ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1901/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 20 травня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.09.2000 Московським районним судом м. Харкова за ст. 206 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;
-06.11.2003 Московським районним судом м. Харкова за ст.ст. 144 ч. 1, 144 ч. 2, 143 ч. 2, 118 ч. 2, 70, 71 , 206 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці,
-03.12.2004 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.. 122 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки;
-03.02.2006 Боровським районним судом Харківської області за ст.. 358 ч. 1, 186 ч. 2, 70. 72, 70 ч. 4, 187 ч. 2, 152 ч.3, 153 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, звільнений 15.03.2013 з Олексіївської ВК Харківської області № 25 у зв`язку з відбуттям покарання;
- 30.06.2016 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК України - 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до вібування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова 30.06.2016 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 25.07.2018 року.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 21.08.2016 року, приблизно о 00:15 годин, знаходячись разом з раніше малознайомим ОСОБА_9 біля мосту через струмок Глибокий, неподалік будинку № 52 по вул. В. Зубенка, в м. Харкові, діючи повторно шляхом обману, сповістивши неправдиві данні про те, що йому необхідно зробити телефонний дзвінок своїй дружині, маючи намір незаконно заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_9 , з корисних мотивів, умисно почав розмовлятй по телефону, та не маючи наміру повертати його, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на заволодіння мобільним телефоном, почав рух в протилежному від потерпілого напрямку та покинув місце скоєння кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_8 шляхом обману заволодів мобільним телефоном «Lenovo Р770», чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , серійний номер: НОМЕР_3 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №300 від 13.09.2016 - 1200 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_9 , розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, обернувши тим самим на свою користь. В мобільному телефоні знаходились сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» номер: НОМЕР_4 , сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» номер: НОМЕР_5 , карта пам`яті, повні дані в ході досудового розслідування не встановлені, об`ємом 16 Гб, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.
Таким чином ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 у розмірі 1200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 09.07.2018 року близько 18 год. 00 хв., знаходячись поблизу будинку 5-В по вул. Р. Плоходько в м. Харкові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, що виникли в результаті словесної сварки з раніше знайомою ОСОБА_10 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень останній, завдав одного удару кулаком лівої руки у ділянку перенісся ОСОБА_10 .
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 були спричинені, згідно висновку судово-медичної експертизи № 09/1561-С/2018 року від 17.07.2018, синці на обличчі. Ці пошкодження виникли від ударної дії тупих предметів, характерні особливості яких на тілі потерпілої не відобразилися, та могли бути отримані в строк за 10- 14 днів та більше до проведення експертизи. По ступеню тяжкості ці пошкодження викликали незначні скороминущі, наслідки, тривалість котрих не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень ( до п.п. 2.3.2 «Б», 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року).
16.07.2018 року о 14.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись на ринку «Новосалтівський», поблизу буд. № 102 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до раніше знайомої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою у нього на грунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. Під час бійки ОСОБА_11 відштовхувала ОСОБА_8 , а останній у штовханині схопив за сумку, яка висіла на плечі у ОСОБА_11 та під час боротьби, не маючи умислу на заволодіння чужим майном, зірвав з плеча сумку ОСОБА_11 , з якої випали на асфальт особисті речі та грошові кошти в розмірі 100 грн. однією купюрою. Тоді, ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 внаслідок бійки перебувала у розгубленому стані, діючи відкрито для потерпілої, підняв з асфальту грошові кошти в розмірі 100 грн. однією купюрою, таким чином заволодів грошовими коштами в розмірі 100 грн. Після цього, ОСОБА_8 утримуючи сумку потерпілої, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, та грошові кошти в сумі 100 грн., не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_11 повернути належне їй майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 100,00 гривен .
В апеляційній сказі прокурор в редакції внесених в неї змін просить змінити вирок стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 25.07.2018 р. до набрання вироку законної сили.

В апеляційній сказі обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 25.07.2018 р. до набрання вироку законної сили. В обґрунтування посилаються на те, що суд незаконно не зарахував строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування обвинуваченого під вартою. В своїх доповненням обвинувачений просить переглянути рішення щодо нього, та застосувати положення ч.2, 3 ст.74 КК України і пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і обвинуваченого в частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України; обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Доводи в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.07.2018 року до набрання вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Так, вироком Московського районного суду м.Харкова від 20.05.2019 року ОСОБА_8 визнано винним, в тому числі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке вчинено 21.08.2016 року.
Згідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Однак, суд при постановленні вироку від 20.05.2019 року щодо ОСОБА_8 не застосував вищевказані положення, передбачені ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого та призначив йому покарання із застосуванням ч.1, 4 ст.71 КК України необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому остаточне покарання ОСОБА_8 призначено в мінімальних межах, а тому доводи обвинуваченого щодо звільнення або пом`якшення йому покарання є необґрунтованими.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених в неї змін задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 20 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.07.2018 року по 03.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: