ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/2269/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2074/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.11.2019 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 11.12.2014 Московським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим стром 1 рік;
- 28.07.2015 Комінтернівським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
- 04.03.2016 Комінтернівським районним судом міста Харкова за ч. 3 ст. 185, ч .4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці;
- 02.02.2017 Фрунзенським районним судом міста Харкова за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;
- 06.12.2017 Червонозаводським районним судом міста Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 15 ч .2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 06.09.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 3555,19 грн.
Вирішено долю речових доказів по справі.
Згідно вироку, 04.02.2019 року приблизно о 18год. 00хв. ОСОБА_8 знаходився біля будинку № 19 по вулиці Коновалова в м. Харкові, де, побачивши раніше незнайомого ОСОБА_9 , вирішив заволодіти його майном. Реалізуючи злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 не менше двох ударів руками в область голови, спричинивши потерпілому: синці в лівій скроневій ділянці, в лівій навколоочній ділянці, садна в ділянці носогубного трикутника ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 шляхом ривку з рук ОСОБА_9 відкрито повторно заволодів його сумкою «Humani», в якій знаходились мобільний телефон «LG D380 L80 Dual Black» вартістю 884,16 грн. і грошові кошти в сумі 2500 грн., а всього майном на загальну суму 3384,16 грн., після чого, обернувши викрадене на свою користь, зник з ним з місця вчинення злочину та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 25.03.2019 року приблизно о 10год. 00хв. ОСОБА_8 зайшов на неогороджену територію будинку АДРЕСА_2 , де, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, таємно, повторно заволодів майном ОСОБА_10 : металевою хвірткою вартістю 5341 грн., яку зняв з кріплення, після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

13.07.2019 року в період часу з 13год 54хв. до 13год. 56хв. ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазина «Полюшко» ТОВ «ТЦ ПОЛІТ», розташованого в будинку №26 по вулиці Валдайській в м. Харкові, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно таємно заволодів його майном: двома пачками кави меленої «Jacobs Monarch» серії «Delicate» вагою 225 г. кожна, загальною вартістю 158 грн.; трьома пачками розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 90 г. кожна, загальною вартістю 249 грн., а всього майном на загальну суму 407 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

23.07.2019 року о 09год. 01хв. ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазина «Продукти-776» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в будинку №181 по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно таємно заволодів його майном: трьома пачками розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 г. кожна, загальною вартістю 869,04 грн.; плиткою шоколаду ТМ «Millennium» молочного пористого масою 90 г. вартістю 20,52 грн.; плиткою шоколаду ТМ «Milka» з кремовою начинкою і печивом «Орео» вагою 100 г. вартістю 31,16 грн.; плиткою шоколаду ТМ «Milka» з цільними лісовими горіхами вагою 300 г. вартістю 86,29 грн., а всього майном на загальну суму 1007,01 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

24.07.2019 року о 10год. 21хв. ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазина «Продукти-776» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в будинку №181 по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно таємно заволодів його майном: трьома пачками розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 г. кожна, загальною вартістю 869,04 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

01.08.2019 року о 23год. 20хв. ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазина «Продукти-776» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в будинку №181 по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно таємно заволодів його майном: двома пачками розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 200 г. кожна, загальною вартістю 441,84 грн.; пачкою розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 400 г., вартістю 289,68 грн., а всього майном на загальну суму 731,52 грн., яке сховав до своєї сумки, після чого намагався зникнути, пройшовши через касу магазину і не пред`явивши зазначений товар до оплати, виконавши таким чином всі дії на заволодіння чужим майном, проте не довів свій злочинний задум до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій, просить вирок в частині призначеного покарання змінити та застосувати до нього вимоги ст. 69-1 КК України. Вважає, вирок суду непоґрунтованим, оскільки суд при призначені покарання, зазначивши всі його пом`якшуючі обставини справи, його критичне ставлення до вчиненого та готовності нести передбачену законом відповідальність за скоєне, не призначив більш м`яке покарання.

Апелянт подав до суду апеляційної інстанції письмове клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вислухавши думку, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (т.1 а.с.76-80), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно; ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я чи життя потерпілого, вчинене повторно.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень: віднесення їх законодавством до категорії середньої тяжкості і тяжких, за вчинення яких передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, характер і ступінь їхньої суспільної небезпеки, сукупність усіх фактичних обставин, які їх характеризують: обстановку і спосіб злочинних діянь, вартість викраденого майна, сутність негативних наслідків, що настали для здоров`я потерпілого, дані, які характеризують особу обвинуваченого: раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, але працює без оформлення трудових відносин, на диспансерному обліку, в тому числі у лікаря-нарколога, не перебуває, має місце постійного проживання в м. Харкові, врахував визнання обвинуваченим своєї вини, його майновий та сімейний стан, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття ОСОБА_8 , яке виразилось у його критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність, сприянні органу розслідування та суду у встановленні дійсних обставин вчинених ним злочинів, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, та з призначенням покарання з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, а призначення більш м`якого виду та розміру покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив корисливий злочин.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст. 414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. Даних щодо добровільного повернення майна потерпілим матеріали не містять, що виключає положення ст. 69-1 КПК України.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягає скасуванню або зміні.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального Закону, які тягнуть скасування судового рішення не встановлено, а відтак вирок суду є законним та обґрунтованим, а його зміст відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28.11.2019 стосовно ОСОБА_8 , без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді