ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 ОСОБА_9 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду міста Чернівці від 21 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000325 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 06.02.2020 року Першотравневим районним судом м.Чернівці за ч.2 ст.126, ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, розлученого, на утриманні малолітня дитина 2014 року народження,не працюючого,обвинувачених кожного за ч. 2 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 21 жовтня 2020 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен окремо, визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначене кожному покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, окрім житла

Провадження:11-кп/822/502/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_13 .

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 06.02.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.126, ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати окремо.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинувачених залишено у вигляді тримання під вартою.Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 04 березня 2020 року, а ОСОБА_9 -з 12 квітня 2020 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_11 7191 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн.- моральної шкоди, завданих злочином.

Вирішена доля речових доказів.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду,викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства

Вважає,що дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки відсутні докази на підтвердження умислу та попередньої змови обвинувачених та осіб, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого.

Посилаючись на покази обвинувачених, зазначає, що ОСОБА_8 наніс декілька ударів потерпілому не з метою заволодіння його майном, а через те, що потерпілий почав раптово тікати і своєю поведінкою спровокував його на такі дії. Розмови про пограбування потерпілого під час розпиття спиртних напоїв не було, ніхто про це не домовлявся. Сам потерпілий підтвердив, що не бачив, хто на носив удари та обшукував кишені. Показання потерпілого вважає непослідовними, суперечливими та такими, що не можуть братися до уваги як доказ заволодіння ОСОБА_8 майном потерпілого.

Також зазначає, що у протоколі по вчинене кримінальне правопорушення від 14.11.2019 року та у заяві про залучення до провадження як потерпілого від 29.11.2019 року потерпілий повідомляв про заподіяння йому тілесних ушкоджень та не вказував, що у нього було викрадене майно.

Стверджує, що ОСОБА_8 не розібравшись у причині конфлікту, який виник між потерпілим та особами, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, використавши незначний привід, завдав декілька ударів потерпілому, тому вчинене ним правопорушення потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України як хуліганство.

Також вважає, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є неналежними доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_14 , є батьком потерпілого, він не був очевидцем злочину та обставини справи знає лише зі слів сина, а показання ОСОБА_15 не містять інформації, яка б свідчила про наявність між обвинуваченими змови на заволодіння майном потерпілого.

На думку апелянта, протоколи огляду відеозапису від 25.12.2019 року та від 26.12.2019 року підтверджують, при яких обставинах обвинувачені та особи, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, зустрілися з потерпілим, про щось розмовляли та їх дії не представляли для потерпілого ніякої небезпеки.

Апелянт вважає, що недопустимим доказом є протокол слідчого експерименту з підозрюваним, оскільки така слідча дія зводилася, в основному до давання підозрюваним відповідей на питання слідчого. Тому вважає, що слідчий експеримент проведений в порушення вимог ст.240 КПК України, не з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а з метою фіксації показань підозрюваного, щоб в подальшому використати зміст протоколу в якості доказу.

Твердить, що під час слідчого експерименту було порушено право обвинуваченого, на захист,оскільки підозрюваний звертався до слідчого щодо забезпечення участі захисника, однак слідчий запевнив, що захисник не потрібен.

Вказує, що в порушення вимог ст.236 КПК України,обшук у квартирі, де мешкав ОСОБА_8 ,був здійснений не слідчим, а фактично оперативними працівниками.При цьому,відомості про них у протоколі відсутні,що апелянт вважає порушенням вимог ст.ст.104,105 КК України.Також вказує,що відеозаписом не зафіксовано,яким чином упаковано вилучені під час обшуку речові докази,а тому вилучені докази є недопустимими.Звертає увагу,що за змістом відеозапису, банківська картка була знайдена після того,як бабуся обвинуваченого допомогла оперативному працівнику відчинити нижню частину шафи та він оглядав повторно ті самі полиці.Також вказує,що були допущені процесуальні порушення, які зумовили недоцільність проведення в подальшому дактилоскопічної експертизи вилученої банківської картки

Просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі в межах санкції.

Адвокат ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_9 вважає вирок суду необгрунтованим, оскільки суд,на його думку,вибірково підійшов до оцінки доказів, необ`єктивно з`ясував обставини провадження, що призвело до неправильної оцінки доказів.

Посилається на те,що обвинувачений ОСОБА_9 заперечував наявність змови на вчинення нападу,не приймав участі у побитті потерпілого та не заволодів його майном,однак суд безпідставно таку позицію оцінив як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

В обгрунтування доводів апелянт посилається на покази обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 , які були надані в судовому засіданні.

При цьому зазначає, що показання потерпілого не є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу, оскільки потерпілий в судовому засіданні не міг вказати, чи був обвинувачений присутнім при його побитті. Крім цього зазначає, що покази потерпілого в судовому засіданні 11 червня та 07 жовтня 2020 року щодо осіб, які за ним бігли, є непослідовними та суперечливими, на що сторона захисту звертала увагу суду.

Твердить,що фотознімок ОСОБА_9 не був пред?явлений до впізнання потерпілому, тоді як всі особи були встановлені.

Також судом не враховано, що слідчий експеримент,який проводився із з потерпілим, супроводжувався відеозаписом та у матеріалах справи наявний диск з відео файлами, проте посилання у протоколі на такий відеозапис відсутнє.Відеозапис слідчого експерименту не містить основного файлу щодо відтворення подій біля магазину на зупинці`Боженка»,

Протоколи відеозаписів із зовнішніх камер відеоспостереження, якість яких утруднює ідентифікацію осіб,не дають можливості стверджувати про те,які саме особи зафіксовані та які дії вчиняють.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_14 не є належними доказом винуватості ОСОБА_9 , оскільки свідок є батьком потерпілого, не був очевидцем події та йому обставини відомі зі слів потерпілого, а показання свідка ОСОБА_15 також не свідчать на користь обвинувачення.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 , а також у заяві про залучення його до провадження як потерпілого не зазначено про викрадення майна, а лише про побиття та спричинення тілесних ушкоджень, що не свідчить про розбійний напад. Також у ОСОБА_9 не було виявлено будь-яких речей, які б вказували на його причетність до вчиненого злочину.

За викладених обставин просив скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 у апеляційній скарзі також просить скасувати вирок відносно нього.Посилається на те, що не брав участі у діях відносно потерпілого та судом не доведено його причетності до скоєного злочину.

Представник потерпілого- адвокат ОСОБА_10 у апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та стягнути на користь ОСОБА_11 солідарно з обвинувачених завдану йому кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду у розмірі 90870,97 грн. та моральну шкоду у розмірі 100000грн.

Вказує на те, що внаслідок злочину потерпілому були завдано ряд тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я,в тому числі зламані два зуба.Для відновлення стану здоров`я,а саме відновлення двох зубів(лікування та протезування)необхідно 9680 грн. та 74000 грн.відповідно, а фінансових можливостей здійснити оплату вартості лікування потерпілий немає,тому апелянт просив стягнути таку шкоду у повному обсязі.

Також апелянт вважає,що суд безпідставно стягнув на відшкодування моральної шкоди лише 20 тис грн., не врахувавши конкретні обставини провадження,а саме зухвалі та цинічні дії групи осіб щодо потерпілого,які завдали йому тілесних ушкоджень,застосовували пневматичну зброю,вистріливши у голову,залишили непритомного та не викликали швидку допомогу.Вважає,що із врахуванням характеру та обсягу його страждань, характеру немайнових втрат необхідно стягнути із обвинувачених 100 тис грн.на відшкодування моральної шкоди,змінивши вирок в цій частині.

Згідно з вироком, 13 листопада 2019 року приблизно о 22:30 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спільно з особами, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись на території літнього майданчику цілодобового міні-маркету«Комфорт» по вул. Головній, 18 м.Чернівці, під час спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_11 , вирішили незаконно заволодіти майном останнього. З метою реалізації свого злочинного умислу на відкрите заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , спільно з особами, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, почали обговорювати між собою,яким чином вони будуть діяти. Почувши розмову обвинувачених, потерпілий ОСОБА_11 зрозумів, що останні мають намір заволодіти його майном, а тому вирішив втекти.

Разом з тим, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою,направлену на напад з метою заволодіння майном потерпілого, наздогнали потерпілого ОСОБА_11 неподалік будинку №14 по вул. Мікулі Кароля в м.Чернівці, де поваливши його на землю,нанесли удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого та відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки «UMIDIGI X» (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 ), вартістю 4600 гривень, з сім картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_3 , вартістю 15 гривень, шкіряним гаманцем, вартістю 120 гривень, всередині якого знаходились гроші в сумі 800 гривень та платіжна картка «Приват Банку» № НОМЕР_4 , які дістали з кишені светру потерпілого, а також паспортом громадянина України на прізвище « ОСОБА_11 », блокнотом, вартістю 50 гривень, та шапкою чорного кольору вартістю 100 гривень, які дістали з його рюкзака, спричинивши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5685 грн.

Після цього особа,матеріали справи, відносно якого виділені в окреме провадження, із пневматичного пістолета марки «ПМ», який носив при собі, здійснив декілька пострілів потерпілому ОСОБА_11 в голову, від чого останній втратив свідомість, а потім обвинувачені разом із викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Такими умисними діями обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 спільно з особами, матеріали справи відносно яких виділені в окреме провадження, також завдали потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді синців в правій параорбітальній ділянці, в лівій параорбітальній ділянці, на лівому крилі носа; крововилив в ділянці зовнішнього кута правого ока; надлом коронок 1-го зуба справа на верхній щелепі та 1- го зуба зліва на верхній щелепі; садна в кількості 3-х в ділянці правого плечового суглобу; струс головного мозку, рани забійної в надбрівній ділянці справа, рани в ділянці чола, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров?я.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували щодо апеляційної скарги в інтересах потерпілого,доводи прокурора,яка просила відхилити апеляційні скарги сторони захисту та частково задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілого,збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди,перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є правильними, ґрунтуються на доказах, які судом всебічно, повно і об`єктивно досліджені та таким доказам у їх сукупності судом дана вірна юридична оцінка.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_8 у районному суді вбачається,що в листопаді 2019 року зустрівся увечері зі своїми друзями, в тому числі й з ОСОБА_9 . Потерпілий ОСОБА_11 ,якого раніше не знав,на вулиці зачепив його плечем,вибачився та з метою залагодити конфлікт запропонував пригостити його з друзями випивкою, на що всі погодилися. ОСОБА_11 придбав спиртні напої, які разом розпивали.Жодних погроз потерпілому ніхто не висловлював.Потім потерпілий зайшов до магазину,вийшов і несподівано почав втікати. Всі побігли за потерпілим, тому обвинувачений теж побіг. Потерпілого наздогнали на вул.К.Мікулі м.Чернівці, де повалили на землю і почали наносити йому удари ногами та руками. Він також наніс декілька ударів ногами по тілу потерпілого і відійшов в бік, де стояв ОСОБА_9 , який підбіг пізніше. Майна у потерпілого не брав та не пам`ятає, чи робив це хтось інший. Пізніше особа,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження,вистрелив у голову потерпілого. Потім всі разом пішли у своїх справах.

Обвинувачений ОСОБА_9 у суді першої інстанції вину не визнав,надав такі ж показання про події,що мали місце до втечі потерпілого, як і обвинувачений ОСОБА_8 .Також показав,що у той час,коли його друзі кинулися о наздоганяти потерпілого, він помалу пішов за всіма,оскільки боліла нога.Потім побачив, що хлопці напали на потерпілого і б`ють його ногами. Він особисто потерпілого не бив та ніяких речей у нього не викрадав,чи викрадали інші-йому не відомо.Він відтягував одного із хлопців від потерпілого. Після пострілу злякався і вирішив не втручатися у конфлікт, оскільки до цього особа,матеріали відносно якої виділені,показував йому пістолет біля магазину. По вулиці проходила жінка, яка крикнула, що викликає поліцію.Потім всі розбіглися. Визнає вину лише в тому, що не викликав швидку для потерпілого та не повідомив поліцію про злочин. Цивільний позов не визнав.

Показання обвинувачених районний суд обгрунтовано оцінив як спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин,оскільки такі показання спростовуються наступними доказами.

Так,із показань потерпілого ОСОБА_11 у суді першої інстанції вбачається,що в листопаді 2019 року увечері повертався додому,біля магазину «Міленіум» випадково зіштовхнувся з невідомими хлопцями,які зробили зауваження.Щоб залагодити конфлікт, запропонував випити пива. Всі разом пішли до магазину по вул.Головній м.Чернівці,де він придбав спиртне. Під час розпивання почув розмову хлопців між собою та зрозумів, що вони мають намір напасти на нього. Він зайшов в магазин,а потім вирішив тікати та побіг в напрямку дому, однак хлопці побігли за ним. Потім відчув, як його хтось потягнув за рюкзак і повалив на землю. Озирнувшись, побачив ОСОБА_8 , який вдарив його ногою в обличчя. Одночасно відчув, як його почали бити по тілу. Прикрив обличчя і голову руками,тому облич нападників не роздивлявся.Чув,як перехожа жінка крикнула: «хлопці, як же ви четверо на одного?». Коли втратив свідомість-не пам`ятає. Коли прийшов до тями-нікого не було. Рюкзак лежав поруч. Побачив, що зникли гроші, мобільний телефон, блокнот та інші цінні речі. З дому батько викликав таксі і вони поїхали в лікарню. Вже в лікарні дізнався, що у нього стріляли.

Показання потерпілого є послідовними щодо істотних для правильного вирішення цієї справи обставин.

Свідок ОСОБА_14 -батько потерпілого- у суді першої інстанції показав,що у листопаді 2019 року його син ОСОБА_11 повернувся увечері додому весь побитий і в крові.Розповів, що у нього виник конфлікт з чотирма невідомими особами, які вимагали, щоб він купив їм алкоголь, на що син погодився. Чи пив він спиртне разом із ними, йому не відомо. Вони поїхали в лікарню, де синові надали допомогу. Лікування проводили за власні кошти.

Із показань свідка ОСОБА_15 у районному суді вбачається, що в листопаді 2019 року близько опівночі прокинувся від того, що почув на вулиці крик, жіночий голос зробив зауваження. Виглянув у вікно і побачив компанію чоловіків,облич не роздивився. Вони між собою ніби штовхалися, але чи це була бійка, чи просто якась штовханина, він не зрозумів. Однак після того, як жінка зробила хлопцям зауваження, вони розійшлися.

Показання потерпілого і свідків є послідовними,узгоджуються між собою,а також із дослідженими районним судом письмовими доказами.

Зокрема,як вбачається із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.11.2019 року,потерпілий ОСОБА_11 повідомив,що 13.11.2019 року приблизно о 23:05 год чотири невідомих особи напали та завдали йому тілесних ушкоджень (т. 1 а.с.18-19)

Доводи захисників про те,що не зазначено про викрадення майна,жодним чином не спростовують показань потерпілого ОСОБА_11 ,які є процесуальним джерелом доказів та у яких потерпілий послідовно показував про факт заподіяння йому тілесних ушкоджень та заволодіння майном обвинуваченими та двома іншими особами.

Із протоколу огляду місця події від 03.12.19 року вбачається,що лікар ОСОБА_16 та медсестра ОСОБА_17 у нейрохірургічному відділенні ЛШМД м.Чернівці видали флакон з металевою кулькою, яка була вилучена з м`яких тканин голови ОСОБА_11 (т. 1 а.с.85-89)

Висновком експерта,яким проводилась судово-імунологічна експертиза, підтверджено, що на зазначеному вище флаконі наявні сліди крові ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 95-99).

Із висновків експерта №1107 екс від 19.11.19 року та №1150 д від 27.12.19 року,яким проводились судово-медичні експертизи, у ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у виді синців в правій параорбітальній ділянці, в лівій параорбітальній ділянці, на лівому крилі носа; крововилив в ділянці зовнішнього кута правого ока; надлом коронок 1-го зуба справа на верхній щелепі та 1- го зуба зліва на верхній щелепі; садна в кількості 3-х в ділянці правого плечового суглобу; струс головного мозку, рани забійної в надбрівній ділянці справа, рани в ділянці чола, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Тілесне ушкодження у виді рани чола виникло від однократної травмуючої дії кулі,випущеної пострілом із пневматичної зброї.

Експерт встановив,що усі тілесні ушкодження по строку та обставинах їх виникнення можуть відповідати обставинам провадження.

(т.1 а.с.32-34, 42-48).

На підтвердження факту заволодіння його майном потерпілий відповідно до протоколу огляду від 03.12.2019 року видав коробку з-під мобільного телефону, яким заволоділи обвинувачені(т.1 а.с.56-60).Також ним виданий рюкзак, на якому були виявлені механічні пошкодження (т. 1 а.с.101-103)

В обгрунтування висновків про винуватість районний суд правильно посилався на протоколи оглядів відеозаписів від 25.12.2019,26.12.2019 року,які суд досліджував та із яких вбачається,що біля магазину`Апеті`по вул. Університетській обвинувачені перебували іще до зустрічі із потерпілим та особа,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, демонструє пістолет та направляє його на людей.Також зафіксовано,що обвинувачені після вчинення злочину розбивають мобільний телефон та купують в магазині товари. (т. 2 а.с.113-121).

На інших відеозаписах,зокрема, зафіксовано,як обвинувачені зіштовхнулись з потерпілим, при цьому зупинили його, а в подальшому пішли за потерпілим(т. 1 а.с.116-123),як обвинуваченні йдуть за потерпілим в напрямку вул. Головної (т. 1 а.с.128-133), як обвинуваченні вживали алкогольні напої спільно з потерпілим, а коли той вирішив втекти, вони всі побігли за потерпілим(т. 2 а.с.126-132).

Зміст відеозаписів не суперечить показанням обвинувачених та потерпілого,а тому доводи захисника ОСОБА_6 про те,що відеозаписи низької роздільної здатності та не була проведена портретна експертиза на предмет ідентифікації осіб,безпідставні.

При проведенні впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих впізнав ОСОБА_8 як одну із осіб, яка вчинила напад на нього (протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.02.2020 року,т.1 а.с.154-156)

Посилання захисника ОСОБА_18 у апеляційній скарзі на те,що не було пред`явлено для впізнання фотознімки ОСОБА_9 не спростовує винуватості обвинуваченого,яка доведена іншими дослідженими судом доказами,у тому числі показаннями потерпілого.

Із протоколу обшуку від 14.02.2020 року,який був проведений за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 ,вбачається,що вилучено дві банківські картки № НОМЕР_4 та № НОМЕР_5 (т.1 а.с.264-266).

Довідкою про рух коштів на картковому рахунку № НОМЕР_4 підтверджено, що вилучена під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_8 банківська картка належить потерпілому ОСОБА_11 (т. 1 а.с.167-171).

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку та вилученої картки судова колегія вважає безпідставними.

Зокрема,матеріали провадження свідчать про те,що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду від 13 лютого 2020 року(а.с.263 т.1),за наслідками якого слідчим ОСОБА_19 ,якому,зокрема,надався дозвіл на проведення обшуку складений протокол обшуку від 14.02.2020 року (т.1 а.с.264-265).Обшук безперервно фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації,відеозапис долучений до протоколу(т.1 а.с.266)

На спростування доводів захисника,у протоколі зазначені учасники обшуку оперативні уповноважені СКП ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ,підписи яких наявні у протоколі.

Обшук проведений у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також ОСОБА_8 та його бабусі ОСОБА_25 , протокол усіма вказаними особами підписаний без зауважень та застережень.

За змістом апеляційної скарги захисника,у ній зазначено,що згідно відеозапису перебігу обшуку банківські картки були виявлені після того,як бабуся обвинуваченого допомогла відчинити нижню частину шафи,де на полиці вони і знаходились. Відтак, відеозаписом зафіксоване місце виявлення карток.

Згідно ч.8 ст.236 КПК України особи,у присутності яких здійснюється обшук,при проведенні цієї слідчої дії мають право робити заяви,що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Районним судом був безпосередньо досліджений відеозапис обшуку та зазначено у вироку,що в учасників обшуку,у тому числі ОСОБА_8 ,не було жодних зауважень чи заяв про те,що виявлена і вилучена банківська картка(та,що належить потерпілому) могла бути підкинута працівниками поліції. Не зазначено таких заяв і у протоколі.

Заперечення цих обставин(щодо відсутності заяв) у апеляційній скарзі не міститься.

На спростування доводів захисника, у протоколі зафіксований факт упакування вилучених банківських карток до поліетиленового пакету зеленого кольору,що засвідчено,зокрема,підписами слідчого та понятих,а також вбачається із протоколу огляду речей від 15.02.2020 року із фототаблицею(т.1 а.с.267-272)

Отже,протокол обшуку,у ході якого був вилучений речовий доказ-банківська картка потерпілогояк допустимі докази правильно прийняті районним судом в обгрунтування обвинувального вироку.

Із протоколу слідчого експерименту,який проводився із підозрюваним ОСОБА_8 25.02.2020 року та дослідженого районним судом відеозапису до цього протоколу вбачається,що підозрюваний на місці відтворив обставини вчинення ним та іншими особами,у тому числі ОСОБА_9 ,нападу на потерпілого (т. 1 а.с.290-292)

Суд правильно вказав,що приймає до уваги цей доказ у частині відтворення ОСОБА_8 події злочину,який вказав на місце вчинення протиправних дій щодо потерпілого та спосіб скоєння злочину.Зокрема, ОСОБА_8 показував місце,де зіткнувся із потерпілим,місце,де потім усі разом вживали спиртне,місце,де він, ОСОБА_9 та особи,матеріали відносно яких виділені у окреме провадження,наносили удари потерпілому,показував на статистові механізм їх нанесення ним та іншими особами,у тому числі ОСОБА_9 ,також показував місця розташування кожного із учасників нападу,в тому числі особи,матеріали відносно якої виділені,у момент здійснення пострілу у потерпілого.Окрім того,вказав на місце,куди особа,матеріали відносно якої виділені,викинув рюкзак потерпілого та блокнот.Також показав місце,де знаходились незнайомі жінки,які зробили їм зауваження щодо побиття потерпілого та показував напрямок руху,куди він, ОСОБА_26 та особи,матеріали відносно яких виділені,пішли після нападу на потерпілого

Оскільки слідчий експеримент містить ознаки відтворення підозрюваним дій,обстановки,обставин подій, протокол слідчого експерименту обгрунтовано прийнятий судом як доказ винуватості у вчиненні розбійного нападу(що узгоджується із висновками Об`єднаної палати Верховного Суду ,викладеними у постанові від 14.09.2020 року)

При цьому,на спростування доводів апеляційної скарги захисника, суд не брав до уваги пояснення ОСОБА_8 під час слідчого експерименту щодо його наміру визнавати вину у ході судового розгляду,готовності відшкодувати шкоду,тощо.

Доводи адвоката про порушення під час слідчого експерименту права на захист підозрюваного ОСОБА_8 суд першої інстанції обгрунтовано відхилив,зазначивши,що відеозаписом слідчої дії зафіксована відмова ОСОБА_8 від участі захисника,а у судовому засіданні обвинувачений підтвердив,що від участі захисника він відмовився добровільно,без тиску.

Отже,посилання захисника на те,що ОСОБА_8 заявляв перед слідчим експериментом клопотання про участь захисника, є голослівними.

Крім цього, відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Із протоколу слідчого експерименту,який проводився із підозрюваним ОСОБА_9 15.04.2020 року та дослідженого районним судом відеозапису до цього протоколу вбачається,що підозрюваний на місці відтворив обставини вчинення нападу на потерпілого,зокрема, показував місце,де наносили удари потерпілому ОСОБА_8 та особи,відносно яких матеріали виділені,а також механізм розташування відносно потерпілого особи,матеріали щодо якої виділені, у момент здійснення цією особою пострілу у голову потерпілого.

Також підозрюваний показав місце, де у подальшому особа,матеріали відносно якої виділені,розбив мобільний телефон,відібраний у потерпілого ОСОБА_27 під час нападу,а також показав магазин,у якому за 200 грн.,відібраних у потерпілого,придбали спиртне.

(т. 3 а.с.152-154)

Слідчий експеримент проводився у присутності двох понятих,з участю захисника,за його наслідками складений протокол,зауважень до змісту якого учасники не мали.

Суд у вироку не посилався на протокол слідчого експерименту,який проводився із потерпілим,а тому доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині безпідставні.

Оскільки наведеними вище доказами підтверджено,що обвинувачені здійснили напад на потерпілого з метою заволодіння його майном,підстав для задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 та перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ст.296 ч.2 КК України,яка передбачає відповідальність за хуліганство,немає.

Отже,із послідовних показань потерпілого,а також сукупності зазначених вище доказів,вбачається,що він та обвинувачені і дві інші особи,матеріали відносно яких виділені, разом вживали спритне.

Про напад на потерпілого вели розмову спільно обидвоє обвинувачених та особи,матеріали відносно яких виділені.Почувши таку розмову,потерпілий почав втікати.

Із показань потерпілого вбачається,що хлопці побігли за ним, ОСОБА_8 у суді не заперечував,що він разом з іншими біг за потерпілим та наносили тілесні ушкодження,а ОСОБА_9 підтвердив,що також був на місці,де били потерпілого,однак заперечував свою участь у цьому.

Потерпілий,окрім того,показав,що перший удар наніс йому ОСОБА_8 ,а коли потерпілий упав удари наносились із різних сторін,отже різними особами.

Викладене узгоджується із тією схемою розташування обвинувачених та двох інших осіб під час нанесення ударів потерпілому,яку показували на місці ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час слідчих експериментів.

У сукупності із фразою перехожої жінки,яку чув потерпілий:»Хлопці,як же ви четверо на одного» зазначене доводить,що у нападі на потерпілого приймали участь обидвоє обвинувачених спільно з особами,матеріали відносно яких виділені.

Ту обставину,що невідома жінка робила зауваження та крикнула,що викликає поліцію,підтвердив обвинувачений ОСОБА_9 у суді.

Факт заволодіння майном потерпілого внаслідок нападу підтверджується,окрім показів потерпілого,також фактом виявлення по місцю проживання ОСОБА_8 банківської картки потерпілого.

Після вчинення злочину обвинувачені та особи,матеріали відносно яких виділені,разом залишили місце події(цю обставину не заперечували ОСОБА_28 та ОСОБА_26 ),а потім придбали за кошти потерпілого і розпивали алкогольні напої та особа,відносно якої матеріали виділені, розбив відібраний у потерпілого телефон,про що свідчать відеозаписи.

У провадженні відсутні дані,що хтось із обвинувачених чи осіб,матеріали відносно яких виділені,намагався припинити дії інших,а чи була викликана швидка допомога чи поліція,а чи надана інша допомога потерпілому

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 ,що він відтягував від потерпілого особу,матеріали відносно якої виділені,є голослівними

Викладені вище докази та обставини підтверджують правильність висновку районного суду про те, що обвинувачені здійснили напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, діяли з цією метою спільно, послідовно та узгоджено,заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження,що спричинити короткочасний розлад здоров`я та заволодівши майном на загальну суму 5685 грн.

Отже,суд правильно кваліфікував дії обвинувачених за ст.187 ч.2 КК України.

Доводи,наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, не дають підстав для скасування чи зміни вироку,а тому апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_29 ,обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення.

При призначенні кожному із обвинуваченим покарання районний суд дотримався вимог ст.65-67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винних та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Так, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд врахував ті,що він винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, проживає разом з дідусем-інвалідом та важкохворою бабусею, є особою молодого віку.

Обставиною, яка обтяжує покарання суд визнав вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вирок щодо ОСОБА_8 від 06.02.2020 року за ст.185 ч.1,126 ч.2 КК України суд ухвалив виконувати самостійно.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд врахував обставинами, які пом`якшують покарання ті, що він є особою молодого віку та має на утриманні малолітнього сина.Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

Із матеріалів провадження,зокрема,вимоги УІАТ ГУНП,також вбачається,що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі,звідки звільнився у травні 2019 року(т.4 а.с.165) .

Таким чином, призначене обвинуваченим покарання судова колегія вважає необхідним і достатнім для їх виправлення та підстав для його пом`якшення не вбачає.

Оцінюючи доводи представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 щодо неправильності вирішення судом цивільного позову в частині відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_11 , колегія суддів виходить із наступного.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов про її відшкодування.

Судом першої інстанції встановлено, що у результаті вчинення злочину потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 5685 грн., яка складається з вартості викраденого майна, а також витрат понесених потерпілим на лікування в сумі 1505,97 грн. Врахувавши такі витрати, суд стягнув з обвинувачених солідарно 7191 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.

При цьому суд обгрунтовано відмовив потерпілому у стягненні витрат на протезування та лікування зубів в сумі 83 680 грн. 97 коп., оскільки такі витрати потерпілий має намір здійснити у майбутньому, тоді як згідно закону(ст.128 КПК України) передбачено відшкодування матеріальної шкоди,заподіяної злочином-фактично здійснених витрат(прямої дійсної шкоди),а не збитків,поняття яких визначене ст.22 ЦК України та які не є тотожними із поняттям шкоди .

Враховуючи те, що представником потерпілого у апеляційній скарзі не наведено доказів на підтвердження того,що витрати на лікування та протезування були фактично здійснені потерпілим,судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди.

Відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості та розміру відшкодування моральної шкоди суд вказав,що враховує характер та обсяг страждань (фізичних,душевних, психічних), яких зазнав потерпілий ОСОБА_11 , характер немайнових втрат (їх тривалість, можливість відновлення тощо), стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану та дійшов висновку, що розумним та справедливим буде стягнення на користь потерпілого солідарно з обвинувачених моральної шкоди у розмірі 20 000 грн.

Судова колегія вважає, що суд формально зазначив, однак фактично не у повній мірі врахував, що потерпілому внаслідок неправомірних дій обвинувачених були завдані легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

За характером тілесні ушкодження заподіяні у виді синців в правій параорбітальній ділянці, в лівій параорбітальній ділянці, на лівому крилі носа; крововилив в ділянці зовнішнього кута правого ока; надлом коронок 1-го зуба справа на верхній щелепі та 1- го зуба зліва на верхній щелепі; садна в кількості 3-х в ділянці правого плечового суглобу; струс головного мозку, рани забійної в надбрівній ділянці справа, рани в ділянці чола, які впливали на ступінь моральних страждань потерпілого.

Не зважив суд і на те,що тілесні ушкодження є наслідком вчинення тяжкого злочину,а саме розбійного нападу на потерпілого групи осіб,у тому числі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,під час нападу було застосовано зброю та здійснено постріли потерпілому у голову,після чого потерпілий був залишений на місці непритомним,без виклику медичної допомоги.

Суд належним чином не врахував тривалість та істотність вимушених змін у житті ОСОБА_11 , який внаслідок неправомірних дій обвинувачених знаходився на лікуванні, що супроводжувалось фізичним болем, емоційною напругою.Сам факт вчинення відносно нього тяжкого злочину ,заподіяння при цьому тілесних ушкоджень із застосуванням зброї та необхідність подальшої реабілітації спричиняла душевні страждання потерпілого та емоційний стрес,відчуття тривоги,безсоння.

Внаслідок злочину,через наявність на обличчі тілесних ушкоджень потерпілий не міг підтримувати свої звичні соціальні зв`язки,які таким чином були істотно порушені

У районному суді потерпілий підтримав цивільний позов та додатково до викладеного показав,що після нападу на нього боїться виходити на вулицю, більшість часу проводить вдома, у нього з`явилися нові страхи.Ніхто із обвинувачених шкоду йому не відшкодовував та вибачення не просив.

Отже, фактичні обставини провадження, доводи, якими потерпілий обгрунтував заподіяну йому моральну шкоду та з яких виходив суд, вирішуючи позов в цій частині, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину та тяжкості тілесних ушкоджень, у своїй сукупності дають підстави вважати, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди-20 тис грн.- є необгрунтованим та несправедливим.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого необхідно частково задовольнити, змінити вирок районного суду з підстав, що передбачені п.2 ч.1 ст.407,п.3 ч.1 ст.408 КПК України та стягнути із обвинувачених на користь потерпілого солідарно моральну шкоду у розмірі 40 тис грн..

Саме такий розмір відшкодування відповідатиме,на думку колегії,вимогам розумності, виваженості та справедливості,із врахуванням характеру,обсягу страждань, яких зазнав потерпілий і на які він посилався у позовній заяві,та тих обставин,із якими законодавець пов`язує визначення характеру та ступеню немайнових втрат.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого-адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду міста Чернівці від 21 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_11 40 (сорок) тисяч гривень на відшкодування моральної шкоди

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2