Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/550/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.09.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 травня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим за ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України; визнано невинуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень; незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Обставини, за яких ОСОБА_8 інкриміноване вчинення даних кримінальних правопорушень, органом досудового розслідування встановлені наступні.

ОСОБА_8 22 липня 2019 року об 11 годині 50 хвилин, знаходячись у громадському місці, зокрема, на парковці «АТБ Маркет №94» навпроти багатоповерхового будинку по вул. Вокзальній, 37/16 у м.Кропивницькому, маючи при собі предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, зокрема травматичний пістолет ПМ НОМЕР_1 калібру 9 мм маркування НОМЕР_2 , який він має право носити при собі відповідно до дозволу №С-703 від 15.07.2015 року, побачив раніше не знайому йому особу чоловічої статі.

У цей момент між ОСОБА_8 та невстановленою особою чоловічої статі раптово виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 , розуміючи, що він знаходиться в громадському місці, бажаючи самоутвердитися та показати свою перевагу перед невстановленою особою чоловічої статі та оточуючими, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися, поєднуючи свої дії із застосуванням заздалегідь заготовленого вищезазначеного травматичного пістолету, незважаючи на той факт, що поряд перебували сторонні особи, здійснив декілька пострілів в бік невстановленої особи чоловічої статі.

У подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він вчинив протиправне діяння та може понести за це покарання, прискорюючись сів у автомобіль та з місця події втік у невідомому напрямку.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабіс (маріхуана), в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконну обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, придбав у невстановленому місці та час наркотичний засіб канабіс, тим самим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно придбаний ним наркотичний засіб помістив до двох окремих картонних коробок, які поклав до шафи, розташованої у кімнаті за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

У подальшому 22 липня 2019 року в період часу з 18 години 45 хвилин до 20 години 05 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 у присутності понятих проведено обшук домоволодіння, який в подальшому санкціоновано ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.07.2019 року. У ході проведення обшуку у кімнаті виявлено та вилучено дві картонні коробки з вмістом речовини рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №681 від 25.07.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 548,992 грам, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Маса вилученого канабісу становить 548,992 грама, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року № 188 є великими розмірами.

Суд першої інстанції, дослідивши всі докази у їх сукупності, пославшись на ст. ст. 84, 91, 92, 94 КПК України, 62 Конституції України, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.309, ч.4 ст.296 КК України недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Стороною обвинувачення не доведено перед судом поза розумним сумнівом те, що мотивом застосування травматичного пістолету обвинуваченим у громадському місці, була явна неповага до суспільства, що супроводжувалася особливою зухвалістю, що виключає в діях обвинуваченого склад злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Обставини події, під час якої дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України, у обвинуваченні встановлено та викладено неповно, без зазначення істотних обставин, які спростовують версію, висунуту стороною обвинувачення.

Судом визнано відсутньою об`єктивну сторону, суб`єктивну сторону даного кримінального правопорушення.

Судом визнано, що ОСОБА_8 у даному випадку діяв у межах необхідної оборони.

В частині обвинувачення за ст. 309 КК України суд першої інстанції визнав недопустимість проведеного обшуку та протоколу як доказу у вказаному кримінальному провадженні, показання ОСОБА_9 (дійсні анкетні дані скрито) як суперечливі.

Із судовим рішенням суду першої інстанції не погоджується прокурор.

В апеляційній скарзі просить: вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які потягли за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296. ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхам поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Також, ставить вимогу під час розгляду справи судом апеляційної інстанції повторно допитати обвинуваченого, свідків, експерта ОСОБА_10 , яким проведено експертизу на надано висновок №215 від 24.09.2019, дослідити письмові матеріали кримінального провадження.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , яка була безпосереднім очевидцем вказаної події, та не взяв їх до уваги як достовірні, внаслідок чого неправильно встановив фактичні обставини справи та дав діям обвинуваченого неправильну юридичну оцінку.
У судовому засіданні переглянуто відеозапис з камер спостереження магазину "АТБ", після перегляду відеозапису свідок ОСОБА_11 надала показання, що впізнала себе на відеозаписі та зазначила про події, які зафіксовано камерами спостереження магазину "АТБ".
Вважає, суд упереджено оцінив та не взяв до уваги, як достовірні, показання свідка ОСОБА_11 в частині, що саме обвинувачений вів себе дуже агресивно, кричав на іншого чоловіка, який в свою чергу був дуже спокійним, а також, що саме ОСОБА_8 перший витягнув пістолет та почав здійснювати з нього постріли в громадському місці.
Крім того, судом не надано належної оцінки кількості гільз, вилучених під час огляду місця події, зокрема, що згідно висновку експерта №215 від 24.09.2019, з наданих на дослідження шести гільз - п`ять стріляні з травматичної зброї, що належить ОСОБА_8 та лише одна гільза стріляна з іншого екземпляру зброї калібру 9 мм Р.А.
Зазначає, що суд допустив однобічність та упередженість, поклавши в основу лише показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що невідома особа здійснювала в нього постріли з револьвера під патрон ОСОБА_12 , не взявши взагалі до уваги вилучену під час огляду місця події гільзу стріляну із зброї калібру 9мм Р.А.
Вирішуючи питання щодо відсутності у діях ОСОБА_8 мотиву явної неповаги до суспільства, суд зазначив, що обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого, пов`язаної із застосуванням пострілів з травматичної зброї в громадському місці, свідчать про те, що вона була зумовлена агресивними діями невідомого чоловіка, раптовим конфліктом, який переріс у посягання невідомого на обвинуваченого із застосуванням пострілів з травматичної зброї, прагненням обвинуваченого захиститися.
Разом з цим, враховуючи покази свідка ОСОБА_13 , встановлено - саме ОСОБА_8 вів себе агресивно, зверхньо, кричав на іншого чоловіка, який в свою чергу був спокійним, не намагався розв`язати конфлікт з додержанням установлених у суспільстві правил поведінки, не викликав поліцію, перший почав здійснювати постріли, що здебільшого було позбавлено будь-якої необхідності, та втік з місця події не пересвідчившись відсутністю наслідків застосування ним зброї.
Крім того, висновки суду щодо посягання невідомого першим на ОСОБА_8 із застосуванням пострілів з травматичної зброї спростовуються відеозаписом обшуку житла ОСОБА_8 від 22.07.2019, зокрема відповіддю ОСОБА_8 на запитання працівника поліції "Навіщо він застосував зброю в громадському місці?", останній відповів "Він мене почав обзивати, вдарив перший та поліз в барсетку за чимось" (00:08:50 - файл МОУ002), вказане підтверджує, що саме ОСОБА_8 перший витягнув пістолет та почав здійснювати з нього постріли в громадському місці, тим самим бажаючи показати свою ніби вищість та перевагу перед невідомим чоловіком.
Не погоджується із визнанням судом недопустимими докази в частині обвинувачення за ст. 309 КК України.
Вказує, що висновок суду щодо відсутності підстав увійти до житла ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді, які визначаються у ч. 3 ст. 233 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Законодавчо передбачено, що невідкладні випадки увійти до житла чи іншого володіння особи повинні бути пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Оскільки 22.07.2019 об 11 год. 57 хв. надійшло повідомлення на лінію "102" про конфлікт двох невідомих чоловіків біля магазину "АТБ" по вул. Вокзальній у м. Кропивницькому, під час якого останні застосували стрільбу з травматичної зброї один в одного, і на момент скоєння кримінального правопорушення не була встановлена особа чоловіка, який здійснив постріли в громадському місці, працівникам поліції необхідно було здійснити комплекс першочергових заходів та невідкладних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та місця його перебування.
При цьому, під час підготовчого судового засідання стороною захисту заперечення на ухвалу слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення невідкладного обшуку, до суду не подавалися.
Крім того, переконаний, що суд безпідставно прийшов до висновку про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку зазначивши, що фактичний обшук в житлі ОСОБА_8 розпочався без понятих.
Згідно відеозапису обшуку житла вбачається, що ОСОБА_8 на неодноразові вимоги працівників поліції відчинити двері відмовився. Після вибиття дверей працівники поліції зайшли до квартири, де затримали ОСОБА_8 , та враховуючи обстановку та обставини події (наявність зброї), пересвідчились у відсутності загрози життю та здоров`ю учасників обшуку, а потім слідчим, за участю двох понятих, фактично розпочато обшук в житлі ОСОБА_8 в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом.
Слідчий повідомила ОСОБА_8 про те, що проводиться невідкладний обшук, в порядку ст. 233 КПК України, у зв`язку безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, вказала учасників, які приймають участь у проведенні слідчої дії, роз`яснила затриманому право мати захисника та надала можливість на його залучення.
Висновок суду щодо недоведеності факту належності ОСОБА_8 вилученого наркотичного засобу за місцем його проживання спростовується відеозаписом обшуку житла ОСОБА_8 від 22.07.2019, зокрема відповіддю ОСОБА_8 на запитання працівника поліції після виявлення у шафі в кімнаті наркотичного засобу: "Далі є сенс проводити обшук, що ще є ?", останній відповів "Ні, це все, що є" (00:15:17 - файл МОУ003), вказане підтверджує, що ОСОБА_8 був усвідомлений про наявність у нього в шафі наркотичних засобів.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296. ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхам поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, думку сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в його інтересах), які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.
Згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Поняття доказів у кримінальному провадженні та процесуальних джерел їх походження визначає ст. 84 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як встановлено ч.1, ч. 3 ст. 370 КПК України Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 1 ст. 368 КПК України, Ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому, ст. 17 КПК України попереджає: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Положеннями ст. 62 Конституції України регламентовано: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, під час судового слідства та при ухваленні вироку, дотримано означених вимог закону, й суд прийшов до правильного висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, а належні докази на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, - відсутні.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкриміноване вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 щодо інкримінованого йому обвинувачення пояснив: 22 липня 2019 року в обідній час він на автомобілі по дорозі додому заїхав на ринок, що знаходиться по вул.Вокзальній у м.Кропивницькому неподалік магазину «АТБ», став у чергу біля прилавку з кавунами. У цей час до прилавку також підійшов чоловік, якого він знав заочно як особу з негативною репутацією, яка раніше знаходилася в розшуку та притягувалася до кримінальної відповідальності. Вказаний чоловік без черги взяв кавун, у зв`язку з чим він зробив йому зауваження, на що той відповів йому образою та між ними виник конфлікт.

У подальшому вони на пропозицію вказаної особи відійшли за ріг будинку, де він відразу ж отримав удар від зазначеної особи у правий висок, після чого він зробив 4 кроки назад та побачив як зазначений чоловік дістав травматичний пістолет - револьвер, лаючись в його сторону нецензурною лайкою та поводячи себе агресивно, та здійснив 5 пострілів, два з яких потрапило йому у руку та спину. Розуміючи, що у його машині знаходиться велика сума коштів близько 350 тисяч грн., він оцінив вказану ситуацію як загрозу для свого здоров`я, життя та майна, оскільки це міг бути маневр для відвернення його уваги від його транспортного засобу для викрадення вказаних коштів. Тому, маючи намір на уникнення конфлікту, він почав тікати в сторону свого автомобіля, з метою захисту витягнув травматичний пістолет, який здійснює постріли резиновими кулями, дозвіл на який він мав, та здійснив декілька пострілів лише в нападника, коли той нападав на нього та здійснював постріли, залишивши місце події. Пересвідчившись, що грошовим коштам, що знаходяться у його автомобілі нічого не загрожує, він повернувся до місця події, де вказана особа була вже відсутня.

У цей час він знаходився у стресовому стані, місця поранень кровоточили, у автомобілі знаходилася велика сума коштів, у зв`язку з чим він не залишився на місці події, не викликав працівників поліції, яких треба було довго чекати, та поїхав за медичною допомогою. Приїхавши додому він зателефонував своєму адвокату, який порадив звернутися з заявою до поліції та зняти побої, але він цього не зробив, оскільки не хотів зв`язуватися із особою, яка мала кримінальний авторитет. Він є трейдером, у зв`язку з чим у нього інколи знаходяться великі суми коштів, вказані грошові кошти в сумі 350 тис. грн. він отримав за продаж соняшника.

Він розумів, що знаходиться у громадському місці, але намірів здійснювати порушення громадського порядку у нього не було, оскільки в цей час він захищав себе та своє майно. Людей на момент перестрілки біля них не було, так як вони зайшли за ріг будинку, громадяни знаходилися лише біля магазину «АТБ» та кіосків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, вироку суду, наявність конфлікту між двома чоловіками, одним із яких був обвинувачений, вказаної дати та часу, неподалік магазину «АТБ» по вул. Вокзальній у м. Кропивницькому, підтверджено показаннями свідків ОСОБА_14 /змінені анкетні дані/, ОСОБА_15 /змінені анкетні дані/, ОСОБА_16 .

Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок. Його додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.

Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Також, проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення.

Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, Їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується, зокрема, мотивом явної неповаги до суспільства, якою є прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі.

Вказана неповага має бути явною, тобто, очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Слід зауважити, що основною ознакою хуліганства є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а саме протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти.

Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

У конкретному випадку, у даному кримінальному провадженні, наявними доказами у сукупності є встановленим виникнення обоюдного конфлікту між обвинуваченим та невстановленою особою, в ході якого вони лаялись, бігали один за одним, та здійснювали постріли в бік один одного з наявної у кожного зброї.

Як встановлено, обвинувачений не здійснював хаотичної стрільби, а, захищаючись від невстановленої слідством особи, здійснював постріли в бік останнього, коли той переслідував обвинуваченого.

В ході вказаного конфлікту обвинуваченим отримано тілесні ушкодження (вказане зафіксовано відеозаписом проведення обшуку у житлі обвинуваченого, наявний речовий доказ майка обвинуваченого з відповідними пошкодженнями).

Відеозаписом камер, де зафіксовано значну частину події, що відбулась між обвинуваченим та невстановленою особою, встановлено, що останній, за морфологічними ознаками маючи фізичну перевагу над обвинуваченим, з предметом, схожим на пістолет, йде в сторону обвинуваченого, який, в свою чергу, з предметом, схожим на пістолет, тікає.

Тобто, зважаючи на зазначене вище, вказане свідчить про відсутність всіх ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, відсутній мотив вчинення кримінального правопорушення, об`єктивна та суб`єктивна сторона.

Слід вказати, що вказаним обставинам судом першої інстанції надано ретельної, належної оцінки, що детально мотивовано у вироку суду (аркуші провадження 226-232, том 2, вирок), при цьому, суд зробив висновок про те, що дії обвинуваченого у даному випадку охоплені ст. 36 КК України, оскільки досліджені докази у їх сукупності свідчать про те, що обвинувачений діяв у межах необхідної оборони.

Погоджуючись повною мірою із висновками суду першої інстанції, колегія суддів не відтворює повторно такі висновки в ухвалі суду апеляційної інстанції.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , не взяв їх до уваги як достовірні, зокрема, й в частині, що саме обвинувачений вів себе дуже агресивно, кричав на іншого чоловіка, - вони дійсності не відповідають.
Судом оцінено показання свідка ОСОБА_11 , встановлено, що її показання спростовуються іншими доказами у кримінальному провадженні, як показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_15 , відеозаписом події, зафіксованому на носії; своє рішення щодо критичного оцінювання показань означеного свідка суд першої інстанції мотивував у вироку (аркуш провадження 228, том 2 , вирок).
Прокурор посилається також на те, що судом не надано належної оцінки кількості гільз, вилучених під час огляду місця події.
Безпосередньо з оскаржуваного вироку суду убачається мотивування суду першої інстанції за вказаними обставинами: «…твердження сторони обвинувачення щодо кількості гільз, вилучених під час огляду місця події, більшість з яких згідно з висновком експерта стріляні з травматичного пістолету, який належить ОСОБА_8 не спростовують тверджень сторони захисту про те, що під час нападу невідома особа використовувала зброю, якою є травматичний револьвер, який за технічними характеристиками після пострілу гумовими кулями не розкидає гільзи, а залишає їх, тому вони і не були виявлені в значній кількості на місці події. Такі пояснення ОСОБА_8 є послідовними протягом провадження по справі із самого початку та надавалися навіть у стресовій ситуації під час обшуку за місцем проживання та затримання ОСОБА_8 , що підтверджується долученим відеозаписом. При цьому, невідомий чоловік та використана ним зброя стороною обвинувачення не встановлені, як і не виділялися матеріали справи стосовної нього в окреме провадження…».

Також, ряд доказів у межах обвинувачення за ст. 296 КПК України судом першої інстанції визнано недопустимими через грубе порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні (протоколи пред`явлення особи для впізнання).
Прокурор вказує, що відеозаписом обшуку житла ОСОБА_8 від 22.07.2019, зокрема відповіддю ОСОБА_8 на запитання працівника поліції "Навіщо він застосував зброю в громадському місці?", - "Він мене почав обзивати, вдарив перший та поліз в барсетку за чимось", підтверджується агресивна поведінка саме обвинуваченого.
Проте, зважаючи на наведені вище обставини, наявні докази у кримінальному провадженні, вказане твердження обвинувачення є нелогічним, й на думку колегії суддів, навпаки свідчить про те, що конфлікт розпочато невстановленою слідством особою, обвинувачений, у зв`язку із такими діями цієї особи, вимушений був захищатись.
Крім того, ОСОБА_8 інкриміновано вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Суд першої інстанції взнав недоведеним вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 за пред`явленим за ст. 309 КК України обвинуваченням надав таких показань: 22 липня 2019 року, у вечірній час, він знаходився в себе вдома, коли до його квартири почали вриватися працівники поліції. Протягом 5-7 хв. вони не могли відкрити двері в його квартиру, він кричав з балкону, щоб ті не ламали двері, він сам їх міг відкрити, проте останні без понятих виламали вхідні двері. Під час затримання працівники поліції його побили та зламали руку, яка і досі болить, у зв`язку з чим він знаходився на лікуванні у закладі охорони здоров`я. Коли його затримали та одягнули на руки кайданки, він лежав на підлозі в коридорі та бачив як два працівники поліції пішли до його кімнати, які, за однією з його версій, могли в цей час занести до його квартири наркотичні засоби, виявлені в подальшому під час проведення обшуку. За іншою версією вказані наркотичні засоби у коробках міг залишити двоюрідний брат його дівчини ОСОБА_17 , який протягом двох-трьох тижнів у лютому 2019 року проживав у одній з кімнат його квартирі, коли він знаходився у від`їзді. Коли він повернувся до своєї квартири, вказана особа там уже не проживала, а у шафу з того часу він не заглядав. На даний момент він ні з ОСОБА_17 , ні із дівчиною, зв`язок не підтримує та їхні координати не знає. Він спортсмен, майстер спорту з важкої атлетики, не вживає алкогольних напоїв та наркотичних засобів, не палить, раніше ніколи не притягувався до відповідальності. Коробки, які були знайдені у його шафі під час обшуку, йому не належать, їхнє походження йому не відоме. Крім того, якби він знав, що у його квартирі є наркотичні засоби, він би позбувся їх, поки працівники поліції відчиняли двері. Відеозапис, який здійснювався під час проведення обшуку у його квартирі, повністю відповідає дійсності.

Стаття 86 Кримінального процесуального кодексу України регламентує допустимість доказу , згідно із ч. 1, ч. 2 даної норми закону: Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом ; Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як встановлено ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою до проведення обшуку місця проживання ОСОБА_8 від 22.07.2019 року є безпосереднє переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину (інкримінованого за ст. 296 КК України).

Обшук проведено без ухвали слідчого судді (таку ухвалу постановлено у подальшому, після проведення обшуку).

Протокол обшуку взагалі не містить посилання на будь-які підстави проведення обшуку без ухвали слідчого судді.

З моменту подій, що мали місце по вул. Вокзальній м. Кропивницького, біля магазину «АТБ», за участю обвинуваченого та невстановленої слідством особи, минув значний час (майже сім годин), при цьому, після означених подій, за твердженням обвинувачення, ОСОБА_8 зник в невідомому напрямку, тож, переслідування обвинуваченого поліцією не велось.

Відеозапис проведення обшуку житла ОСОБА_8 підтверджує, що дану слідчу дію проведено із грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Обшук житла обвинуваченого розпочався із зламу вхідних дверей житла ОСОБА_8 , без понятих, без пояснення правових підстав проведення слідчої дії, і роз`яснення, яка саме слідча дія проводиться, щодо ОСОБА_8 застосовано кайданки та повалено його на підлогу.

На початку проведення обшуку, за відсутності понятих, поліція мала доступ до всіх приміщень житла, що не фіксувалось у встановленому процесуальним законом порядку, як і не фіксувався обшук з самого його початку у хронометражі.

Поняті запрошені через певний проміжок часу після початку проведення обшуку.

Вказаний розвиток подій при проведенні обшуку засвідчено й свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які брали участь у проведенні слідчої дії як поняті (запрошені до участі у проведенні слідчої дії, коли вже вибито вхідні двері, фактично, розпочато обшук,а ОСОБА_8 затриманий, оскільки перебував на підлозі у кайданках).

Обшук, в ході якого виявлено наркотичний засіб, проведений особами, визначити правовий статус яких не є можливим, оскільки вказані особи не перебували у форменому одязі, їх не вказано у протоколі слідчої дії, ними не засвідчено даний протокол; не вказано у протоколі осіб у форменому поліцейському одязі та особу, яка вела відео фіксацію слідчої дії, та які також брали участь у вилученні наркотичного засобу.

В протоколі обшуку не вказаний ОСОБА_8 , якому не роз`яснено його прав, не надано права на зауваження, доповнення і підпису протоколу слідчої дії.
Оскільки, згідно із положеннями ст. 208 КПК України, ОСОБА_8 з початку обшуку був затриманий поліцією, - йому мали роз`яснюватися підстави затримання, права мати захисника, давати пояснення, показання, або не говорити нічого з приводу підозри, негайно повідомити про затримання інших осіб.
Вказане істотно і грубо порушує права ОСОБА_8 на захист.
При проведенні обшуку житла ОСОБА_8 , складенні протоколу слідчої дії грубо порушені вимоги ст. ст. 104, 223, 233, 236 КПК України.
Тож, слідча дія (проведення обшуку) відбувалась із істотними і грубими порушеннями кримінального процесуального закону, протокол проведення слідчої дії також не відповідає вимогам процесуального закону, і не відповідає фактичним обставинам проведення обшуку.
Вказане є підставою до визнання таких доказів у кримінальному провадженні недопустимими, що правильно оцінено й здійснено судом першої інстанції.
Відповідно, висновок експерта № 681 від 25.07.2019 року, як похідний від доказу, який визнаний недопустимим (протокол обшуку), - також судом визнаний недопустимим.
Надаючи оцінку доказам у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченню за ст. 309 КК України, судом першої інстанції слушно зазначено про відсутність на вилученому наркотичному засобі , пакуванні, біологічних слідів обвинуваченого (як відбитки пальців рук, тощо).
Не встановлено у кримінальному провадженні і свідків придбання та зберігання ОСОБА_8 наркотичного засобу.
Критично оцінено показання свідка ОСОБА_9 /змінені анкетні дані/, як такі, що не містять конкретних обставин щодо придбання ОСОБА_8 , зберігання у подальшому наркотичного засобу, проте містять суттєві суперечності, що надало суду підстав піддівати сумніву такі показання, і, відповідно до положень ст. 62 Конституції України, не взяти їх до уваги.
За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу того, що: обвинувачення не містить відомостей про те, за яких навіть приблизних обставин ОСОБА_8 придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту, а також в яких обсягах (вагою), також не доведено поза розумним сумнівом допустимими, достовірними доказами те, що наркотичний засіб, який вказано у обвинуваченні, зберігався ОСОБА_8 без мети збуту; аналіз наявних доказів вказує на недоведення того, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вказаних в обвинуваченні, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновок суду щодо відсутності підстав увійти до житла ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді, які визначаються у ч. 3 ст. 233 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і суд безпідставно прийшов до висновку про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку зазначивши, що фактичний обшук в житлі ОСОБА_8 розпочався без понятих., - спростовуються наведеним вище.
Крім того, судом першої інстанції, із посиланням на ч. 2 ст. 94 КПК України, мотивовано своє рішення і з огляду на наявність ухвали слідчого судді від 23.07.2019 року, якою зазначено про наявність підстав до обшуку, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України (аркуш провадження 234, том 2, вирок).
Відтак, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, тож підстав для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції не віднайдено; висновки суду першої інстанції визнаються правильними, а судове рішення законним і обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 травня 2020 рокустосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4