У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Сєдих А.В.

суддів Гєрцика Р.В., Преснякової А.А.

секретаря Мацегори М.М.

за участю прокурора Забіяка С.І.

захисника Бідашко І.Л.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Бідашко І.Л. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородське м. Торецька Донецької області, громадянина України, неодруженого, з середньо - спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк призначеного ОСОБА_1 покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 18.06.2019 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнувши з ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судово - балістичної експертизи в сумі 3454 гривень 22 копійки. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, наказом командира військової частини А3488 від 07.06.2018 року № 182 (по стройовій частині) ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого навідника 4 гармати 2 гаубничого артилерійського взводу гаубничої артилерійської батареї військової частини А3488.

Відповідно до вимог ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Проходячи військову службу у вищевказаній посаді, старший солдат ОСОБА_1 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Так, 17.06.2019 року приблизно о 18 год. 10 хв. старший солдат ОСОБА_1 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на фоні раптово виниклого злочинного наміру на вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, у зв`язку з невдоволенням поведінкою продавця вказаного магазину ОСОБА_2 , яка відмовилась надавати останньому спиртне, оскільки останній був у військовій формі одягу, реалізуючи задумане, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, знаходячись в приміщенні магазину, прагнучі показати своє явне нехтування до існуючих у суспільстві правил поведінки та норм моралі, проявляючи особливу зухвалість, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, демонструючи свою явну перевагу над громадянкою ОСОБА_3 , із застосуванням вогнепальної зброї - 7,62 мм автомат АКМС-74 серії НОМЕР_1 , 1963 року випуску, безпідставно спрямував вказаний автомат у бік продавця, чим створив реальну небезпеку для життя і здоров`я та змусив надати йому спиртні напої та вийшов з приміщення магазину.

В подальшому, продовжуючи показувати своє явне нехтування до існуючих у суспільстві правил поведінки та норм моралі, 17.06.2019 приблизно о 18 год. 15 хв., перебуваючи поблизу продуктового магазину «Каскад» по АДРЕСА_3, ОСОБА_1 , знаходячись біля вищевказаного магазину, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із хуліганських спонукань, прагнучи показати своє явне нехтування до існуючих у суспільстві правил поведінки та норм моралі, появляючи особливу зухвалість, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, демонструючи свою явну перевагу над громадянами, здійснив 4 постріли із автомату АКМС-74 серії НОМЕР_1 , 1963 року випуску у гору, чим порушив громадський порядок біля суспільного місця громадян - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3, внаслідок чого було припинено роботу цього магазину.

В апеляційній скарзі захисник Бідашко І.Л. просить змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши ОСОБА_1 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано щире каяття обвинуваченого, що ґрунтується на належній критичній оцінці ОСОБА_1 своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнання своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого, бажання виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності. З моменту затримання ОСОБА_1 активно сприяв розкриттю злочину, що базується на внутрішньому переконанні обвинуваченого, повідомленні правоохоронним органам та суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Також судом не враховано мінімальні наслідки протиправних дій обвинуваченого, відсутність матеріальної шкоди, відсутність насильницьких дій з боку обвинуваченого та шкоди здоров`ю потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Бідашко І.Л. задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника Бідашко І.Л., у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

В апеляційній скарзі захисник Бідашко І.Л. ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи за своїм змістом стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.4 ст. 296 КК України, дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.

Водночас судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який за місцем мешкання характеризується посередньо, перед затриманням та взяттям під варту обвинувачений був звільнений з лав ЗСУ в запас, має статус учасника бойових дій, неодружений, проживає разом із матір`ю, дітей не має, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває. В період проходження служби обвинувачений нагороджений медаллю «Захиснику Вітчизни», грамотою командира військової частини за сумлінне виконання службових обов`язків, проявлені мужність та героїзм під час завдань у складі операції об`єднаних сил та подякою командувача військ оперативного командування «Схід».

Крім того, судом першої інстанції враховано при призначенні покарання обставини, що пом`якшують покарання, а це щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Твердження захисника Бідашко І.Л. про те, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також досудової доповіді органу пробації, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки судом першої інстанції в повному обсязі було їх досліджено та призначено мінімальне покарання передбачене санкцією інкримінованої статті. Також, при призначенні покарання судом першої інстанції було взято до уваги думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання обвинуваченому.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 скоїв злочин будучи військовослужбовцем Збройних сил України, який повинен свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків. Однак всупереч наведеного, будучи в стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням наданої йому вогнепальної зброї.

Виходячи з наведеного, мінімальне покарання, призначене ОСОБА_1 за ч.4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та попередження нових злочинів, а тому вважати це покарання явно несправедливим через суворість у колегії суддів підстав немає, та на підставі цього обставин для застосування положень ст. 75 КК України не має, оскільки досліджені в судовому засіданні матеріали не дають на це підстави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Бідашко І.Л. залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: