Житомирський апеляційний суд
Справа №283/986/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 06 листопада 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000261 від 26.04.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,-

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно у рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000261 від 26.04.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що приймаючи рішення слідчий суддя не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки на даний час існують достатні підстави вважати, що на вказане в клопотанні майно необхідно накласти арешт, з метою забезпечення цивільного позову.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що слідчий СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 звернулася до суду з клопотанням про накладення арешту на будинок в АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , в обгрунтування якого зазначила, що начальник відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_9 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ФОП ОСОБА_10 , розтратив чуже майно, що перебувало у його віданні.

За даним фактом 26 квітня 2018 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000261 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що розпорядженням Малинського міського голови № 221-к від 30.10.2006 року ОСОБА_9 з 01.11.2006 року призначено на посаду начальника міського відділу освіти з присвоєнням 11-го рангу посадової особи місцевого самоврядування, посада якої віднесена до 5-ї категорії класифікації посад.

Відповідно до Положення про відділ освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, затвердженого рішенням 22 сесії 4 скликання Малинської міської ради від 03.09.2004 року та посадової інструкції начальника відділу освіти, затвердженої наказом № 43 від 22.04.2011 року, ОСОБА_9 наділений повноваженнями щодо загального керівництва діяльністю відділу освіти, розпорядження коштами в межах затвердженого Малинським міським головою кошторису витрат; підготовки навчальних закладів до навчального року, зокрема до роботи в осінньо-зимовий період проведення поточного та капітального ремонту приміщень, з правом підпису документів.

29.07.2014 року між відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, в особі начальника відділу ОСОБА_9 (далі Замовник) та ФОП ОСОБА_10 (далі Підрядник) укладено договір №4 про виконання підрядних робіт «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області», згідно якого Підрядник зобов`язався на свій ризик виконати зі свого матеріалу «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області», а Замовник - прийняти та оплатити виконану роботу.

Ціна договору складає 352866 гривень, термін дії договору встановлюється з моменту підписання і до 31.12.2015 року.

Згідно п. 2.2 договору, Замовник виконує попередню оплату в розмірі 30% - 105859,870 грн. від загальної суми договору, яку підрядчик зобов`язується використати на придбання матеріалів протягом 90 календарних днів з дня отримання, решту - 70 % замовник оплачує підряднику протягом 10 днів після підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до умов договору та посадової інструкції ОСОБА_9 зобов`язаний здійснювати контроль за веденням робіт по об`єкту та є відповідальний за безпідставну оплату неналежно виконаних робіт, а також зобов`язаний здійснювати контроль за виконанням будь-яких договорів, укладених відділом освіти.

Після підписання вказаного договору, у невстановленому слідством місці та час у ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , виник спільний злочинний умисел направлений на розтрату ОСОБА_9 майна, що перебувало у його віданні, заволодіння ОСОБА_10 державним майном відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, яке останні домовилися вчинити за попередньою змовою на користь очолюваної ФОП ОСОБА_10 , шляхом зловживання своїми службовими становищами та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

З метою створення видимості виконання п.6.2 вказаного договору щодо реалізації замовником повноважень з контролю ведення робіт, якості і кількості матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, уклав з ФОП ОСОБА_11 , що має відповідний сертифікат інженера з технічного нагляду ІТ №002030, договір на здійснення технічного нагляду №14/1-19 від 25.09.2014 року та акт №1 приймання-передачі виконаних робіт за вказаним договором від 26.09.2014 року на суму 4206 грн. 00 коп., та вніс до акту приймання-передачі недостовірні відомості про належне виконання ФОП ОСОБА_11 робіт з технічного нагляду, прийняв до оплати вказані підроблені платіжні документи та надав розпорядження їх оплатити. На підставі вказаних підроблених платіжних документів відділ освіти виконкому Малинської міської ради здійснив оплату ФОП ОСОБА_11 в повному обсязі за фактично невиконані роботи на суму 4206 грн. 00 коп.

На виконання спільного злочинного умислу, з метою укриття злочинних дій та надання їм вигляду цивільно-правових відносин, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мали внести до офіційних документів, а саме: акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) завідомо неправдиві відомості щодо виконання умов п. 1.1 договору та завищення вартості через включення до них матеріалів і робіт, які фактично використані та виконані не були, посвідчивши достовірність власними підписами та печатками підприємства і фізичної особи-підприємця, тим самим створивши умови для перерахування відділом освіти виконкому Малинської міської ради коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_10 за договором.

А тому, реалізовуючи вказаний спільний злочинний умисел ОСОБА_9 , без здійснення контролю якості, достовірності, обсягів виконаних будівельних робіт та використаних будівельних матеріалів за договором №4 про виконання підрядних робіт за державні кошти від 29.07.2014 року, зловживаючи своїм службовим становищем, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_10 , отримавши від ОСОБА_10 для підтвердження виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт частини приміщення ДНЗ № 8 «Ялинка» по вул. Гагаріна, 25 в м. Малині Житомирської області» акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) від 12.11.2014 та 25.08.2015 та довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) від 12.11.2014 та 25.08.2015 на суму 309 001, грн., достовірно знаючи, що роботи в повному обсязі не виконані, вніс недостовірні відомості про відповідність зазначених в акті даних фактичним обсягам, посвідчив достовірність власним підписом та печаткою установи, тим самим створивши умови для перерахування відділом освіти виконкому Малинської міської ради коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_10 за договором.

В подальшому ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, являючись керівником розпорядника бюджетних коштів, діючи в інтересах ФОП ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що роботи не виконані в повному обсязі, прийняв до оплати акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) від 12.11.2014 року та 25.08.2015 року, довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) від 12.11.2014 року та 25.08.2015 року на суму 309 001, грн., з безпідставно внесеними відомостями про використання під час виконання робіт ФОП ОСОБА_10 63 м2 плоского прокату на суму 5651 грн. 26 коп., прокладна параізоляція на підлозі горища на суму 488 грн. 07коп.; прокладна параізоляція на суму 1220 грн. 52 коп., улаштування жолобів підвісних з оцинкованої стали на суму 2888 грн. 66 коп., улаштування цементної стяжки на суму 111 грн. 98 коп., улаштування покриття з керамічних плиток підлог на суму 1415 грн. 54 коп., заповнення нерівностей та пустих швів штукатуркою, нанесення на стіни адгезійного шару штукатурки на суму 6533 грн. 16 коп., обшивання вітропроводів на суму 2827 грн. 12 коп., облицювання поверхонь стін керамічними глазурованими плитками з карнизами, плінтусами і кутовими елементами в громадських будівлях по цеглі та бетону на суму 6964 грн. 09 коп., на загальну суму 94 201 грн. 93 коп., в тому числі:

-роботи «Влаштування планок, коньків, кутників, жолобів плоских» на суму 791 грн. 23 коп.; роботи «Улаштування крокв з дощок» на суму 550 грн. 92 коп.;

-роботи реставраційна штукатурка та нанесення адгезійного шару на суму 7399 грн. 12 коп.; роботи по демонтажу дверних коробок в кам`яних стінах з відбиванням штукатурки в укосах, знімання дверних полотен та знімання налічників на суму 416 грн. 32 коп.;

- роботи «Кремнійорганічне фарбування нових фасадів з риштувань по підготовленій поверхні» на суму 1498 грн. 48 коп.;

- роботи «Зашивка звісів та вітрових дошок профлістами» вартістю 4797 грн. 77 коп.; роботи «Монтаж покрівельного покриття з профільованого листа» на суму 9950 грн. 08 коп.;

- робота облицювання поверхонь рядовими керамічними глазурованими плитками без карнизних, плінтусних і кутових елементів на суму 287 грн. 03 коп.;

- роботи по установленню металевих огорож без поручня на суму 105 грн. 8 коп.;

- роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових напірних діаметром 20 мм» на суму 280 грн. 74 коп.;

- роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових напірних діаметром 25 мм» на суму 482 грн. 71 коп.;

- роботи «Прокладання трубопроводів водопостачання з напірних поліетиленових труб діаметром 20 мм» на суму 1637 грн. 04 коп.;

- роботи по встановленню змішувачів на суму 362 грн. 27 коп.;

- роботи по прокладанню трубопроводів каналізації з поліетиленових труб діаметром 100 мм на суму 8670 грн. 35 коп.;

- роботи по прокладанню трубопроводів каналізації з поліетиленових труб діаметром 50 мм на суму 2972 грн. 37 коп.

- роботи демонтаж існуючого щита та встановлення щита ЩРВ-П-24 внутрішнього пластмасового на суму 492 грн. 2 коп.;

- монтаж світильників для ламп розжарювання на суму 167 грн. 1 коп.;

- роботи по встановленню вимикачів утопленого типу при схованій проводці на суму 43 грн. 92 коп.;

- роботи по встановленню розеток на суму 74 грн. 51 коп.;

- роботи по встановленню переходів вентиляційних повітропроводів на суму 233 грн. 9 коп.;

- роботи по цивільно-правових договорах на суму 3070 грн. 50 коп.;

- роботи з утеплення та оздоблення фасадів на суму 224 442 грн. 25 коп.;

- роботи з розбирання плитки фасаду на суму 61 140 грн.94 коп.;

- роботи з улаштування жолобів та туб водопропускних на суму 33 233 грн. 67 коп., чим вчинив розтрату чужого майна - бюджетних коштів, яке перебувало у його віданні.

Згідно вказаних підписаних ОСОБА_9 офіційних документів, відділом освіти виконкому Малинської міської ради як розпорядником бюджетних коштів прийнято, як звітність, за перерахований по договору аванс (платіжні доручення від 29.07.2014р. на суму 85 858 грн. 53 коп., від 29.07.2020р. на суму 20 001 грн. 27 коп., від 25.08.2015 року на суму 203 141 грн. 20 коп.), взято бюджетні зобов`язання та перераховано на рахунки ФОП ОСОБА_10 29.07.2014 року грошові кошти у сумі 105 859 грн. 80 коп., а 25.08.2020 року у сумі 203 141 грн. 20 коп., а всього на суму 309 001 грн.

Таким чином, в результаті розтрати чужого майна, яке перебувало у його віданні як начальника відділу освіти викокому Малинської міської ради, та службового підроблення ОСОБА_9 заподіяв шкоду загальному фонду державного бюджету та місцевому бюджету Малинської міської ради на суму 94201 грн. 93 коп.

В ході проведення досудового розслідування, 22.10.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Прокурор Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави : Малинської міської ради заявлено цивільний позов до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди в розмірі 94 201,93 грн.

З метою забезпечення цивільного позову у прокурора виникла необхідність в накладенні арешту на будинок в АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .

Враховуючи, що прокурором не обгрунтовано розмір цивільного позову відносно ОСОБА_9 , як одного з співучасників вчинення кримінального правопорушення, а також відсутні відомості про представництво органом прокуратури Малинської міської ради щодо подання цивільного позову, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення адвоката ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Як вбачається з матеріалів клопотання, СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000261 від 26.04.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

22.10.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

23.10.2020 року прокурором Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави, в порядку ст. 128 КПК України, в рамках даного кримінального провадження заявлено цивільний позов до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням в сумі 94201 грн. 93 коп. (а.п. 93-100).

Як на одну з підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт майна слідчий суддя послався на відсутність в клопотанні відомостей про представництво органом прокуратури Малинської міської ради щодо подання цивільного позову.

В засіданні апеляційного суду прокурор заперечив щодо вказаного висновку слідчого судді, посилаючись на норми ст. 23 Закону «Про прокуратуру».

Колегія суддів погоджується з вказанням прокурора на помилковість вказаного висновку слідчого судді.

Так, ч.3 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Наявність відомостей про представництво органом прокуратури органу місцевого самоврядування при пред`явленні прокурором позову в інтересах держави кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Крім того, посилання слідчого судді на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду по справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 року, в даному випадку колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказаний правовий висновок стосується правовідносин, які регулюються нормами ГПК України.

Разом з тим, вказане не може слугувати підставою для скасування ухвали слідчого судді та визнання його висновків щодо відсутності підстав для задоволення клопотання про арешт майна необґрунтованими.

Так, згідно ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого.

Згідно матеріалів клопотання, ОСОБА_9 повідомлено про підозру у розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб та у службовому підробленні, тобто у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» передбачено, що солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій. При вчиненні злочину кількома особами вони несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду по епізодах злочину, в яких встановлено їх спільну участь. Разом з тим, є неприпустимим покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов`язані спільним наміром, а так само на осіб, коли одних з них засуджено за корисливі злочини, наприклад, за розкрадання, а других - за халатність, незважаючи на те, що дії останніх об`єктивно сприяли першим у вчиненні злочину.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що слідчій суддя дійшов правильного висновку про те, що звернення прокурора з цивільним позовом лише до ОСОБА_9 , ставить під сумнів розмір шкоди, що підлягає стягненню з нього.

Крім того, в засіданні апеляційного суду прокурор пояснив, що в подальшому розмір шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_9 буде уточнюватись, проте, вказане суперечить принципам втручання у права і свободи особи.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчій суддя повинен враховувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Проте, в матеріалах клопотання відсутня інформація про вартість майна, на яке слідчий просить накласти арешт.

Не надано такої інформації прокурором і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно практики ЄСПЛ втручання у власність фізичних чи юридичних осіб це вимушений захід, який держава застосовує тимчасово для досягнення певного результату.

Втручання держави у володіння майном є виправданим, якщо воно здійснюється для задоволення суспільного інтересу, у визначенні якого Суд надає державам право користуватися значною свободою розсуду з огляду на те, що національні органи влади краще знають потреби власного суспільства і перебувають у кращому становищі, ніж міжнародний суддя для оцінки того, що становить суспільний інтерес.

Правомірним є арешт за умови одночасного існування критеріїв правомірності цього втручання (зокрема: законності, суспільного інтересу та справедливого балансу).

Враховуючи, що матеріали клопотання не містять інформації про вартість майна, а саме домоволодіння за адресою : АДРЕСА_1 , на яке слідчий просить накласти арешт для забезпечення цивільного позову в сумі 94201,93 грн., таке втручання у володіння майном не можна визнати співрозмірним завданої шкоди.

Таким чином, за результатами апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, а тому підстав для скасування ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 06 листопада 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000261 від 26.04.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: