Справа № 126/1246/19
Провадження №11-кп/801/495/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000163, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.04.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 січня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, заміжньої, не працюючої, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.05.2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 28.03.2019 року, близько 10 год 00 хв., в с. Джулинка Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на автомобілі ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_1 , який належить останньому на праві користування, приїхали на вул. Оперчука, з метою скупки пір`я. Знаходячись на вказаній вулиці, у ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку майна, та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , не повідомляючи нічого про свої злочинні наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підійшла до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , де через незамкнену хвіртку ввійшла на територію даного домоволодіння. Знаходячись на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 за допомогою ключа, який вона знайшла в сараї, що поруч з будинком, відчинила вхідні двері та проникла до середини будинку. Перебуваючи всередині даного будинку, а саме в спальній кімнаті, ОСОБА_8 з дерев`яної тумби таємно, умисно, з корисливих спонукань викрала гроші в сумі 11 400 грн. після чого залишила будинок, а викраденими грошима, розпорядилася на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.
09.04.2019, біля 11 год. 00 хв., в с. Баланівка Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на автомобілі ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_1 , який належить останньому на праві користування, приїхали на вул. Дяченка, з метою скупки пір`я. Знаходячись на вказаній вулиці в ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку, та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , не повідомляючи нічого про свої злочинні наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підійшла до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_13 , де через незамкнену хвіртку ввійшла на територію даного домоволодіння. Знаходячись на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 за допомогою ключа, який на той час знаходився в замку, відчинила вхідні двері та проникла до середини будинку. Перебуваючи всередині даного будинку, а саме в спальній кімнаті, ОСОБА_8 з дерев`яної шафи таємно, умисно, з корисливих спонукань викрала жіночий наручний годинник торгової марки «STROILI ORO ESSENTIAL» колекції «Green Leather» моделі «SR-X 2472L», вартість якого відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 становить 1499,96 грн., шийний золотий ланцюжок 585 проби вагою 15 г вартістю 17763,08 грн. відповідно до висновку експерта №3611-3620/19 від 24.05.2019, золотий підвіс у формі хреста 585 проби масою 2 г вартістю 2640,56 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, шийний золотий ланцюжок 585 проби масою 9 г вартістю 10657,86 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, золотий підвіс у формі хреста 585 проби, вагою 1 г вартістю 1320,28 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, шийний золотий ланцюжок 585 проби вагою 4 г вартістю 4736,82 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, декоративну шпильку із золота 585 проби вагою 1 г вартістю 1292,80 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, золоту каблучку 585 проби вагою 5 г вартістю 6232,74 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року, золоту каблучку 585 проби вагою 2 г вартістю 2493,10 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019, золотий браслет 585 проби вагою 5 г. вартістю 6743,98 грн. відповідно до висновку експерта №3549/19-21 від 16.05.2019 року та гроші в сумі 1500 грн., якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 56881, 17 грн.
19.04.2019 року, біля 10 год. 00 хв, в с. Баланівка Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на автомобілі ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_1 , який належить останньому на праві користування, приїхали на вул. Шевченка, з метою скупки пір`я. Знаходячись на вказаній вулиці в ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку, та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , не повідомляючи нічого про свої злочинні наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підійшла до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_14 , де через незамкнену хвіртку ввійшла на територію даного домоволодіння. Знаходячись на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 через незамкнені двері проникла до середини будинку, де в одній із житлових кімнат, яка знаходиться ліворуч від коридору, в шухляді серванту знайшла ключ, яким відчинила верхні дверцята серванту, звідки таємно, умисно, з корисливих спонукань викрала 20 тисяч гривень та 20 тисяч російських рублів, що відповідно до довідки, виданої АТ КБ «Приватбанк» становить 8 360 грн., після чого залишила будинок, викраденими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 28 360 гривень.
02.05.2019 року біля 11 год 30 хв. в селі Маньківка Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на автомобілі ВАЗ 21011 д/н НОМЕР_1 , який належить останньому на праві користування, приїхали на вулицю Набережна з метою скупки пір`я. Знаходячись на вказаній вулиці в ОСОБА_8 виник умисел на крадіжку та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , не повідомивши нічого про свої злочинні наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підійшла до будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_15 та через незамкнену хвіртку ввійшла на територію даного домоволодіння. Знаходячись на території даного домоволодіння, ОСОБА_8 , маючи намір проникнути до середини будинку, у дерев`яному столі, який знаходиться у піднавісі біля будинку, знайшла ключ та відчинивши ним вхідні двері, проникла до середини. Перебуваючи всередині даного будинку, ОСОБА_8 з його крайньої спальної кімнати, з блакитної скриньки, яка знаходилася всередині дерев`яного комоду, таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань викрала вироби із золота, а саме: золоті сережки моделі «витягнуте конго» 585 проби масою 1,41 г вартістю 1932,33 грн. відповідно до висновку експерта №3591/19-21 від 22.05.2019року, золоту підвіску в формі хреста з Розп`яттям, 585 проби масою 1,22 г вартістю 1621,26 грн. відповідно до висновку експерта №3591/19-21 від 22.05.2019 року, срібну каблучку 875 проби вагою 114,31 г вартістю 351,85 грн. відповідно до висновку експерта №3591/19-21 від 22.05.2019 року, золоту каблучку 333 проби, масою 1,17 г вартістю 948,84 грн. відповідно до висновку експерта №3591/19-21 від 22.05.2019 року, браслет біжутерії вагою 66,00 г вартістю 59,40 грн. відповідно до висновку експерта №3591/19-21 від 22.05.2019 року, а також золоті сережки 333 проби вагою 1,21 г, золоті сережки 583 проби, вагою 2,64 г, золоту підвіску в формі хреста 585 проби, вагою 1,76 г, золоту каблучку 585 проби, вагою 3,02 г, золоту каблучку 333 проби, вагою 1,54 г, золоту каблучку 585 проби, вагою 3,62 г, золотий браслет 585 проби, вагою 4,62 г, ринкову вартість яких визначити неможливо у зв`язку з відсутністю товарних характеристик та вартості камінних вставок. Після викрадення вказаних золотих виробів ОСОБА_8 покинула будинок, заподіявши при цьому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 4913,68 грн. та в подальшому була затримана працівниками поліції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 28 січня 2020 року в частині призначення їй покарання. Просить винести нове рішення, яким вважати її засудженою за ч.3 ст. 185 КК України та призначити їй покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді одного року позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченої та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченій занадто суворе покарання, оскільки обвинувачена раніше не судима, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, задовільно характеризується по місцю проживання, за таких обставин просить призначити їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Прокурором подано заяву про відмову від апеляційної скарги, через що провадження в цій частині підлягає закриттю відповідно до ст.403 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, просив врахувати відмову прокурора від апеляційної скарги.
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої та просили її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються та перевірці не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд встановив, що ОСОБА_8 раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд встановив, що відповідно до досудової доповіді органу пробації ризик вчинення повторного правопорушення обвинуваченою та ризик небезпеки для суспільства є середнім. Цією ж доповіддю встановлено готовність ОСОБА_8 до позитивних змін в житті та поведінці.
За відсутності ознак, які обтяжують покарання, судом було встановлено обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання винної визнання вини, щире каяття та повне відшкодування заподіяної шкоди, про що свідчать подані суду заяви потерпілих.
Наявність вищеперерахованих обставин, що пом`якшують покарання, не заперечується іншими учасниками провадження, зокрема і стороною обвинувачення.
Також ККС ВС у Постанові від 16.04.2020 (справа №316/180/19) визначив критерії поведінки, яка свідчить про дійсне розкаяння, до яких відніс критичну оцінку своєї протиправної дії, засудження своєї поведінки, добровільної відшкодування заподіяної злочином шкоди, висловлення жалю з приводу вчиненого та публічного вибачення. Зазначені обставини знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду провадження щодо ОСОБА_8 .
Таким чином, встановлені в ході судового розгляду декілька обставин, що пом`якшують покарання дають підстави вважати, що призначене ОСОБА_8 покарання в межах санкції частини статті не виправдовує цілей кримінального покарання внаслідок суворості та в даному випадку слід призначити покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України, визначивши його в розмірі, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті, проте таке, яке належить відбувати реально.
Зазначені обставини відповідно до ст.ст.409, 414 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407,409, 414, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурор Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0000163, внесеному в ЄРДР 10 квітня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст185 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: