ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 654/4242/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/509/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 ч. 3 КК України
ВИРОК
16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку терміном три роки не вчинить нового злочину. Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 у середині вересня місяця 2019 року, знаходячись в полі за с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав, зірвавши листя з кущів коноплі, які там проростали, які переніс до свого місця проживання в АДРЕСА_1 , де їх висушив та подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2589,73 грами, що становить особливо великий розмір, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188, який він умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання зберігав за місцем свого проживання, доки його не було вилучено працівниками поліції 16.10.2019 року після добровільної видачі обвинуваченим під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі. Самі обставини скоєного кримінального правопорушення свідчать про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 у сфері обігу наркотичних речовин та істотно підвищують суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Вважає, що наявність на утриманні обвинуваченого дітей та його характеристики є лише відомостями про особу і не може бути враховані в якості обставин, що пом`якшують покарання. Крім того, судом не взято до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої встановлено високий ризик повторного вчинення ОСОБА_7 нового злочину та середній рівень небезпеки для суспільства.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 3 статті 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у особливо великих розмірах.
Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, ненастання тяжких наслідків від злочину.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України є умисним тяжким злочином, згідно із висновком органу пробації, виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання становить високий ризик повторного вчинення злочину та середній ризик небезпеки для суспільства. Виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (а.п. 228-29).
Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.
Вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб у особливо великому розмірі вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, при цьому злочин було припинено лише втручанням правоохоронного органу, а тому апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Стійкі соціальні зв`язки, наявність дітей, позивна характеристика обвинуваченого, неперебування в обліку у лікаря-психіатра та не зловживання спиртними напоями не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Навпаки, заслуговує на увагу те, що наркотична речовина зберігалась в домоволодінні, де проживають неповнолітні діти, що не могло не вплинути на формування їх свідомості та процес виховання.
З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий (а.п. 42-43), вчинив умисний тяжкий злочин, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засів в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчиненого злочину, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні злочину, позитивна характеристика обвинуваченого з місця проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора у провадженні, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.02.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи