Справа № 746/136/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/650/20
Категорія - ст.128 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000136 за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 на вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 06 липня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Поповичка, Талалаївського району, Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, освіта середня, працює оператором машинного доїння СТОВ «Батьківщина», в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений за ст.128 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік з відрахуванням в дохід держави 15% його заробітку.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги потерпілої в частині стягнення на її користь з ОСОБА_10 витрат на правову допомогу в сумі 12000 грн. - залишено без розгляду.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Срібнянського районного суду від 13 серпня 2018 року, на мотоблок марки «ZIRKA LX 1090D», заводський номер НОМЕР_1 , 27.05.2012 року випуску, з навісною роторною косаркою марки «Добриня-2».

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 04 серпня 2018 року, близько 11 години, ОСОБА_10 , керуючи мотоблоком марки «ZIRKA LX 1090D» з навісною фронтальною роторною косаркою марки «Добриня-2», з шириною робочої частини 80 см, перебуваючи позаду мотоблоку, проводив викошування суцільних заростів бур`янів висотою від 140 см до 245 см, на присадибній ділянці по АДРЕСА_2 . Перед виконанням роботи ОСОБА_10 не пересвідчився про те, що в заростях бур`янів немає людей, хоча міг і повинен був це зробити, попередньо зробивши обхід території та оглянувши місцевість, на якій планував косити, проявляючи злочинну недбалість, не бажаючи настання шкоди здоров`ю іншої особи, хоча повинен і міг це передбачити, діючи більш обачно, так як проводив роботи з використанням потенційно небезпечних для оточуючих агрегатів, допустив зіткнення робочими частинами косарки з ОСОБА_13 , яка на той час перебувала в заростях бур`янів та яку ОСОБА_10 не побачив. Згідно висновку судово-медичного експерта №195 від 09.08.2018 року, у результаті зіткнення з косаркою ОСОБА_13 отримала тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Внаслідок легенево-серцевої недостатності, яка виникла в результаті отриманих травм, ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 померла в Срібняській ЦРЛ. Відповідно до висновку експерта за результатами судової інженерно-технічної експертизи в галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності № 6047 від 18.12.2019 року, дії ОСОБА_10 суперечили загальновідомим елементарним правилам безпеки та знаходяться в причинному зв`язку з настанням нещасного випадку з ОСОБА_13 .

Не погодившись із рішенням суду, представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначив, що дії ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ст.119 КК України, а не за ст.128 КК України. Вказав на невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Послався на відсутність активного сприяння з боку ОСОБА_10 розкриттю кримінального правопорушення, а також на недостовірність інформації щодо наявності в останнього чотирьох неповнолітніх дітей. Крім того, зазначив, що місцевий суд необґрунтовано не взяв до уваги документальні підтвердження завданої потерпілій матеріальної шкоди, а також безпідставно відмовив у стягненні з обвинуваченого витрат на правову допомогу. Також місцевий суд, не маючи на те підстав, максимально занизив розмір морального відшкодування потерпілій ОСОБА_7 .

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 , та відмовити останній в задоволенні позовних вимог про стягнення з ОСОБА_10 моральної шкоди. В обґрунтування скарги зазначив, що ОСОБА_7 була онукою померлої ОСОБА_13 , яка однією сім`єю з потерпілою не проживала. Тому місцевий суд, у порушення вимог ч.2 ст.1168 ЦК України, безпідставно стягнув з обвинуваченого моральну шкоду на користь ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді; потерпілу та її представника, котрі підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти задоволення скарги потерпілої сторони та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які погодились з апеляційною скаргою прокурора та просили залишити без задоволення скаргу представника потерпілої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційних скаргах представником потерпілої та прокурором не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілої щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст.119 КК України, а не за ст.128 КК України, є безпідставними.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України, з об`єктивної сторони характеризується комплексом дії або бездіяльністю, наслідками у вигляді тяжкого тілесного ушкодження та причинним зв`язком між зазначеним діянням і наслідками, а суб`єктивна сторона злочину характеризується необережністю у виді злочинної недбалості невинного заподіяння шкоди, коли особа не передбачала настання відповідних наслідків.

Відповідно до роз`яснень п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що 04 серпня 2018 року він своїм мотоблоком з косаркою косив траву вдома, а потім на сусідській ділянці. Бур`яни були дуже високі і густі, десь близько 2-х метрів, через них нічого не видно. Перед тим, як починати косити, територію він не дивився, так як не міг передбачити, що там можуть бути люди, оскільки стежки там не було. Він не мав наміру заподіяти ОСОБА_13 тілесні ушкодження, це трапилось випадково, в скоєному щиро розкаявся.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні місцевого суду показала, що вона є сусідкою ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . На земельній ділянці, де сталася подія, на площі біля однієї сотки, ріс дуже великий і густий бур`ян, через нього нічого не видно, стежки там не було, тудою ніхто не ходив.

Пояснення обвинуваченого та свідка підтверджуються також протоколом огляду місця події від 04.08.2018 року та фототаблицями до нього, згідно якого під час огляду місця події, що проводився невідкладно 04 серпня 2018 року, з 14 до 16 години, на присадибній ділянці по АДРЕСА_2 , було встановлено, що дана ділянка суцільно покрита трав`янистою рослинністю висотою від 140 см до 245 см, також на ній ростуть дерева в кількості шість штук, площа даної ділянки становить 0,30 га. Під час огляду виявлено на відстані сім метрів від житлового будинку мотоблок «ZIRKA LX 1090D» із заводським номером НОМЕР_1 . До мотоблоку причеплена навісна роторна косарка «Добриня». На відстані 30 см було виявлено два сірих капці із слідами речовини бурого кольору, також поряд з даним взуттям було виявлено на трав`янистій рослинності та ґрунті сліди речовини бурого кольору (а.к.п.95-99).

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у заподіянні ОСОБА_13 саме необережного тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за яке передбачена ст.128 КК України, оскільки обвинувачений жодним чином не міг знати про перебування у високих бур`янах потерпілої ОСОБА_13 .

Посилання представника потерпілої на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок м`якості є неприйнятними, з огляду на таке.

За змістом ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого.

За змістом ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими, так і іншими особами.

Призначене ОСОБА_10 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання, місцевий суд разом зі ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, на що акцентує увагу у своїй апеляційній скарзі представник потерпілої, урахував також дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Зокрема, суд урахував, що ОСОБА_10 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, має міцні соціальні зв`язки, а саме: одружений, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей.

Разом з цим, щире каяття обвинуваченого у скоєному та повне визнання своєї вини місцевий суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Жодних обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні не встановлено.

У сукупності з наведеним місцевий суд також урахував висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення є низьким, а призначення ОСОБА_10 покарання, не пов`язаного з позбавленням чи обмеженням волі на певний строк, є можливим та не становить високої небезпеки для суспільства.

Отже, вирок місцевого суду у частині призначення покарання умотивований та відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_10 покарання явно несправедливим через м`якість, колегія суддів не убачає.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , представник потерпілої в апеляційній скарзі не навів, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення його апеляційної скарги у цій частині.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявний цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди від злочину, а також процесуальних витрат.

Місцевим судом вищевказаний цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 було задоволено частково та стягнуто на її користь з обвинуваченого 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди, спричиненої злочином. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вимогу про стягнення витрат на правову допомогу в сумі 12 000 грн. залишено без розгляду.

Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому пунктом 3 ч.1 ст.91 КПК України передбачено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Тобто, при вирішенні цивільного позову, суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження, з`ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.

Вказаних вище вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілої у кримінальному провадженні до ОСОБА_10 місцевим судом дотримано не було.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову у кримінальному провадження, та вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

За змістом ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Місцевим судом встановлено, що визнана потерпілою у кримінальному провадженні ОСОБА_7 є рідною онукою ОСОБА_13 , яка померла від спричинення тяжких тілесних ушкоджень, унаслідок винних дій ОСОБА_10 .

При цьому, потерпіла ОСОБА_7 не проживала з ОСОБА_13 однією сім`єю, а тому вона не є особою, в розумінні ст.1168 ЦК України, на користь якої стягується моральна шкода, завдана смертю фізичної особи.

Відтак, у задоволенні позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 про стягнення на її користь з ОСОБА_10 моральної шкоди - необхідно відмовити.

Доводи представника потерпілого щодо необґрунтованої відмови суду у стягненні з обвинуваченого на користь потерпілої витрат на правову допомогу в сум 12000 грн. заслуговують на увагу, з огляду на таке.

За змістом п.1 ч.1 ст.118 КПК України, до процесуальних витрат належать, зокрема, витрати на правову допомогу.

Порядок відшкодування витрат на правову допомогу передбачений положеннями ст.ст.118, 120, 124 КПК України. Вказані витрати не можуть бути включені до ціни позову та не можуть бути стягнуті з винної особи, як матеріальна шкода.

Положеннями ч.1 ст.124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.48 постанови № 10 Пленуму ВССУ від 17 січня 2014 року «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог відшкодування таких витрат.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Відповідно до вимог ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р., гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Із наявної у матеріалах провадження копії платіжного доручення № 410001 від 01.04.2020 року (а.к.п.49) слідує, що потерпіла здійснила оплату адвокату ОСОБА_8 12 000 грн. за надання останнім їй правової допомоги.

Крім того, у матеріалах справи наявні договір, укладений між потерпілою ОСОБА_7 та адвокатом ОСОБА_8 про надання правової допомоги (а.к.п.50-51), ордер на надання правової допомоги (а.к.п.42), копія свідоцтва ОСОБА_8 про право на заняття адвокатською діяльністю (а.к.п.41).

Отже, висновок суду першої інстанції про залишення без розгляду вимоги потерпілої ОСОБА_7 про стягнення на її користь з обвинуваченого витрат на правову допомогу в сумі 12000 грн. є хибним, а апеляційна скарга представника потерпілої у цій частині підлягає задоволенню.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні в частині вирішення цивільного позову та процесуальних витрат.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині вирішення цивільного позову та процесуальних витрат.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 понесені нею витрати на правову допомогу в сумі 12000 грн.

Відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 в частині стягнення на її користь з ОСОБА_10 моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4