Номер провадження: 11-сс/813/1727/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2020 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 про скасування наказу Міністерства юстиції України від 18.08.2020 року №2813/5 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 ,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2020 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 про скасування наказу Міністерства юстиції України від 18.08.2020 року №2813/5 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 .
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що жодних доказів на підтвердження того, що наявні підстави, які перешкоджають видачі ОСОБА_6 до запитуваній Стороні, ні захисником, ні самою особою, яка підлягає видачі, на час розгляду скарги не надано, а доводи сторони захисту щодо існування таких обставин належними доказами суду підтверджені не були.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі, ОСОБА_6 вважає ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню з наступних підстав:

-слідчим суддею під час розгляду скарги не було надано належної уваги доводам сторони захисту та не було досліджено матеріали екстрадиційної перевірки Міністерства юстиції України;

-не надано належної уваги тому, що матеріали містять копії паспорту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що свідчить про невідповідність вищевказаної перевірки;

-слідчий суддя не приділив уваги неправильній кваліфікації злочину представниками МЮУ;

-за відсутності ОСОБА_6 відносно нього був постановлений обвинувальний вирок, що на його думку є порушенням права на захист;

-слідчим суддею не взято до уваги те, що ОСОБА_6 одружений, на території України має сім`ю, малолітню дитину, чисельну кількість разів перетинав кордон України;

-з моменту вступу в силу вироку відносно ОСОБА_6 пройшло більш 10 років, доказів того, що ОСОБА_6 не відбув покарання через ухилення від його відбування матеріали перевірки не містять.

На підставі викладеного, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою наказ МУЮ відносно ОСОБА_6 скасувати.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
В судове засідання прокурор, будучи належним чином повідомленою, не з`явилась, подала клопотання, в якому заперечувала проти апеляційної скарги та просила провести апеляційний розгляд без її участі.
Крім того, до клопотання прокурора було надано копія повідомлення, з якого вбачається, що ОСОБА_6 16.10.2020 року вибув із ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до пункту передачі «Старокозаче» для передачі правоохоронним органам Республіки Молдова.
Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 , ордер якого був доданий до апеляційної скарги, до початку судового розгляду подав заяву, в якій відмовився від апеляційної скарги та просив його заяву розглядати без його участі.
Крім того, до апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_11 , діючого в інтересах ОСОБА_12 , яка є дружиною ОСОБА_6 , в якій відмовляється від поданої останнім апеляційної скарги та просить апеляційний розгляд провести без його участі.
Враховуючи, що учасники судового розгляду до апеляційного суду не з`явились, колегія суддів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливим провести апеляційним розгляд за їх відсутності та фіксування провадження за допомогою технічних засобів не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Що стосується поданих адвокатами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заяв про відмову від апеляційної скарги ОСОБА_6 ..
Частина 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.
Як вбачається з апеляційної скарги, це документ підписано ОСОБА_6 та подано до апеляційного суду 16.10.2020 року адвокатом ОСОБА_10 ..

З наданих до клопотання прокурора документів, ОСОБА_6 16.10.2020 року вибув із ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до пункту передачі «Старокозаче» для передачі правоохоронним органам Республіки Молдова.
Відповідно до ч.1 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.
З системного аналізу вищевказаної норми закону вбачається, що подання апеляційної скарги є актом волевиявлення заінтересованої особи - апелянта, таким же актом є і відмова від неї.

Колегія суддів не приймає до уваги заяви адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відмову від апеляційної скарги, оскільки апеляційна скарга була підписана та подана ОСОБА_6 , а заяви про відмову від цієї апеляційної скарги від ОСОБА_6 до апеляційного суду не надходило.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність здійснення розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2020 року.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.573 КПК України , запит про видачу особи (екстрадицію) направляється за умови, якщо за законом України хоча б за один із злочинів, у зв`язку з якими запитується видача, передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше чотирьох місяців.

Згідно із ч.1 ст.589 КПК України, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; 5-1) є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Відповідно до ст.590 КПК України, після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою. Про своє рішення центральний орган України повідомляє компетентний орган іноземної держави, а також особу, щодо якої воно прийнято. У разі прийняття рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія. Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави. Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.
Згідно до вимог ч.1 ст.591 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником чи законним представником до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою.
Системний аналіз вищевказаних норм передбачає, що предметом оскарження й судової перевірки є законність і обґрунтованість рішення про видачу особи, зокрема відсутність обставин, що перешкоджають видачі, екстрадиційність злочину, за вчинення якого запитується видача.

Як вбачається з матеріалів судової справи, наказом Міністерства юстиції України від 18.08.2020 року №2813/5 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 , громадянина Республіки Молдова, наказано видати (екстрадиціювати) ОСОБА_13 до Республіки Молдова, для виконання покарання у виді 9 років позбавлення волі, призначеного ухвалою Апеляційної палати Кишинеу від 16.10.2007 року, прийнятого за результатами екстрадиційної перевірки, проведеної прокуратурою Одеської області (а.с. 8-9).
Так, під час перевірки було встановлено, що ОСОБА_6 не є громадянином України та не має статусу біженця, із заявами щодо отримання такого статусу до ДМС України не звертався, за станом здоров`я протипоказань до його етапування не має; не сплинули строки давності виконання обвинувального вироку суду; діяння, за вчинення яких визнано винним ОСОБА_6 , є екстрадиційним, при цьому такі злочини не належить до військових злочинів і не носять політичного характеру, запити інших держав щодо видачі особи не надходили, на території України ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності не притягується та не судимий.
З наведеного вбачається, що за результатами перевірки було встановлено, що злочини, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджено у Республіці Молдова, є екстрадиційними, а підстави які б виключали можливість його видачі до вказаної країни на даний час відсутні.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді місцевого суду відносно ОСОБА_14 .

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 та вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Щодо доводів апеляційної скарги, відносно якої саме особи проводилась екстрадиційна перевірка.
Апеляційний суд вважає, що екстрадиційна перевірка стосувалась саме ОСОБА_9 , а копія паспорту на ім`я ОСОБА_15 , 1993 року народження, яка міститься у матеріалах перевірки, не має ніякого значення для вирішення питання про видачу ОСОБА_13 , оскільки будь-яких інших документів особи ОСОБА_15 матеріали справи не містять.

Щодо невірності кваліфікації злочинів, зазначеній у висновку Міністерства юстиції України відносно ОСОБА_14 .
Як вбачається з наказу від 18.08.2020 року № 2813/5 відносно ОСОБА_13 , цей документ не містить відомостей щодо кваліфікації злочинних дій ОСОБА_13 , а лише констатує факт того, що вказана особа підлягає видачі.

Більш того, відповідно до вищенаведених норм, на підставі яких проводиться екстрадиційна перевірка, завданням такої перевірки є встановлення обставин, за яких видача не здійснюється, до яких, в тому числі належить екстрадиційність злочину. Лише з метою встановлення екстрадиційності злочину, центральний орган визначає кваліфікацію злочину, за вчинення якого розшукується особа.

Враховуючи норми вимог ч.1 ст.573 КПК України, апеляційний суд вважає, що злочини, за які ОСОБА_13 засуджений на території іншої держави є екстрадиційними, оскільки покарання, яке призначене засудженому ОСОБА_13 перевищує один рік позбавлення волі.

Щодо винесення колегією по кримінальним справам Апеляційної палати Кишиніва вироку за відсутності ОСОБА_13 , що є порушенням права на захист.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Апеляційної палати Кишинеу від 16.10.2007 року ОСОБА_13 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.287 (злісне хуліганство) КК РМ до 5 років та 4 місяців позбавлення волі, а також злочину, передбаченого ч.2 ст.188 (розбій, вчинений групою осіб, із використанням предметів, пристосованих до зброї) УК РМ до 8 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів йому призначено покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, оскільки вищевказані злочини ОСОБА_13 вчинив у період іспитового строку, будучі засудженим за вироком Суду Штефан Воде від 04.05.2004 року, за вчинення злочину передбаченого п. п. а, с, г ч. 2 ст. 171 КК РМ (зґвалтування, вчинене групою осіб, особою, яка раніше вчиняла зґвалтування) до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, до покарання додана частина невідбутого покарання за вказаний злочин у вигляди 6 місяців позбавлення волі. Таким чином, ОСОБА_13 засуджений до 9 років позбавлення воли.
У даному випадку, враховуючи зміст вироку Суду району Штефан Воде від 06.09.2006 року, під час розгляду справи у суді ОСОБА_13 був присутній, та відповідно до цього вироку, мав відбувати покарання у вигляді 5 років позбавлення волі за вчинення зґвалтування. Однак, ОСОБА_13 , будучи обізнаним про вирок від 06.09.2006 року, яким йому, крім покарання було визначено запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, ОСОБА_13 свідомо ухилився від відбуття покарання та покинув територію Республіки Молдова, що вказує на порушення запобіжного заходу та ухилення від його виконання.
Відповідно до норм ч.1 ст.413 КПК РМ, під час розгляду апеляційної скарги застосовуються загальні правила розгляду справ у судах першої інстанції та положень.

Відповідно до положень п.1 ч. 2, ч. 5, 6 ст. 321 КПК РМ, провадження справи у першій та апеляційній інстанції за відсутності підсудного може здійснюватися у разі якщо підсудний ухиляєтеся від суду.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що законодавством Республіки Молдова передбачено винесення вироку за відсутності особи, тому не становить порушення права на захист.

Щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку стосовно ОСОБА_14 .
Як вбачається з матеріалів запиту, вирок стосовно ОСОБА_13 був проголошений його за відсутністю та набув чинності 16.10.2007 року.

Відповідно до положень п.1 ч.2, ч.5, 6 ст.321 КПК РМ, провадження справи у першій та апеляційній інстанції за відсутності підсудного може здійснюватися у разі якщо підсудний ухиляєтеся від суду; судова інстанція приймає рішення про проведення судового провадження за відсутності підсудного тільки за наявності надання прокурором вагомих доказів того, що особа, якій пред`явлено обвинувачення ухиляється від кримінального переслідування та розгляду справи у суді.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_13 за його відсутності, встановивши факт ухилення вказаної особи від суду, ухвалив вирок та притягнув ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.4 ст.591 КПК України, при розгляді скарги особи на рішення про видачу, слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу (екстрадицію). Виходячи з вищенаведеного, ухилення ОСОБА_13 від відбуття покарання за вироком суду на території Республіки Молдова не підлягає спростуванню українськими судами, та має сприйматись як встановлений факт.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що винесення вироку за відсутністю ОСОБА_13 свідчить про його ухилення від суду та не потребує більше ніяких додаткових доказів. При цьому, строки давності виконання обвинувального вироку стосовно ОСОБА_13 почали рахуватись лише з моменту його затримання на території України, тобто з 10.09.2019 року, та на цей час, відповідно до законодавства запитуваної та запитуючої сторони не спливли.

Щодо наявності у ОСОБА_13 міцних соціальних зав`язків на території України та безперешкодного перетинання ним кордонів.
Як вбачається з матеріалів судової справи, ОСОБА_13 тривалий час перебував у державному розшуку у Республіці Молдова, що дало йому змогу вільно перетинати кордон України з іншими державами. Однак, лише у 2019 році картка щодо його розшуку була розміщена у базі Інтерпол, та у цьому ж році він був затриманий.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь - які відомості, що ОСОБА_13 не звертався до органів державної митної служби України з питань отримання посвідки на тимчасове або постійне проживання на території України. Крім того, ОСОБА_13 офіційно не працевлаштований на території України; не був присутній під час судового процесу з приводу розірвання шлюбу у Республіці Молдова, що може свідчити про його небажання приймати участь у будь-яких офіційних процедурах, пов`язаних з оформленням документів.

Враховуючи, що предметом оскарження й судової перевірки є законність і обґрунтованість рішення про видачу особи, зокрема відсутність обставин, що перешкоджають видачі, екстрадиційність злочину, за вчинення якого запитується видача, наявність певних соціальних зав`язків у ОСОБА_13 на території України та факт його неодноразового перетину ним кордону не може бути підставою для скасування такого рішення про його видачу.

Будь-яких інших доказів на підтвердження того, що наявні підстави, які перешкоджають видачі ОСОБА_6 запитуваній Стороні, не надано, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення апеляційної скарги.
Підсумовуючи викладене у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що підстави для скасування ухвали слідчого судді та наказу Міністерства юстиції України від 18.08.2020 року № 2813/5, складеного за результатами розгляду запиту про видачу (екстардицію) ОСОБА_6 до Республіки Молдова, відсутні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 589, 591 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 про скасування наказу Міністерства юстиції України від 18.08.2020 року №2813/5 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4