У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2018 року про відмову у відкритті провадження за його скаргою на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про залучення для проведення слідчих дій представників потерпілих.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
представник потерпілих ОСОБА_9 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у відкритті провадження за скаргою представника потерпілих ОСОБА_7 на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про залучення для проведення слідчих дій представників потерпілих.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити його скаргу повністю.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

Апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки слідчим суддею допущено неповний судовий розгляд, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону і судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Зазначає, що він звертався до слідчого з клопотанням про допит, як свідків заступника начальника СІЗО з соціального виховання та психологічної роботи начальника відділу соціального виховання та психологічної роботи ОСОБА_10 та в.о. начальника установи ОСОБА_11 , проте слідчим винесено постанову про часткове задоволення клопотання, яке не передбачено нормами ст. 220 КПК України.
Оскаржуючи рішення слідчого, ним направлено дві скарги, за якими, ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.11.2018 р. відмовлено у відкритті провадження.
Постановляючи рішення, слідчий суддя не вислухав доводів та пояснень слідчого щодо обставин справи, не з`ясував, чим керувався слідчий, приймаючи рішення, яке не передбачено чинним законодавством.
Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, але слідчий фактично відмовив в задоволенні клопотання, і слідчий суддя мав розглянути подані захисником скарги по суті
Вважає, що своєю ухвалою слідчим суддею порушені загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги ст. ст. 8, 9 КПК України, при цьому неповно дослідженні обставини справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Звертає увагу на те, що рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки відносно судді ОСОБА_12 в Херсонському міському суді Херсонської області розглядається кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000081, обвинувальний акт у якому був погоджений та підписаний заступником прокурора Миколаївської області ОСОБА_13 .
В даному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001140 досудове розслідування здійснюється ГУНП в Миколаївській області, нагляд за яким здійснює прокуратура Миколаївської області. При цьому потерпілі, яких він представляє, вважають, що причиною смерті їх близької особи, ОСОБА_14 , стали незаконні дії працівників прокуратури Миколаївської області, зокрема, але не виключно прокурора ОСОБА_13 .
За наведеного, апелянт вважає, що вказаний прокурор є зацікавленим в результатах даного кримінального провадження, а відтак на слідчого суддю ОСОБА_12 може здійснюватись тиск з боку органів досудового розслідування і прийняті цим суддею рішення не викликають довіри.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

17.08.2018 р. представник потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_6 ОСОБА_7 звернувся до Центрального районного суду м. Миколаєва з клопотаннями про проведення допиту, як свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за участю адвокатів адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський».
Постановами слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 від 28.08.2018 р. клопотання про допит свідків задоволенні частково, а саме без залучення адвокатів.
17.09.2018 р. представник потерпілих ОСОБА_7 звернувся із скаргами на вказані постанови, просив їх скасувати та зобов`язати слідчого провести допит вказаних осіб в присутності адвокатів адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський». Вказані скарги об`єднані в одне провадження.
Слідчий суддя зазначив, що постановою слідчого від 28.08.2018 р. вказані клопотання слідчим фактично задоволені, слідчим помилково зазначено, що вони задоволені частково. Під частковою відмовою слідчий мав на увазі проведення допиту не в тому порядку, який був запропонований представником потерпілого.
З урахуванням вимог ст. ст. 220, 303 КПК України, оскільки із скарг вбачається, що оскаржується не відмова у проведенні слідчої дії, а порядок її проведення, що не підлягає оскарженню до слідчого судді, слідчий суддя дійшов висновку, що у відкритті провадження за такими скаргами слід відмовити.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав що, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, представника потерпілого на підтримку доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали надані судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

В ч. 4 ст. 304 КПК України зазначено, що слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

З матеріалів судового провадження вбачається, що 17.08.2018 р. представник потерпілих ОСОБА_7 звернувся до слідчого з клопотаннями про проведення допиту, як свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за участю адвокатів адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський».
Із змісту постанов слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області від 28.08.2018 р. вбачається, що слідчим частково задоволені клопотання ОСОБА_7 про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без залучення адвокатів адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський».
Вказане рішення слідчого оскаржене представником потерпілих ОСОБА_7 до слідчого судді.
Слідчий суддя своє рішення про відмову у відкритті провадження обґрунтував тим, що представник потерпілого оскаржує рішення слідчого, яке не підлягає оскарженню.
З таким висновком слідчого судді погодитись не можливо, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 7 ч, 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.
Нормами ч. 2 ст. 220 КПК України передбачено, що про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова.
За змістом положень ч. 6 ст. 223 КПК України, слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це не можливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.
Отже, законом чітко визначено, що будь-яка слідча (розшукова) дія, ініційована стороною кримінального провадження, має здійснюється за участю вказаної сторони, крім випадків коли це є неможливим або є мотивована відмова в цьому. В даному випадку, враховуючи положення ст. 303 КПК України, постанова слідчого, якою частково відмовлено в задоволенні клопотання, може бути оскаржена в тій частині де відмовлено у задоволенні клопотання сторони кримінального провадження.
Крім того, слідчий суддя розглядаючи скаргу у відкритому судовому засіданні не перевірив підстави та мотиви, з яких виходив слідчий, відмовляючи в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_7 в частині відмови участі адвокатів адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський», якими здійснюється представництво інтересів потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_6 .
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що застосована слідчим суддею правова підстава, передбачена ч. 4 ст. 304 КПК України для відмови у відкритті провадження без з`ясування наведених обставин, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому ухвала слідчого судді не може вважатись законною та обґрунтованою та підлягає скасуванню.

Окрім цього, слід зазначити, що слідчий суддя, провівши відкрите судове засідання після виклику сторін кримінального провадження, відмовив у відкритті провадження, що не передбачено діючим кримінальним процесуальним законом. Для відмови у відкритті провадження існує тільки одна підстава коли рішення, дія або бездіяльність слідчого не підлягає оскарженню.

В апеляційній скарзі, представник потерпілих ОСОБА_7 ставить питання про задоволення його скарг, проте апеляційний суд, позбавлений процесуальної можливості прийняти таке рішення, оскільки рішення слідчим суддею по суті скарги не приймалось.
На підставі викладеного, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, якою апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а його скаргу, подану в порядку ст. 303 КПК України повернути до суду першої інстанції для прийняття рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2018 року про відмову у відкритті провадження скасувати.
Постановити нову ухвалу. Скарги представника потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_6 ОСОБА_7 на постанову слідчого про часткову відмову в задоволенні клопотання направити до слідчого судді суду першої інстанції для розгляду в порядку, передбаченому ст. ст. 303 307 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3