Номер провадження: 11-кп/813/837/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10.11.2020 року у кримінальному провадженні №0001127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на території України не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15.02.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 приєднана невідбута частина покарання у вигляді 6 місяців, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

встановив:
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10.11.2020 року постановленою під час судового розгляду, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 на строк 60 днів, тобто до 08.01.2021 року в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Рішення суду мотивовано тим, що заявлені прокурором ризики, які були підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшились.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що запобіжний захід не відповідає тяжкості скоєного злочину.

Доводи обґрунтовує тим, що в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака проникнення, оскільки житло у яке він проник відповідно до ст. 1261 ЦПК України належить йому від 1/8 до ј частки та дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин:

Так 06.08.2019 року приблизно о 13:14 годин ОСОБА_7 перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 в ході раптового виниклого умислу, направленого на таємне викрадення майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає діючи умисно, повторно з мотивів особистого збагачення, таємно викрав мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , загальною вартістю 4500 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 10.09.2019 року приблизно о 12:00 годині, перебуваючи на подвір`ї приватного сектору по АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з метою особистого збагачення, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, попрямував до бокової частини вищевказаного будинку, де шляхом розбиття вікна милицею проник до житла потерпілого ОСОБА_10 та таємно викрав телевізор загальною вартістю 9350 гривень.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

До початку судового розгляду від захисника ОСОБА_8 , надійшла заява про розгляд справи без його участі у зв`язку з хворобою.

Приймаючи до уваги, що учасники процесу були належним чином повідомленні про дату розгляду апеляційної скарги, а в судове засідання з`явився лише прокурор ОСОБА_11 яка не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги за відсутності захисника та обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, якими передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження у судове засідання не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату час і місце апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності сторони захисту.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 199 КПК України передбачено, що суд при продовженні строку тримання під вартою враховує обставини, які свідчать про те що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.
Рішенням №4-р/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_12 від 13.06.2019 року Конституційний Суд України визнав неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

І. Щодо доводів захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисник посилається на відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, оскільки житло у яке він проник належить йому від 1/8 до ј частки, як спадкоємцю та дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також оскаржувану ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.
Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
За таких обставин апеляційний суд не переглядає наявність обґрунтованості висунутому ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
З огляду на зазначені вище обставини, апеляційний суд позбавлений можливості надати відповідний висновок щодо належності обвинуваченому як спадкоємцю від 1/8 до ј частки.

Крім того, апеляційний суд враховує ту обставину, що з долученого захисником витягу інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, житловий будинок, з якого як стверджує орган досудового розслідування було скоєно крадіжку належить ОСОБА_13 , а інших доказів на належність цього майна матеріали провадження не містять.

Водночас, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту про існування на теперішній час підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу з огляду на наступні обставини.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що заявлені прокурором ризики передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування запобіжного заходу не зменшились, а наявність обґрунтованого обвинувачення, вік, стан здоров`я відсутність відомостей щодо неможливості перебування під вартою, розмір майнової шкоди завданої обвинуваченим, свідчить про доцільність продовження терміну дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке на даному етапі є виправдним.
Зокрема, враховуючи тяжкість, що загрожує обвинуваченому, у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що останній може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Крім того, апеляційний суд вважає, що на даному етапі наявні ризики, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі з метою уникнення від кримінальної відповідальності може незаконно впливати на потерпілого та свідків, а також може перешкоджати кримінальному провадженню.
Також апеляційний суд вважає, що обвинувачений може вчините інше кримінальне правопорушення, оскільки раніше був судимий за корисливі злочини та шляхи його життєзабезпечення не відомі.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що обвинувачений має місце проживання у м. Одесі, проте вважає, що зазначена обставина не зменшує існування вищезазначених ризиків та не спростовує висновок суду першої інстанції про необхідність подальшого утримання обвинуваченого під вартою.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які є підставою для зміни прийнятого районним судом рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
У відповідності до вимог ч.ч. 4, 5 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості визначається від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Натомість суд першої інстанції при постановленні ухвали про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно вартою ОСОБА_7 за відсутності випадків, передбачених ч.4 ст.182 КПК України, взагалі не визначив розміру застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом та рішення в частині незастосування застави не мотивував.
У судовому засіданні прокурор вказала, що обвинуваченому ОСОБА_7 , при постановленні ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та в наступних судових рішеннях про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою взагалі не вирішувалось питання про можливість застосування альтернативного запобіжного заходу застави.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала районного суду не відповідає вимогам закону та підлягає зміні з доповненням її резолютивної частини вказівкою про застосування до обвинуваченого застави, як альтернативного запобіжного заходу.
Встановлені апеляційним судом порушення, та недотримання визначеної законом процедури судочинства, у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та з огляду на положення ст.408 та 409 КПК України вказують на необхідність зміни оскаржуваної ухвали.

При визначенні розміру застави, апеляційний суд керується вимогами ч. 4 ст. 182, п.1 ч. 2 ст.182 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується вартою ОСОБА_7 та тим ступенем довіри щодо належної процесуальної поведінки обвинуваченого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення проти власності.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір застави в межах вимог п.2 ч.5 ст.182 КПК України у розмірі 20 (двадцять) неоподаткованих прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 45400 гривень, який буде відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні, а також є достатнім і прийнятним з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.
На думку апеляційного суду, саме такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, та не буде непомірним для обвинуваченого, членів його сім`ї та близьких родичів.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, оскаржувану ухвалу змінити в частині продовження запобіжного заходу обвинуваченому вартою ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, шляхом доповнення резолютивної частини ухвали щодо застосування альтернативного запобіжного заходу у виді застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 20 розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 45400 гривень, який на думку апеляційного суду достатньою мірою може гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,- задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10.11.2020 року у кримінальному провадженні №0001127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.08.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Доповнити резолютивну частину ухвали районного суду вказівкою на визначення обвинуваченому ОСОБА_7 застави, як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 20 розмірів неоподаткованих прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 45400 грн.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити: Депозитний рахунок для зарахування заставних сум; Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ; Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ Код банку отримувача 820172; Рахунок отримувача UA 1086720; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 23.07.2020 року Заставна сума за обвинуваченого ОСОБА_7 ; (Судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_14 Провадження 11-кп/813/2349/20.)

Обвинувачений звільняється з під варти після внесення застави.

У разі внесення застави покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

1)прибувати до суду за кожною вимогою;

2)повідомляти суд про зміну свого місця проживання, місця роботи та засобів зв`язку;

3)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Роз`яснити обвинуваченому наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4