ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/8/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2017 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
головуючого: - судді ОСОБА_1
за участю секретаря: - ОСОБА_2
розглянувши в судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000228 по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України
за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_4
сторони захисту - захисника ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_3
ВСТАНОВИВ:
В провадженні Дарницького районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про визнання відповідно до ч. 3 ст. 89 КК України доказу недопустимим, а саме: протокол обшуку особи від 05 квітня 2013 року, про вилучення у адвоката ОСОБА_3 , грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) гривень купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 80 штук та 3000 (три тисячі) доларів США, купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 30 штук, у період з «23» год «46» хв до «00» год «07» хв (Том 1 а.с. 168 172), та всі додатки до нього.
Обґрутовуючи клопотання, захисник зазначає, що до однієї з ознак очевидної недопустимості вказаного протоколу обшуку належить те, що вказана слідча дія була проведена, у порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у відсутності представника ради адвокатів регіону. Проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 , з правом доступу до його особистих речей та предметів, у відсутності, завчасно повідомленого про це, представника ради адвокатів регіону, свідчить про свідоме порушення слідчим вимог КПК України та ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому такі порушення є очевидними, що тягнуть за собою визнання даного Протоколу обшуку недопустимим доказом, у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК України. Також зазначає, що вказана слідча дія була проведена у нічний час без достатніх для цього підстав, з грубими порушеннями прав ОСОБА_3 . Проведення слідчої дії, зазначений у самому протоколі: «05 квітня 2013 року у період з 23 год 46 хв до 00 год 07 хв», не відповідає фактичному часу проведення слідчої дії, яка тривала набагато більше. Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 104 КПК України, у протоколі обшуку було зазначено, що дана слідча дія буде фіксуватися за допомогою технічних засобів фіксації, а саме відеокамерою. Сам відеозапис обшуку, учасники судового процесу переглядали 05 вересня 2013 року під час підготовчого судового засідання, де було відображено лише, факт виявлення та вилучення у ОСОБА_3 грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) гривень купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 80 штук та 3000 (три тисячі) доларів США, купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 30 штук, у період з «23» год «46» хв до «00» год «07» хв.

Проте, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, відеозапис слідчої дії здійснювався не у повному обсязі, та не відповідає фактичній послідовності дій, і отриманим відомостям, які відображені у описовій частині Протоколу обшуку, щодо виявлення та вилучення грошових коштів. Так на відеозаписі, взагалі не було озвучено номери виявлених у ОСОБА_3 грошових купюр. Проте у протоколі обшуку всі номери грошових купюр були вписані, що не дозволяє з достовірністю стверджувати, що зафіксовані за допомогою відео зйомки грошові кошти, являються саме тими грошовими коштами, які занесенні до Протоколу обшуку.

Також на відеозйомці взагалі не зафіксовано дії слідчого по упакуванню та опечатування грошових коштів, які у відповідності до ч. 2 ст. 106 КПК України, входять до складу слідчої (розшукової) дії.

Невідповідність часу проведення обшуку, зазначеного у протоколі обшуку та зафіксованого на відеозйомці, фактичному часу проведення даної слідчої дії, а також не фіксування за допомогою відеозйомки всього ходу слідчої дії, яка включає дії слідчого щодо індивідуалізації кожної вилученої грошової купюри та спосіб їхнього упакування і опечатування, ставить під сумнів законність дотримання порядку проведення обшуку ОСОБА_3 .

Як показали в судовому засіданні, 20 грудня 2013 року, свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були понятими під час обшуку, слідчий ОСОБА_9 разом із оперативним працівником, який брав участь у даній слідчій дії, після вилучення грошових коштів у адвоката ОСОБА_3 , та припинення фіксування слідчої дії за допомогою відеозйомки, почали вписувати номери кожної грошової купюри до протоколу обшуку. При цьому слідчий ОСОБА_9 разом із оперативним працівником звіряли декілька грошових купюр по 500 гривень, вилучених у адвоката ОСОБА_3 , із якимось документом. Після того, як вони впевнилися, що номери даних грошових купюр співпадають, то почали записувати їх до протоколу.

Як показали дані свідки, ні слідчий, ні оперативний працівник, не повідомляли учасникам слідчої дії, що то був за документ, з яким вони звіряли номери грошових купюр, вилучених у адвоката ОСОБА_3 . Тим більше про даний документ взагалі не має жодної згадки у самому Протоколі обшуку.

Цими своїми діями, слідчим ОСОБА_9 та оперативним працівником, було явно порушено порядок проведення обшуку та порядок фіксації її ходу (послідовності) у самому Протоколі обшуку, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Відповідно до абзацу 1 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині будь-якого протоколу повинні міститися відомості про місце проведення процесуальної дії.

Як видно із протоколу обшуку, у ньому взагалі не вказано конкретне місце проведення, слідчим ОСОБА_9 , слідчої дії по вилученню у адвоката ОСОБА_3 грошових коштів на підставі постанови суду. А тому з даного протоколу обшуку незрозуміло, чи дана процесуальна дія проводилася у якомусь приміщені, чи на вулиці.

Як вбачається з протоколу обшуку, у ньому крім назви населеного пункту «м. Київ», жодних даних про конкретне місце проведення слідчої дії не зазначено, що породжує відповідні сумніви у законності її проведення.

Відповідно до абзацу 1 ч. 2 ст. 23 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 369 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

У матеріалах кримінального провадження у Том 1 а.с. 166 167 міститься Постанова слідчого судді Голосіївського суду м. Києва ОСОБА_10 від 05.04.2013 року про надання дозволу на проведення особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 .

У порушення вимог абзацу 1 ч. 2 ст. 23 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», слідчим суддею у даній Постанові, в обов`язковому порядку не зазначено перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 .

Крім того, слідчий суддя, відповідно до названих ч. 2 ст. 110, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 369 КПК України, повинен був прийняти процесуальне рішення у формі «Ухвали», як цього вимагає закон, а не у формі «Постанови». Чим було також істотно порушено права ОСОБА_3 .

А тому виходячи з цих обставин, обшук адвоката ОСОБА_3 також було проведено з порушенням закону, що також свідчить про недопустимість даного доказу.

У протоколі обшуку у вступній частині міститься запис про те, що під час обшуку застосовано технічні засоби: відеокамера Panasonic NV-656, відеокаcета Sony Premium (05HK 402 IM 5619).

Проте у цьому протоколі обшуку відсутні відомості про те, що дана відеокаcета Sony Premium (05HK 402 IM 5619), та сам відеозапис слідчої дії, являються додатком до нього.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Так під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту було надано для огляду магнітну відеокасету Sony Premium (05HK 402 IM 5619), на якій містився лише рукописний напис: «обшук ОСОБА_3 » і дата «05.04.2013 р». Інших пояснювальних написів про те, до якого саме протоколу слідчої дії, вона являється додатком, на цій відеокасеті відсутні.

У порушення ч. 3 ст. 105 КПК України, вказана відеокасета не була упакована належним чином, та не була засвідчена підписами Слідчого та інших осіб, які брали участь у обшуку ОСОБА_3 та підписували протокол обшуку.

За таких обставин, відеозапис обшуку ОСОБА_3 , який зафіксований на вищевказаній відеокасеті, являється недопустимим доказом.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 та обвинувачений підтримали дане клопотання.
Прокурор заперечував проти клопотання захисника.
Вислухавши думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд при ходить до наступного.
Згідно ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ч. 3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.
Судом встановлено, що протокол обшуку від 05 квітня 2013 року є недопустимим доказам з огляду на наступне.

Вказана слідча дія була проведена, у порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у відсутності представника ради адвокатів регіону. Про це стороною захисту вказувалося, ще під час підготовчого судового засідання 17 жовтня 2013 року, при обґрунтуванні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання незаконною, бездіяльність слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 по завчасному неповідомленню Ради адвокатів м. Києва про проведення відносно нього слідчої дії у вигляді особистого обшуку 05 та 06 квітня 2013 року по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000228.

Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Крім того ця норма закону також зобов`язує службову особу, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляти про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

І лише у випадку неявки представника ради адвокатів регіону, за умови саме завчасного повідомлення ради адвокатів регіону, дозволяється проводити слідчу дію відносно адвоката (абзац 4 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

У Прикінцевих положеннях п. 2 ч. 1 Розділу ІХ Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вказано, що стаття 23 вводиться в дію одночасно з набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України.

Вказані норми Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є спеціальними щодо загальних норм проведення слідчих дій, викладених у КПК України, і у випадку проведення обшуку чи огляду, тимчасового доступу до речей та документів адвоката, дані слідчі дії повинні обов`язково проводитися за участю представника ради адвокатів регіону.

Так, захисники ОСОБА_3 (адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ) ще під час проведення особистого обшуку ОСОБА_3 05 квітня 2013 року, у період з 23 год. 46 хв. по 02 год. 30 хв., наголошували на тому, що проведення даної слідчої дії без представника Ради адвокатів м. Києва являється незаконним. Також наголошувалося на тому, що у слідчих у період з 16 год. 10 хв. по 23 год. 46 хв. 05 квітня 2013 року було достатньо можливостей завчасно повідомити Раду адвокатів м. Києва про проведення особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 , в ході яких планувалося здійснювати доступ до речей та документів адвоката ОСОБА_3 , та їхній огляд. Всі зауваження захисників з даного приводу викладенні у відповідному протоколі особистого обшуку (Том 1 а.с. 172), та зафіксовані за допомогою відео зйомки.

Навіть коли, слідчий слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_12 намагався провести, з 18 год. 30 хв. по 18 год. 40 хв. 05 квітня 2013 року, біля Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві освідування адвоката ОСОБА_3 , йому було озвучено під відеозапис, що під час вказаної слідчої дії повинен бути присутній представник Ради адвокатів м. Києва. Це підтверджується відповідним протоколом освідування (Том а.с. 5 а.с. 165 166) та відео зйомкою, яку учасники переглядали в судовому засіданні 05.09.2013 року.

У матеріалах кримінального провадження містяться зокрема клопотання прокурора м. Києва ОСОБА_13 до Апеляційного суду м. Києва від 05.04.2013 року про проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 (Том 4 а.с. 14 15); доручення оперативним підрозділам на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 (Том 4 а.с. 16 17), постанова прокурора м. Києва ОСОБА_13 про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням спеціальних заздалегідь ідентифікованих засобів від 05.04.2013 року (Том 4 а.с. 18 20) стосовно приватного адвоката ОСОБА_3 , постанова Голосіївського районного суду м. Києва від 05.04.2013 року про проведення особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 (Том 1 а.с. 166 167).

Під час підготовчого судового засідання 27 вересня 2013 року прокурор ОСОБА_14 з приводу клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 , пояснила, що проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 відбувалося на підставі відповідної ухвали Апеляційного суду м. Києва від 05.04.2013 року.

Всі названі процесуальні документи свідчать про те, що ще до початку проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 , а тим більше до проведення самого обшуку ОСОБА_3 , і прокурору і слідчим було достовірно відомо, що ОСОБА_3 являється адвокатом. А тому, щоб проводити з ним такі слідчі дії як його обшук та огляд його речей, необхідно було завчасно повідомити представника Ради адвокатів м. Києва (ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

У матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні будь-які документи від 05 квітня 2013 року, які б могли свідчити про завчасне повідомлення Раду адвокатів м. Києва про проведення слідчих дій відносно адвоката ОСОБА_3 .

Про це також свідчить і відповідь голови Ради адвокатів м. Києва І.Рафальської від 27.07.2013 року № 99, копія якої була долучена до матеріалів кримінального провадження під час підготовчого судового засідання 05 вересня 2013 року (Том 6 а.с. 69).

А тому, проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 , з правом доступу до його особистих речей та предметів, у відсутності, завчасно повідомленого про це, представника ради адвокатів регіону, свідчить про свідоме порушення слідчим вимог КПК України та ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому такі порушення є очевидними, що тягнуть за собою визнання даного протоколу обшуку недопустимим доказом, у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК України.

Про очевидну недопустимість вказаного протоколу обшуку також свідчить те, що вказана слідча дія була проведена у нічний час без достатніх для цього підстав, з грубими порушеннями прав ОСОБА_3 .

Так, 19 жовтня 2013 року під час підготовчого судового засідання, про це наголошувалося при обґрунтуванні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання незаконним проведення у нічний час (з 23 год. 46 хв. 05 квітня 2013 року) відносно нього особистого обшуку слідчим ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Так, захисники ОСОБА_3 (адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ) під час проведення особистого обшуку ОСОБА_3 , 05 квітня 2013 року у період з 23 год. 46 хв. по 02 год. 30 хв., наголошували на тому, що проведення даної слідчої дії у нічний час являється незаконним. Також наголошувалося на тому, що у слідчих у період з 16 год. 10 хв. по 22 год. 05 квітня 2013 року було достатньо можливостей провести із ОСОБА_3 будь-які слідчі дії. Всі зауваження захисників за даного приводу викладенні у відповідному протоколі особистого обшуку (Том 1 а.с. 172), та зафіксовані за допомогою відео зйомки. Зокрема захисник ОСОБА_11 у своїх зауваженнях наголосив на тому, що: «… слідча дія була розпочата та проведена після 22 год., а саме о 23 год. 46 хв., тобто у нічний час, що є порушенням норм ст. 223 КПК України, при цьому слідчим ОСОБА_9 не було повідомлено про причини проведення слідчої дії у нічний час та в чому полягає її невідкладність, а також чому дана слідча дія не була проведена раніше у визначений законодавством час.»

Про відсутність невідкладних випадків, які давали б можливість слідчим проводити із ОСОБА_3 слідчі дії у нічний час, можуть свідчити зокрема - досить тривале перебування ОСОБА_3 , у період з 16 год. 10 хв. по 23 год. 46 хв. 05 квітня 2013 року, під постійним наглядом працівників СБУ, які обмежили його у вільному пересуванні, і коли у слідчих було достатньо можливостей та часу, щоб провести будь-які слідчі дії із ОСОБА_3 , про що вказувалося також у задоволеній судом скарзі від 27 вересня 2013 року на незаконне затримання ОСОБА_3 (Том 6 а.с. 170 - 174).

Ця позиція захисту також підтверджується, намаганням з 18 год. 30 хв. по 18 год. 40 хв. 05 квітня 2013 року слідчого слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_12 провести біля Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві освідування ОСОБА_3 , з порушенням порядку, встановленого КПК України та ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що підтверджується відповідним протоколом (Том І а.с. 5, 165 166) та відео зйомкою, яку учасники переглядали в судовому засіданні 05.09.2013 року.

Судом встановлено, що ще до початку проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 , і прокурору і слідчим було достовірно відомо, що ОСОБА_3 являється адвокатом. А тому, щоб проводити з ним такі слідчі дії як його обшук та огляд його речей, необхідно було завчасно отримати відповідну ухвалу слідчого судді та необхідно було завчасно повідомити представника Ради адвокатів м. Києва (ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Отже, проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 , у нічний час без достатніх для цього підстав, свідчить про свідоме порушення слідчим вимог КПК України, а тому таке порушення є очевидним, що тягне за собою визнання даного протоколу обшуку недопустимим доказом, у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК України.

Також, суд звертає увагу, що час проведення слідчої дії, зазначений у самому протоколі: «05 квітня 2013 року у період з 23 год. 46 хв. до 00 год. 07 хв.», не відповідає фактичному часу проведення слідчої дії, яка тривала набагато більше.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про час проведення процесуальної дії.

Згідно ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Приписи частини 2 ст. 106 КПК України чітко наголошують на тому, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Так, допитані в судовому засіданні, 20 грудня 2013 року, свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були понятими під час обшуку, чітко пояснили суду, що вони були присутні під час проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 із самого початку і до кінця. Час проведення обшуку, який вказаний у протоколі обшуку від 05.04.2013 року, не відповідає фактичному часу проведення слідчої дії, яка включала не тільки виявлення та вилучення грошових коштів у ОСОБА_3 , що було зафіксовано за допомогою відео зйомки, але й переписування номерів кожної грошової купюри до протоколу, та подальшого упакування вилучених грошей до конвертів і їх опечатування, але без фіксації цих дій за допомогою відео зйомки, що зайняло набагато більше часу, ніж вказано у протоколі обшуку.

Крім того, у відповідності до ч. 2 ст. 104 КПК України, у протоколі обшуку було зазначено, що дана слідча дія буде фіксуватися за допомогою технічних засобів фіксації, а саме відеокамерою. Сам відеозапис обшуку, учасники судового процесу переглядали 05 вересня 2013 року під час підготовчого судового засідання, де було відображено лише, факт виявлення та вилучення у ОСОБА_3 грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) гривень купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 80 штук та 3000 (три тисячі) доларів США, купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 30 штук, у період з «23» год. «46» хв. до «00» год. «07» хв.

Проте, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, відеозапис слідчої дії здійснювався не у повному обсязі, та не відповідає фактичній послідовності дій, і отриманим відомостям, які відображені у описовій частині Протоколу обшуку, щодо виявлення та вилучення грошових коштів. Так на відеозаписі, взагалі не було озвучено номери виявлених у ОСОБА_3 грошових купюр. Проте у протоколі обшуку всі номери грошових купюр були вписані, що не дозволяє з достовірністю стверджувати, що зафіксовані за допомогою відео зйомки грошові кошти, являються саме тими грошовими коштами, які занесенні до протоколу обшуку.

Також на відеозйомці взагалі не зафіксовано дії слідчого по упакуванню та опечатування грошових коштів, які у відповідності до ч. 2 ст. 106 КПК України, входять до складу слідчої (розшукової) дії.

Невідповідність часу проведення обшуку, зазначеного у протоколі обшуку та зафіксованого на відеозйомці, фактичному часу проведення даної слідчої дії, а також не фіксування за допомогою відеозйомки всього ходу слідчої дії, яка включає дії слідчого щодо індивідуалізації кожної вилученої грошової купюри та спосіб їхнього упакування і опечатування, ставить під сумнів законність дотримання порядку проведення обшуку ОСОБА_3 .

Також, суд звертає увагу, що 20 грудня 2013 року, свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були понятими під час обшуку, слідчий ОСОБА_9 разом із оперативним працівником, який брав участь у даній слідчій дії, після вилучення грошових коштів у адвоката ОСОБА_3 , та припинення фіксування слідчої дії за допомогою відеозйомки, почали вписувати номери кожної грошової купюри до протоколу обшуку. При цьому слідчий ОСОБА_9 разом із оперативним працівником звіряли декілька грошових купюр по 500 гривень, вилучених у адвоката ОСОБА_3 , із якимось документом. Після того, як вони впевнилися, що номери даних грошових купюр співпадають, то почали записувати їх до протоколу.

Як показали дані свідки, ні слідчий, ні оперативний працівник, не повідомляли учасникам слідчої дії, що то був за документ, з яким вони звіряли номери грошових купюр, вилучених у адвоката ОСОБА_3 . Даний документ взагалі не має жодної згадки у самому протоколі обшуку.

Цими своїми діями, слідчим ОСОБА_9 та оперативним працівником, було порушено порядок проведення обшуку та порядок фіксації її ходу (послідовності) у самому протоколі обшуку, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Відповідно до абзацу 1 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині будь-якого протоколу повинні міститися відомості про місце проведення процесуальної дії.

Як видно із протоколу обшуку, у ньому взагалі не вказано конкретне місце проведення, слідчим ОСОБА_9 , слідчої дії по вилученню у адвоката ОСОБА_3 грошових коштів на підставі постанови суду. А тому з даного протоколу обшуку незрозуміло, чи дана процесуальна дія проводилася у якомусь приміщені, чи на вулиці.

Як вбачається з протоколу обшуку, у ньому крім назви населеного пункту «м. Київ», жодних даних про конкретне місце проведення слідчої дії не зазначено, що породжує відповідні сумніви у законності її проведення.

Відповідно до абзацу 1 ч. 2 ст. 23 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії.

Згідно ч. 2 ст. 110 КПК України судове рішення приймається у формі ухвали або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371 374 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 369 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

У матеріалах кримінального провадження у Том 1 а.с. 166 167 міститься постанова слідчого судді Голосіївського суду м. Києва ОСОБА_10 від 05.04.2013 року про надання дозволу на проведення особистого обшуку адвоката ОСОБА_3 .

У порушення вимог абзацу 1 ч. 2 ст. 23 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», слідчим суддею у даній постанові, в обов`язковому порядку не зазначено перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення обшуку адвоката ОСОБА_3 .

Крім того, слідчий суддя, відповідно до названих ч. 2 ст. 110, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 369 КПК України, повинен був прийняти процесуальне рішення у формі «Ухвали», як цього вимагає закон, а не у формі «Постанови». Чим було також істотно порушено права ОСОБА_3 .

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

А тому виходячи з цих обставин, обшук адвоката ОСОБА_3 також було проведено з порушенням закону, що також свідчить про недопустимість даного доказу.

У протоколі обшуку у вступній частині міститься запис про те, що під час обшуку застосовано технічні засоби: відеокамера Panasonic NV-656, відеокаcета Sony Premium (05HK 402 IM 5619).

Проте у цьому протоколі обшуку відсутні відомості про те, що дана відеокаcета Sony Premium (05HK 402 IM 5619), та сам відеозапис слідчої дії, являються додатком до нього.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України додатками до протоколу можуть бути відеозапис процесуальної дії.

Згідно ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилучені таких додатків.

Так під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту було надано для огляду магнітну відеокасету Sony Premium (05HK 402 IM 5619), на якій містився лише рукописний напис: «обшук ОСОБА_3 » і дата «05.04.2013 р». Інших пояснювальних написів про те, до якого саме протоколу слідчої дії, вона являється додатком, на цій відеокасеті відсутні.

У порушення ч. 3 ст. 105 КПК України, вказана відеокасета не була упакована належним чином, та не була засвідчена підписами слідчого та інших осіб, які брали участь у обшуку ОСОБА_3 та підписували протокол обшуку.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відеозапис обшуку ОСОБА_3 , який зафіксований на вищевказаній відеокасеті, являється недопустимим доказом.

Виходячи з вищевикладеного, наведенні підстави, як кожна окремо, так і у своїй сукупності, свідчать про те, що протокол обшуку особи від 05 квітня 2013 року, про вилучення у адвоката ОСОБА_3 , грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) гривень купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 80 штук та 3000 (три тисячі) доларів США, купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 30 штук, у період з «23» год «46» хв до «00» год «07» хв (Том 1 а.с. 168 172), та всі додатки до нього, складений з грубим порушенням вимог закону, а тому являється недопустимим доказом, у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК України.

Отже, клопотання захисника ОСОБА_5 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 89, 233, 237 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
Клопотання захисника ОСОБА_5 про визнання доказу недопустимим - задовольнити.
Визнати недопустимим доказом протокол обшуку особи від 05 квітня 2013 року, про вилучення у адвоката ОСОБА_3 , грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) гривень купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень в кількості 80 штук та 3000 (три тисячі) доларів США, купюрами номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 30 штук, у період з «23» год. «46» хв.. до «00» год. «07» хв. (Том 1 а.с. 168 172), та всі додатки до нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: