ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1524/20 Справа № 205/440/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2020 року, якою залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить ухвалу суду від 25.03.2020 року скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом взагалі не було досліджено доказів, на яких наполягала сторона захисту, та щодо обставин, по яким подавалася заява про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами.

Зазначає, що судом не було надано права і можливості ОСОБА_9 заявляти клопотання, не вирішувалося питання про наявність доповнень, про можливість переходу до судових дебатів, взагалі не проводилося судових дебатів, не було надано останнього слова ОСОБА_9 , що свідчить про незаконність ухвали суду та порушення права на захист ОСОБА_9 .

Посилається на те, що з вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.04.2019 року вбачається, що саме судом першої інстанції в розумінні положень ч. 1 ст. 463 КПК України було допущено помилку щодо обставин, з приводу яких подається дана заява про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами.
Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що знаходячись по вул. Авіаційній, буд. 2 у м. Дніпропетровську, він здійснив один постріл у бік ОСОБА_10 із невстановленого слідством пістолета марки ПМ.
При цьому з матеріалів провадження вбачається, що фактично на місці події було встановлено факт наскрізного кульового поранення ОСОБА_10 , а також пошкодження на стіні під`їзду будинку АДРЕСА_1 , тобто два місця ушкодження вогнепальною зброєю.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.04.2019 року була відкинута версія, повідомлена ОСОБА_9 , щодо здійснення двох пострілів.
В той же час, ні в обвинувальному акті, ні у вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська не встановлювалося, якою була черговість ураження кулею загиблого ОСОБА_10 та стіни під`їзду, однак саме від цих обставин суттєво залежить розгляд справи та ухвалення рішення по ній.
Звертає увагу на те, що раніше по цій справі судовим експертом ОСОБА_11 проводилося дослідження взагалі іншої гільзи, ніж та, яка була вилучена в ході огляду місця події від 27.07.2014 року в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , що підтверджується судово-балістичною експертизою № 70/07-514 від 16.09.2014 року, проведеної експертом ОСОБА_12 , який надає чіткі розміри гільзи, а також зазначає наступне маркування «LСW 9/18».
Так, з висновку експерта №7/3.2/98 від 08.02.2019 року вбачається, що судовому експерту ОСОБА_11 надано на дослідження гільзу упаковану в сейф пакет №0462049 на сейф пакеті мається текст «27.07.2014 року умисне вбивство ОСОБА_10 по вул. Авіаційна в м. Дніпро вилучено: одна гільза патрону калібру 9x18 мм (ПМ) слідчий: поняті: 1 2- спеціаліст ОСОБА_13 (підпис) дата пакування: к.п. 0002806.
Однак, перейменування м. Дніпропетровська на м. Дніпро відбулось лише в 2016 році, в ході огляду місця події 27.07.2014 року брав участь спеціаліст ОСОБА_14 , а не спеціаліст ОСОБА_13 , також згідно висновку експерта №7/3.2/98 від 08.02.2019 року на дні гільзи нанесено маркування: «720 02» - позначення виробника (Луганський патронний завод) та року виготовлення (2002), тоді як згідно балістичної експертизи судового експерта ОСОБА_12 №70/07-514 від 16.09.2014 року на гільзі було зазначено маркування «LСW 9/18».
Окрім цього, обидва експерти згідно своїх висновків надають абсолютно різні розміри наданої для дослідження гільзи, що свідчить про необхідність додаткового криміналістичного дослідження, та надання для цього наявної гільзи для проведення експертизи в незалежну експертну установу.
Зазначає, що відповідно до висновку експерта № 7/3.2./98 від 08.02.2019 року по справі була проведена додаткова балістична експертиза, з якої вбачається, що фактично в процесі проведення інших досліджень після вилучення гільзи чи іншого впливу на гільзу, частина ідентифікаційних ознак могла бути знищена. При цьому зауважує, що такий вплив на гільзу могла вчинити виключно сторона обвинувачення, оскільки гільза чи кулі взагалі як доказ стороні захисту не пред`являлись навіть для огляду.
Стверджує, що в матеріалах провадження наявна судово-медична експертиза щодо заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді кульового поранення голови, які призвели до смерті ОСОБА_10 , однак при цьому в матеріалах провадження відсутні будь-які висновки чи твердження, що саме кулею, яка була вилучена під час огляду на місці події в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді кульового поранення голови ОСОБА_10 .
При цьому, згідно наявної в матеріалах провадження судово-імунологічної експертизи № 23 від 02.01.2015 року, на вилученій з місця події кулі відсутні сліди крові взагалі, що об`єктивно підтверджує покази ОСОБА_9 про те, що саме цією кулею були заподіяні тілесні ушкодження потерпілому, та вказує на необхідність повної і всебічної перевірки цієї версії розвитку обставин події, на якій наполягає ОСОБА_9 .
Вказує на те, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 повідомив суду, що експертним шляхом під час проведення судово-балістичної експертизи не перевірялись обставини того, якою самою кулею було заподіяні тілесні ушкодження у вигляді кульового поранення голови ОСОБА_10 , не досліджувався рух кулі, яка ймовірна була випущена із пістолета марки ПМ тощо.
Згідно висновку експерта № 7/3.2./98 від 08.02.2019 року вбачається, що куля, яка досліджувалась експертами, взагалі не спричиняла загибель ОСОБА_10 , оскільки вона потрапила у цегляну або бетонну стіну покриту зеленою фарбою, що свідчить про необгрунтованість обвинувачення та невідповідність змісту тверджень, викладених в обвинувальному акті, дійсним обставинам справи.
Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження наявна постанова про призначення криміналістичної балістичної експертизи від 04.12.2014 року, винесена слідчим в ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області молодшим радником юстиції ОСОБА_15 , при цьому, під час досудового розслідування, аналогічна постанова була надана стороні захисту ОСОБА_9 для ознайомлення.
Разом з цим, при порівнянні вказаних документів було виявлено, що у документі, який міститься в матеріалах провадження, в постанові про призначення судової балістичної експертизи, слідчим поставлено на вирішення експерта 5 запитань, натомість в раніше існуючому документі, який надавався стороні захисту, ставилося 6 запитань. Зокрема, в матеріалах провадження відсутня постанова слідчого із запитанням № 1.1. наступного змісту: «1.1. Чи були надані на дослідження куля і гільза до пострілу частинами одного патрону».
При допиті в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_11 , який проводив судову балістичну експертизу, ним було пояснено, що будь-яких постанов слідчого про призначення балістичної експертизи з 5-ма питаннями до нього не надходило, натомість надходила тільки постанова про призначення такої експертизи із 6-ма запитаннями, після чого в усному порядку прокурор ОСОБА_15 попросив не проводити експертизу за питанням 1.1., при цьому відповідь на це питання надана тільки висновком експерта № 7/3.2./98 від 08.02.2019 року та має суттєве значення для справи, адже в дослідницькій частині висновку вказано, що куля потрапила у тверду перешкоду, якою могла бути цегляна або бетонна стіна із фарбою зеленою кольору, що взагалі спростовує доводи обвинувачення згідно викладу обставин в обвинувальному акті та заявлений причинно- наслідковий зв`язок.
Зазначене вказує на те, що на вирішення судового експерта слід повторно винести питання, які раніше сторона захисту надавала для вирішення суду, та які стосуються траєкторії польоту кулі, а крім того з висновку експерта вбачається, що для встановлення всіх обставин справи необхідно провести слідчий експеримент за участю судового експерта - баліста та участю судово-медичного експерта, для повного з`ясування обставин справи та перевірки пояснень як ОСОБА_9 , так й інших учасників кримінального провадження.
Також необхідно вирішити питання про співвідношення двох гільз, з`ясувати питання чому та за яких обставин попри зазначення у протоколі огляду місця події про виявлення тільки однієї кулі та однієї гільзи, по факту в матеріалах кримінального провадження проходять саме 2 гільзи, адже наявність саме двох гільз є очевидно нововиявленою обставиною, яка не знайшла жодного відображення та оцінки у вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська, однак при цьому прямо підтверджує доводи ОСОБА_9 про очевидну можливість двох, а не одного, пострілів.
Зазначає, що дві гільзи, факт їх наявності та причини походження потребують судового розгляду та надання відповідної оцінки, чого судом першої інстанції зроблено не було, що свідчить про наявність підстав щодо перегляду вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2020 року було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції послався на те, що зі змісту заяви адвоката ОСОБА_7 вбачається, що в якості нововиявлених обставин він посилається на обставини, які були предметом дослідження та оцінки, відповідно до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.04.2019 року, окрім того, на зазначені обставини сторона захисту посилалась в апеляційній скарзі при оскарженні цього вироку і вказані обставини були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який за результатами перегляду вироку місцевого суду, надав їм оцінку, а тому суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви захисника, оскільки у вказаній заяві відсутні нововиявлені обставини в розумінні ч.2 ст.459 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників і засудженого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.466 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Згідно із ч.3 ст.363 КПК України, за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
За змістом ч.ч. 1, 7 ст.364 КПК України: - у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; - після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.
Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.
Останнє слово обвинуваченого є його правом на захист, яке дає йому можливість звернутися останній раз до суду з тим чи іншим проханням, висловити свою думку щодо пред`явленого обвинувачення, досліджених під час судового розгляду доказів. Від репліки, останнього слова обвинувачений може відмовитись, позбавити ж цього права його не можна. Ненадання можливості обмінятися репліками та ненадання останнього слова обвинуваченому судом є порушенням його права на захист.
В цьому провадженні, суд першої інстанції розглядав заяву захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами.
З матеріалів провадження вбачається, зокрема з технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 25.03.2020 року та з журналу судового засідання (а.п.157-161), що в порушення вимог ч.ч. 1, 7 ст. 364 та ч.1 ст. 365 КПК України, суд першої інстанції не постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та не перейшов до судових дебатів, не надав можливості учасникам провадження обмінятися репліками, а також не було надано засудженому ОСОБА_9 останнє слово, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, враховуючи вимоги апеляційної скарги щодо призначення нового судового розгляду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дане провадження розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а суд апеляційної інстанції в цьому випадку не має можливості усунути вказані недоліки, а тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2020 року, відповідно до вимог ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати виявлені порушення кримінального процесуального закону, а також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2020 року, якою залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4