ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3385/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/2743/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.06.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.06.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Северодонецьк Луганської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який працює у ТОВ «Сільпо-Фуд» на посаді начальника відділу охорони магазину №236, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік із покладенням обов`язків, передбачених ч.ч.1-2 ст.76 КК України.

Згідно вироку, 26.04.2017 року близько 14 год. 00 хв. у супермаркеті «Сільпо», який розташований за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи, 30 між клієнтами зазначеного супермаркету ОСОБА_9 і ОСОБА_11 з одного боку та начальником відділу охорони ОСОБА_7 з другого боку виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 намагався затримати ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у супермаркеті. Під час затримання ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у супермаркеті «Сільпо» ОСОБА_7 , діючи умисно, перешкоджаючи виходу ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з супермаркету, застосовуючи до останніх фізичну силу, розуміючи наслідки своїх дій, притиснув, із застосуванням фізичної сили, ОСОБА_9 в дверях супермаркету, внаслідок чого спричинив ОСОБА_9 закриту тупу травму правого передпліччя у вигляді перелому голівки променевої кістки, яка згідно висновку судово-медичної експертизи №4147-ая/17 від 29.07.2017 року відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, яке не є небезпечним для життя в момент заподіяння та спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів (т.2 а.с 55-62).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Вказаний вирок був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка подавала апеляційну скаргу з вимогою скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суду або постановити новий вирок та роз`яснити ОСОБА_12 на можливе застосування до нього Закону України «Про Амністію», який набрав чинності 07.09.2017 році (т.2 а.с. 80-85).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

- суд у своєму рішенні відтворив позицію сторони обвинувачення, з урахуванням показів потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , покази якої не відповідають дійсності;

- суд відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про проведення портретної експертизи, тим самим повністю порушив право на захист ОСОБА_14 ;

- суд, маючи однобокий характер ведення судового слідства, віднісся критично до показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були очевидцями події;

- в складі злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, який інкримінується ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона: умисел, мотив та мета;

- ОСОБА_7 звинувачується не у тяжкому злочині, має на втриманні батька 1942 року народження і являється єдиним годувальником для нього, раніше не судимий, проте суд не роз`яснив обвинуваченому право на застосування до нього Закону України «Про Амністію».

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильності кваліфікації дій підсудного та доведеності його вини, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому просить скасувати вирок й ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки (т.2 а.с.86-87).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 свою провину не визнав, в ході судового розгляду постійно змінював свої свідчення, намагаючись таким чином уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин. Крім того, спричинену потерпілій шкоду не відшкодував, що, на думку прокурора, свідчить про відсутність каяття з боку обвинуваченого.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вказала, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75,76 КК України. Вважає, що ОСОБА_7 має відбувати покарання реально, оскільки свою вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, не вжив заходів щодо примирення з потерпілою.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурор вважає безпідставною й просить її відхилити, оскільки вина обвинуваченого повністю доведена зібраними та дослідженими по справі доказами, його дії правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 122 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що ніякого умислу та мотиву на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень у нього не було, заперечував свою вину, вказавши, що він не міг фізично чи морально впливати на ОСОБА_9 оскільки вона весь час перебувала у нього за спиною на відстані метру. Крім того додав, що вирок суду містить багато суперечностей, у зв`язку з чим вважає, що вирок підлягає скасуванню. Підтримав апеляційну скаргу свого захисника й просив задовольнити її в повному обсязі.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала подану нею, та узгоджену з обвинуваченим, апеляційну скаргу й просила її задовольнити з підстав, викладених в скарзі. Вважає, що судовий розгляд проведено односторонньо з обвинувальним ухилом. Захисником ставиться під сумнім достовірність показів свідка ОСОБА_13 , які були враховані судом під час постановлення вироку. На думку захисника, в судовому засіданні, поза розумним сумнівом, не було доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу, мети та мотиву на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень.

Заперечувала проти задоволення апеляційної прокурора, вказавши що вона необґрунтована та належним чином не вмотивована.

В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, пояснивши, що вона чітко пам`ятає той момент коли відчула різкий сильний біль в руці, саме в той момент коли ОСОБА_7 притиснув її до дверей з метою затримати. Вважає, що вина обвинуваченого доведена зібраними по справі доказами та показами свідків.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник потерпілої ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вказавши, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Вважає, що суд вірно не врахував покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 так як вони були підлеглими обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, а також думку потерпілої та її представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України та правильності призначення йому покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дії ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, твердження захисника про відсутність у ОСОБА_7 умислу та мотиву на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, повідомивши, що 26.04.2017 року він виконував свої функціональні обов`язки начальника охорони супермаркету «Сільпо» та перебував у торгівельній залі та вирішив переглянути як працюють касири. Проходячи повз каси, він побачив яблука, що лежали на стрічці. Підійшов подивитись та побачив, що вони були невірно простіковані, оскільки ці яблука коштували дорожче, однак були простіковані як більш дешеві. Чоловік потерпілої ОСОБА_11 особисто передав йому яблука та він пішов та простікував їх та поклав перед касиром, сказавши сканувати їх. Весь цей час ОСОБА_11 розмовляв гучно, роздратовано з кимось телефоном. Потім підняв руку у його бік та кинув яблука назад. При цьому поруч на сусідній касі знаходились літні жінки, далі молода жінка з дитиною. При цьому ОСОБА_11 нецензурно лаявся, на що він його попередив, що він знаходиться в громадському місці. На виконання своїх функціональних обов`язків він попередив чоловіка, однак це не мало результату, натомість почув нецензурну лайку у свій бік, від чого отримав психологічну травму та сказав, що викликає поліцію. В цей час покупки були вже зібрані у два пакети. Потерпіла залишилась розраховуватись на касі, а ОСОБА_11 взяв два пакети та відходячи від каси, знов почав лаятись. При цьому прямуючи до виходу, на що ОСОБА_7 перегородив йому дорогу та повідомив, що викликає поліцію. Потім підійшов охоронець ОСОБА_18 , який все це бачив та чув. Після того, як він повідомив, що викликає поліцію, ОСОБА_11 почав погрожувати вбивством. На що він дістав телефон, побоюючись за власне життя, щоб викликати поліцію. В цей час ОСОБА_11 почав уходити, на що ОСОБА_7 , намагаючись зупинити його, виставив руку, однак він її обійшов та почав швидко вибігати з магазину, розштовхуючи людей. ОСОБА_7 намагався набрати 102 та слідував за ОСОБА_11 Підходячи до дверей з тамбура на вулицю він схопив його руку та почав затягувати назад до магазину. Справа від нього знаходився ОСОБА_18 , через деякий час зліва підійшов ОСОБА_16 , та разом втягнули його всередину магазину.

Щодо місцезнаходження потерпілої зазначив, що з нею весь час, починаючи від кас, не контактував. В самому тамбурі вона перебувала за його спиною на деякій відстані від нього приблизно в метрі, не контактував з нею, вона не була в епіцентрі події, він її не бачив перед собою взагалі. Вказує, що потерпіла не була учасником конфлікту, тому ні мотиву, ні мети, ні умислу вчинити проти неї будь-яке правопорушення не мав. Активні дії були спрямовані саме проти ОСОБА_11 та не міг передбачити, що може спричинити тілесні ушкодження потерпілій. Зазначив, що в тамбур спочатку заходили ОСОБА_11 , потім він, потім позаду справа потерпіла, потім ОСОБА_18 . Вказує, що всі його дії були спрямовані проти ОСОБА_11 , оскільки він був правопорушником і в його діях вбачались ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, а потім останній погрожував вбивством. Події в тамбурі відбувались приблизно 30 секунд, при цьому вказує, що він утримував ОСОБА_11 правою рукою за праве плече, а лівою рукою вище кисті лівої руки, тобто обома руками, при цьому чоловік був повернутий до нього лівою стороною, а правою стороною на вулиці. Коли заштовхнув ОСОБА_11 в магазин, до ОСОБА_7 підійшов ОСОБА_16 та ОСОБА_7 розвернув чоловіка, а за праву руку заводив ОСОБА_16 . Потім вже побачив потерпілу, коли вона стояла за його спиною на відстані метра від нього. Також зазначив, що про госпіталізацію потерпілої дізнався при відкритті матеріалів кримінального провадження, з останньою після подій не спілкувався взагалі.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Апеляційні доводи захисника про невідповідність висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України - безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила, що 26.04.2017 року вона зі своїм чоловіком ОСОБА_11 пішли до магазину «Сільпо», який знаходиться недалеко від їхнього будинку. Вони з чоловіком обрали необхідні продукти та пішли до каси, почали класти товар. Підійшов співробітник охорони ОСОБА_7 та почав роздивлятись пакет з яблуками, у нього були запитання щодо їх ваги. Вона з чоловіком повідомили, що якщо щось не так, то можна піти у овочевий відділ. Охоронець взяв пакет з яблуками та пішов до овочевого відділу. За цей час касир відсканувала весь товар, вони розрахувались та чекали чек. В цей час повернувся ОСОБА_7 та кинув яблука на стрічку та сказав сканувати їх, на що чоловік відповів, що яблука брати не будуть. ОСОБА_7 роздратувався, перейшов на «ти», почав вести себе неадекватно, на що чоловік відповів, що так вести себе невиховано та попрямували до виходу. У її чоловіка були два великі пакети в руках, тому при виході він правим плечем став відчиняти двері. В цей момент ОСОБА_7 схватив її за ліве плече, також до них підбіг охоронець. Перед тим, як вони з чоловіком виходили з магазину, ОСОБА_7 покликав ще одного охоронця, який також схопив її чоловіка за ліве плече. В цей момент вона опинилась притиснутою правим плечем до косяку дверей. Косяк був ребристий, тому щоб не вдаритись обличчям вона закрила його рукою. Лікоть у неї був притиснутий та долонею вона спиралась та почала кричати, що вони не мають права її чіпляти руками, а ОСОБА_7 всім тілом придавив її. Вважає, що він це зробив з метою заподіяти їй біль та щоб вона замовчала, що вона й зробила. В цей момент вона почула звук тканини, що рветься. Оскільки вона була притиснута до стекла, вона бачила як через пусті двері вибіг третій охоронець та вже з боку вулиці почав заштовхувати чоловіка до магазину. Вони заштовхали його. Вказує, що в неї був шоковий стан, вона відчувала біль в руці. Після того, як ОСОБА_7 почав дзвонити в поліцію, вона теж почала дзвонити в поліцію та повідомила, що їх незаконно утримують. Коли їй повідомили, що поліція приїде, вона почала заспокоюватись та відчула, що біль у руці посилюється, при торканні за лікоть було дуже боляче. Повідомила про це чоловікові. Після приїзду поліції ОСОБА_7 зазначив, що причина виклику те, що її чоловік лається, а до неї претензій не має. Один поліцейський залишився з ОСОБА_7 , брав покази у нього, а вони з чоловіком пішли з іншим поліцейським на вулицю давати пояснення. Вона попросила поліцейських викликати їй швидку допомогу, в цей час чоловік пішов додому за документами. Потім приїхала швидка допомога та вона поїхала до лікарні, де їй повідомили про перелом. Зазначила, що ОСОБА_7 свої вибачення їй не висловлював, матеріальної допомоги не надавав.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що 26.04.2017 року він з дружиною прийшов до магазину «Сільпо», взяли необхідні товари та прийшли на касу, поклали все на стрічку. З боку касира підійшов начальник охорони ОСОБА_7 та почав запитувати у дружини що за яблука, де вона їх взяла, на що вона відповіла, що у овочевому відділі. Він спитав в якому саме ящику, який сорт. Потім він почав з підозрою дивитись на ці яблука, свідок підійшов, віддав йому яблука в руки та відповів, що якщо є претензії, щоб йшов у овочевий відділ та перевірив. ОСОБА_7 пішов з яблуками, в цей час касир просканувала весь товар, прийшов ОСОБА_7 та кинув яблука на стрічку та сказав просканувати. На що свідок відповів, що не будуть брати яблука, після чого ОСОБА_7 перейшов на підвищені тони, почав кричати. Дружина розрахувалась по чеку, він взяв два пакета з продуктами та почав відходити від каси та почув образи в свій бік, на що він спокійно відповів та попрямував до виходу, не біг, дружина йшла позаду, на відстані 1-2 мерти. Коли свідок йшов, ОСОБА_7 почав загороджувати йому шлях рукою, на прохання прибрати руку, ОСОБА_7 не реагував, натомість дістав телефон та почав погрожувати викликом поліції. Коли свідок продовжив прямувати до виходу, та почав в тамбурі плечем відчиняти двері, оскільки руки були зайняті, в цей момент дружина знаходилась позаду нього з лівого боку, та відчув як його схопили за ліве плече. В цей момент підбіг ОСОБА_18 , який також схопив його лівою рукою, а правою рукою схопив за куртку зі спини. Вони почали його затягувати, дружина залишилась зажата між косяком двері та ОСОБА_7 , вона кричала, що вони не мають права її чіпати руками, після чого ОСОБА_7 з усієї сили притиснув корпусом свого тіла дружину до косяку дверей. Свідок почув як рветься його куртка. Вважає, що ОСОБА_7 намагався спричинити біль, щоб дружина замовкла. Розумів, що не може дружині допомогти, оскільки руки були зайняті та охоронці вдвох його міцно тримали. В цей момент підбіг третій охоронець ОСОБА_16 , який оббіг через інші двері та почав затаскувати його до магазину зі спини. Свідок сказав дружині викликати поліцію, тоді вона ще не відчувала сильний біль в руці. Через деякий час після дзвінка до поліції вона взялась за руку та відчула біль, сказала, що болить рука, через 3-4 хвилини сказала, що вона не може її розігнути. Охоронці втрьох стояли та бачили все це, але насміхались. Після приїзду поліції викликали його з дружиною на вулицю писати заяву. Потім дружину госпіталізували та у лікарні підтвердився перелам. Вказує, що поліцейським потрібні були паспорта для складання заяви, та він з сумками пішов додому за документами, а дружина залишилась, оскільки їй викликали лікарів. Також вказує, що дружина була поруч із ним, його штовхали в спину, хапали, дружину хапали, підштовхували разом із ним, також вказує, що не був у стані алкогольного сп`яніння. Додатково повідомив, що адміністративну справу відносно нього за ст.173 КУпАП закрито за відсутністю складу, вказує, що не порушував громадського порядку.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка показала, що перед травневими святами 2017 року в районі 13-15 годин вона прийшла в магазин «Сільпо» біля свого будинку за продуктами та за газетою. При вході в магазин зупинилась біля газетного ларька, щоб купити «Премьер Дайджест». Коли стояла біля газетного стенду з правого боку з середини ряду йшла сімейна пара потерпіла та її чоловік. Громадянин в рожевій сорочці ОСОБА_7 намагався перешкодити їх виходу, на що сімейна пара прямувала до виходу. Як тільки вони пройшли турнікет, ОСОБА_20 намагався затягнути їх назад в магазин, але вони йшли. Тому на допомогу прибіг ще один охоронець. Та вдвох вони намагались затягнути їх, та свідок побачила, що потерпілу придавив ОСОБА_7 до дверей та вона кричить, чоловік був поруч, але з якого боку не пам`ятає. Бачила лише чотирьох людей, один охоронець тримав чоловіка, а ОСОБА_7 притискав потерпілу до дверей животом (бачила спину ОСОБА_7 ), потерпіла кричала, ймовірно від болю. Як саме потерпіла стояла, не пам`ятає, сама свідок стояла біля кас. При цьому зазначила, що причину конфлікту не знає. Потім повз неї пробіг ще один охоронець на допомогу та біля першої каси вони почали просто стояти, розмовляти. Свідок ще хвилин 10-15 була в магазині, а потім пішла за своїми справами. В магазині купила газету «Премьер Дайджест», булочки та м`ясо. Поліцію бачила, а швидку допомогу ні, також бачила як потерпіла тримається за руку. Зазначила, що початок конфлікту не бачила, чоловік потерпілої нікого не бив, розмови між ними та охоронцями не чула, бачила як хапали чоловіка за куртку та тягнули, при цьому перебувала біля тютюнової лавки.

