Справа № 306/2355/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1161/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 306/2355/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовська Рівненської області, проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 10 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 10 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016 за ч.2 ст.289 КК України у виді одного року позбавлення волі і визначено остаточне покарання - шість років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 02 жовтня 2018 року з часу затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 01 жовтня 2018 року близько 18.00 год., знаходячись у банкетному залі ресторану «Уклин» у с. Поляна, вул. Духновича, 162, діючи умисно, повторно з верхньої шухляди барної стійки викрав грошові кошти у розмірі 800 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму;

02 жовтня 2018 року ОСОБА_7 з 02.00 год. по 03.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно повторно, з корисливих мотивів, попри волі потерпілого ОСОБА_10 заволодів транспортним засобом останнього марки «VOLKSWAGEN» моделі «TRANSPORTER T5» 2003 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, номер шасі НОМЕР_2 і протиправно використовував його по території Закарпатської області. 02.10.2018 року о 16 год. 30 хв. Був затриманий працівниками поліції на стаціонарному посту «Нижні Ворота».

В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, дослідити відомості щодо його характеризуючих даних, зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 02.10.2018 по день набрання вироком законної сили. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок підлягає зміні, оскільки суд призначив покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного. З урахуванням того, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, всі речі повернув потерпілому ОСОБА_10 , враховуючи відсутність цивільного позову та будь-яких претензій з боку потерпілого ОСОБА_11 , а також належних фактів, які могли довести саме викрадення автомобіля, а не добровільну передачу у зв`язку з поїздкою у нічний час у пошуках алкогольних напоїв на прохання потерпілого, вважає, що наявні підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Потерпілий доручив йому своє авто у присутності двох свідків (яких слідство так і не встановило). При призначенні покарання за ч.2 ст. 289 КК України суд не міг об`єктивно визначити ступінь тяжкості даного злочину, оскільки весь процес судового розгляду ґрунтується на показаннях потерпілого, який на момент передачі автомобіля перебував у стані алкогольного сп`яніння. Призначаючи йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України, судом не враховано, що гроші з каси ресторану «Уклин» він взяв, оскільки підприємець ОСОБА_11 , у якого він працював, заборгував йому дану суму. При призначенні покарання просить врахувати, що він є особою молодого віку, бажає стати на шлях виправлення, з 2014 по 2015 роки перебував у добровольчому батальйоні «Святої Марії» м. Десна Київської області, за місцем проживання характеризується позитивно. На даний час перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, з 2010 року за рішенням ЛКК перебуває на обліку у лікаря терапевта, а на момент його знаходження в установі виконання покарання стан його здоров`я погіршився. Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 10.06.2019 йому частково приєднано на підставі ст. 71 КК України покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016, тобто він вчинив злочин до 20 червня 2017 року, тому наявні підстави для застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, і призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - шість років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016 у виді одного року позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи:не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винита кваліфікації дій ОСОБА_7 , вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України лише у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації майна, не вказавши, чому саме ОСОБА_7 приєднується лише один рік із призначеного покарання згідно з вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016. Водночас прокурор просив призначити покарання у вигляді семи років позбавлення волі. При призначенні покарання суд не врахував особу винного, який характеризується негативно, не працює, зловживає алкогольними напоями, вчинив новий умисний тяжкий злочин під час іспитового строку, заподіяні збитки не відшкодовані, а тому призначене покарання є недостатнім для його перевиховання.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями до неї підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, просять апеляційну скаргузадоволити; апеляційну скаргу прокурора заперечили.

Прокурор апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 заперечив, апеляційну скаргу прокурора підтримав, просить ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , потерпілого ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 02.10.2018, протоколом огляду предметів та перегляду відеозапису від 09.10.2018, актом ревізії від 03.10.2018, протоколом огляду місця події від 02.10.2018, протоколами пред`явлення для впізнання від 04.10.2018.

З урахуванням наведенного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченихч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289КК України.

Викладені в апеляційній скарзі доводи про відсутність належних фактів, які доводять саме викрадення автомобіля ОСОБА_7 , а не його добровільну передачу потерпілим, та не врахування судом того, що гроші з каси ресторану «Уклин» він взяв у зв`язку з тим, що такі заборгував йому ОСОБА_11 ,колегія суддів до уваги не бере як безпідставні, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна повторно та незаконно заволодів транспортним засобом повторно.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289КК України, є обгрунтованим та вмотивованим і сукупність зібраних у кримінальному провадженні належних і допустимих доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, з яким обвинувачений та прокурор не погоджуються, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, не працює,з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, - відсутність майнових претензій з боку потерпілого ОСОБА_11 , обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, та призначене в межах, встановлених санкціями частин статей КК України, що передбачають відповідальність за вчинені злочини.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, усі обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання на підставі ст.ст. 70, 71 КК України й визначив остаточне покарання шість років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доводи ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання й наведені у вироку суду.

Підстав вважати, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та остаточне покарання за сукупністю вироків у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна через м`якість чи через суворість не відповідають тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом та розміром є явно несправедливими, немає.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин провадження та особи обвинуваченого не вбачає підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених злочинів та для застосування положень ст. 69 КК України.

Відсутні такожпідстави для ОСОБА_20 більшсуворогопокарання, ніж призначене вироком суду.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, й підстав для зміни вироку в частині призначення покарання та пом`якшення обвинуваченому покарання чи ухвалення нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) та зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтуються на нормах закону й задоволенню не підлягають з таких підстав.

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 289, ч.1, ч.4 ст. 70 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. У кримінальному провадженні до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід домашній арешт.

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 10.06.2019 ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у вигляді одного року позбавлення волі за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016 як такому, що вчинив нові кримінальні правопорушення протягом іспитового строку. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовано до ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні та вироком суду постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 02 жовтня 2018 року з моменту затримання (т.1 а.с.94-97, 156-158).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Хоча злочин (за вчинення якого ОСОБА_7 був засуджений вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 30.06.2016) і був скоєний 16 лютого 2016 року, тобто в період дії Закону № 838-VIII від 26.11.2015, даний факт не породжує обов`язку застосування положень згаданого Закону, оскільки в межах кримінального провадження ОСОБА_7 в місцях попереднього ув`язнення не перебував, покарання у виді позбавлення волі не відбував, і до того ж при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Отже, апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду ускладі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4