Справа № 293/1047/17
Провадження №11-кп/801/1031/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
в режимі відеоконференції прокурора ОСОБА_7

в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000049 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17.06.2020, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 20.03.2017 Черняхівським районним судом Житомирської області за ст. 263 ч. 1 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;

-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років.
Відповідно до ч .1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 20.03.2017 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання - 8 років 3 місяці позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
11 липня 2017 року близько 13 години, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де під час спільного вживання спиртних напоїв, у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_6 умисно наніс йому близько 10 ударів по голові та 10 ударів ногою у правий бік останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: садна по нижньому краю нижньої губи зліва, садна в лівій привушній ділянці та проекції лівої виличної дуги, крововилив у м`якій мозковій оболонці по верхньо-бічній поверхні в проекції лівої лобної та тім`яної долі, а також на полюсі правої лобної долі крововилив, в товщі правої скроневої долі головного мозку порожнина заповнена кров`ю з проривом у правий боковий шлуночок, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.
22.07.2019, перебуваючи у відділенні інтенсивної терапії Житомирської обласної клінічної лікарні, ОСОБА_10 від отриманої закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася розвитком набряку та набухання головного мозку, помер.
Скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України, як спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з підстав недоведеності його провини та відсутністю доказів у вчиненні ним злочину.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що 11.07.2017 він поїхав додому подивитись на стан будинку. В подальшому в 14.00 він знайшов там потерпілого ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, не в свідомості та з розбитою головою. Після чого ОСОБА_6 привів його до тями. Далі обвинувачений був вимушений повідомити родичам, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що в його хаті знаходиться ОСОБА_10 та попросив допомогти забрати його із хати. В подальшому вони знайшли ОСОБА_10 на тому ж місці в будинку, він спав і так як вже було темно ОСОБА_6 пішов на останню маршрутку, поїхавши в м. Черняхів та попросивши ОСОБА_13 зачинити будинок після того, як вони заберуть ОСОБА_10 . Лише 09.08.2017, коли його затримали, ОСОБА_6 дізнався про смерть ОСОБА_10 . Ніяких повідомлень та викликів на свою адресу не отримував, а тому не знав що перебував у розшуку.

На думку обвинуваченого, відсутні докази його провини, зокрема не знайдено предмет, яким було нанесено потерпілому тілесні ушкодження, а відбитки пальців, знайдені в його будинку, не є достатнім доказом його винуватості, бо він в ньому проживав. Він не був присутнім на відтворенні зі свідком ОСОБА_14 . Показання свідка ОСОБА_15 є неправдивими, бо він є родичем ОСОБА_9 , тому не повинні братись до уваги.

Адвокат ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі з доповненнями, просить вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17.06.2020 скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів доведення його винуватості в скоєнні злочину.

На думку захисту, загиблий не повідомляв нікому хто саме його побив.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які переносили потерпілого, давали показання з чужих слів та є родичами потерпілого, тому їх показання суд не може брати до уваги і їх слід визнати недопустимими доказами.
Суд не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які не узгоджуються між собою та містять суттєві суперечності.
Безпідставним також є посилання суду у вироку на показання свідка ОСОБА_22 , оскільки він не володіє будь-якими із засобів комунікації, не вміє ні читати ні писати та не володіє мовою жестів.
Адвокат вказує на неналежність та недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 22.07.2017 з диском DVD-R та відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_22 , проведено з порушенням КПК України, оскільки під час вказаного слідчого експерименту з боку слідчого чинився вплив та тиск на свідка, а наданий диск DVD-R для огляду суду, є копією, що відображає проведену процесуальну дію, а не оригіналом, як того вимагає КПК України.
Окрім того, недопустимими доказами також є висновки судово-медичних та судово-психіатричних експертиз. Оскільки вони проведені не державними спеціалізованими установами, які мають на це право.
Також, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального законодавства, оскільки вийшовши до нарадчої кімнати після останнього слова обвинуваченого, відновив з`ясування обставин, що є порушенням ч.3 ст. 365, ст.ст. 366, 367 КПК України. Під час повторного з`ясування обставин суд витребував за власною ініціативою у прокурора докази повідомлення про підозру ОСОБА_6 , чим порушив п.15 ст.7 та ст.22 КПК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката яка просила скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, обвинуваченого ОСОБА_6 , який наполягав на призначенні нового судового розгляду, потерпілого та прокурора, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого та його адвоката слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Як вірно встановив суд першої інстанції винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , сина померлого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_23 .
Після отриманих ушкоджень ОСОБА_10 перебував у свідомості та повідомив свідкам ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та своєму сину ОСОБА_27 , про те, що його побив саме ОСОБА_6 , про що свідки і повідомили в суді.
Колегія суддів не вбачає підстав свідкам оговорювати обвинуваченого, також не встановлено і порушень вимог ст.97 КПК України. Більше того, згідно ч.5 ст.97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.
В судовому засіданні за участі перекладача та ОСОБА_28 - матері свідка, допитано ОСОБА_29 , який показав на собі як саме обвинувачений бив потерпілого, емітуючи удари кулаком рук в частину своєї голови, лиця, підборіддя, що спростовує твердження обвинуваченого про його не причетність.
Суд не погоджується з твердженням захисту про недопустимість цього доказу, оскільки відеозапис допиту свідка в суді не викликає сумнівів в його достовірності та відсутності процесуальних порушень при отриманні.
При цьому свідок ОСОБА_30 вказувала, що 11 числа на передодні свята ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , ОСОБА_6 приходив до неї та повідомив, що в будинку його покійних батьків знаходиться ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , що підтверджує достовірність показань ОСОБА_22 як очевидця злочину.
Крім того, судом першої інстанції досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 22.07.2017 з фотоілюстрацією та диском DVD-R з відеозаписом ньому, за участю свідка ОСОБА_22 , в ході якого останній вказав на обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 , який не містить фактів тиску з боку слідчого на свідка.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
Отриманні результати слідчого експерименту зафіксовано у процесуальному документі протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджені та оцінені судом (ст. 358 КПК України). Так в протоколі зазначено, що відеозапис скопійовано на DVD-диск та зауважень щодо перегляду відеозапису від учасників не надійшло. Тобто DVD-диск і є оригінальним матеріальним носієм відеозапису слідчої дії.
Тому є безпідставними твердження, викладені в апеляційній скарзі захисника, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те, що наданий диск DVD-R для огляду суду, є копією, що відображає проведену процесуальну дію, а не оригіналом.
Суд не вбачає також підстав для визнання недопустимими доказами висновки судово-медичних та судово-психіатричних експертиз, на чому наполягає сторона захисту, оскільки вказані експертизи проведено експертами бюро судово-медичної експертизи Управління охорони здоров`я Житомирської облради, що підпорядкована Міністерству охорони здоров`я України. Експерти: ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , а також ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 внесені до реєстру атестованих судових експертів, що відповідає вимогам ст. 69 КПК України та у статті 7 Закону України «Про судову експертизу».
Отже мотиви, викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_6 та його адвоката, не відповідають дійсності, оскільки протирічать встановленим судом першої інстанції обставинам справи, а винуватість ОСОБА_6 повністю доведена в суді першої інстанції, а дії вірно кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК України.
Щодо порушення таємниці нарадчої кімнати та рівності сторін про що зазначає захист в доповненнях до апеляційної скарги, то Суд вважає за необхідне пояснити.
Дійсно, 17.03.2020 у судових дебатах захисник обвинуваченого зазначала, про не вручення повідомлення про підозру її підзахисному, однак суд першої інстанції завершив дебати, надав обвинуваченому останнє слово та вийшов до нарадчої кімнати. Після цього повернувся та відновив з`ясування обставин, зобов`язавши прокурора надати письмове повідомлення про підозру з підписом ОСОБА_6 , про його отримання. В подальшому прокурором надано письмове повідомлення про підозру з підписом ОСОБА_6 , про його отримання, що останній підтвердив, після чого суд першої інстанції знову відкрив судові дебати, надав обвинуваченому останнє слово та вийшов до нарадчої кімнати, що відображено в журналах судового засідання (т. 4 а.с. 131-132, 214-215).

Згідно ч.5 ст.364 КПК України якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Згідно ч.4 ст.365 КПК України якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Дійсно нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено відновлення з`ясування обставин після виходу суду до нарадчої кімнати.

Однак в даній справі рішення суду першої інстанції про відновлення з`ясування обставин після виходу суду до нарадчої кімнати викликано необхідністю перевірки дотримання прав обвинуваченого під час досудового розслідування з метою дотримання загальних засад кримінального провадження та забезпечення справедливого судового розгляду, а тому не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як достатньою підставою скасування законного та обґрунтованого судового рішення.

Такий висновок Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палатою Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду у постанові від 24.02.2020 за номером справи № 128/2455/15, в якому зазначено, що з урахуванням ст. 367 КПК України вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні судових рішень в інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, якщо воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Суд вважає, що згідно із ст. 370 КПК України, вирок суду є законним, обґрунтованим та мотивованим, постановленим з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення), а відновлення з`ясування обставин після виходу до нарадчої кімнати не стало цьому перешкодою.

Захист у своїх доповненнях до апеляційної скарги, вказує на одну з підстав скасування вироку, що суд першої інстанції, зобов`язавши прокурора надати повідомлення про підозру, після відновлення з`ясування обставин справи, порушив вимоги ст. 22 КПК України, та п.15 ст.7 КПК України.
Суд вважає ці твердження такими, що не грцнтцються на законі з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Повертаючись до матеріалів кримінального провадження Суд наголошує, що сторона захисту заявила про не вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру, при цьому не вимагала її оглянути в судовому засіданні, а тому суд першої інстанції, був зобов`язаний перевірити це повідомлення сторони захисту, виходячи як з принципу верховенства права, також закріпленого ст.7 КПК України, так і з врахуванням того, що повідомлення про підозру є процесуальним документом, а не доказом в розумінні ч.1 ст.84 КПК України, тому і в цьому випадку, судом першої інстанції порушень кримінального процесуального законодавства допущено не було. Дана позиція Судущодо процесуальних документів та дотриманням принципу змагальності при їх дослідженні судом узгоджується з правовим висновком викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

З огляду на викладене істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування судового рішення, Суд не вбачає також, а тому апеляційні скарги з доповненнями адвоката та обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката залишити без задоволення.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17.06.2020, щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4