УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши клопотання заступника начальника 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів по матеріалам досудового розслідування, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000004 від 22.03.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження зареєстрованого в ЄРДР за № 0000004 від 22.03.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Заявник у клопотанні просить його задовольнити та надати заступнику начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області підполковнику податкової міліції ОСОБА_3 та /або іншим уповноваженим особам, що будуть діяти за їх дорученням (постановою) тимчасовий доступ до речей та документів та розпорядження про їх вилучення (виїмку), які знаходяться у володінні ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме: первинної документації (угоди, акти виконаних робіт тощо) між замовником ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та виконавцями ФОП: ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_2 ), ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ), ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_4 ), ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_5 ), ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_6 ), в тому числі: договори між ФОП ОСОБА_10 (РНОКПП НОМЕР_3 ) та ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №01/04 та №03/01 від 01.04.2014 з додатками актів надання послуг щодо виконання вказаних договорів; договір між ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №01/10-14 від 01.10.2014 з додатками актів надання послуг щодо виконання вказаного договору; договір між ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_4 ) та ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №01/07-14 від 01.07.2014 з додатками актів надання послуг щодо виконання вказаного договору; договір між ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_5 ) та ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №23/04 від 23.04.2014 з додатками актів надання послуг щодо виконання вказаного договору; договори між ФОП ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_6 ) та ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №19/07-13 від 19.07.2013; № 03/02 від 03.02.2014; №14/02 від 14.02.2014; №17-03 від 14.03.2014 з додатками актів надання послуг щодо виконання вказаних договорів; бухгалтерські регістри помісячно з 01.08.2015 по 31.12.2016 (журнали-ордери, картки обліку, оборотно-сальдову відомість по рахункам 79, 90, 91, 92, 93, 631, 661 та інш.), в тому числі оборотно-сальдових відомостей, журналів ордерів по балансовим рахункам, на яких відображалися надходження коштів (пахв) від членів кооперативу, переоформлення майнових прав на об`єкти нерухомості (в тому числі нежитлові приміщення) в розрізі пайовиків; розшифровки даних в розрізі персональних меморандумів асоційованих членів ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по придбанню нежитлових приміщень в 7-9 секціях житлового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; свідоцтв на право власності нежитлових приміщень членів кооперативу ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в 7-9 секціях житлового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; відомості про нарахування заробітної плати, фінансові результати та інш., посилаючись на наступне.

Встановлено, що службові особи ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) в період з 01.01.2016 по 31.12.2016, при здійсненні будівництва житлових та не житлових будівель, шляхом не цільового використання грошових коштів, занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток підприємства у сумі 2 346 894,36 грн. та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2 607 660,40 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 4 954 554,76 грн., що являється особливо великим розміром.

За результатами проведеного досудового розслідування та зібраних доказів протиправної діяльності службових осіб ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » призначено та проведено економічне дослідження, відповідно висновків якого (висновок фахівця економіста ОСОБА_11 № 91 від 08.07.2019) встановлено суму несплачених податку на додану вартість в розмірі 4122016 грн. та податку на прибуток в розмірі 3879370 грн., а всього податків в загальній сумі 8001386 грн.

З метою документального встановлення чи спростування факту ухилення від сплати податків службовими особами ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 24.09.2020 в рамках даного кримінального провадження призначено комісійну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В ході проведення судово-економічної експертизи від експертів на адресу СУ ГУ ДФС в Одеській області надійшло клопотання від 16.10.2020 про надання додаткових документів фінансово-господарської діяльності ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які на теперішній час в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Враховуючи необхідність додаткового дослідження за участі фахівця діяльності ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за період 2015-2016 роки на адресу кооперативу неодноразово направлялися вимоги в,порядку ст. 93 КПК України про надання первинної документації, однак запитувані документи надано не було. Замість того службові особи ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надавали чисельні листи «запит-звернення» з висловлюванням власних думок про відсутність факту ухилення від сплати податків.

З урахуванням наявності ухвали про призначення судово-економічної експертизи, судовим експертам необхідний повний перелік документації щодо оформлення договірних взаємовідносин (договори, угоди, акти виконаних робіт та інш.) між замовником, яким виступав ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та виконавцями з надання консультаційних та інших послуг, а саме: ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_2 ), ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ), ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_4 ), ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_5 ), ОСОБА_9 (РНОКПП НОМЕР_6 ), в тому числі бухгалтерських регістрів.
Слідчий в судовому засіданні підтримала клопотання та просила його задовольнити.
Захисник заперечував щодо задоволення клопотання, посилаючись на те, що здійснення слідчим досудового розслідування, звернення до суду з клопотанням про тимчасовий доступ не направлено на встановлення істини по кримінальному провадженню, а здійснюється виключно для переслідування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та інших юридичних осіб у спосіб, що не передбачений ані Податковим кодексом, ані КПК України, з метою приховання слідів замаху на незаконне притягнення завідома невинуватих осіб до кримінальної відповідальності.

Вивчивши клопотання та надані матеріали, вислухавши слідчого та захисника, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню.

Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності у своєму листі від 08 вересня 2014 року за № 0420/10-1989 засудив практику проведення досудового розслідування у податкових злочинах без проведення податкової перевірки: «З грудня 2012 р., після набрання чинності... КПК України, склалась практика, відповідно до якої... правоохоронні органи держави, керуючись ст. 214 КПК України здійснюють реєстрацію у Єдиному реєстрі досудових розслідувань... інформації про ухилення від сплати податків та розпочинають розслідування за ст. 212 КК України на підставі будь-яких документів (аналітичних довідок, висновків, аналізів і навіть рапортів оперативних співробітників), які, зокрема, містять лише припущення про можливе ухилення від сплати податків, без належного підтвердження та обґрунтування факту податкового правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України "слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення... зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Особливість бланкетної норми ст. 212 КК України... є обов`язкове встановлення порушення податкового законодавства, яке призвело до фактичної несплати податків..., податкове законодавство в свою чергу (ст. 86 ПК України) передбачає єдину форму документа, яким встановлює таке порушення - це акт податкової перевірки.
Внесення до ЄРДР інформації про нібито вчинене ухилення від сплати податків на підставі інших документів, окрім актів, не відповідає вимогам навіть діючій ст. 214 КПК України і призводить до вищевказаних негативних наслідків».

Згідно з пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 08 жовтня 2004 року № 15 (додаток 20): «Злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов`язань, визначених згідно із Законом N 2181-ІІІ), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов`язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати».

Жодним контролюючим органом України в порядку, встановленому ПК України, (шляхом проведення відповідних перевірок) жодного податкового зобов`язання, зазначеного в клопотанні слідчого не встановлювалось.

Як вбачається з офіційного порталу ІНФОРМАЦІЯ_3 , станом на 01 грудня 2020 року платник податків ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не має жодного податкового боргу та є неприбутковою організацією.
Крім того, слід зазначити, що у період, вказаний слідчим у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не був платником податку на додану вартість та податку на прибуток.

Відповідно до положень ПК України, податкова міліція (ані її слідчі підрозділи, ані її оперативні підрозділи), немає повноважень визначати податкові зобов`язання платників податків, і ситуація, в якій опинилося ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яскраво демонструє причини цього.

Група слідчих по цьому провадженню вже неодноразово надавала до суду висновок фахівця-економіста ФОП ОСОБА_12 від 10 березня 2017 року № 8, в якому нібито встановлено податкові зобов`язання ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року на прибуток підприємства у сумі 2.346.894,36 гривень, та податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 2.607.660,00 гривень, в загальній сумі 4.954.554,76 гривень, саме цей висновок став формальною підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

23 липня 2018 року господарським судом Одеської області задоволено позов ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до ФОП ОСОБА_13 про спростування неправдивої інформації про наявність у ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » податкового боргу, зазначеної у витягу з ЄРДР.

Майже через рік після спростування господарським судом Одеської області висновку економічного дослідження, складеного ФОП ОСОБА_14 , слідчий видав постанову про призначення економічного дослідження від 25 червня 2019 року.

Слідчий доручив провести економічне дослідження вже іншій фізичній особі - підприємцю ОСОБА_15 (ідентифікаційний код НОМЕР_7 ), який також не є експертом або аудитором.

Згідно з частиною першою статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 40 КПК України встановлена компетенція слідчого і, одночасно з цим, частина перша повідомляє про його відповідальність за законність здійснення процесуальних дій.

Аналіз нормативної регламентації повноважень слідчого свідчить, що вони досить обмежені у плані самостійності, реалізація більшості з них вимагає рішення прокурора або його погодження та дозволу слідчого судді, тощо. Слідчий самостійно може прийняти рішення лише про залучення спеціаліста (стаття 71 КПК України), проведення допитів (стаття 224 КПК України), пред`явлення для впізнання (стаття 228-230 КПК України), огляду (стаття 237-239 КПК України) та слідчого експерименту (стаття 231 КПК України), не пов`язаних із житлом чи іншим володінням особи (або за згодою володільця) та лише про деякі негласні слідчі дії, а саме: виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (стаття 272 КПК України), яке до того ж, потребує згоди керівника органу досудового розслідування; спостереження за річчю та місцем (стаття 269 КПК України), а також здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (стаття 264 КПК України).

Таким чином, КПК України не вповноважує слідчого призначати економічні дослідження і, тим більш, доручати їх проведення фізичним особам - підприємцям.

Спеціаліст є лише технічним помічником (стаття 71 КПК України), який залучається для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо). Спеціаліст є залежною від слідчого особою, яка в силу вимог пункту 2 частини п`ятої статті 71 КПК України зобов`язана виконувати всі вказівки слідчого.

У частині другій статті 84 КПК України наведено вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, а саме показання, речові докази, документи, висновки експертів, відносно кожного з яких КПК України містить визначений порядок отримання та фіксації, однак, у даному переліку відсутні висновки спеціалістів, оскільки спеціаліст не створює нових доказів, він може лише допомогти зафіксувати вже наявні.

Тобто, призначивши економічне дослідження слідчий умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень.

ФОП ОСОБА_16 склав завідомо неправдивий висновок економічного дослідження від 08 липня 2019 року № 91, яким встановив податкові зобов`язання ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у розмірі 8.001.386,00 гривень, який в подальшому був використаний слідчим як джерело доказів при обґрунтуванні його клопотань слідчим суддям.

Висновок фахівця-економіста не має жодного правового значення для визначення розміру податкового зобов`язання, слідчій у даному кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді Приморського районного суду із клопотанням про призначення судово-економічної експертизи та отримав ухвалу про її призначення, виконання якої було доручено ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до Висновку експерта № 19-4113/4114/8394/8395 від 28 грудня 2019 року, на вирішення судово-економічної експертизи поставлено наступне питання: чи підтверджується документально та нормативно висновок економічного дослідження № 91 від 08 липня 2019 року щодо заниження ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у період з січня 2015 року по грудень 2016 року податку на додану вартість та податок на прибуток підприємства в загальному розмірі 8.001.386,00 гривень?

В результаті дослідження наданих слідством документів, в тому числі і тих, тимчасовий доступ до яких зараз запитується слідчим, головний та провідний експерти ІНФОРМАЦІЯ_5 прийшли до висновку, що проведеними дослідженнями по наданим матеріалам кримінального провадження висновок економічного дослідження № 91 від 08 липня 2019 року (складений ОСОБА_16 ) документально та нормативно не підтверджується. В описовій частині підставою для такого висновку зазначено відсутність обов`язку при виконанні операцій що здійснював ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » реєструватися платником ПДВ та нараховувати податкові зобов`язання.

Таким чином, при подачі цього клопотання слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних ним обставин, а відсутність доказів наявності податкового боргу вже само по собі виключає можливість проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню за частиною третьою статті 212 КК України, а отже тягне за собою відмову в задоволенні будь-яких клопотань слідчого.

Аналогічної думки дотримувались колегії суддів апеляційного суду Одеської області під час винесення ухвал по справі № 521/15091/17 від 20 жовтня 2017 року та № 521/13226/17 від 20 жовтня 2017 року.

Відповідно до ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотання зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що міститься в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Слідчим в судовому засіданні не доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів; перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної юридичної особи та самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 159-166 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання заступника начальника 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ОК ЖБК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) відмовити.

Ухвала підлягає оскарженню протягом п`яти днів з дня її оголошення або з дня отримання копії судового рішення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

07.12.2020