Номер провадження: 11-кп/813/358/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.02.2020 року по кримінальному провадженні №0003622 внесеному до ЄРДР 05.06.2016 р.відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мирне Кілійського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працює водієм екскаватору ПП «АРБ», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із позбавленням права керування транспортним засобом на строк 1 рік.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, із покладанням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов адвоката ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_10 , про відшкодування спричинених матеріальних збитків та моральної шкоди, завданої злочином задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальні збитки в розмірі 100000 грн. та моральну шкоду в розмірі 75000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 у повному обсязі в інтересах держави в особі Одеського НДЕКЦ процесуальні витрати у кримінальному провадженні в розмірі 1884,12 грн. за проведення експертних досліджень.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 04.06.2016 року він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, позбавив себе можливості правильно орієнтуватися в дорожній обстановці, достеменно знаючи, що керування транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння заборонено, приступив до керування автомобіля «TOYOTA», р/н НОМЕР_1 , чим допустив порушення вимог п/п «а» п. 2.9. Правил дорожнього руху.
В подальшому, 04.06.2016 р. водій ОСОБА_8 грубо порушив пункти: 1.5., 2.3. «б»; 8.4 «в», 10.1, 12.1, 12.2., 12.9. «б», 12.10., 12.101. «б», 19.3 та дорожнього знаку 3.29 п. 3 Розділу 33 Дорожні знаки зазначених Правил, які виразилися в тому, що ОСОБА_8 в зазначений день та час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував технічно справним вищевказаним автомобілем «TOYOTA», з ввімкнутим освітленням передніх фар, у темну пору доби, при достатній видимості, здійснював рух по освітленій вуличними ліхтарями ділянці, по асфальтованому сухому дорожньому покриттю проїзної частини вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, по якій організований двосторонній дворядний рух у кожному напрямку та реверсивною смугою по середині, рух по який був дозволенній в напрямку вул. 1-й Лузанівський провулок, по лівій смузі з боку вул. Лузанівська в напрямку вул. 1-й Лузанівський провулок, зі швидкістю понад 60 км/год.
В той самий час, на проїзній частині вул. Миколаївська дорога, в напрямку руху у бік вул. 1-й Лузанівський провулок, в районі будинку №253/1 працівниками «Інфоксводоканалу», проводилися ремонтні роботи за відповідним тимчасовим комплексом ремонтного огородження та рух транспорту по вул. Миколаївська дорога у бік вул. 1-й Лузанівський провулок здійснювався по смузі реверсивного руху, про що водії своєчасно були повідомлені встановленими дорожніми знаками.
На проїзній частині вул. Миколаївська дорога права та ліва смуги напрямку руху у бік вул. 1-й Лузанівський провулок були перекрити та установлені дорожні знаки ПДР та огородження. Аварійні машини «Інфоксводоканалу» стояли на правій смузі вул. Миколаївська дорога; службовий автомобіль «TOYOTA PRIUS» з увімкненими проблисковими маячками синього кольору, ближнім світлом фар та габаритними вогнями стояв на правій смузі вул. Миколаївська дорога, позаду аварійних машин «Інфоксводоканалу» та огородження. За конусами в місці огородження на перших двох смугах по вул. Миколаївська дорога знаходилися працівники «Інфоксводоканалу», які були одягнуті у спецодяг, світловідбивні жилети помаранчевого кольору та каски помаранчевого кольору. За другим дерев`яним огородженням зі знаками на відстані 4м до правого краю стояв працівник «Інфоксводоканалу» ОСОБА_12 . За третім дерев`яним огородженням зі знаками на відстані 6,7м до правого краю стояв працівник «Інфоксводоканалу» ОСОБА_10 . На відстані 0,5м праворуч від ОСОБА_10 та 4,7 м до правого краю стояв працівник поліції, одягнутий в формений одяг та світловідбиваючому жилеті.
Наближаючись до розташованого праворуч будинку №253/1 по вул. Миколаївська дорога та зміни напрямку руху вліво на смугу реверсивного руху, в зв`язку з проведенням ремонтних робіт за відповідним тимчасовим дорожнім огородженням, про що ОСОБА_8 своєчасно був повідомлений встановленими дорожніми знаками 1.37 «Дорожні роботи», 1.5.2 «Звуження дороги», 4.8 «Об`їзд перешкоди з лівого боку», невірно оцінив дорожню обстановку, яка склалася, проігнорував вимоги дорожнього знаку 3.29 «Обмеження максимальної швидкості 20 км/год», не зменшив швидкість керованого ним автомобіля до зазначеної величини, для безпечного об`їзду перешкоди, перестроївся в реверсивну смугу та продовжив рух керованого автомобіля, не знизуючи швидкості (60 км/год.), вкрай уважним не був, обрав швидкість руху керованого автомобіля, без урахування дорожньої обстановки, яка не забезпечує безпеку і не дає можливість йому постійно контролювати рух автомобіля, за дорожньою обстановкою постійно не слідкував, чим виявив злочинну самовпевненість, тобто передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, легковажно розраховував на їх відвернення.
Здійснюючи подальший рух по реверсивній смузі у зазначеному напрямку, діючи з необережності, проявляючи злочинну самовпевненість та маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події, ОСОБА_8 під час зустрічного роз`їзду з невстановленим слідством автомобілем, в умовах погіршення видимості проїзної частини не зменшив швидкість керованого ним автомобіля до такої, яка б не перевищувала безпечну в умовах фактичної видимості дороги у напрямку руху, а у разі засліплення - не зупинився, не змінюючи смугу руху, гарантоване не забезпечив рух керованого автомобіля в межах своєї смуги руху, не переконався, що він не створить своїми діями небезпеки у русі для інших учасників дорожнього руху, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, а навпаки нехтуючи особистою безпекою та безпекою інших учасників руху почав зміщуватися праворуч, не зважаючи на те, що завчасно був проінформований, що рух праворуч небезпечний внаслідок проведення ремонтних робіт працівниками «Інфоксводоканалу», які знаходилися на лівій смузі вул. Миколаївська дорога, внаслідок чого, допустив виїзд свого транспортного засобу на ліву смугу попутного напрямку, рух по який був заборонений, де спершу скоїв наїзд на конуси, а далі на вищезазначене трете дерев`яне огородження та працівника «Інфоксводоканалу» ОСОБА_10 , який стояв за цім огородженням.
Внаслідок дорожньо-транспортної події ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження: відкритий перелом правого стегна, закритий перелом крила правої клубової кістки (клінічно), закритий вивих лівого стегна, відкритий перелом-вивих таранної кістки з повним вивихом стопи та ушкодженням зв`язок правого гомілково-ступневого суглоба, садна правої нижньої кінцівки, черепно-мозкова травма в формі струсу головного мозку, забій правого променево-зап`ясткового суглобу. Вказані ушкодження були небезпечними для життя в момент спричинення.
Крім того, травма правої нижньої кінцівки викликала необхідність ампутації на межі верхньої та середньої третині правого стегна, що згідно з ст. 139 «Інструкції про порядок організації та проведення лікарсько-страхової експертизи» спричинило постійну втрату загальної працездатності в розмірі 70% (сімдесят відсотків). Дані ушкодження згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критеріями небезпеки для життя та розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою загальної працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%).

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначив, що вважає призначене покарання таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також винесене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав:

- при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом не враховано, що злочин, який вчинив обвинувачений, є тяжким, останній вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком за результатами його медичного освідування;

- обвинувачений не відшкодував шкоду, завдану своїми діями потерпілому ОСОБА_10 ;

- судом не зазначено, від якого саме призначеного покарання, основного чи додаткового був звільнений ОСОБА_8 .

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить частково скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав повністю, у вчиненому розкаявся, підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті та частково відшкодував потерпілому заподіяну ним шкоду.
За таких обставин, з`ясувавши, що фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації у апеляційній скарзі не оспорюються, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло тяжке тілесне ушкодження потерпілому.
Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанціїврахував наступні обставини, а саме: що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працює водієм екскаватору, одружений, має на утриманні дружину та хвору мати, за місцем реєстрації і роботи позитивно характеризується, розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, а також враховуючи думку потерпілого, який просив призначити покарання обвинуваченому відповідно до вимог Законодавства, а також те, що обвинувачений має постійне місце проживання, вчинене кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, визнання своєї вини, часткове відшкодування шкоди та сприяння розкриттю злочину.
До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції відніс те, що злочин був скоєний в стані алкогольного сп`яніння.
Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та застосував дію статей 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки та поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Окрім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Натомість, на думку апеляційного суду застосовуючи до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання.
Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що кримінальне правопорушення було скоєно у червні 2016 року, потерпілий ОСОБА_10 втратив можливість вільно пересуватись без сторонньої допомоги, втратив загальну працездатністьв розмірі 70% (семидесяти відсотків), оскільки травма призвела до необхідності ампутації кінцівки, обвинувачений належних висновків не зробив та з того часу не здійснив у повному обсязі обіцяних заходів з відшкодування заподіяної правопорушенням шкоди, навіть з врахуванням того, що ст. 286 КК України відноситься до необережних злочинів, а саме правопорушення заподіяло потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що в подальшому вплинули на можливість самостійного пересування та ведення нормального фізіологічного способу життя.
Водночас, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги щире каяття обвинуваченого, оскільки таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, та не мало ознак розкаяння у вчиненому злочині, як таке.
У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не було враховано, що злочин, який вчинив обвинувачений, є тяжким, останній вчинив кримінальне правопорушення перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому, протиправними діями обвинуваченого, потерпілому завдано постійну втрату загальної працездатності в розмірі 70% (сімдесят відсотків).
Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.
Вказана правова позиція, щодо призначення покарання у разі перебування винної особи у стані алкогольного сп`яніння висловлена Верховним судом у своєму рішенні (ВС/ККС №484/3291/16 від 29.05.2018 року).
Крім того, як було встановлено в судовому засіданні, обвинувачений не в повному обсязі відшкодував шкоду, завдану своїми діями потерпілому ОСОБА_10 .
Отже, висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Таким чином, вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалений з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме, як встановлено ч. 2 ст. 413 КПК України, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Апеляційний суд враховує думку потерпілого ОСОБА_10 , який під час апеляційного розгляду підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання, у зв`язку з тим, що обвинувачений не в повному обсязі відшкодував йому завдану злочином матеріальну та моральну шкоду.
Крім того, суд апеляційної інстанції, бере до уваги моральний стан потерпілого, наслідки, які настали для нього, а тому вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, не містить переконливого обґрунтування того, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання. Рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не розглядає, оскільки судом апеляційної інстанції оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині звільнення від покарання ОСОБА_8 з випробуванням та призначення покарання без застосування ст. 75 КК України.
Водночас, призначаючи покарання, яке засудженому слід відбувати реально, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин 04.06.2016 року в період дії Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.09.2019 відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.11.2019.

Проте, ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.10.2019 скасовано ухвалу слідчого судді від 23.09.2019 та відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту

З огляду на що, обвинувачений ОСОБА_8 перебував у режимі попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню у період з 23.09.2019 по 21.10.2019 та останньому має бути зарахований вказаний строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік із зарахуванням строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог КПК України.

У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.02.2020, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 23 вересня 2019 року по 21 жовтня 2019 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 28 січня 2021 року.
Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4