Справа № 148/1/19
Провадження №11-кп/801/136/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000540 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 20.10.2020, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Тульчинського району Вінницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12 червня 2019 року вироком Вінницького апеляційного суду за ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, громадянина України,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково зараховано до покарання ОСОБА_6 покарання невідбуте ним згідно вироку Вінницького апеляційного суду від 12 червня 2019 року і остаточне покарання призначено у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 26.11.2018.
Вирішено питання з накладеним арештом та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим 23.02.2017 року Тульчинським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України останнього звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, крім того на розгляді Тульчинського районного суду перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, а також останньому 29.11.2018 року вручено обвинувальний акт в рамках кримінального провадження №0000498 від 20.10.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, тим самим ОСОБА_6 , на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин..
30.09.2018 року близько 23:00 години ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, який знаходився на подвір`ї, а саме мопедом «Suzuki Lets» темно-синього кольору, без номерних знаків, № шасі НОМЕР_1 , власником та фактичним користувачем якого являється ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що зареєстрована та фактично проживає за вказаною адресою, вирішив незаконно заволодіти ним.
З цією метою, реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи права на користування ним, без дозволу власника, з метою використати його для власних потреб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, протиправно, таємно, викотив мопед з території подвір`я, після чого поїхав до с. Нестерварка Тульчинського району, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
Згідно висновку експерта №359 від 25.10.2018 року, вартість мопеду «Suzuki Lets» на момент вчинення злочину становила 6500 гривень.
Своїми умисними діями, ОСОБА_6 спричинив матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на суму 6500 гривень.
16.11.2018 близько 03:00 години, ОСОБА_6 , перебуваючи по АДРЕСА_3 та підійшовши до припаркованого на узбіччі автомобіля ВАЗ 2105 д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , та фактичним користувачем якого являється ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , житель АДРЕСА_4 , де виявив незамкнені водійські дверцята. Далі, керуючись раптово виниклим умислом спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, а саме акумуляторною батареєю, відповідно, реалізуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння акумуляторною батареєю марки «Forse» жовтого кольору, 60 Ah, діючи повторно з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, протиправно, таємно, відчинив водійські дверцята автомобіля ВАЗ 2105 д.н.з. НОМЕР_2 , після чого відчинивши капот вказаного автомобіля, зняв акумулятор марки «Forse», який в подальшому переніс до складських приміщень по АДРЕСА_5 , де сховав в трав`яній рослинності, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку автотоварознавчої експертизи №6371/18-21 від 26.11.2018 року, вартість акумуляторної батареї марки «Forse» 60 Ah станом на 16.11.2018 року становила 1341,2 гривень.
Своїми умисними діями, ОСОБА_6 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_12 на суму 1341 гривень 20 копійок

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши у резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 12.06.2019. Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 20.10.2020. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд у вироку не вірно визначив початок строку відбування покарання з 26.11.2018, а також не зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_6 частини відбутого покарання за вироком від 12.06.2019.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки рішення суду є законним та обґрунтованим і підлягає залишенню в силі, так як ОСОБА_6 фактично утримувався в слідчому ізоляторі з 26.11.2018 та до установи відбування покарань за попереднім вироком етапований не був.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду в резолютивній частині, вказавши про зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання частини відбутого покарання за попереднім вироком та визначити початок строку відбування покарання з 20.10.2020, з моменту ухвалення вироку, захисника ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, так як вироком було частково зараховано покарання, невідбуте ним згідно вироку Вінницького апеляційного суду від 12.06.2019 і остаточне покарання призначене у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, тому в цій частині вирок суду не переглядається.
Що стосується правильності застосування ч. 4 ст. 70 КК України та визначення початку строку відбування покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи
винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990
«Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирівського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в
частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після
постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У
цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю
злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Проте, суд першої інстанції, у порушення вищевказаних вимог у
резолютивній частині вироку застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України, частково зарахував до покарання ОСОБА_6 покарання невідбуте ним згідно вироку Вінницького апеляційного суду від 12.06.2019, хоча згідно із наведеним Законом покарання в даному випадку зараховується відбуте повністю чи частково.
Крім того, початок строку відбування ОСОБА_6 покарання суд визначив з 26.11.2018, з дня затримання на виконання вироку суду по іншому кримінальному провадженні, а не з дня ухвалення вироку, не врахувавши, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 не обирався, а відбуте покарання зараховано за ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 Немирівський районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом
апеляційної інстанції, в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України та визначення початку строку відбування покарання обвинуваченому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 20.10.2020 щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України та початку строку відбуття покарання, зазначивши, наступне.

До визначеного покарання ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації, зарахувати покарання, яке ним відбуте за вироком Вінницького апеляційного суду від 12.06.2019.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 20.10.2020.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4