-показаннями свідка ОСОБА_21 , яка показала, що їй відомо, що в приміщенні супермаркету «Сільпо» за адресою: м.Харків. пр.Л.Свободи відбувся конфлікт охорони супермаркету та громадянки з приводу яблук. В кінці чоловік та жінка звинувачували охоронця у нанесенні тілесних ушкоджень, а саме пошкодження руки. Не може сказати чи були пошкодження, адже вони були одягнені, однак жінка скаржилась на біль в руці, однак спочатку відмовлялась їхати у лікарню. Коли приїхала поліція, чоловік кричав, висловлювався нецензурно, неадекватно реагував на зауваження, тому його попросили вийти на вулицю. Чоловіку повідомили, що на нього буде складено адміністративний протокол, однак він не припиняв свою поведінку, перебував в алкогольному сп`янінні, щодо потерпілої невідомо. Пояснення потерпіла не писала через біль у руці. Вказує, що потерпіла ходила додому за документами, її не було приблизно хвилин 15, після її повернення з часом погодилась прослідувати до лікарні. Потім потерпілу госпіталізували, а чоловік залишився для дооформлення протоколу за дрібне хуліганство.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- висновком фахівця з питань судово-медичної експертизи №443-2017 (т.1 а.с. 177);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.06.2017 року з фототаблицею (т.1 а.с. 181-186);

- висновком експерта №4147-ая/17 (т.1 а.с. 187);

- висновком експерта №4148-ая/17 (т.1 а.с. 188-189);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.02.2018 року з фототаблицею (т.1 а.с. 190-195);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.02.2018 року з фототаблицею (т.1 а.с. 197-203);

- даними протоколу огляду предмету від 13.03.2018 року (т.1 а.с. 210).

Також судом було досліджено: заяву ОСОБА_9 про повідомлення про злочин від 26.04.2017 року, консультативний висновок лікаря-спеціаліста від 26.04.2017 року, копію газети «Премьер» з оголошенням на арк.61, інформаційну довідку КЗОЗ «ХМКЛШ та НМД» ім.проф. О.І.Мещанінова від 22.02.2018 року, копію посадових обов`язків ОСОБА_7 , постанову про визнання предмету речовим доказом від 13.03.2018 року, постанову Дзержинського районного суду м.Харкова від 19.06.2017 року, якою адміністративну справу за ст.173 КУпАП відносно ОСОБА_11 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, та оглянуто наявні в матеріалах справи речові докази.

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що суд належним чином проаналізував досліджені докази і, дотримуючись вимог ч.3 ст.374 КПК України, зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

В основу вироку районний суд правильно поклав показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини вчинення злочину, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , які були очевидцями подій; протоколи слідчих експериментів проведених за участі потерпілої та свідка; відеозапис з камер магазину «Сільпо», на якому зафіксовано фізичний конфлікт охоронців магазину, в тому числі ОСОБА_7 із свідком ОСОБА_11 , під час якого обвинувачений контактував з потерпілою ОСОБА_9 , після чого остання взялася за руку в області ліктьового суглобу і в подальшому трималась за праву руку; висновки експертів, відповідно до яких у потерпілої ОСОБА_9 мала місце закрита тупа травма правого передпліччя у вигляді перелому головки правої променевої кістки без суміщення обламків, що належить до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, а покази потерпілої, дані нею під час допиту від 19.05.2017 року та в ході проведення слідчого експерименту від 20.06.2017 року в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині терміну і механізму утворення встановленої у неї травми.

Разом з тим, покази свідків ОСОБА_18 ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в частині того, що ОСОБА_7 не застосовував до потерпілої фізичної сили та находився від неї на відстані, а також те, що потерпіла під час конфлікту у тамбурі перебувала біля кофейного апарату за спиною ОСОБА_7 , суд вірно не взяв до уваги як неспроможні, обґрунтувавши своє рішення тим, що вони спростовуються даними відеозаписів, оглянутих в судовому засіданні та розцінено судом як такі, що направлені на допомогу працівнику супермаркету начальнику служби охорони ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки свідки є особами заінтересованими. З цих же підстав районний суд критично віднісся до листа головного юрисконсульта Північного регіонального управління мережі «Сільпо» ТВ «Сільпо-Фуд» стосовно того, що в магазині «Сільпо», який знаходиться за адресою: м.Харків, пр.Людвига Свободи, 30, печатне видання «Премьер Дайджест» 26.04.2017 року не продавалось.

Покази свідка ОСОБА_19 судом першої інстанції також не взяті до уваги, оскільки її свідчення не містять відомостей про наявність чи відсутність фактів та обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду, так як з показів свідка ОСОБА_19 встановлено, що вона повідомила лише ті обставини, які відбувалися безпосередньо біля каси, інших подій вона не бачила, оскільки сиділа спиною.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність апеляційного доводу захисника щодо однобічності судового слідства, що полягало у неврахуванні показів свідків ОСОБА_18 ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , ОСОБА_19 .

Проаналізувавши апеляційний довід сторони захисту щодо недостовірності показів свідка ОСОБА_13 , колегією суддів встановлено, що вказані доводи були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано відхилені, як такі, що спростовані сукупністю покладених в основу вироку доказів.

Так, в своєму рішенні районний суд вказав, що покази свідка ОСОБА_13 були оцінені в нарадчій кімнаті разом з іншими доказами, й суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання даного доказу неналежним або недопустимим, оскільки покази свідка ОСОБА_13 в повній мірі узгоджуються з іншими доказам, містять відомості про обставини, що мають значення для кримінального провадження та отримані без порушень вимог КПК України. Відсутні підстави вважати, що свідок ОСОБА_13 не перебувала у той час поряд з місцем вчинення злочину і не була очевидцем подій, таких доказів не надано ні під час слухання справи в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Щодо посилань сторони захисту на розбіжності у показах свідка ОСОБА_13 , зокрема з приводу одягу ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновками районного суду, що вони є несуттєвими та такими, що не впливають на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Інші доводи, зазначені обвинуваченим та його захисником щодо місця знаходження вказаного свідка у приміщенні магазину, механізму дій учасників конфлікту, також були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку, де зазначено, що покази свідка ОСОБА_13 , надані під час слідчих експериментів, підтверджені нею у судовому засіданні, слідчим, під час проведення слідчих експериментів, надано оцінку можливості свідка бачити безпосередньо обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_13 є належним доказом і правильно покладені районним судом в основу обвинувального вироку, оскільки цей свідок була допитана судом першої інстанції, давала послідовні, чіткі та незмінні показання щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, вони узгоджуються з іншими доказами по справі і не викликають жодних сумнівів у колегії суддів. У цьому кримінальному провадженні показання зазначеного свідка отримано в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраними доказам. Тому суд не мав підстав не довіряти свідку, а її показання, як і дані, що містяться в протоколах слідчих дій, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, якими обґрунтовано вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив докази, ретельно їх перевірив, проаналізував, детально виклав зміст та результати їх аналізу в вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, сумнівів щодо їх достовірності не викликають, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, і поясненнях під час апеляційного розгляду кримінального провадження, їх не спростовують.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо відсутності умислу в діях ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність.

За нормативним визначенням, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття 122 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України).

Мотивом злочину є внутрішнє спонукання особи до вчинення злочину, руйнівна сила кримінально-караного вчинку людини, що визначає його зміст та психологічне ставлення винного до вчиненого злочину. Мету становить конкретно сформульоване уявлення про бажаний наслідок свого діяння та спрямованість на його досягнення в обраний спосіб. Мотивованість та цілеспрямованість є ознаками усвідомленої вольової діяльності людини.

У даному кримінальному провадженні, встановлено, що ОСОБА_7 , намагався затримати ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у супермаркеті. Під час затримання, ОСОБА_7 , діючи умисно, перешкоджаючи виходу ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з супермаркету, застосовуючи до останніх фізичну силу, розуміючи наслідки своїх дій, притиснув, із застосуванням фізичної сили, ОСОБА_9 в дверях супермаркету, внаслідок чого спричинив потерпілій закриту тупу травму правого передпліччя у вигляді перелому голівки променевої кістки.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, дії ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у виді середньої тяжкості тілесних ушкоджень були спричинені потерпілій в результаті притиснення її до дверей всім корпусом.

Колегія суддів виходить із того, що у справі відсутні докази того, що саме потерпіла могла спричинити обвинуваченому тілесні ушкодження, натомість ОСОБА_7 , будучи фізично здоровим чоловіком та маючи добру фізичну підготовку, набуту, в т.ч. за час служби в Державній Прикордонній службі України, із значною силою притиснув ОСОБА_9 до дверей, яка завідомо для нього була фізично слабшою особою жіночої статі.

Колегія суддів вважає, що застосована сила, раптовість та спрямування таких дій обвинуваченого, свідчать про те, що ОСОБА_7 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілій ОСОБА_9 , хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода.

Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку - за умисне заподіяння потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

З огляду на зазначені вище обставини дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали правову оцінку за ч.1 ст.122 КК України, а доводи захисника та твердження обвинуваченого ґрунтуються на власній переоцінці фактичних обставин справи та дій ОСОБА_7 .

Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника, які, на думку апелянта, є підставами для скасування вироку районного суду, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги сторони захисту є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо не роз`яснення судом ОСОБА_7 його права на застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ніхто з учасників процесу з відповідним клопотанням про застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році» до суду не звертався. При цьому, колегія суддів наголошує, що протягом розгляду справи в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 користувався послугами захисника, який зобов`язаний використовувати всі можливі засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого,

Таким чином, враховуючи вимогу закону щодо вирішення питання про застосування амністії лише за ініціативою уповноважених осіб, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції кримінальний процесуальний закон та права обвинуваченого порушено не було.

Отже, правових підстав для задоволення вказаного апеляційного доводу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 немає.

У той же час, колегія суддів вважає слушним твердження захисника про наявність описки в 2 абзаці мотивувальної частини оскаржуваного вироку, а саме зазначено « ОСОБА_7 », в той час як обвинуваченого звуть « ОСОБА_7 », при цьому наявність такої описки не впливає на прийняте судом першої інстанції рішення і, відповідно до ч. 1 ст. 379 КК України, може бути усунута судом за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції виправити допущену описку.

Вирішуючи питання стосовно правильності призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосував положень ст. 75, 76 КК України, не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції, під час призначення покарання, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, відомості про особу винного, який раніше не судимий, одружений, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; до КЗОЗ «Обласний психоневрологічний диспансер» впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою не звертався; відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, його поведінку під час та після вчинення злочинних дій, враховано досудову доповідь Харківського районного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. Відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній.

Районний суд визнав, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства, його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, та прийняв правильне рішення про звільнення його у відповідності зі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі враховував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається прокурор.

Відтак, доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання, призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, не можуть бути враховані.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання, в апеляційній скарзі прокурора, не наведено.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних вимог прокурора та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.06.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4