В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002436 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Мурманської області Російської Федерації, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2012 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.03.2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.10.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі; вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.10.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з остаточним призначенням покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Повторно дослідити відомості щодо судимостей ОСОБА_6 .

Короткий зміст вироку.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2020 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 2 років обмеження волі та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, ОСОБА_6 , звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 3689,70 грн., та моральну шкоду у розмірі 2000 грн.

Окрім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1307 грн. 60 коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

На переконання апелянта судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме те, що починаючи з 2012 року він 4 рази засуджувався за тяжкі корисливі злочини, внаслідок чого йому призначались покарання, пов`язані з ізоляцією від суспільства, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 перебуваючи у працездатному віці, суспільно-корисною діяльністю не займається, ніде не працює, свої матеріальні потреби задовольняє шляхом вчинення корисливих злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Апелянт не погоджується, із позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у скоєному та часткове добровільне відшкодування шкоди, оскільки не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалася, окрім того викрадене майно було вилучено у обвинуваченого при його затриманні працівниками поліції.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 14 червня 2020 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В», ПП «Таврия Плюс», за адресою: вул. Лазурна 17 м. Миколаєва, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці супермаркету каву «Якобз Монарх 170 г пак. розч.», в кількості 11 шт., вартістю 124,61 гривень кожна, на загальну суму 1370,71 гривень, чим спричинив ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на суму 1370,71 гривень.

Крім того, 28 червня 2020 року, приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В» ПП «Таврия Плюс», розташованого за адресою: вул. Лазурна 17 м. Миколаєва, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, повторно, викрав з полиці супермаркету продукти харчування, а саме: каву «Якобз Монарх 170 г пак. розч.» в кількості 4 шт. вартістю 124,61 гривень кожна, загальною вартістю 498,44 гривень та каву «Якобз Монарх 190 г скл.» в кількості 5 шт. вартістю 158,54 гривень кожна, загальною вартістю 792,71 гривень, які поклав у рюкзак, не здійснивши оплату за товар зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 1291,15 гривень.

Крім того, 30 червня 2020 року приблизно о 17 годині 10 хвилин, у ОСОБА_6 , який знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В» » ПП «Таврия Плюс», розташованого за адресою: вул. Лазурна 17 м. Миколаєва, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці супермаркету продукти харчування, а саме: каву « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в кількості 3 шт. вартістю 141,25 гривень кожна, загальною вартістю 423,75 гривень та каву «Якобз Монарх 400 г пак.розч.Акц.» в кількості 7 шт. вартістю 215,49 гривень кожна, загальною вартістю 1508,43 гривень, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 1932,18 гривень.

Крім того, 01 липня 2020 року в період часу з 18 години 16 хвилин по 18 годин 27 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні супермаркету «Таврія-В» ПП «Таврия Плюс», розташованого за адресою вул. Лазурна 17 м. Миколаєва, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з полиці супермаркету продукти харчування, а саме: каву «Якобз Монарх 280 г пак.розч.» в кількості 6 шт. вартістю 191,65 гривень кожна, загальною вартістю 1379,91 гривень, каву «Якобз Монарх 400 г пак.розч.Акц.» в кількості 2 шт. вартістю 215,49 гривень кожна, загальною вартістю 517,19 гривень, горішки «Macho Фісташки 125 г пак.сол.» в кількості 13 шт. вартістю 93,20 гривень кожна, загальною вартістю 1211,60 гривень, горішки «Macho Фісташки 60 г пак.сол.» в кількості 5 шт. вартістю 46,23 гривень кожна, загальною вартістю 231,13 гривень, Лікер «Єгермайстер 0,5 л 35%» в кількості 1 шт. вартістю 185,59 гривень, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ПП «Таврія Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 3525,42 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цими епізодами судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 23 липня 2020 року в період часу з 16:40 годин по 17:00 годин ОСОБА_6 знаходячись біля кіоску, за адресою: м. Миколаїв, по вулиці Пограничній ріг вулиці Корабелів, таємно, через відчинені двері проник до вказаного кіоску, до якого доступ було заборонено. Перебуваючи у середині кіоску ОСОБА_6 таємно викрав грошові кошти в розмірі 3454 гривень, які належать Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , після чого продовжуючи свої злочинні дії, викрав зі столу, який знаходиться у середині кіоску мобільний телефон марки «Samsung A50» вартістю 3689,70 гривень, який належить ОСОБА_9 . Покинувши приміщення кіоску, ОСОБА_6 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3454 гривень, та потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3689,70 гривень.

Вказані дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням в повній мірі не дотримався зазначених вище положень закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд у вироку врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є як тяжкими так і не тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, зазначив про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки та покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Між тим, при ухваленні вироку обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , судом необґрунтовано визнано щире каяття останнього.

Відповідно до роз`яснень, наведених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 №12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

У вказаному випадку не можна врахувати таку обставину, як щире каяття, оскільки, визнавши в судовому засіданні вину, обвинувачений жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, при цьому необхідно врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину. .

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 п. 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Між тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали суду підстави для такого висновку.
Так, судом при звільнені ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не враховано те, що він неодноразово судимий за скоєння корисливих тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, зазначені злочин він почав вчиняти через три місяця після звільнення з місць позбавлення волі за відбуттям покарання за попереднім вироком, що свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення.

При цьому, до обвинуваченого застосовувалися такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з застосуванням ст. 75 КК України. Суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме, застосував закон - ст. 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч. 1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, з ухваленням свого вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Як слідує з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_6 , ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 липня 2020 року, було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, з визначенням застави в розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2020 року, обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 було продовжено до 09 листопада 2020 року.

Як слідує з повідомлення начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» від 30 жовтня 2020 року (а.к.п. 137), обвинуваченого ОСОБА_6 29 жовтня 2020 року звільнено на підставі ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 липня 2020 року під заставу у розмірі 42360 грн.

На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання, слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення у період з 26 липня 2020 року по 29 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, суд, -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2020 року, в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75, 76 КК України скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, вважати ОСОБА_6 засудженим з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення у період з 26 липня 2020 року по 29 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: