним законодавством не передбачено, що до матеріалів кримінального провадження необхідно долучати заяву легендованої особи про її добровільну згоду щодо проведення оперативних закупок, оскільки така заява зберігається виключно у матеріалах оперативно-розшукової справи з метою забезпечення безпеки закупника. При цьому, сам закупник ОСОБА_11 в судових засіданнях підтвердив, що здійснював закупки добровільно, без будь-якого тиску чи примусу.
Висновок суду про суперечність місця вчинення кримінального правопорушення є помилковим, оскільки, у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 зазначено, що після огляду ОСОБА_11 та вручення йому грошових коштів, останній повідомив оперативним працівникам міліції, що попередньо він домовився про зустріч із обвинуваченим біля магазину «Авіс», який знаходиться по вул.. Пушкінська в м. Кам`янець Подільському. Згідно з дослідженого в судовому засіданні результатів проведених НСРД, а саме відеозапису оперативної закупки від 11.03.2015 встановлено, що обставини вчинення кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті відповідно до результатів проведення НСРД, які у встановленому законом порядку зафіксовані у протоколі про результати здійснення НСРД від 20.03.2015 із додатком у вигляді флеш карти micro SD № 16т.

На думку апелянта, не відповідає матеріалам кримінального провадження висновок суду про те, що з переглянутого відеозапису про результати проведення контролю за вчиненням злочину не можливо достеменно встановити особу, яка викинула наркотичний засіб на прибудинкову території біля будинку по вул. Драгоманова, де ОСОБА_11 підняв із землі пачку з-під сигарет, в якій знаходився наркотичний засіб «Субітекс», оскільки під час перегляду вищевказаного відеозапису встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 користувався певними засобами конспірації, які виразились у тому, що останній отримавши грошові кошти в телефонному режимі повідомив ОСОБА_11 про місце, де буде здійснено передачу наркотичного засобу, в результаті чого повідомив ОСОБА_11 , що йому необхідно підійти до будинку АДРЕСА_3 та в подальшому обвинувачений, перебуваючи на балконі своєї квартири, з метою уникнення його фіксації, скинув на землю пачку з-під сигарет, в якій знаходився наркотичний засіб «Субітекс».

Окрім того, місцевий суд залишив без належної правової оцінки результати проведених НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео контроль особи, в яких зафіксовано факти причетності ОСОБА_9 до незаконного збуту наркотичного засобу, у тому числі біля будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає обвинувачений.

Крім того, необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про визнання неналежними та недопустимими доказами усі результати проведених НСРД, оскільки ухвала слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 23.02.2015, на підставі якої проводились НСРД, не відкрита стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування, так як, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

На думку апелянта, суд першої інстанції допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, зокрема результатам негласних слідчих (розшукових) дій, ухвалив немотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування, у зв`язку з чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Разом з тим, суд не взяв до уваги той факт, що помилково зазначена в обвинувальному акті психотропна речовина замість наркотичного засобу є лише технічною опискою, в той же час, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_9 .

Також, суд прийшов до помилкового висновку про те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 246, ст. 251 КПК України постанову про проведення оперативної закупки від 19.02.2015 виніс начальник Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_17 , а не прокурор, так як рішення про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи приймається начальником органу внутрішніх справ та підлягає погодженню у прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на її заперечення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдовуючи його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд мотивував своє рішення тим, що сторона обвинувачення не довела перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що ОСОБА_9 вчинив злочини, в яких він обвинувачується.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 показав, що дійсно в період 2013-2015 років вживав наркотичні засоби, які давав йому його знайомий ОСОБА_18 . В час, зазначений в обвинувальному акті, дійсно перебував разом з ОСОБА_18 та з незнайомими йому людьми, від яких отримував кошти, взамін їм нічого не передавав. Отримані гроші передавав ОСОБА_18 , за які останній давав йому наркотичні засоби. Вважає дії з боку працівників міліції помстою, з приводу того, що відмовлявся з ними співпрацювати.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що на час події оперуповноважені ГБНОН Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області кожен окремо суду пояснили, що ними 03.03.2015 року було зафіксовано оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_9 . Так, оперативними заходами ними було отримано інформацію від легендованої особи ОСОБА_11 про продаж наркотиків ОСОБА_9 . В рамках заведеної оперативно-розшукової справи 03.03.2015 року близько 16 год. ними в с. Кам`янка по вул. Аеропортній, проведено огляд легендованої особи ОСОБА_11 , яким надано добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «субітек» в ОСОБА_9 . ОСОБА_11 було вручено грошові купюри в сумі 600 грн., а також засекреченими особами отз №№ 1, 6 (спеціальні технічні засоби для фіксації аудіо та відео інформації). Після чого, легендована особа пішла в напрямку будинку «Сільгаз», що знаходиться за адресою вул. Леніна (Шевченка), с. Кам`янка. В подальшому, ОСОБА_11 повернувся до працівників міліції, та у нього з кишені виявлено та вилучено згорток із фольги якому містилась частина таблетки. Зазначили, що дані оперативні заходи були задокументовані у протоколі про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки, які було проведено в рамках відкритої оперативно-розшукової справи, будь-якої інформації до ЄРДР перед проведенням даної дії не було внесено. За аналогічних обставин 11.03.2015 року було зафіксовано повторну оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_9 , що була проведена біля магазину «Авіс» по вул. Пушкінська в м. Кам`янець-Подільському.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що в справі по обвинуваченню ОСОБА_9 брав участь в якості слідчого, у зв`язку з чим звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку квартири останнього, в чому йому було відмовлено. Однак, беручи до уваги те, що з отриманої оперативної інформації, в помешканні ОСОБА_9 могли зберігатись наркотичні засоби, ним за участю понятих 15.03.2015 року було проведено обшук квартири АДРЕСА_2 . За наслідками даної процесуальної дії було складено протокол огляду місця події. Підставою для проведення даної слідчої дії була добровільна згода ОСОБА_9 . В процесі даного огляду було виявлено та вилучено пластикову пляшку із фольгою на горловині.
Свідок ОСОБА_11 (анкетні дані якого змінено, допит проводився з використанням технічних засобів з іншого приміщення), суду повідомив, що раніше був знайомий з ОСОБА_9 , за вказаних в обвинувальному акті обставин проводив закупівлі наркотичних засобів в останнього, при цьому, не міг конкретизувати коли, де саме та за яких обставин ним було здійснено відповідні дії зіславшись на тривалий проміжок часу між даними подіями та допитом його в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 знає з дитинства. Про вживання та збут обвинуваченим наркотичних засобів у 2013-2015 роках йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що участі у будь-яких слідчих діях по даному кримінальному провадженні не приймав. Будь-яка інформація з приводу чого обвинувачується ОСОБА_9 йому не відома.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_9 перебуває в дружніх відносинах, однак обставини за якими останній обвинувачується йому не відомо. Також зазначив, що під час досудового розслідування слідчими не допитувався, тим самим протокол допиту свідка не підписував.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , який в протоколі огляду місця події записаний понятим пояснив, що не брав участі під час огляду місця події, квартири АДРЕСА_2 в якості понятого та не підписував будь-яких протоколів. Підписи зазначені в протоколах могли бути підроблені працівниками міліції або були ним підписані як чергові документи по справах, в яких на той час він виступав в якості порушника. Також зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_9 бачить перший раз, раніше не зустрічались.
Судом першої інстанції на підтвердженні вини ОСОБА_9 були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме матеріали, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_22 , від 23.02.2015 року, які на думку колегії суддів суд першої інтенції вірно визнав недопустимими доказами дані, отримані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій за цим процесуальним рішенням, зокрема:
- протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками (т.3 а.с.9-12);
- висновок експерта від 12.03.2015 № 239 (т.3 а.с.16-17);
- протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с.106-107);
- відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №14т» (т.3 а.с.107);
- протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 з додатками (т.3 а.с.24-26);
- висновок експерта № 271 від 16.03.2015 (т. 3 а.с.30-31);
- протокол про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії від 20.03.2015 з долученим до нього флеш-накопичувачем (т. 3 а.с.104-105);
- відеозапис збережений на флеш-накопичувачі «Micro SD №16т» (т.3 а.с.105);
- протокол про результати здійснення негласної слідчої дії від 30.04.2015 (т. 3 а.с.146-153), вчиненої в період з 07.03.2015 по 11.03.2015 року;
- протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 20.03.2015 року (т.3 а.с.102-103).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищевказані докази, на які посилається прокурор, не можуть бути прийняті судом з точки зору допустимості, у відповідності до ст.94 КПК України, оскільки, матеріали, які стосувались санкціонування відповідних заходів судом стороні захисту у повному обсязі не відкривались, у судовому засіданні з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого ОСОБА_9 , що становить основний критерій допустимості їх результатів, як джерела доказів, так як, згідно положень діючого КПК України, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді, оскільки, зазначені відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Тому, доводи прокурора про неналежність та недопустимість вказаних доказів є безпідставними.
Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що не надано суду відповідних доказів які б підтверджували факт проведення огляду легендованої особи ОСОБА_11 , його письмової згоди на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_9 а також вручення ОСОБА_11 грошових купюр, при цьому вищевказані слідчі (процесуальні) дії були проведені без участі понятих, та приходить до висновку, що вищевказаних процесуальних дій із легендованою особою ОСОБА_11 взагалі не було проведено.
Крім того, відповідно до обвинувального акту місцем вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 03.03.2015 є вул. Червоноармійська (Героїв небесної сотні) м. Кам`янець-Подільський, а відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 03.03.2015 з додатками, місце проведення оперативної закупівлі, магазин «Сільгаз» с. Кам`янка, що суперечить обставинам зазначеним в обвинувальному акті (т.3 а.с.9-12).
Відповідно до обвинувального акту, місцем вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 11.03.2015 є перший під`їзд будинку АДРЕСА_4 , а відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.03.2015 з додатками, місце проведення оперативної закупівлі магазин «Авіс», що знаходиться на перехресті вул. Пушкінської та вул. Гагаріна, що суперечить обставинам зазначеним в обвинувальному акті (т.3 а.с.24-26).
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вірно встановлено невідповідність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 фактичним обставинам справи.
Зокрема, органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 сформульовано у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та в збуті психотропних речовин, а саме бупренорфіну.
Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України є наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги.
Відповідно до Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (в редакції 27.12.2014 року) бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця ІІ списку 1), а не до психотропних речовин по якому висунуто обвинувачення.
А тому, посилання прокурора про те, що помилково зазначена в обвинувальному акті психотропна речовина замість наркотичного засобу є лише технічною опискою.
Доводи прокурора про те, що ухвала слідчого судді , на підставі якої були проведенні негласні слідчі (розшукові) дії не була розсекречена стороні захисту є безпідставними, оскільки за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у п.63 постанови від 16.01.2019 у провадженні №13-37кс18, «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді від 23.02.2015, на підставі якої були проведені негласні слідчі (розшукові) дії не була розсекречена, стороні захисту не надавалась, а була розсекречена тільки 07.09.2018 (т.2 а.с.79-80) та надана стороні захисту 11.01.2019.
Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про вибірковість в оцінці досліджених доказів, не надання належної правової оцінки всім дослідженим доказам у їх сукупності, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про виправдання ОСОБА_9 за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст.307 КК України.

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора про скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 19 липня 2019 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді