Справа № 732/760/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/34/21
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000059 за апеляційними скаргами обвинуваченого . ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 04.01.2017 року Городнянським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 27.02.2018 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України.

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України три роки і три місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Городнянського районного суду від 27 лютого 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_9 виправдано за епізодом обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України (за фактом крадіжки емальованої каструлі з кришкою), та за епізодом обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України (за фактом крадіжки металевих лещат), з господарства ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його затримання - з 16 год. 30 хв. 04 червня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 572 грн.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, стверджуючи, що місцевий суд поклав в основу вироку його першочергові показання на досудовому розслідуванні, які були ним надані під фізичним та психологічним тиском працівників поліції. Також звернув увагу суду на те, що місцевим судом не було взято до уваги показання свідків, які свідчили на його користь. Крім того, послався на наявність у нього тяжких захворювань.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що позиція сторони обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_7 , який обмовляє ОСОБА_9 . А фактичні обставини, на які потерпілий вказував у своїх показах, не сприймались ним особисто, а є показаннями з чужих слів - його батька ОСОБА_11 . Крім того, звернув увагу суду на недопустимість як доказу по справі - протоколу огляду місця події від 09.02.2019 року, який жодним чином не підтверджує винуватість ОСОБА_9 . Крім того, на його думку, місцевим судом безпідставно покладено в основу вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки пояснення даних свідків навпаки спростовують пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення. Крім того, зазначає, що у оскаржуваному рішенні не вказано, якими саме доказами підтверджується спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а саме, розбиття віконного скла, просунення в отвір руки та відчинення замку вхідних дверей зсередини.

У поданій прокурором апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та винесення нового вироку, за яким ОСОБА_9 слід визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за: ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Зазначив, що при викладенні змісту фактичних обставин, встановлених судом, місцевий суд прийшов до помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинних епізодів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України. Вказав, що вина ОСОБА_9 підтверджується, зокрема, поясненнями ОСОБА_11 , наданими ним під час досудового розслідування, які повністю узгоджуються з показаннями його сина потерпілого ОСОБА_7 . Вважає, що судом не було надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Крім того, прокурор звернув увагу суду апеляційної інстанції на невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання внаслідок його м`якості, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Також, вказує що судом було допущено порушення норм кримінального закону, оскільки не було застосовано вимоги ч.1 ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі злочини за наступних обставин.

04 лютого 2019 року, близько 17.00 год., ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прибув до господарства ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_2 , де діючи умисно та повторно, проник до жилого будинку, звідки намагався таємно викрасти телевізор марки «Samsung», вартістю 739,38 грн., та цифровий ефірний «HD» приймач, вартістю 320 грн., що належать ОСОБА_7 , однак не зміг вчинити всіх дій, необхідних для доведення злочину до кінця, так як був викритий ОСОБА_11 .

04 лютого 2019 року, близько 17.30 год., ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, прибув до господарства за вищевказаною адресою, де проник до жилого будинку, звідки таємно повторно викрав телевізор марки «Samsung» моделі «CS20FIR», вартістю 739,38 грн., та цифровий ефірний «HD» приймач марки «Tiger Т2», вартістю 320 грн., що належать ОСОБА_7 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоди на загальну суму 1059,38 грн.

Також ОСОБА_9 , згідно обвинувального акту, обвинувачується у тому, в листопаді 2018 року у вечірній час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, з метою крадіжки чужого майна, прибув до господарства ОСОБА_7 , розташованого за вищевказаною адресою, де відшукавши ключі від замка вхідних дверей майстерні, проник до приміщення, звідки таємно, повторно викрав металеві лещата «ГОСТ-40-45-57», вартість яких згідно висновку експерта № 229 від 26 березня 2019 року становить 906,67 грн., та капроновий мішок, б/в, вартістю 3 грн., що належать ОСОБА_7 , чим завдав останньому матеріальних збитків на загальну суму 909,67 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Також ОСОБА_9 , згідно обвинувального акту, обвинувачується у тому, що він 02 лютого 2019 року, близько 19.00 год., перебуваючи в будинку, розташованому за вищевказаною адресою, що належить ОСОБА_7 , де проживав ОСОБА_11 , діючи умисно та протиправно, скориставшись відсутністю господаря, таємно, повторно викрав металеву емальовану каструлю з кришкою, місткістю 40 літрів, вартістю 475 грн., що належить ОСОБА_7 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 475 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочинних епізодів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому діянь поза розумним сумнівом.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав, а скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора та потерпілого котрі просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, допитавши свідків, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України (за фактом крадіжки телевізора та цифрового приймача) судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо відсутності належних і допустимих доказів вини ОСОБА_9 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що він особисто знав та інколи спілкувався з нині померлим ОСОБА_11 , останній зловживав алкоголем, перебував у скрутному стані та постійно потребував коштів, в тому числі на спиртне, його син потерпілий ОСОБА_7 забороняв батьку витрачати кошти на придбання спиртного та ховав пенсію від батька, виділяв частинами. У зв`язку з побоюванням сина, ОСОБА_11 часто звертався з проханням придбати для нього спиртного до інших людей в тому числі своєї сусідки ОСОБА_12 та особисто до нього. ОСОБА_11 часто продавав речі зі свого господарства. Допомагала ОСОБА_11 у продажу речей ОСОБА_12 , яка відносила речі ОСОБА_11 на пункт приймання металобрухту та придбавала спиртне. Він також завжди допомагав ОСОБА_11 та часто пригощав останнього спиртним. У 2018 році він одного разу зайшовши до дому до ОСОБА_12 , дізнався, що остання на прохання ОСОБА_11 збиралася на пункт приймання металобрухту, щоб продати лещата, належні ОСОБА_11 і він допоміг їй нести мішок, дорогою продав їх знайомому. На початку лютого 2019 року він також зайшов до ОСОБА_12 , від якої дізнався про те, що вона збирається йти на прохання ОСОБА_11 на пункт приймання металобрухту, щоб продати металеву каструлю та допоміг ОСОБА_12 віднести каструлю на пункт приймання металобрухту. 04 лютого 2019 року, у вечірній час на прохання ОСОБА_11 знайти покупця на телевізор він зателефонував знайомому таксисту ОСОБА_17 та запропонував купити телевізор на що останній погодився, на подвір`ї ОСОБА_18 перевіряли справність телевізору;

- потерпілого ОСОБА_7 , згідно показань він особисто з обвинуваченим ніколи не був знайомий, але йому було відомо, що ОСОБА_9 був знайомий з його померлим на даний час батьком - ОСОБА_11 . Він наполягав на тому, що усе перелічене в обвинувальному акті майно було викрадене, а не продане його батьком та пояснював, що останній залишився проживати сам у його домогосподарстві, фактично жив у прибудові до будинку, яка має окремий вихід, основною частиною будинку користувався нечасто. Тому будинок завжди був зачинений на замок. На початку лютого, ОСОБА_11 зателефонував в вечірній час та повідомив, що того дня приблизно з 17-ї до 18-ї години в будинку виявив ОСОБА_9 , при цьому бачив, що телевізор та тюнер переміщені зі звичайного місця та підготовлені до виносу. Наступного дня в ранковий час він ( ОСОБА_7 ) прибув до м. Городня, переконався у тому, що телевізор та тюнер відсутні, виявив розбите скло на веранді, вдома опитав батька, який знову розповів про обставини виявлення ОСОБА_9 в будинку напередодні ввечері та вказав, що телевізор та тюнер в момент перебування ОСОБА_9 вже були переміщені зі свого звичайного місця. При цьому батько повідомив, що зранку зайшов до будинку та побачив, що телевізор та тюнер зникли. У присутності батька він, знаючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 товаришують, висунув вимогу останній повернути телевізор та тюнер. При цьому ОСОБА_12 заперечувала свою причетність до крадіжки та пояснила, що ОСОБА_11 сам дозволив продати його майно. Але батько в присутності ОСОБА_12 заперечував факт надання згоди на продаж викраденого майна. Наступного приїзду до Городні він вирішив провести ревізію речей в своєму господарстві, під час чого виявив відсутність великих слюсарних лещат, які були закріплені на столі в господарському приміщенні, та великої емальованої каструлі, яка знаходилась у прибудові до будинку, де жив батько. Обставини зникнення каструлі та лещат йому достовірно не відомі, батько йому з цього приводу також нічого не розповідав;

- свідка ОСОБА_12 яка пояснила, що з обвинуваченим вона особисто добре знайома, також особисто знала та часто спілкувався з нині померлим ОСОБА_11 , є сусідкою потерпілого. ОСОБА_11 любив випити спиртного, та часто звертався до неї з проханням придбати для нього спиртне, в чому вона йому ніколи не відмовляла. Оскільки у ОСОБА_11 не завжди були кошти, він пропонував їй продати речі з його господарства, в тому числі металеві на металобрухт. Восени 2018 року ОСОБА_11 віддав їй великі металеві лещата, які просив продати та придбати йому спиртного. Коли вона збиралась йти на пункт приймання металобрухту до неї зайшов ОСОБА_9 , який допоміг їй нести мішок. Дорогою він зустрів свого знайомого, якому запропонував придбати лещата, на що той погодився. На початку лютого 2019 року ОСОБА_11 знову запропонував їй віднести на пункт приймання металобрухту велику металеву каструлю з його господарства. Вона погодилась, а коли збиралась виходити, до неї додому зайшов обвинувачений, який допоміг їй віднести каструлю до пункту приймання металобрухту. 04 лютого 2019 року ОСОБА_11 просив її та ОСОБА_9 допомогти знайти покупця на телевізор та тюнер на що останній зателефонував знайомому, який приїздив на автомобілі. На прохання цього чоловіка телевізор у її будинку перевіряли на справність. Наступного дня приїхав син ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_7 , який запросив її до будинку та вимагав повернути телевізор та тюнер. Вона повідомила, що ОСОБА_11 сам просив її та ОСОБА_9 продати ці речі та сам виносив їх з будинку, але в її присутності та присутності сина ОСОБА_11 заперечував, що він дозволяв продати майно;

- свідка ОСОБА_13 , співмешканця ОСОБА_12 , згідно показань якого ОСОБА_11 проживав сам, вони часто спілкувалися, оскільки ОСОБА_11 постійно звертався до ОСОБА_12 по допомогу, просив придбати йому спиртне. Інколи він давав гроші, інколи просив взяти спиртного у борг, інколи продати його речі, в тому числі металеві предмети. Пояснив, що особисто ОСОБА_11 просив ОСОБА_12 продати лещата, телевізор та каструлю. Вказані речі він передавав сам та просив на виручені кошти придбати йому спиртне. В той момент він перебував в лікарні та особисто не бачив лещат, але про вказаний факт йому розповідала ОСОБА_12 .. Телевізор та тюнер ОСОБА_11 також передав ОСОБА_9 , який продав ці речі своєму знайомому. Перед продажем вказаних речей телевізор занесли до будинку ОСОБА_12 , де перевіряли на справність;

- свідка ОСОБА_17 який пояснив, що 04 лютого 2019 року йому зателефонував ОСОБА_9 та запропонував придбати телевізор та тюнер, на що він погодився. За адресою, повідомленою обвинуваченим по АДРЕСА_2 , він під`їхав до приватного будинку, біля якого його зустрів ОСОБА_9 разом з невідомим йому чоловіком. Обвинувачений повідомив, що майно не крадене. На його прохання вони пройшли до будинку, біля якого чекав ОСОБА_9 , де перевірили справність телевізора і він віддав ОСОБА_9 грошові кошти.

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- заяві про вчинення злочину згідно якої 09 лютого 2019 року до Городнянського відділення поліції звернувся ОСОБА_7 , який просив провести перевірку по факту крадіжки телевізора марки «Самсунг» з будинку АДРЕСА_2 , де проживає його батько ОСОБА_11 ;

- висновку судової товарознавчої експертизи №153 від 26 лютого 2019 року якою встановлено, що ринкова вартість телевізора марки «Samsung» модель CS20F1R з пультом дистанційного керування, 2002 року випуску, придбаного в 2003 році, бувшого у використанні, в справному стані, станом на 04 лютого 2019 року могла становити 739,38 грн.; ринкова вартість цифрового ефірного HD приймача марки «Tiger Т2» з пультом дистанційного керування та з`єднувальним кабелем, що був у використанні, у справному стані становить 320 грн.;

- протоколі огляду від 09 лютого 2019 року відповідно до якого за згодою власника будинку ОСОБА_7 , в присутності понятих працівники поліції оглянули будинок АДРЕСА_2 , під час чого потерпілий вказав на місце знаходження телевізора та тюнера на момент його викрадення. Протоколом з додатками підтверджений факт пошкодження (розбиття) скла в веранді будинку.

Вищезазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Судом першої інстанції обґрунтовано свої висновки поясненнями свідків у відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно якої, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 наполягав на тому, що він не є причетним до викрадень, а надані стороною обвинувачення докази не підтверджують його вину.

Зазначеним показанням обвинуваченого суд першої інстанції дав належну оцінку у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи і з таким висновком суду погоджується колегія суддів.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше не був знайомим з обвинуваченим і вони не мали неприязних відносин, які б спонукали потерпілого обмовити ОСОБА_9 . Також, на переконання суду, продаж телевізора та ефірного приймача з ініціативи ОСОБА_11 , як про це зазначає сторона захисту, не може відповідати дійсності з огляду на поведінку останнього, який зателефонував сину у вечірній час та повідомив про виявлення у будинку ОСОБА_9 і переміщення телевізора зі звичного місця, а не намагався якимось чином відтермінувати виявлення сином зникнення телевізора в разі продажу майна з його відома.

Поряд з цим колегія суддів враховує, що при виявленні ОСОБА_7 зникнення телевізора з ефірним приймачем останнім було також виявлено розбите скло на веранді, що свідчить про незаконне проникнення до будинку.

В питанні доведення винуватості обвинуваченого колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався і на показання потерпілого ОСОБА_7 , який будучи допитаним в суді першої інстанції пояснював суду, що йому докладно розповів батько про всі обставини виявлення ОСОБА_9 в будинку.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів і можливості зокрема допиту особи, яка надала первинні пояснення.

Згідно з п.1 ч.3 статті 97 КПК України суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно послався на показання потерпілого та поклав їх в основу обґрунтування доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Та обставина, що потерпілий ОСОБА_7 є рідним сином ОСОБА_11 , жодним чином не дає підстав вважати вказані показання недопустимим доказом.

При цьому, колегія суддів враховує значення показань ОСОБА_7 , обставини надання первинних пояснень свідком ОСОБА_11 , які викликають довіру щодо їх достовірності з огляду на те, що вони були надані відразу ж після подій і узгоджується із іншими доказами у справі, зокрема з протоколом огляду місця події.

Враховуючи вищенаведені пояснення потерпілого та докази у сукупності, які узгоджуються між собою, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності критичної оцінки показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за епізодом крадіжки телевізору та ефірного приймача, які в ході апеляційного розгляду надали аналогічні показання наданим в суді першої інстанції.

Також не можуть вважатися спроможними доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 9 лютого 2019 року, без відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд чи обшук є недопустимим доказом. З цього приводу колегія суддів звертає увагу захисника на те, що згідно із положеннями ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Таким чином, кримінальний процесуальний закон дозволяє проведення слідчих дій в житлі чи іншому володінні особи за її згоди без відповідної ухвали слідчого судді. З дотриманням зазначених вимог власник домоволодіння, з якого вчинено крадіжку, ОСОБА_7 9 лютого 2019 року надав органу досудового розслідування свою письмову згоду на проведення огляду в цьому об`єкті, про що прямо зазначено у протоколі вказаної слідчої дії та міститься відповідний підпис потерпілого.

За таких обставин підстав стверджувати, що огляди місця події здійснено з протиправним проникненням слідчого до житла чи іншого володіння особи, немає.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 також стверджує, що при проведенні слідчих дій у житлі чи іншому володінні особи без дозволу слідчого судді, зокрема й огляду місця події, вимагає наступного звернення за відповідним дозволом після здійснення проникнення у таке житло чи інше володіння. Проте, такі вимоги ч.3 ст.233 КПК України поширюються лише на ті випадки, коли відсутня ухвала слідчого судді і неможливо отримати дозвіл володільця майна. В іншому ж випадку застосовуються правила, передбачені ч.1 ст.233 КПК України, про що зазначалося вище.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_9 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як замах на крадіжку чужого майна, вчинену повторно, поєднану з проникненням до житла, а також за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка чужого майна, вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги прокурора відносно доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України (за фактом крадіжки емальованої каструлі з кришкою), та ч.3 ст.185 КК України (за фактом крадіжки металевих лещат), з господарства ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу враховуючи наступне.

Прийняте судом першої інстанції рішення в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні епізодів крадіжки емальованої каструлі та металевих лещат, відповідно, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим, а мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення належним чином викладені у вироку в повному обсязі, вони є правильними, з такими погоджується і апеляційний суд.

Як докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України суд оцінив показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , також при судовому розгляді суд дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення, однак дійшов обґрунтованого висновку, що вони, ні кожен зокрема, ні в сукупності, не підтверджують, поза розумним сумнівом, факт викрадення зазначеного майна у потерпілого ОСОБА_9 . Відтак, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалив виправдувальний вирок в цій частині.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом у повному обсязі досліджені ці докази, та у відповідності до ст.94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Доводи апеляційної скарги прокурора, які стосуються невідповідності висновків суду в частині виправдання обвинуваченого за вказаними епізодами крадіжок фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, прокурор посилається як на докази причетності ОСОБА_9 до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 та ч.3 ст. 185 КК України, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 наданих під час досудового розслідування щодо причетності ОСОБА_9 до крадіжок майна у ОСОБА_11 . При цьому сторона обвинувачення жодним чином не спростовує показання вказаних свідків наданих в судовому засіданні про те, що металеві лещата та каструля знаходились саме на їхньому подвір`ї, з дозволу покійного ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 лише допомагав ОСОБА_12 продати лещата та переносити каструлю на пункт приймання металобрухту.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. З огляду на що, доводи апеляційної скарги прокурора щодо вказаних показань свідків під час досудового розслідування є безпідставними.

Також, потерпілий ОСОБА_7 не зміг повідомити, коли саме та за яких обставин з його будинку зникли металеві каструля та лещата і про зникнення цих речей батько йому нічого не розповідав, а показання інших свідків лише вказують на те, що ОСОБА_9 приймав участь у продажу лещат та каструлі, а щодо обставин крадіжок їм нічого невідомо.

Будь-якими іншими беззаперечними доказами неможливо встановити, що таємне викрадення вищезазначеного майна вчинив саме ОСОБА_9 .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що при винесенні вироку судом першої інстанції правильно було враховано положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь. Відтак зазначає, що вирок суду в цій частині належним чином мотивований, має однозначні судження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують є безпідставними.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого а саме, що він не працює, не перебуває на обліку як безробітний, не має стійких соціальних зв`язків, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, судимості не знято і не погашено у встановленому законом порядку, неодноразово протягом року притягувався до адміністративної відповідальності із накладенням адміністративних стягнень, висновок органу пробації. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставини які обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах встановленої санкціями інкримінованих статей.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України і за кожний з цих злочинів суд першої інстанції окремо призначив покарання.

Проте, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України суд не призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю зазначених злочинів, а визначив його лише на підставі ст. 71 КК України з урахуванням покарання призначеного за попереднім вироком Городнянського районного суду від 27 лютого 2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання не застосував кримінальний закон, який підлягає обов`язковому застосуванню.

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не застосував правила ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, то на думку колегії суддів апеляційні доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, за яким ОСОБА_9 слід призначити остаточне покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України, а в іншій частині зазначене судове рішення залишити без зміни.

Крім того, враховуючи, що постановою Верхового Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 червня 2020 року ОСОБА_9 було звільнено з-під варти, то строк з моменту його затримання по вказану дату підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за:

- ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Городнянського районного суду від 27 лютого 2018 року та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дати його фактичного затримання.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк перебування його під вартою з 16 год. 30 хв. 04 червня 2019 року по 4 червня 2020 року.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4