Номер провадження: 11-кп/813/1252/20
Номер справи місцевого суду: 509/4005/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 , ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційніскарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.01.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець село Новоселівка, Березовського району Одеської області, руський за національністю, громадянин України, не одружений, із середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.03.2013 року Березовським райсудом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304, ст.70 КК України до 5 років 2 місяців позбав волі, звільнений 16.02.2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0001786 від 28.08.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.01.2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді строком на 3 (три) роки 10 (десять) місяців 15 (п`ятнадцять) діб з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироку чинності. Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 28.08.2018 року, з дня фактичного затримання та відповідно до ст. 72 КК України рахувати строк покарання за правилами один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28.08.2018 року, приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до незавершеного будівництвом житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 .
В подальшому, перебуваючи біля хвіртки зазначеного нерухомого майна, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливим мотивом, достовірно знаючи, що власник нерухомого майна відсутній, непомітно для оточуючих, через хвіртку проник на територію домоволодіння, де направився до нежитлового будинку. Далі ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовленого для вчинення злочину металевого предмету шляхом віджиму, пошкодив металопластикове вікно та проник до приміщення гаражу, де здійснивши пошуки, виявив майно потерпілого та таємно його викрав, а саме: велосипед марки «Mustang», вартістю 1500 гривень, ударний перфоратор марки «Devolt», вартістю 2000 гривень, ударний перфоратор марки «Bosch GBH 2-26 DRE», вартістю 2000 гривен, кутову шліфувальну машинку «Skil 600W», вартістю 1200 гривень, кутову шліфувальну машинку «Bosch GWS 20-230 JH», вартістю 2500 гривень, музикальний бокс марки «Philips», вартістю 2000 гривень, з`єднання пластикових каналізаційних труб, вартістю 1000 гривень, електричні переноски довжиною 50 метрів, вартістю 1200 гривень та довжиною 20 метрів, вартістю 200 гривень, на загальну суму 13 600 гривень, які в подальшому виніс за межі домоволодіння та сховав у кущах на відстані приблизно 20 метрів від будинку.
Після чого виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядитися викраденим майном за власним розсудом, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий фізичними особами господарем будинку на місці вчинення кримінального правопорушення.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 своїми діями скоїв умисний злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та його дії правильно кваліфіковані за ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції строк покарання обвинуваченому обчислено з порушенням вимог ст.73 КК України, оскільки покарання призначено у тому числі у днях; при призначенні покарання судом враховано строк попереднього ув`язнення та після цього призначено покарання, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, так як строк попереднього ув`язнення повинен був зарахований у строк призначеного покарання. Крім того, зазначивши у резолютивній частині вироку вказівку про відбування покарання у кримінально-виконавчої установи закритого типу, суд вийшов за межі своїх повноважень.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 11 місяців позбавлення волі. Виключити вказівку про відбування покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. У іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки встановлені судом обставини не відповідають дійсності, так під час судового розгляду ОСОБА_7 надавав покази, відповідно до яких він дійсно перебував у місці затримання, однак жодних речових доказів безпосередньо у нього не вилучалось, жодних відбитків ОСОБА_7 , а ні у будинку, а ні на речових доказах вилучених на відстані 20-100 метрів від місця його затримання не знайдено. Крім того, судом першої інстанції не було встановлено вартість майна, яким нібито намагався заволодіти ОСОБА_7 , та не було призначено відповідну експертизу, що впливатиме на кваліфікацію злочину.

На підставі викладеного, вважаючи, що вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення за критерієм «поза розумним сумнівом» не доведена, захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом шляхом направлення за його адресою судової повістки рекомендованим поштовим відправленням, як то передбачено ст.135 КПК України, яку він отримав 28.08.2020 року, причини неявки тне повідомив, клопотань не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту,; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- заяву потерпілого ОСОБА_10 від 28.08.2018 року щодо здійснення відносно нього противоправних дій (т.1, а.п.40);

- протокол огляду місця події від 28.08.2019 року з фототаблицями до нього, з якого видно місце розташування будинку, входу до нього, розташування приміщень в будинку, металопластикове вікно зі слідами проникнення, велосипед та електроінструменти, місце знаходження обвинуваченого ОСОБА_11 біля будинку (т.1, а.п.42-53);

- довідки від 28.08.2018 року щодо вартості майна (т.1, а.п.58,59);

- протокол огляду місця події від 28.08.2018 року з фототаблицей до нього, у якому зазначені родові ознаки майна (т.1, а.п.60-69);

- покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що він є власником земельної ділянки та будинку, який не завершений будівництвом, 28.08.2018 року в нічний час, приблизно 01.00 годин, від свого сусіда ОСОБА_12 він дізнався, що хтось проник до будинку, після чого він прибув по місцю свого перебування, де з допомогою сусіда ОСОБА_12 затримали обвинуваченого ОСОБА_13 , про що повідомили поліцію, на іншої ділянці перебувало майно, яке відразу впізнав як своє та після чого слідчий оглянув місце події;

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 28.08.2018 року в нічний час приблизно 01.00 годин, будучи сусідом потерпілого, він почув, що з боку сусіда ідуть якісь нехарактерні звуки, знаючи що сусіда по місцю проживання на даний час не має, він відразу зателефонував йому та повідомив про свою підозру, щодо неправомірних дій відносно його майна, через невеликий час потерпілий прибув до свого будинку, після чого вони разом затримали обвинуваченого ОСОБА_7 , та знайшли майно потерпілого, яке перебувало на іншої земельної ділянці, після чого вони повідомили поліцію, яка прибула та слідчий оглянув місце події;

- долученими до матеріалів кримінального провадження згідно протоколу від 28.08.20018 року речові докази, а саме: металевий лом, сумка з особистими речами ОСОБА_7 ,: будівельними рукавицями, цигарками, блокнотом, ручками, окулярами, полімерним пакетом, двома касетами та запальничками; велосипед; ударний перфоратор марки «Деволт», ударний перфоратор марки «Бош», кутова шліфувальна машина; кутова шліфувальна машина марки «Бош», музикальний бокс; каналізаційні труби пластикові з`єднані; переноска електрична довжиною 50 метрів; переноска електрична довжиною 20 метрів (т.1, а.п.54-55).

Суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до версії подій, викладеної обвинуваченим ОСОБА_7 , який вину не визнав та пояснив, що дійсно 28ю08.2018 року в нічний час він перебував біля вищевказаного будинку, але ні в яке приміщення він не проникав, а фізичні особи його затримали не далеко від житлового будинку, коли він йшов на рибалку. Так суд вірно врахував, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_12 прямо вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 причетний до противоправних дій, підстав для наклепу обвинуваченого не має. З урахуванням пояснень потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , переліку предметів, які були вилучені у обвинуваченого під час затримання у вигляді металевого лому, будівельних рукавиць, протоколу огляду місця події від 28.08.2018 року, з якого вбачається, що будинок незавершений будівництвом; оглянутими речовими доказами у вигляді електроінструментів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сукупність вищевказаних доказів стверджує про достатність та їх взаємозв`язок між собою та версія обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо непричетності його до противоправних дій не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, а тому суд обґрунтовано вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового слідства вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недоведеності ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції строк покарання обвинуваченому обчислено з порушенням вимог ст.73 КК України, якою передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах, тоді як обвинуваченому у порушені зазначеної норми закону призначено покарання у роках, місяцях та добах, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 11 місяців занадто суворим та явно не справедливим з огляду на таке.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який узяв до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого та вважав, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі.
Проте, апеляційний суд, вважає що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Водночас апеляційний суд визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відсутність тяжких наслідків, завданих злочином, відшкодування завданої шкоди та відсутність майнових претензій з боку потерпілого, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, з урахуванням позицій потерпілого ОСОБА_10 , який не має претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та сторони захисту, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що його обтяжують та вважає, що необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України, а саме у вигляді 2 років і 3 трьох місяців позбавлення воліпозбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд вважає вірним зарахування судом першої інстанції у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 28.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційніскарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.01.2020 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0001786 від 28.08.2018 року змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 2 (двох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4