Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/853/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000535за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, не зареєстрований, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3 768 гривень 24 копійок.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив: незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу; незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно; незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив за таких обставин:

ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно - корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності - метадон, який обмежений у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут за грошові кошти особам, які його вживають.

Зокрема, ОСОБА_8 , маючи знайомства для незаконного придбання наркотичного засобу, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту.
В подальшому, 20.02.2020 р. в період часу з 17 год. 57 хв. до 18 год. 07 хв. особа з легендованими анкетними даними ОСОБА_10 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , передав ОСОБА_8 , на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 200 грн. з метою придбання наркотичного засобу - метадон.
В свою чергу ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, діючи умисно та цілеспрямовано збув ОСОБА_10 поліетиленовий пакетик на зіп - застібці з речовиною кристалічного походження білого кольору, тим самим вчинив незаконний збут наркотичного засобу.
В подальшому, особа з легендованими анкетними даними ОСОБА_10 , в присутності понятих, добровільно видав працівникам УПН ГУНП в Кіровоградській області отриманий від ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик на зіп - застібці з речовиною кристалічного походження білого кольору, яка, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 260 від 25.02.2020, містить наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, маса якого становить 0,1183 грама.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи знайомства для незаконного придбання наркотичного засобу, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, незаконно повторно придбав наркотичний засіб - метадон, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, вчинені повторно.
В подальшому, 05.03.2020 в період часу з 14 год. 53 хв. до 15 год. 02 хв. особа з легендованими анкетними даними ОСОБА_10 , до якого застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, перебуваючи біля овочевого ринку, що розташований біля будинку № 14/1 по вулиці Космонавта Попова в місті Кропивницький, передав ОСОБА_8 , на виконання досягнення попередньої домовленості, грошові кошти в сумі 200 грн. з метою придбання наркотичного засобу - метадон.
В свою чергу ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано збув ОСОБА_10 прозорий полімерний пакет на зіп - застібці з кристалічною речовиною білого кольору, тим самим вчинив незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.
В подальшому, особа з легендованими анкетними даними ОСОБА_10 , в присутності понятих, добровільно видав працівникам УПН ГУНП в Кіровоградській області отриманий від ОСОБА_8 прозорий полімерний пакет на зіп - застібці з кристалічною речовиною білого кольору, яка, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 305 від 10.03.2020, містить наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, маса якого, в перерахунку на всю речовину, становить 0,081 грама.

Також, у ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , у невстановленому місці та час, придбав наркотичний засіб - метадон, який залишив зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
В подальшому, 11.03.2020 в період часу з 17:59 годин до 19:04 годин слідчим Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.03.2020, в присутності понятих та інших учасників, проведено обшук квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 .
В ході проведення даного обшуку, зокрема у спальній кімнаті ОСОБА_8 виявлено та вилучено скляну прозору ємкість з нашаруванням речовини білого кольору та дві пігулки білого кольору, округлої форми, які, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 377 від 26.03.2020, містять наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,0307 грама, а також прозорий полімерний пакетик на зіп - застібці з кристалічною речовиною білого кольору у формі грудки та електронні ваги сірого кольору, на поверхні яких присутні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, які відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 378 від 24.03.2020, містять наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,8451 грама, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції в недостатній мірі враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу винного, зокрема перебування на диспансерному обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», внаслідок вживання опіоїдів та канабіноїдів, а також відсутність в останнього стримуючих факторів офіційне працевлаштування, постійні стабільні доходи.
Крім того, суд першої інстанції одночасно врахував одні і ті ж підстави для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України.
Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від відбуття за вчинення тяжкого злочину, повинно мати достатні та вагомі для цього підстави.

А тому, висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для засновування одночасно положень ст.ст. 69,75 КК України є необґрунтованим та поспішним, його зроблено без урахування особливостей правозастосування норм матеріального права.

Вважає, що з урахуванням обставин провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу обвинуваченого, призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України є недоцільним та несправедливим і не слугуватиме меті покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та йогозахисника ОСОБА_7 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії: за ч. 1 ст. 307 КК України, як вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу; за ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно; за ч. 1 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що виразилося у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Згідно ст.75 КК України, п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Не зважаючи на це суд першої інстанції не навів жодного обґрунтованого доводу, який би свідчив про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку та вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, не працює, неодружений, з 2018 року перебуває на диспансерному обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», внаслідок вживання опіоїдів та канабіноїдів, синдром залежності, в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» на обліку не перебуває, раніше не судимий, проживає в сімї, де хвора мама, яка потребує стороннього догляду і яка не має постійного місця роботи, а перебуває на його утриманні.
Зокрема, суд першої інстанції визнав обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 застосовуючи ст. 69 КК України та звільняючи від відбування покарання з випробуванням, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого пом`якшуючи обставини і прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе при призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавлення волі та з застосуванням ст. 69 КК України,крім того визнав можливим призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі та не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яка є обов`язковою. Зважаючи на вимоги ст. 69 КК України судом не наведено обґрунтування щодо звільнення обвинуваченого від призначення додаткового покарання.

Зокрема, районним судом не в повній мірі було враховано поведінку ОСОБА_8 , який перебуває на диспансерному обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», внаслідок вживання опіоїдів та канабіноїдів, синдром залежності, відсутність у ОСОБА_8 офіційного працевлаштування та постійних стабільних доходів.

При цьому необхідно зазначити про те, що суд першої інстанції одночасно врахував одні і ті ж підстави для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України.

Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися обставини справи відповідно до яких ОСОБА_8 вчинив два епізоди тяжких злочинів, які є корисливими, умисними, закінченими та один кримінальний проступок.
Крім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_8 котрий суспільно корисною діяльністю не займався,офіційно не працевлаштований, доходів не має.

А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_8 котрий вчинив два епізоди тяжких корисливих злочинів кримінальне правопорушення, один кримінальний проступок, не має офіційного працевлаштування та стабільних доходів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів виходить із вимог ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, п.п.8,9,20 Постанови Пленуму ВСУ від 26.12.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання".
ОСОБА_8 вчинив два злочини які відносяться до категорії тяжких та один кримінальний поступок, але тяжких наслідків від цього не настало, за місцем проживання характеризуються позитивно, осудний, не працює, неодружений, з 2018 року перебуває на диспансерному обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», внаслідок вживання опіоїдів та канабіноїдів, синдром залежності, в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» на обліку не перебуває, раніше не судимий, проживає в сімї, де хвора мама, яка потребує стороннього догляду і яка не має постійного місця роботи, а перебуває на його утриманні, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Обставин , що обтяжують покарання судом не встановлено.
Обставиною що пом`якшує покарання колегія суддів визнає - щире каяття у скоєному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину те, що злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, (мати обвинуваченого має тяжку хворобу та потребує стороннього догляду т.2 а.с.93-104.)
Враховуючи вищевикладене те, що два кримінальних правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_8 є тяжкими, корисливими злочинами, а один кримінальним проступком, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання.

Досліджуючи характеризуючи дані про особу обвинуваченого, встановлені пом`якшуючі обставини, ставлення обвинуваченого до інкримінованого злочину те, що злочини були вчинені в наслідок збігу тяжких сімейних обставин на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Зазначені обставини в своїй сукупності дають підстави щодо призначення основного покарання за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України нижче від нижчої межі встановленої санкцією статті та за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України нижче від нижчої межі встановленої санкцією статті з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.

За таких підстав доводи прокурора знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 вересня 2020 рокущодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років, з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.
ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 28 жовтня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення, з 12.03.2020 по 09.09.2020 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за один день позбавлення волі.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 вересня 2020 рокузалишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4