ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2069/20 Справа № 192/2937/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року про повернення клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.м.т. Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1
яка вчинила суспільно небезпечного діяння, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, у кримінальному провадженні № 0000491 від 02 липня 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
особи, щодо якої розглядається
питання про застосування примусових заходів
виховного характеру ОСОБА_6 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
представника служби у справах дітей
Солонянської районної державної
адміністрації у Дніпропетровській області ОСОБА_10 ,
представники відділу ювенальної превенції
Солонянського ВП ДВП ГУНП
у Дніпропетровській області ОСОБА_11 ,
встановила:
Вказаною ухвалою клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_6 - повернуто прокурору для його належного оформлення.
Рішення суду обґрунтовано тим, що прокурор двічі звернувся до суду з клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру. Вперше 30 вересня 2016 року з клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 355 КК України та вдруге 30 травня 2018 року з клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру за ч. 1 ст. 162 КК України, тобто із зміненням правової кваліфікації та обсягу обвинувачення, з якого було виключено правову кваліфікацію суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, за вчинення якого до ОСОБА_6 у раніше пред`явленому обсязі пропонувалось застосувати заходи виховного характеру на підставі клопотання від 30 вересня 2016 року.

Однак, змінення правової кваліфікації та обсягу обвинувачення у клопотанні про застосування примусових заходів виховного характеру від 30 травня 2018 року було здійснено з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства України, оскільки за аналогію застосування кримінально-процесуального закону для зміни обвинувачення в суді, відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

В даному випадку 30 травня 2018 року прокурором було зменшено обсяг обвинувачення шляхом виключення з нього правової кваліфікації суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України без будь якого обґрунтування прийнятого рішення, при цьому потерпілому не було роз`яснено його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, а отже клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру від 30 травня 2018 року не відповідає вимогам КПК України в цій частині.

Також до клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, затвердженого прокурором 30 травня 2018 року, в порушення вимог ч. 4 ст. 291, ч. 3 ст. 293 КПК України, не було додано реєстр матеріалів досудового розслідування, розписку особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів виховного характеру про отримання копії такого клопотання та копії реєстру матеріалів досудового розслідування, які також не були надані під розписку захиснику особі, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів виховного характеру та її законному представнику.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на те, що клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відповідає вимогам КПК України, оскільки містить у собі відомості, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України та відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України - додатки.

Вказує, що після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження, судове провадження у першій інстанції починається з підготовчого судового провадження, а докази, якими прокурор обґрунтовував своє рішення про зміну обвинувачення, досліджуються знову, оскільки результати їх дослідження не мають преюдиціального значення для іншого складу суду, що здійснює новий судовий розгляд. Тому, прокурор при новому судовому провадженні керується первісним обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру, складеним за результатами досудового розслідування, а під час нового судового провадження залежно від обставин, які будуть встановлені за результатами нового дослідження, повторно повинен визначитися: підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі або прийняти рішення про його зміну, відтак суд першої інстанції не мав законних підстав ухвалити рішення про повернення клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні №0000491 прокурору, посилаючись на невідповідність зміненого 30.05.2018 року під час судового розгляду клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.
Також зазначає, що судом в мотивувальній та резолютивній частині ухвали невірно зазначено номер кримінального провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просить у задоволенні останньої відмовити.
Вказує, що прокурор змінив межі судового розгляду і подав до суду замість клопотання від 30 вересня 2016 року, клопотання від 30 травня 2018 року, проте змінити можливо лише обвинувачення, а до суду надійшло клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності.
Стверджує, що у кримінальному провадженні, яке вже було предметом судового розгляду, не можна змінити клопотання, можливо лише пред`явити нове, але розглядати суд був зобов`язаний і первинне і вторинне. Прокурор при пред`явлення нового клопотання був зобов`язаний виконати всі вказівки, прописані ст.291 КПК України, як-то додати реєстр матеріалів, ознайомити всі сторони провадження, чого виконано не було.
Зазначає, що технічна помилка, допущена судом у номері кримінального провадження не є істотним порушенням норм кримінального процесуального права і не тягне за собою скасування законного і обґрунтованого по суті судового рішення.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Потерпіла ОСОБА_12 про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, клопотань про відкладення розгляду від останньої не надходило. Враховуючи думку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити. Особа, щодо якої розглядається питання про застосування примусових заходів виховного характеру ОСОБА_6 , її захисник ОСОБА_9 та законний представник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали ухвалу законною та обґрунтованою.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру прокурору, якщо воно не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 292 КПК України клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру має відповідати вимогам статті 291 цього Кодексу, а також містити інформацію про захід виховного характеру, який пропонується.

Обвинувальний акт повинен обов`язково містити відомості, які передбачені п. п. 1-9 цієї частини, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, начальником Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 30.09.2016 року затверджено та 05.10.2016 року направлено до суду клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітньої, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 335, ч. 1 ст. 162 КК України, а саме примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я та порушення недоторканості житла (т. 1 а.с. 7-9).
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25.10.2016 року вказане клопотання призначено до судового розгляду на 04.11.2016 року (т. 1 а.с. 44).
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку із заявленим самовідводом суддею ОСОБА_14 справу було розподілено на суддю ОСОБА_15 (т. 1, а.с. 194).
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19.05.2017 року вказане клопотання повторно призначено до судового розгляду на 14.06.2017 року (т. 1 а.с. 207-208).
Під час судового розгляду 30.05.2018 року прокурором було подано клопотання про застосування до неповнолітньої ОСОБА_6 примусових заходів виховного характеру у новій редакції, з якого вбачається, що дії неповнолітньої ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла (т. 2 а.с. 220-222).
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2018 року задоволено клопотання потерпілої ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження та кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення (т. 3 а.с. 20-21).
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.11.2019 року задоволено частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та скасовано ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17.08.2018 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції (т. 3 а.с. 53-56).
Порядок нового розгляду після скасування ухвали суду про закриття кримінального провадження врегульовано ст. 416 КПК України, вимоги якої є обов`язкові для суду першої інстанції.

Як слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційної інстанції, дослідження доказів у кримінальному провадженні є предметом розгляду та доказування стороною обвинувачення в ході судового розгляду, зміна обвинувачення з метою зміни правової кваліфікації та обсягу обвинувачення можлива лише під час судового розгляду. Процесуальними нормами не передбачено можливості повернення прокурору матеріалів досудового розслідування після їх надходження до суду першої інстанції, в тому числі і на новий розгляд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що прокурор при новому судовому провадженні керується первісним клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру, складеним за результатами досудового розслідування та залежно від обставин, які будуть встановлені за результатами нового дослідження, повторно може визначитися чи підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, чи прийняти рішення про його зміну.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно було повернуто клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 прокурору, посилаючись на невідповідність клопотання від 30.05.2018 року вимогам КПК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що необґрунтоване повернення клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 насамперед порушує розумні строки розгляду кримінального провадження по суті.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КПК України).

Таким чином, враховуючи, що у даному кримінальному провадженні є рішення суддів, які набрали законної сили щодо відповідності клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 вимогам ст. 292 КПК України, а також рішення про призначення до судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно постановив ухвалу про повернення клопотання та мав розглядати кримінальне провадження по суті та приймати відповідне рішення.

За наведених обставин, приймаючи рішення про повернення клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не врахував вказані вище обставини, право особи на доступ до правосуддя, що є елементом права на справедливий судовий розгляд та верховенство права, які передбачені Конвенцією та КПК України і допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

Під час нового судового розгляду, суду необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року про повернення клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4