Дата документу 21.09.2020 Справа № 323/254/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/254/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1143/20 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням Оріхівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Шишкінка, Кустанайського району, Кустанайської області, громадянин України, не працюючий, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше судимий:
1) 21.02.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.265 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 13.09.2012 року Василівським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.315 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
3) 01.04.2013 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із урахуванням вироку Василівського районного суду Запорізької області від 13.09.2012 р. до остаточного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
4) 23.06.2015 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.263 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
5) 22.02.2017 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту;
6) 08.06.2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75. ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. 4.12.2018 Апеляційним судом Запорізької області вирок Комунарського районного суду скасовано та призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту.
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 297 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 30.01.2020 року.
Ухвалою суду від 4 травня 2020 року роз`яснено вирок в частині застосованого запобіжного заходу до набрання ним законної сили.
Скасовано арешт, накладений на тимчасово вилучене у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України за наступних обставин.
16.08.2019, приблизно о 21.00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою викрадення металевих предметів прибув на кладовище, розташоване в с. Новотавричеське Оріхівського району Запорізької області, яке у відповідності до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» являється місцем поховання.
Підійшовши до могили ОСОБА_12 , поруч із якою був розташований металевий стіл для проведення церемоній поминання померлого, ОСОБА_8 , грубо порушуючи загальноприйняті моральні принципи шанобливого ставлення до пам`яті померлих, розуміючи, що вчиняє неповагу до праху покійного, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, за допомогою фізичної сили рук розхитав та витягнув із землі металевий стіл, вартістю 275,09 грн., встановлений біля могили зазначеної особи, який виніс за межі кладовища та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму та моральні страждання потерпілій ОСОБА_9 .
Діючи без розриву в часі, перебуваючи на цьому ж кладовищі, приблизно о 21.30 годині, ОСОБА_8 , діючи умисно із корисливих мотивів, з метою викрадення металевих предметів підійшов до могили ОСОБА_13 , поруч із якою був розташований металевий стіл для проведення церемоній поминання померлої. Далі ОСОБА_8 , грубо порушуючи загально прийняті моральні принципи шанобливого ставлення до пам`яті померлих, розуміючи, що вчиняє неповагу до праху покійного, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, за допомогою фізичної сили рук розхитав та витягнув із землі металевий стіл, вартістю 308,04 грн., встановлений біля могили зазначеної особи, який виніс за межі кладовища та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму та моральні страждання потерпілій ОСОБА_10
16.08.2019, приблизно о 14.00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_11 , на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав два алюмінієвих бідона ємкістю 25 літрів та один алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів, загальна вартість яких відповідно до висновку експерта №408/20 від 04.02.2020 складає 2449 гривень 20 копійок, які належать ОСОБА_11 , чим спричинив останній шкоду на вказану суму. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_8 , розпорядився ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_11 , було завдано шкоду на суму 2449 гривень 20 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок переглянути, вказує на неправильну кваліфікації вчинених ним злочинів. Зазначає, що він повернув потерпілим всі речі та відшкодував моральну шкоду. Просить призначити йому менш суворе покарання.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_14 вказує, що в апеляційній скарзі обвинувачений не зазначає, в чому саме полягає неправильність кваліфікації його дій, в той час як формулювання його обвинувачення є чітким та зрозумілим - за ч. 3 ст. 185 КК України підлягають кваліфікації його дії, які полягали в тому, що він перебував на території домоволодіння потерпілої з її дозволу, але проник він до окремої господарської будівлі, до якої вільного доступу та дозволу на перебування в неї від власника не мав. Також прокурор вважає, що і за ч. 3 ст. 297 КК України кваліфікація дій обвинуваченого є вірною, оскільки він показав, що вчинив крадіжку предметів з кладовища з метою їх продажу.
Крім того, прокурор вказує, що у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України суд розглядав провадження за спрощеною процедурою, оскільки було встановлено, що ОСОБА_8 в повній мірі визнає свою вину, кваліфікацію вчинених ним дій, не оспорює змісту викладених в обвинувальному акті обставин. При цьому в судовому засіданні був присутній його захисник адвокат ОСОБА_7 .
З приводу призначеного покарання прокурор вважає, що суд призначив його в мінімальних межах, передбачених законом за кожний зі злочинів, а призначаючи остаточне покарання, застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що не свідчить про суворість призначеного покарання.
Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду його апеляційної скарги (а.с. 120), обвинувачений ОСОБА_8 , який на цей час перебуває під вартою в установі попереднього ув`язнення, із заявою про забезпечення його участі в судовому засіданні апеляційного суду не звертався, відповідних клопотань в апеляційній скарзі, або окремо не подавав, з урахуванням чого у відповідності до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України, а також враховуючи думку захисника обвинуваченого та прокурора колегія суддів вважає, що неприбуття обвинуваченого не є перешкодою для розгляду його апеляційної скарги по суті.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримав без доповнень та просив її задовольнити.
Прокурор рішення суду першої інстанції як в частині кваліфікації дій обвинуваченого так і призначеного йому покарання вважав законним, обґрунтованим та просив його залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в присутності захисника адвоката ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, зазначив, що повернув потерпілим викрадене майно та вибачився перед ними.
Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував обставин вчинення ним кримінальних правопорушень та був згодний з визначеною кваліфікацією його дій на досудовому слідстві, обсягом пред`явленого йому обвинувачення.
Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням документів та даних, які характеризують його особу, з чим обвинувачений, його захисник, та прокурор були повністю згодні.
Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі обвинувачений виклав позицію, яка зводилась до того, що визначена неправильна кваліфікація вчинених ним злочинів, оскільки він повернув потерпілим всі речі та відшкодував моральну шкоду.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні двох епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 297 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі, обвинувачений зазначає про те, що кваліфікація його дій є неправильною, однак згідно матеріалів провадження фактичні обставини вчинення злочинів та їх кваліфікацію під час проведення судового слідстві він, його захисника та інші учасники судового провадження не оспорювалися, а тому суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений та його захисник позбавлені процесуального права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу добровільного відшкодування ним завданої шкоди шляхом повернення потерпілим викрадених речей та відшкодування моральної шкоди, оскільки згідно матеріалів справи речі потерпілим було повернуто працівниками поліції (а.с. 44, 45, 62), а докази на підтвердження відшкодування моральної шкоди будь-кому з потерпілих матеріали провадження містять.
Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив обставини, що обтяжують покарання, а саме, рецидив злочинів, повторність, вчинення злочину проти особи похилого віку, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, позитивних висновків не зробив, антисоціальну поведінку не змінив та вчинив аналогічні корисливі злочини, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, характеризується посередньо за останнім місцем проживання, не працює.
Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, має не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, вчинив декілька епізодів наруги над місцем поховання та незаконного заволодіння предметів, що знаходяться на місці поховання та крадіжку протягом короткого проміжку часу, раніше вже 2 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює та суспільно-корисною працею не займається, а періодичність та кількість епізодів злочинної діяльності свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків та постійного місця проживання.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення призначеного покарання, відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 297 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України суд застосував принцип часткового складання покарання, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, неодноразові факти звільнення від відбування покарання з іспитовим строком в минулому, кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2020 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_8 , - в той же час з дня отримання ним копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4