Дата документу 13.07.2020 Справа № 310/6241/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/663/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6241/17
Категорія ст. 121 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003967 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Приморськ Запорізької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, приватного підприємця, одруженого, який зареєстрований за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок ухвалений з порушенням закону: допущена упередженість, необ`єктивність, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Вказує, що потерпілий формально є його вітчимом, з яким у нього склалися неприязні стосунки і з яким вони знаходяться в судовій суперечці про визначення порядку користування спадковим майном, потерпілий приклав багато зусиль до фальсифікації документів, до тиску на свідків, до того, що суд не вбачив пом`якшуючих вину обставин. Зауважує, що події 18.08.2016г. розвивалися таким чином: по дзвінку водія ОСОБА_13 він прийшов у будинок матері і побачив, що мати повісилась, приблизно через 25 хвилин заявився ОСОБА_8 . Від побаченого обвинувачений був у шоковому стані, бо вважав, що це зробив потерпілий ОСОБА_8 і він сказав йому про це, почався скандал і потерпілий, будучи в силі і в авторитеті, ображав його, почав звинувачувати його в тому, що сталося з матір`ю, образливо відзивався про матір, намагався його ударити в обличчя, він відштовхуючи, штовхнув його, потерпілий впав. Не виключає, що він завдав йому одного удару. Все це відбувалося в стані крайнього відчаю і збудження, тому як його свідчення так і свідчення і потерпілого слід оцінювати критично і об`єктивно, з урахуванням стану кожного. Але він ніколи не погодиться з висновком суду, що він умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, металевою трубою завдав потерпілому удар по шиї ззаду. Суд ухвалив, що ці обставини встановлені, проте, про це говорить тільки потерпілий ОСОБА_8 , який вкрай зацікавлений в результаті справи, але суд вважає його свідчення
"послідовними і повністю підтвердженими письмовими доказами. Тоді як труби ніхто не знайшов, і її ніхто не бачив.
Свідчення потерпілого не знайшли свого підтвердження при відтворенні і суперечать висновкам СМЭ, вони також суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 . Суд посилається на свідчення єдиного свідка очевидця ОСОБА_14 , як свідка звинувачення, який нібито вказував, що він бачив як він завдав удару ОСОБА_8 по шиї від якого він впав з парапету.
Свідок ОСОБА_16 чув хлопок, бачив конфлікт, коли вони були обличчям до обличчя, падіння тіла, але про удар по шиї ззаду, про трубу він взагалі нічого не говорить.
Суд зобов`язаний був ретельно проаналізувати ці свідчення та оцінити їх критично, але суд спотворив зміст цих свідчень та врахував ці покази, як такі, що підтверджують його вину. В справі ще є покази трьох свідків, але ніхто з них не бачив нанесення ударів, також суд не перевірив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень при падінні з драбини, так як такі тілесні ушкодження могли б утворитися при падінні з драбини.
Допитаний в суді, в якості експерта ОСОБА_15 заявив, що отримання потерпілим травми, при тих обставинах, які ОСОБА_8 вказав при відтворенні обставин подій, неможливо. Суд не дав оцінки цим протиріччям, не проаналізував їх, перерахувавши як доказ його вини всі ці висновки СМЕ, що недопустимо.
Вважає, що інших доказів його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України в справі немає. Також немає доказів, які б підтверджували наявність у нього умислу на скоєння даного злочину.
Він не визнає своєї вини в пред`явленому обвинуваченні в тому обсязі і в тій кваліфікації, яка викладена в обвинуваченні та у вироку, але він визнає конфлікт та можливе нанесення одного удару, але не при викладених обставинам та без будь-якої труби.
Суд першої інстанції залишив поза увагою, його душевний стан, він був шоковому стані побачивши смерть матері, потім поведінку вітчима, яке виразилося в образах його та його матері та в обвинуваченні в скоєному.
Вважає, що його дії могли бути кваліфіковані як нанесення тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання, але не як умисні тілесні ушкодження.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючи його вину обставини, те, що він раніше не судимий, служив в армії, є приватним підприємцем, знаходиться в шлюбі, має трьох неповнолітніх дітей, злочин скоїв в стані сильного душевного хвилювання, яке було викликано поведінкою потерпілого, має низку хронічних захворювань.
Заперечує проти того, що суд в основу вироку поклав думку потерпілого, що злочин скоєно у відношенні особи похилого віку, так як потерпілий не є інвалідом, працює.
Також заперечує проти цивільного позову, оскільки суд стягнув з нього 30407 грн. 68 коп. матеріальної шкоди, а суд вказав з чого ця сума складається і якими документами підтверджується.
Також заперечує проти стягнення з нього суми 300 000 грн. морального збитку, оскільки, після вищевказаних подій потерпілий з ним активно веде боротьбу шляхом тиску на слідство через ЗМІ, тиску на свідків, перешкод йому в отримання права спадщини, шантажував його, погрожував, зауважує, що потерплий навіть не був на похованні.
Вважає, що суд не дав належної оцінки обставинам справи, формально віднісся до вказаних обставин скоєння злочину. Просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 , вказує, що підставою подання апеляційної скарги є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на захист, а також не дотримання вимог, передбачених ст.370 КПК України відповідно до яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зауважує, що 25.09.2017 р. під час підготовчого судового засідання ним було заявлено відвід судді ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст.76 КПК України, так як вона під час досудового розслідування брала участь в якості слідчого судді по даному кримінальному проваджені, розглядала заву про відвід іншого слідчого судді. 02.10.2017 року суддя ОСОБА_18 своєю ухвалою відмовила в задоволені вказаної вище заяви мотивувавши тим, що заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не містить даних, які б свідчили про наявність таких підстав відводу, що передбачені нормами КПК України, так як суддя ОСОБА_1 не брала участі у вказаному кримінальному проваджені під час досудового розслідування, а лише розглядала заяву про відвід слідчого судді. З такими висновками суду не погоджується та вважає прийняте судове рішення таким, що не ґрунтується на законі.

Крім того, як вбачається, захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_19 звернувся до Бердянського міськрайонного суду з заявою про відвід слідчого судді ОСОБА_18 02.08.2017 року (тобто в період досудового розслідування). Вказану заяву було розглянуто суддею ОСОБА_1 та прийнято рішення про відмову в задоволені заяви про відвід. Відмовляючи, суд, на його думку, прийняв таке рішення передчасно, так як вказав лише, що адвокат надав договір з якого не вбачається коли саме було його укладено (відсутність року). Вважає, що суддя повинна була прийняти рішення про надання можливості усунути ці недоліки або повернути заяву заявнику, а не приймати рішення по суті. Вважає, що суддя ОСОБА_1 під час проведення досудового розслідування в якості слідчого судді приймала участь в кримінальному проваджені відносно ОСОБА_6 . Вважає, що суддя ОСОБА_1 як головуючий суддя не мала права брати участь в розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 в першій інстанції на підставі ч.1 ст.76 КПК України.

Крім того, ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.10.2019 року у задоволені клопотання захисника - адвоката ОСОБА_11 про призначення комісійної судово-медичної експертизи по кримінальному провадженню було відмовлено.

Вважає вищевказану ухвалу незаконною у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження при вирішені клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи. На його думку, при проведені комісійної судово-медичної експертизи необхідно було залучення саме декількох експертів-фахівців в області медицини, на сам перед в області травматології та нейрохірургії, щоб відповідало меті проведення такої експертизи в даному кримінальному провадженню. Відповідно до обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження, потерпілому ОСОБА_20 були спричинені численні тілесні ушкодження, які судово-медичний експерт ОСОБА_15 визначив в сукупності як тяжкі тілесні ушкодження, при цьому вказав, що висловитись окремо про ступінь тяжкості кожного тілесного ушкодження не можливо так як травма супроводжувалась забійом головного мозку тяжкого ступеню. Вважає, що є розбіжності, так, у висновку судово-медичної експертизи №248 від 27.04.2017р., експерт в п.4 вказав що комплекс усіх тілесних ушкоджень не міг образуватись від падіння з положення стоячи, та з висоти та падінні на преобладаючу поверхню. При цьому, під час допиту експерт ОСОБА_15 надав покази які суперечать його висновку, а саме що тілесні ушкодження у вигляді переломів шийних хребців, могли утворитись через падіння з висоти. В даному випадку (відповідно до справи) потерпілий під час слідчого експерименту вказав своє місце знаходження на проході біля проїзду (алеї) до гаражу, а потім він прийшов до тями в низу на проїзді, висота складає 165см. Також експерт додав, що характер таких тілесних ушкоджень притаманний до людей які займаються будівництвом. Тобто, у висновку експерт вказує, що отримання таких тілесних ушкоджень не можливий при падінні з висоти, а при допити все ж вказав що таке можливо.

Крім того, захистом було заявлено клопотання про проведення повторної судово-медичної експертизи, на вирішення якої були поставлені лише питання які були поставлені слідчим під час досудового розслідування. Але, 09.12.2019 року суд першої інстанції відмовив в задоволені вказаного клопотання, вмотивувавши своє рішення тим, що призначення повторної експертизи не передбачено кримінальним процесуальним законодавством України. Вважає вказану ухвалу також незаконною.

Крім того, 09.12.2019 року стороною захисту було заявлено клопотання про проведення слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_17 . Захист звертав увагу суду на необхідності проведення вказаних слідчих дій з метою перевірки показань, можливості сприймання інформації за певних умов, з метою перевірки механізму можливого отримання тілесних ушкоджень потерпілим (зі слів обвинуваченого), так як вказане необхідне для всебічного та повного розгляду справи, підтвердження або спростування доводів обвинуваченого. Але суд першої інстанції вказане клопотання також розглянув формально, що підтверджується самою ухвалою від 09.12.2019р., в якій описова та мотивувальна частина повністю не відповідає резолютивній.

Вище вказане призвело до неповноти судового розгляду, що є підставою для скасування вироку.

Щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зауважує, що під час судового розгляду не було надано належної оцінки обставинам, які мають суперечливі докази та не були підтверджені доказами такі висновки суду:

1)Нанесення удару потерпілому металевою трубою по шиї ззаду. Вказане випливає тільки з показів потерпілого (який зацікавлений в покаранні обвинуваченого). Обвинувачений вказане повністю заперечив. Крім того, свідок ОСОБА_21 пояснив, що почув як потерпілий зайшов на подвір`я, між ним та обвинуваченим почалась сварка, в якійсь момент почув хлопок (удар) і звернув увагу, що у обвинуваченого рука в стані замаху, при цьому в руці він нічого не бачив, потерпілий і обвинувачений знаходились один до одного обличчям, що не тільки підтверджує відсутність у обвинуваченого будь якого предмету в руці, а в загалі можливість нанесення потерпілому удару ззаду.

2)Умисне спричинення тілесних ушкоджень, тобто таке що обвинувачений діяв з прямим умислом саме на завдання таких ушкоджень. Як було встановлено і це не заперечується сторонами справи, потерпілий впав з висоти на проїзд до гаражу. Сторона обвинувачення, в тому числі і потерпілий вказують, що потерпілий впав від удару обвинуваченого (по шиї ззаду), останній стверджує, що потерпілий впав так як не втримав рівновагу після намагання нанести йому удар. При цьому суд першої інстанції вказаний факт (падіння) залишив поза увагою, не надав належної оцінки. Так як припустити, що навіть якщо обвинувачений і наносив удар потерпілому, то він вряд чи бажав щоб той впав з висоти. Тому що він сам запропонував потерпілому пройти до будинку та подивитись, що сталось з матір`ю. Допитаний судово-медичний експерт пояснив суду, що при падінні з висоти потерпілий міг отримати переломи 3 та 5 шийних хребтів. Тобто вбачається, що дії обвинуваченого можуть містити необережну форму вини.

3)Судово-медичний експерт надав суду покази що отримання переломів 3 та 5 шийних хребтів, як вже було зазначено вище, можливо було отримати потерпілим при падінні з висоти, якщо вдаритись чолом о землю, але при проведенні слідчого експерименту за показами потерпілого, він впав на бік і експерт прийшов до висновку, що вказані ушкодження були спричинені тільки шляхом захвату шиї руками іншою людиною. При цьому, суд належним протиріччям не надав належної оцінки та зробив свій висновок на припущеннях. Так, було встановлено, що потерпілий дійсно впав з висоти. В цей момент біля нього знаходився тільки обвинувачений і тільки він бачив як той впав, так як потерпілий пояснив, що отримавши удар він зрізу ж втратив свідомість і прийшов до тями вже на землі. Тобто суд не встановивши належним чином як саме впав потерпілий, а це можливо лише під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, прийшов до передчасного висновку щодо можливості отримання ним не тільки вказаних тілесних ушкоджень, а і інших (наприклад саден м`яких тканин волосистої частини голови, гематоми кінчика язика справа ін.). При цьому звертаю увагу колегії, що у потерпілого встановлено тілесне ушкодження у вигляді вираженої припухлості та синцю розміром 5x5 см в області чола зліва, що все ж таки не виключає можливість отримання переломів під час падіння саме вдарившись чолом.

4)Нанесення обвинуваченим ударів потерпілому, коли вони знаходились на спуску до гаражу (нижче рівня землі), на його думку суд мотивував припущеннями, а саме послався на покази свідка ОСОБА_21 , якій начебто бачив як обвинувачений наносить три удари. При цьому свідок пояснив, що він бачив лише замахи, у нього було обмежено поле зору так як через кут нахилу не було видно не потерпілого не обвинувачено і припустив, що удари могли бути направлені по верхній частині тіла потерпілого, в тому числі по голові. Крім того, свідок ОСОБА_21 пояснив, що він зробив зауваження обвинуваченому з приводу нанесення ударів потерпілому і той припинив свої дії. Тому не є зрозумілим, якими доказами суд обґрунтовує нанесення потерпілому сім ударів, таких доказів взагалі не існує, а обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Сам потерпілий показав, щодо нанесення йому ударів після падіння не підтверджує, так як знаходився в запамороченому стані, прийшовши до тями відчував лише біль у шиї.

5)Розбіжності в показах свідків та потерпілого щодо місця знаходження потерпілого після падіння не були усунуті під час судового розгляду. Так як місце падіння має велике значення для встановлення саме висоти з якої впав потерпілий і можливість отримання тілесних ушкоджень від падіння.

6)Відповідно до вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що було доведено, що обвинувачений руками вивернув шию потерпілого ззаду наперед, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: закритих крайових переломів 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів, пославшись лише на покази експерта. Вважає, що вказаний висновок суду ґрунтується на доказах які мають суперечності, а саме. Щоб обвинувачений мав можливість так зробити, він повинен був знаходитись по відношенню до потерпілого ззаду і зробити захват, але відповідно до показів свідка ОСОБА_21 , обвинувачений знаходився напроти потерпілого та притримував його, тобто вказане виключає можливість отримання вказаного тілесного ушкодження таким шляхом, який суд вважає доведеним. Крім того, при оцінці вказаної обставини та показів експерта, щодо можливості отримання потерпілим цього ушкодження при падінні вдарившись чолом, суд не звернув уваги, що у потерпілого було встановлено ушкодження у вигляді припухлості та синця розміром 5x5 см в області чола зліва, що не виключає можливості, що потерпілий при падінні все ж таки вдарився чолом.

Таким чином, в оскаржуваному вироку вищезазначені обставини справи, які мають істотне значення для справи, судом першої інстанції при ухвалені рішення не були належним чином взяти до уваги і їм не надана належна оцінка.

Також звертає увагу колегії, що на думку захисту суд першої інстанції при прийнятті рішення про доведеність вини обвинуваченого послався на недопустимий доказ, а саме на висновок судово-медичної експертизи № 894 від 02.02.2017 р., яким саме встановлена тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого і який має значення для кваліфікацій дій обвинуваченого.

На думку захисту, вказане експертне дослідження проведено поверхово, з грубим порушенням вимог Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6, зареєстрованого в Мін`юсті 26 липня 1995 року за № 255/791. Експерт не виявив різне походження тілесних ушкоджень та не встановив чим заподіяне кожне з них, як наслідок, не відобразив дану інформацію у висновку експерта. При цьому допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 пояснив, що в Правилах відсутня норма, яка б надавала право експерту визначати ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у сукупності. Вважає, що суд визнаючи вказаний висновок експерта допустимим доказом належним чином не перевірив доводи захисту і лише формально вказав, що висновок за формою та змістом відповідає вимогам процесуального закону, в ньому викладені вичерпні відповіді на поставлені питання.

Також суд при розгляді цивільного позову також допустив порушення. Задовольняючи позов в частині відшкодування матеріальної шкоди в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що потерпілим надані чеки на придбання ліків на суму 30407,68 грн. Суд жодним чином не досліджував надані потерпілим докази, так як навіть не звернув уваги, що в чеку № 6692 від 27.03.2017 р. вказані препарати які взагалі не мають відношення не що до лікування потерпілого від тілесних ушкоджень, а в загалі до самого потерпілого (гель-змазка DOLPHI LIGHT, дієтичний батончик ПИТЕР ПЕН, освіжував для порожнини рота, гінофлор, правенор форте, інше).

Вважає що при визначені розміру відшкодування моральної шкоди в розмірі 300000 грн., суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався та присудив суму до стягнення у завищеному розмірі. Просить вирок у відношенні ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційні скарги представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, потерпілого, представника потерпілого та прокурора, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовувався. Після набрання вироком законної сили доручено Бердянському ВП ГУНП В Запорізькій області затримати ОСОБА_6 та направити для відбування призначеного покарання. Строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 . Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 30407,68 грн., у відшкодування моральної шкоди 300 000 грн., в решті позову відмовити. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 18 серпня 2016 року приблизно о 08 годині 50 хвилин знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень металевою трубою наніс потерпілому один удар по шиї ззаду, від якого ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому тіла 2-го шийного хребта переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт, та він, втративши свідомість, впав.
Одразу після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому кулаками сім ударів по голові та обличчю, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: саден м`яких тканин параорбітальної клітковини з двох сторін, спинки носа та волосистої частини голови; вираженої припухлості та синця розміром 5x5 см в області чола зліва; припухлості та синця розміром 3x 3,5 см в лівій скуловій області; гематоми кінчика язика справа; напруженої гематоми повік лівого ока; припухлості та синців на верхній губі; закритого перелому піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках; забій головного мозку тяжкого ступеня; травматичного невриту слухового нерву зліва; а також руками вивернув шию ОСОБА_8 ззаду наперед, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритих крайових переломів 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів.
Згідно висновку експерта № 894 від 02.02.2017 року вищевказані тілесні ушкодження в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 про те, що у 2015 році у нього стався з обвинуваченим серйозний конфлікт, була бійка, після чого він пішов з будинку і став мешкати в іншому місці, про це його дружина знала і не заперечувала. 18.08.2016 року йому зателефонував водій його дружини ОСОБА_22 і повідомив, що вона повісилася. Він одразу поїхав в будинок АДРЕСА_2 , зайшов у двір і по алеї став рухатись до будинку. Обвинувачений перегородив йому дорогу, одна рука його була позаду, в ній була труба. Вони кожний сказали: «це ти її довів», після чого він продовжив свій рух в будинок. Пам`ятає, що мельком побачив, як обвинувачений на нього замахнувся, відчув удар у шию, опритомнів, коли на нього лилась вода, почув, як хтось сказав: «що ви робите?», після чого ОСОБА_22 зі своєю дружиною підняли його і повели до машини, відвезли в будинок, де він проживає з цивільною дружиною, і викликали швидку допомогу. Спочатку він скривав від лікаря обставини отримання ним травми, оскільки є публічною людиною і не бажав розголошування конфлікту з обвинуваченим, але в подальшому усе розповів слідчому. В нього був сильний біль у шиї, він був увесь в крові, гематоми на обличчі, після травми він продовжує хворіти, в нього проблеми з хребтом, за словами лікарів, це наслідок отриманої 18.08.2016 року травми. Вважає, що обвинувачений бив його з метою позбутися його як спадкоємця після смерті ОСОБА_23 , з якою він розлучений не був;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 про те, що він працював охоронцем у ОСОБА_6 , 18.08.2016 року бачив конфлікт між ним та потерпілим. Вони розмовляли один з одним на підвищених тонах на алеї на дорозі до будинку. Після чого він почув хлопок і побачив, як потерпілий ОСОБА_8 впав з парапету на уклон під гараж з висоти більше 1 метра, після чого обвинувачений ОСОБА_6 спустився, і сидячи навприсядки, став наносити руками удари по голові та верхній частині тулубу потерпілого, він бачив 3 удари. Він крикнув: « ОСОБА_24 , що ти робиш», розвернувся і побіг за водою, якою став обливати потерпілого ОСОБА_8 щоб він опритомнів, той був в крові, обвинувачений підтримував потерпілого, а він його обмивав. Потерпілий ОСОБА_8 був у дуже поганому стані, не міг розмовляти;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_25 про те, що її чоловік біля двох років працював охоронцем у обвинуваченого ОСОБА_6 , 18.08.2016 року дуже схвильований зателефонував їй і сказав, що син вдарив батька на ґрунті того, що сталася трагедія з ОСОБА_23 . Він звільнився з роботи у обвинуваченого, мотивуючи це тим, щоб на прохання роботодавця йому не довелося говорити в суді неправду;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 про те, що працював водієм у ОСОБА_23 , 18.08.2016 року як завжди приїхав за нею, чекав в машині біля будинку, але вона довго не виходила, тому він подзвонив обвинуваченому, щоб той сходив до матері. Після того, як вони побачили, що ОСОБА_23 знайдена мертвою, він зателефонував потерпілому ОСОБА_8 , а потім поїхав за своєю дружною, щоб привезти її в будинок. Коли вони повернулися, то побачили, що потерпілий ОСОБА_8 увесь в крові напівлежачи опирався на гараж. Поряд стояло відро з водою, і його дружина почала змивати з потерпілого кров, зрозуміли, що тут щось сталося. Вони з дружиною підняли потерпілого, повели під руки до машини, бо він не міг йти самостійно, той попросив відвезти його додому, скаржився на біль у шиї;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_26 про те, що 18.08.2016 року її чоловік сказав, що ОСОБА_23 , у якої він працював, повісилася, і вони приїхали до них додому. У дворі будинку АДРЕСА_2 вона побачила, що під гаражем лежить потерпілий ОСОБА_8 , який був блідий і мокрий, і вона також стала бризкати на нього водою. Що сталося вона не знає, нічого не бачила, і ні у кого нічого не питала;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_27 про те, що працює лікарем на «Швидкій допомозі», знає потерпілого як публічну людину. 18.08.2016 року приблизно о 10 год. був здійснений виклик «Швидкої» в житловий будинок в районі Колонії, він приїхав на адресу і побачив, що в холі будинку на кушетці лежить ОСОБА_8 , який скаржився на сильний біль у шиї, говорити не міг, жінки, які знаходилися в будинку, сказали, що він впав зі сходів. Він визначився, що у потерпілого була травма шийного відділу хребту, його знеболили, наділи шийний комірець, поклали на жорсткі носилки і відвезли до травмпункту, де було зроблено рентген, і після огляду він зробив висновок про можливу травму хребта;
- показаннями у судовому засіданні експерта ОСОБА_15 , який пояснив, що він проводив судово медичні експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 станом на 18.08.2016 року, використовуючи при цьому оригінали медичної документації, визначив механізм отримання потерпілим вказаних у висновках № 894 від 02.02.2017 року та № 248 від 27.04.2017 року тілесних ушкоджень. Пояснив, що при визначенні ступеню тяжкості отриманих потерпілим ОСОБА_8 ушкоджень ним було встановлена наявність перелому скроневої кістки шийного відділу хребта, що означає наявність забою головного мозку тяжкого ступеню, ці ушкодження є завідомо тяжкими, і тривалість лікування не впливає на визначення ступеню їх тяжкості. Згідно наданої йому медичної документації ОСОБА_8 тривалий час страждає на остеохондроз, але це не може впливати на отримані ним 18.08.2016 року травми, остеохондроз не веде до полому кісток, а у потерпілого має місце саме оскольчатий перелом. Від падіння з висоти можливо отримати переломи 3 та 5 шийних хребтів, але тільки у тому випадку, якщо вдаритися лобом о землю, а при проведенні слідчого експерименту з потерпілим було встановлено, що він впав на бік,тому отримати вказані у висновку експертизи травми при падінні з висоти, як то було встановлено показами потерпілого, неможливо. Технічно можливо отримати потерпілим вказані у висновку закриті переломи 3 та 5 шийних хребців тільки шляхом захвату шиї руками іншою людиною;
- довідкою травмопункту Бердянської лікарні від 18.08.2016 року, згідно якої ОСОБА_8 знаходився на лікуванні травматологічного відділення з діагнозом: перелом С-ІІ хребця, закрита черепно мозкова травма, СМТ (знак питання), забій м`яких тканей, садна обличчя ( а. с. 9 т. 2);
- протоколом огляду місця події від 26.04.2017 року території домоволодіння АДРЕСА_2 за участі потерпілого ОСОБА_8 , в ході якого останній показав, з якого саме місця він впав з парапету на спуск у гараж з фототаблицею, з якого вбачається, що найбільша висота від алеї до спуску складає 193 см ( т. 2 а. с. 17-19);
- протоколом огляду речей потерпілого ОСОБА_8 від 05.11.2016 року, які були на ньому надіті в момент злочину, а саме - брюки бежевого кольору та футболку з малюнком у вигляді коней зі слідами речовини бурого кольору (т. 2 а. с. 20);
- протоколом слідчого експерименту від 26.04.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 з фототаблицею за адресою АДРЕСА_3 , в ході якого потерпілий показав та розповів про обставини отримання ним перелому шийних хребців 18.08.2016 року від обвинуваченого ОСОБА_6 в день смерті ОСОБА_23 . При цьому підтвердив, що за спиною у обвинуваченого ОСОБА_6 він бачив предмет, схожий на трубу, яким той вдарив його по шиї, і він впав з висоти приблизно 1 м 65 см (т. 2 а. с. 23-25);
- висновком експерта № 894 від 02.02.2017 року, згідно якої у ОСОБА_8 мали місце садна м`яких тканин параорбітальної клітковини з двох сторін, спинки носа та волосистої частини голови; виражена припухлість та синець розміром 5x5 см в області чола зліва; припухлість та синець розміром 3x 3,5 см в лівій скуловій області; гематома кінчика язика справа; напружена гематома повік лівого ока; припухлість та синці на верхній губі; закритий перелом тіла 2-го шийного хребта переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт, закриті крайові переломи 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів, закритий перелом піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках; забій головного мозку тяжкого ступеня; травматичного невриту слухового нерву зліва, вказані ушкодження утворилися від дії тупого (тупих) предметів, можливо у строк, вказаній в постанові, у своїй сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння (т. 2 а. с. 33-37);
- висновком експерта № 248 від 27.04.2017 року, згідно якому ушкодження, виявлені у ОСОБА_8 і описані у висновку № 894 від 02. 02. 2017 року, виникли від не менш ніж 9 окремих ударно травматичних впливів в ділянку обличчя та шиї (т. 2 а. с. 39-40);
- висновком експерта № 300 від 17.07.2017 року, з якого вбачається, що синці, садна, припухлості, набряки, гематоми, крововиливи, які мали місце на обличчі потерпілого ОСОБА_8 могли утворитися від ударів кулаком або ногою; закритий перелом 2-го шийного хребця переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт міг утворитися найбільш вірогідно від удару предметом з обмеженою травмуючою поверхнею, не виключно, трубою, закриті крайові переломи 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів утворилися по механізму згибу ззаду наперед в шийному відділі хребта, не могли утворитися від удару трубою ззаду, при падінні з положення стоячи або ударів руками та ногами; закритий перелом піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках утворився найбільш вірогідно від удару ногою, забій головного мозку тяжкого ступеню міг утворитись як від одного ударно травматичного впливу в ділянку голови, обличчя та шиї, так і в сукупності ударно травматичних впливів в указані ділянки ( т. 2 а. с. 42-43).
Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_27 , експерта ОСОБА_15 , протоколи слідчих дій, висновки експертівє належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про відсутність доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_8 , зокрема про те, що коли він зайшов у двір і став рухатись до будинку, обвинувачений перегородив йому дорогу, одна рука його була позаду, в ній була труба, після словесної перепалки між ними, він продовжив свій рух в будинок, і мельком побачив, як обвинувачений на нього замахнувся, відчув удар у шию, опритомнів, коли на нього лилась вода, почув, як хтось сказав: «що ви робите?», після чого ОСОБА_22 зі своєю дружиною підняли його і повели до машини, відвезли в будинок де він проживає з цивільною дружиною, потім викликали швидку допомогу, в нього був сильний біль у шиї, була кров та гематоми на обличчі, після травми він продовжує хворіти, в нього проблеми з хребтом, за словами лікарів, це наслідок отриманої 18.08.2016 року травми; які узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_21 зокрема про те, що 18.08.2016 року він бачив конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, вони розмовляли один з одним на підвищених тонах на алеї на дорозі до будинку, після чого він почув хлопок і побачив, як потерпілий ОСОБА_8 впав з парапету на уклон під гараж з висоти більше 1 метра, після чого обвинувачений ОСОБА_6 спустився, і сидячи навприсядки, став наносити руками удари по голові та верхній частині тулубу потерпілого, він бачив 3 удари, після цього він став обливати потерпілого ОСОБА_8 водою щоб він опритомнів, той був в крові, обвинувачений підтримував потерпілого, а він його обмивав, потерпілий ОСОБА_8 був у дуже поганому стані, не міг розмовляти; так і з висновком експерта № 894 від 02.02.2017 року, зокрема про те, що у ОСОБА_8 мали місце закритий перелом тіла 2-го шийного хребта переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт, закриті крайові переломи 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів, закритий перелом піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках; забій головного мозку тяжкого ступеня; травматичного невриту слухового нерву зліва, вказані ушкодження утворилися від дії тупого (тупих) предметів, можливо у строк, вказаній в постанові, у своїй сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння,
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого в ході якого останній показав та розповів про обставини отримання ним перелому шийних хребців 18.08.2016 року від ОСОБА_6 , при цьому підтвердив, що за спиною у обвинуваченого бачив предмет, схожий на трубу, яким той вдарив його по шиї, і він впав з висоти приблизно 1 м 65 см;
- висновком експерта № 248 від 27.04.2017 року, який був проведений після слідчого експерименту, зокрема про те, що виявлені у ОСОБА_8 і описані у висновку № 894 від 02. 02. 2017 року, виникли від не менш ніж 9 окремих ударно травматичних впливів в ділянку обличчя та шиї; комплекс усіх тілесних ушкоджень не міг утворитися від падіння з положення стоячи, та з висоти та падінні на преобладаючю поверхню;
- висновком експерта № 300 від 17.07.2017 року, зокрема про те, що закритий перелом 2-го шийного хребця переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт міг утворитися найбільш вірогідно від удару предметом з обмеженою травмуючою поверхнею, не виключно, трубою, закриті крайові переломи 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів утворилися по механізму згибу ззаду наперед в шийному відділі хребта, не могли утворитися від удару трубою ззаду, при падінні з положення стоячи або ударів руками та ногами; закритий перелом піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках утворився найбільш вірогідно від удару ногою, забій головного мозку тяжкого ступеню міг утворитись як від одного ударно травматичного впливу в ділянку голови, обличчя та шиї, так і в сукупності ударно травматичних впливів в указані ділянки;
- показаннями у судовому засіданні експерта ОСОБА_15 , зокрема про те, що він проводив експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 станом на 18.08.2016 року, використовуючи при цьому оригінали медичної документації, визначив механізм отримання потерпілим вказаних у висновках № 894 від 02.02.2017 року та № 248 від 27.04.2017 року тілесних ушкоджень. Пояснив, що при визначенні ступеню тяжкості отриманих потерпілим ОСОБА_8 ушкоджень ним було встановлена наявність перелому скроневої кістки шийного відділу хребта, що означає наявність забою головного мозку тяжкого ступеню, ці ушкодження є завідомо тяжкими, і тривалість лікування не впливає на визначення ступеню їх тяжкості. Згідно наданої йому медичної документації ОСОБА_8 тривалий час страждає на остеохондроз, але це не може впливати на отримані ним 18.08.2016 року травми, остеохондроз не веде до полому кісток, а у потерпілого має місце саме оскольчатий перелом. Від падіння з висоти можливо отримати переломи 3 та 5 шийних хребтів, але тільки у тому випадку, якщо вдаритися лобом о землю, а при проведенні слідчого експерименту з потерпілим було встановлено, що він впав на бік,тому отримати вказані у висновку експертизи травми при падінні з висоти, як то було встановлено показами потерпілого, неможливо. Технічно можливо отримати потерпілим вказані у висновку закриті переломи 3 та 5 шийних хребців тільки шляхом захвату шиї руками іншою людиною;
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- висновки щодо тяжкості отриманих тілесних ушкоджень та їх механізму були зроблені експертом з урахуванням наданого йому оригіналу медичної документації № 8092/963 з Бердянської міської лікарні з описом стану потерпілого ОСОБА_8 на 18.08.2016 року, включаючи карту стаціонарного хворого № 14594 нейрохірургічного відділення Запорізької обласної лікарні;
- висновком експертизи № 248 від 27.04.2017 року, виконаної після проведення слідчого експерименту за участі потерпілого, остаточно було встановлено, що забій головного мозку не міг утворитися від положення стоячи та від падінні з висоти на преобладаючу поверхню, а міг утворитися лише від не менше 9 травмуючих ударів в обличчя та шию в обмежену травмуючу поверхню;
- висновком експертизи № 300 від 17.05.2017 року чітко визначено, що ушкодження у ОСОБА_8 у вигляді закритого переламу 2-го шийного хребця переважно по задньому контуру з порушенням цілісності хребцевого каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт отримані від удару предметом з обмежуючою травмуючою поверхнею, не виключається використання труби;
- згідно висновку експертизи № 248 від 27.04.2017 р. закритий перелам 3-го і 5-го шийних хребців могли утворитися лише шляхом механізму згином шиї ззаду наперед;
- вказані висновки узгоджуються з показами свідка ОСОБА_21 , який вказував на те, що бачив, як обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_8 удар, від якого той впав з парапету, після чого обвинувачений спустився, став наносити йому удари руками, сидів біля потерпілого навприсядки, що не виключає того, що міг руками вивернути тому шию, від чого у ОСОБА_8 утворився перелам 3 го та 5- го шийних хребців;
- дана обставина підтверджується також показами свідка ОСОБА_27 , який через годину після подій, описаних у вироку, як лікар швидкої допомоги оглядав ОСОБА_8 і діагностував у нього можливу травму хребта;
- висновком експертизи № 300 встановлено, що у потерпілого ОСОБА_8 мають місце садна м`яких тканин параорбітальної клітковини з двох сторін, спинки носа та волосистої частини голови; виражена припухлість та синці розміром 5x5 см в області чола зліва; припухлості та синець розміром 3x 3,5 см в лівій скуловій області; гематоми кінчика язика справа; напружена гематома повік лівого ока; припухлості та синці на верхній губі, що вказує на наявність крові після отримання таких пошкоджень;
- зазначені висновки підтверджуються також показами свідка ОСОБА_21 , який побачив, що після падіння ОСОБА_8 та отримання ним ударів від ОСОБА_6 усе було в крові, свідка ОСОБА_22 , який показав, що його дружина допомагала змивати з ОСОБА_8 кров, протоколом огляду речей потерпілого ОСОБА_8 від 05. 11. 2016 року, які були на ньому надіті в момент злочину, а саме - брюк бежевого кольору та футболки зі слідами речовини бурого кольору;
- суд вважає доведеними в судовому засіданні механізм та обставини отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень саме від обвинуваченого ОСОБА_6 . Інших осіб, які б могли бути причетними до заподіяння потерпілому вказаних у вироку тілесних ушкоджень у момент їх спричинення, досудовим слідством не встановлено.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними, як доводи обвинуваченого зокрема про те, що :
- потерпілий ОСОБА_8 , вкрай зацікавлений в результаті справи, але суд вважає його свідчення «послідовними і повністю підтвердженими письмовими доказами, тоді як труби ніхто не найшов, і її ніхто не бачив»;

- показання потерпілого не знайшли свого підтвердження при відтворенні і суперечать висновкам СМЭ, вони суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 ;
- суд не врахував показання єдиного свідка очевидця ОСОБА_14 , як свідка звинувачення, який нібито вказував, що він бачив як він завдав удару ОСОБА_8 по шиї від якого він впав з парапету, однак свідок ОСОБА_16 чув хлопок, бачив конфлікт, коли вони були обличчям до обличчя, падіння тіла, але про удар по шиї ззаду, про трубу він взагалі нічого не говорить;
- суд зобов`язаний був ретельно проаналізувати ці свідчення та оцінити їх критично, але суд спотворив зміст цих свідчень та врахував ці покази, як такі, що підтверджують його вину. В справі ще є покази трьох свідків, але ніхто з них не бачив нанесення ударів, також суд не перевірив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень при падінні з драбини, так як такі тілесні ушкодження могли б утворитися при падінні з драбини;
- експерт ОСОБА_15 в суді заявив, що отримання потерпілим травми, при тих обставинах, які ОСОБА_8 вказав при відтворенні обставин подій, неможливо, суд не дав оцінки цим протиріччям, не проаналізував їх, перерахувавши як доказ його вини всі ці висновки СМЕ, що недопустимо;
- вважає, що інших доказів його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України в справі немає;
так і доводи захисника, зокрема про те, що :
- нанесення удару потерпілому металевою трубою по шиї ззаду, вказане випливає тільки з показів потерпілого (який зацікавлений в покаранні обвинуваченого), обвинувачений вказане повністю заперечив, крім того, свідок ОСОБА_21 пояснив, що почув як потерпілий зайшов на подвір`я, між ним та обвинуваченим почалась сварка, в якійсь момент почув хлопок (удар) і звернув увагу, що у обвинуваченого рука в стані замаху, при цьому в руці він нічого не бачив, потерпілий і обвинувачений знаходились один до одного обличчям, що не тільки підтверджує відсутність у обвинуваченого будь якого предмету в руці, а в загалі можливість нанесення потерпілому удару ззаду;

- експерт надав суду покази що отримання переломів 3 та 5 шийних хребтів, як вже було зазначено вище, можливо було отримати потерпілим при падінні з висоти, якщо вдаритись чолом о землю, але при проведенні слідчого експерименту за показами потерпілого, він впав на бік і експерт прийшов до висновку, що вказані ушкодження були спричинені тільки шляхом захвату шиї руками іншою людиною;

- суд належним протиріччям не надав належної оцінки та зробив свій висновок на припущеннях. Так, було встановлено, що потерпілий дійсно впав з висоти. В цей момент біля нього знаходився тільки обвинувачений і тільки він бачив як той впав, так як потерпілий пояснив, що отримавши удар він зрізу ж втратив свідомість і прийшов до тями вже на землі. Тобто суд не встановивши належним чином як саме впав потерпілий, а це можливо лише під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, прийшов до передчасного висновку щодо можливості отримання ним не тільки вказаних тілесних ушкоджень, а і інших (наприклад саден м`яких тканин волосистої частини голови, гематоми кінчика язика справа ін.), при цьому звертаю увагу колегії, що у потерпілого встановлено тілесне ушкодження у вигляді вираженої припухлості та синцю розміром 5x5 см в області чола зліва, що все ж таки не виключає можливість отримання переломів під час падіння саме вдарившись чолом;

- нанесення обвинуваченим ударів потерпілому, коли вони знаходились на спуску до гаражу (нижче рівня землі), суд мотивував припущеннями, а саме послався на покази свідка ОСОБА_21 , якій начебто бачив як обвинувачений наносить три удари. При цьому свідок пояснив, що він бачив лише замахи, у нього було обмежено поле зору так як через кут нахилу не було видно не потерпілого не обвинувачено і припустив, що удари могли бути направлені по верхній частині тіла потерпілого, в тому числі по голові, крім того, свідок ОСОБА_21 пояснив, що він зробив зауваження обвинуваченому з приводу нанесення ударів потерпілому і той припинив свої дії, потерпілий показів, щодо нанесення йому ударів після падіння не підтверджує, так як знаходився в запамороченому стані, прийшовши до тями відчував лише біль у шиї;

- розбіжності в показаннях свідків та потерпілого щодо місця знаходження потерпілого після падіння не були усунуті під час судового розгляду. Так як місце падіння має велике значення для встановлення саме висоти з якої впав потерпілий і можливість отримання тілесних ушкоджень від падіння;

- висновок суду, про те, що обвинувачений руками вивернув шию потерпілого ззаду наперед, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: закритих крайових переломів 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів, пославшись лише на покази експерта, має суперечності, а саме, щоб обвинувачений мав можливість так зробити, він повинен був знаходитись по відношенню до потерпілого ззаду і зробити захват, але відповідно до показів свідка ОСОБА_21 , обвинувачений знаходився напроти потерпілого та притримував його, тобто вказане виключає можливість отримання вказаного тілесного ушкодження таким шляхом, який суд вважає доведеним, крім того, при оцінці вказаної обставини та показів експерта, щодо можливості отримання потерпілим цього ушкодження при падінні вдарившись чолом, суд не звернув уваги, що у потерпілого було встановлено ушкодження у вигляді припухлості та синця розміром 5x5 см в області чола зліва, що не виключає можливості, що потерпілий при падінні все ж таки вдарився чолом.

Не обґрунтованими є доводи захисника і про те, що є не зрозумілим, якими доказами суд обґрунтовує нанесення потерпілому сім ударів, таких доказів взагалі не існує, оскільки згідно висновку експерта № 248 від 27.04.2017 року, виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження виникли від не менш ніж 9 окремих ударно травматичних впливів в ділянку обличчя та шиї.

Доводи адвоката про недопустимість висновку експерта № 894 від 02.02.2017 року, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищезазначений висновок складений ОСОБА_15 , який є судово-медичним експертом Бердянського міжрайонного відділення СМЕ (т. 2, а.с. 33-37), із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України, який є кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України "Про судову експертизу", ст. 69 КПК, внесена до реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України. Вказану експертизу було проведено з дотриманням Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (далі - Правила). Будучи допитаним в судовому засіданні, експерт зокрема пояснив, що він проводив експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 станом на 18.08.2016 року, використовуючи при цьому оригінали медичної документації, визначив механізм отримання потерпілим вказаних у висновках № 894 від 02.02.2017 року та № 248 від 27.04.2017 року тілесних ушкоджень.
Зазначений висновок експерта обґрунтовано визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом, покладено в основу обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , та не викликає у колегії суддів сумнівів щодо достовірності ступеня тяжкості отриманих потерпілим ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, про що, зокрема, посилається захисник у своїй апеляційній скарзі.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів:
- погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що позиція сторони захисту про те, що висновок експертизи № 894 від 02.02.2017 року є недопустимим доказом внаслідок грубого порушення експертом ОСОБА_15 вимог Правил судово медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17. 01. 1995 року № 6 та те, що при його виготовленні експерт використовував стаціонарні картки медичного хворого, які не були прошиті та не пронумеровані, є не доведеною, за формою та змістом зазначений висновок експертизи відповідає вимогам процесуального закону, в ньому викладені вичерпні відповіді на поставлені слідчим питання;
- та не погоджується з доводами апелянта, зокрема про те, що вказане експертне дослідження проведено поверхово, з грубим порушенням вимог Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6, зареєстрованого в Мін`юсті 26 липня 1995 року за № 255/791, експерт не виявив різне походження тілесних ушкоджень та не встановив чим заподіяне кожне з них, як наслідок, не відобразив дану інформацію у висновку експерта, при цьому допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 пояснив, що в Правилах відсутня норма, яка б надавала право експерту визначати ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у сукупності, вважає, що суд визнаючи вказаний висновок експерта допустимим доказом належним чином не перевірив доводи захисту і лише формально вказав, що висновок за формою та змістом відповідає вимогам процесуального закону, в ньому викладені вичерпні відповіді на поставлені питання.

Не заслуговують уваги також доводи захисника і про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання стороні захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи, з огляду на наступне.

Згідно до роз`яснень п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», комісійна експертиза призначається у випадках, коли є потреба провести дослідження за участю декількох експертів - фахівців у одній галузі знань.

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:

- суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;

- під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу;

- існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Враховуючи, що відсутні кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експерта не дав змоги усунути виявлені суперечності, крім того не має підстав вважати висновки експерта необґрунтованими чи такими, що суперечать іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності, а також те, що під час допиту експерт ОСОБА_15 не заперечував того, що йому було достатньо вихідних даних для складання висновків, колегія суддів вважає відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання стороні захисту про призначення комісійної судово-медичної експертизи, обґрунтованою, оскільки потреби провести дослідження за участю декількох експертів - фахівців у одній галузі знань, не було.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів:
- погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що механізм отримання тяжкого тілесного ушкодження потерпілим підтверджено висновками СМЕ, поясненнями експерта ОСОБА_15 в судовому засіданні про можливі механізми отримання ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, відсутність причинного зв`язку отриманих ушкоджень з хронічними захворюваннями потерпілого, якими той хворів на протязі тривалого часу, неможливість отримання перелому 3 та 5 шийних хребців при падінні з висоти власного росту. З цих мотивів у суду не було необхідності призначати проведення ще одної судмедекспертизи за клопотанням сторони захисту, оскільки протиріч та розбіжностей між висновком експерта, його поясненнями, даними в ході допиту в судовому засіданні та встановленими судом фактичними обставинами не виявлено;
- та не погоджується з доводами апелянта, зокрема про те, що при проведені комісійної судово-медичної експертизи необхідно було залучення саме декількох експертів-фахівців в області медицини, на сам перед в області травматології та нейрохірургії, щоб відповідало меті проведення такої експертизи в даному кримінальному провадженню, відповідно до матеріалів кримінального провадження, потерпілому ОСОБА_20 були спричинені численні тілесні ушкодження, які судово-медичний експерт ОСОБА_15 визначив в сукупності як тяжкі тілесні ушкодження, при цьому вказав, що висловитись окремо про ступінь тяжкості кожного тілесного ушкодження не можливо так як травма супроводжувалась забійом головного мозку тяжкого ступеню, крім того у висновку судово-медичної експертизи № 248 від 27.04.2017р., є розбіжності, так експерт в п.4 вказав що комплекс усіх тілесних ушкоджень не міг утворитися від падіння з положення стоячи, та з висоти та падінні на преобладаючу поверхню, при цьому, під час допиту експерт ОСОБА_15 надав покази які суперечать його висновку, а саме що тілесні ушкодження у вигляді переломів шийних хребців, могли утворитись через падіння з висоти, в даному випадку потерпілий під час слідчого експерименту вказав своє місце знаходження на проході біля проїзду (алеї) до гаражу, а потім він прийшов до тями в низу на проїзді, висота складає 165 см, також експерт додав, що характер таких тілесних ушкоджень притаманний до людей які займаються будівництвом, тобто, у висновку експерт вказує, що отримання таких тілесних ушкоджень не можливо при падінні з висоти, а при допити все ж вказав що таке можливо.

Приймаючи до уваги вищевказане, а також те, що згідно до роз`яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, колегія суддів вважає також безпідставними доводи апелянта про те, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання стороні захисту про призначення повторної судово-медичної експертизи, оскільки відсутні будь-які є сумніви у правильності висновків експерта, пов`язаних з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що вони суперечить іншим матеріалам справи, а також відсутні будь-які істотні порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Твердження захисника про необґрунтованість відмови йому судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про доручення органу досудового розслідування проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_6 , є безпідставними. Так, суд першої інстанції своєю ухвалою від 09 грудня 2019 року (т. 2 а.с. 153), відмовляючи захиснику у задоволенні вказаного клопотання, зокрема послався на те, що свідок ОСОБА_21 був двічі допитаний, в ході досудового розслідування слідчим суддею а в судовому засіданні судом, надав пояснення, які не мають суперечностей між собою, тому проводити слідчий експеримент за його участю не має потреби, що стосується слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , то останній під час досудового розслідування відмовився від дачі показань, а під час судового провадження дав конкретні пояснення щодо обставин падіння потерпілого, а тому не має необхідності у перевірки його показань шляхом проведення з ним слідчого експерименту в порядку ст. 333 КПК України. Таким чином вказане рішення суду першої інстанції є цілком вмотивованим і з ним погоджується і колегія суддів.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника, зокрема про те, що захист звертав увагу суду на необхідності проведення вказаних слідчих дій з метою перевірки показань, можливості сприймання інформації за певних умов, з метою перевірки механізму можливого отримання тілесних ушкоджень потерпілим (зі слів обвинуваченого), так як вказане необхідне для всебічного та повного розгляду справи, підтвердження або спростування доводів обвинуваченого.

Те, що в ухвалі суду описова та мотивувальна частина не відповідає резолютивній частині, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, яке може бути підставою для зміни чи скасування вироку суду.

Не заслуговують уваги доводи сторони захисту і про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати із ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, з огляду на наступне.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_8 металевою трубою умисно наніс потерпілому один удар по шиї ззаду, від якого ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому тіла 2-го шийного хребта переважно по задньому контуру з порушенням цілісності просвіту хребетного каналу за рахунок зміщення кісткових фрагментів в його просвіт, та він, втративши свідомість, впав. Одразу після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому кулаками сім ударів по голові та обличчю, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: саден м`яких тканин параорбітальної клітковини з двох сторін, спинки носа та волосистої частини голови; вираженої припухлості та синця розміром 5x5 см в області чола зліва; припухлості та синця розміром 3x 3,5 см в лівій скуловій області; гематоми кінчика язика справа; напруженої гематоми повік лівого ока; припухлості та синців на верхній губі; закритого перелому піраміди лівої скроневої кістки з наявністю вмісту в її осередках; забій головного мозку тяжкого ступеня; травматичного невриту слухового нерву зліва; а також руками вивернув шию ОСОБА_8 ззаду наперед, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритих крайових переломів 3-го та 5-го шийних хребців по передній поверхні без зміщення кісткових фрагментів.
Згідно висновку експерта №894 від 02.02.2017 року вищевказані тілесні ушкодження в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_6 умисно, завдаючи, спочатку один удар металевою трубою потерпілому в область шиї ззаду, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, а потім, коли потерпілий утратив свідомість, ще сім ударів кулаками по голові та обличчю, розраховував на такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, і хоча ОСОБА_6 не бажав, але свідомо припускав можливість їх настання. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто він діяв із невизначеним та непрямим умислом.

У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, за якого особа хоча не бажає спричинити шкоди здоров`ю потерпілого, але свідомо припускає можливість спричинення такої шкоди, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат своїх дій (завдану шкоду), який фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту, а саме, що:

- відсутні докази того, які б підтверджували наявність у обвинуваченого умислу на скоєння даного злочину;

- було встановлено, що потерпілий впав з висоти на проїзд до гаражу, сторона обвинувачення, в тому числі і потерпілий вказують, що потерпілий впав від удару обвинуваченого (по шиї ззаду), останній стверджує, що потерпілий впав так як не втримав рівновагу після намагання нанести йому удар, при цьому суд першої інстанції вказаний факт (падіння) залишив поза увагою, не надав належної оцінки, так як припустити, що навіть якщо обвинувачений і наносив удар потерпілому, то він вряд чи бажав щоб той впав з висоти, тому що він сам запропонував потерпілому пройти до будинку та подивитись, що сталось з матір`ю;

- допитаний судово-медичний експерт пояснив суду, що при падінні з висоти потерпілий міг отримати переломи 3 та 5 шийних хребтів, тобто вбачається, що дії обвинуваченого можуть містити необережну форму вини.

При цьому є неспроможними доводи обвинуваченого і про те, що наслідки у виді отримання потерпілим ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження настали у зв`язку з протиправною поведінкою останнього, який викликав у нього стан сильного душевного хвилювання, а тому в його діях, як він вважає, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і, отже, його дії підлягають кваліфікації за ст. 123 КК України.

Відповідно до положень кримінального закону суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за вказаною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Встановленими судом першої інстанції фактичні обставинами справи правильно визнано показання обвинуваченого ОСОБА_6 такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, при цьому колегія суддів вважає показання ОСОБА_6 зокрема про те, що він захищався від потерпілого, який хотів ударити його рукою в обличчя, голослівними ірозцінює дії останнього як не відвернення нападу, а бажання спричинити шкоду потерпілому, виходячи з локалізації, характеру, ступеня тяжкості і механізму утворення тілесних ушкоджень, а також хронології, послідовності дій обвинуваченого та об`єктивної спроможності дорослої осудної людини оцінювати життєву ситуацію.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи обвинуваченого, а саме, що:

- суд першої інстанції залишив поза увагою, його душевний стан, він був у шоковому стані побачивши смерть матері, потім поведінку вітчима, яке виразилося в образах його та його матері та в обвинуваченні в скоєному;
- суд безпідставно не врахував обставиною, що пом`якшує його покарання, вчинення ним злочину під впливом сильного душевного хвилювання;
- його дії могли бути кваліфіковані як нанесення тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання, але не як умисні тілесні ушкодження.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_10 про дослідження під час судового розгляду апеляційних скарг висновку спеціалістів з питань судово-медичної експертизи № 164/к від 24.03.2020 року, оскільки про ці висновки стороні захисту стало відомо після постановлення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно до вимог ч.2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції, зокрема може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Системний аналіз ч. ч. 1-2 ст. 71, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 101, ч. 3 ст. 404 КПК України, свідчить про те, що, по-перше, висновок спеціалістів з питань судово-медичної експертизи не відноситься до процесуальних джерел доказів, по друге, цей висновок не підлягає оцінці як доказ з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, і в третє, цей висновок не може бути доказом, про який стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними клопотання захисника ОСОБА_10 про безпосередній допит лікарів ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які складали висновок спеціалістів з питань судово-медичної експертизи № 164/к від 24.03.2020 року.

Таким чином, всі доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у спричиненні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121 КК України.
Не заслуговують уваги також доводи захисника і про незаконність складу суду, де головуючою по справі була суддя ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Згідно вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заяви про відвід слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування захисник ОСОБА_19 звернувся з заявою про відвід слідчого судді ОСОБА_18 02.08.2017 року вказану заяву було розглянуто суддею ОСОБА_1 та було прийнято рішення про відмову в задоволені заяви про відвід (т. 1 а.с. 30).

25.09.2017 р. під час підготовчого судового засідання адвокатом ОСОБА_11 було заявлено відвід судді ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України, так як вона під час досудового розслідування брала участь в якості слідчого судді по даному кримінальному проваджені, оскільки розглядала заяву про відвід іншого слідчого судді (т. 1 а.с. 29).

02.10.2017 року суддя ОСОБА_18 своєю ухвалою відмовила в задоволені вказаної вище заяви мотивувавши тим, що заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не містить даних, які б свідчили про наявність таких підстав відводу, що передбачені нормами КПК України, так як суддя ОСОБА_1 не брала участі у вказаному кримінальному проваджені під час досудового розслідування, а лише розглядала заяву про відвід слідчого судді (т. 1 а.с. 38).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновків, по перше, про те, що розгляд суддею ОСОБА_1 під час досудового розслідування заяви адвоката про відвід слідчого судді ОСОБА_18 не свідчить про те, що суддя ОСОБА_1 брала участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, по-друге, посилання сторони захисту на те, що заяву про відвід судді ОСОБА_1 було розглянуто суддею ОСОБА_18 з порушеннями норм КПК України, не є предметом даного судового провадження та не можуть слугувати підставами для скасування вироку суду.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , є необґрунтованими, з погляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері та у лікаря нарколога, досудову доповідь органів пробації про можливість призначення покарання без реального позбавлення волі, відсутні обставини, що обтяжують його покарання, а тому суд призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що він має трьох неповнолітніх дітей, є необґрунтованими, оскільки, по-перше, двоє його рідних дітей, на час ухвалення вироку, вже є повнолітніми (т. 2 а.с. 66, 67), по-друге, він не є рідним батьком неповнолітньої ОСОБА_33 (т. 2 а.с. 65).

Не заслуговують уваги доводи обвинуваченого і про те, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючи його покарання обставини, зокрема те, що він раніше не судимий, служив в армії, є приватним підприємцем, має низку хронічних захворювань, знаходиться в шлюбі, оскільки, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65, ст. 66 КК України, відомості про те, що він раніше не судимий, служив в армії, є приватним підприємцем, має низку хронічних захворювань, знаходиться в шлюбі, відноситься до особи винного, а не до обставин, що пом`якшують покарання.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно врахував думку потерпілого при призначені йому покарання, оскільки потерпілий не став інвалідом, працює, є також необґрунтованими, оскільки потерпілий ОСОБА_8 1951 року народження, тобто є особою похилого віку, отримав тяжкі тілесні ушкодження, зі слів останнього він продовжує хворіти, в нього проблеми з хребтом, а тому врахування думки потерпілого, якому було завдано тяжкої фізичної шкоди, при призначенні обвинуваченому судом першої інстанції покарання, ґрунтується на вимогах ст. ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а тому призначене судом першої інстанції реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Між тим, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він заперечує проти стягнення з нього суми 300 000 грн. морального збитку, оскільки, після вищевказаних подій потерпілий з ним активно веде боротьбу шляхом тиску на слідство через ЗМІ, тиску на свідків, перешкод йому в отримання права спадщини, шантажував його, погрожував, заслуговують на увагу частково, з огляду на наступне.

Як передбачено ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій у результаті кримінального правопорушення або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. До того ж ч. 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що обвинувачений повинен сплатити певну грошову суму у рахунок відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином, але разом з тим рішення суду про стягнення із обвинуваченого (як цивільного відповідача) саме 300 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди не можна визнати таким, що в повною мірою відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого про повну відмову в задоволенні позову потерпілого про стягнення моральної шкоди, оскільки після вищевказаних подій потерпілий з ним активно веде боротьбу шляхом тиску на слідство через ЗМІ, тиску на свідків, перешкод йому в отримання права спадщини, шантажував його, погрожував, так якпотерпілому було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які були небезпечними для життя в момент заподіяння та позбавило останнього вести нормальний образ життя.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 грошову суму у рахунок відшкодування моральної шкоди завданої злочином у розмірі 100 000 грн. на користь потерпілого ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, дана грошова сума є виваженою та справедливою, як по відношенню до потерпілого, так і до обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про неправильне вирішення цивільного позову про стягнення з ПАТ обвинуваченого матеріальної шкоди, є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, згідно з вимогами ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 та абзацу 6 п.2) ч.4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на обвинуваченого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом.
Задовольняючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 в частині відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 30407 грн. 68 коп., суд першої інстанції не вказав, з чого конкретно складаються матеріальні витрати потерпілого та окремо їх вартість, вказавши лише загальну їх вартість, та те, що спричинена потерпілому шкода витрачена ним на лікування та підтверджується належними доказами, тобто не навів переконливих доводів на обґрунтування свого рішення та належним чином своїх висновків не мотивував, у зв`язку з чим ретельно не перевірив доводи потерпілого, та всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цього цивільного позову, тим самим, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову по відшкодуванню матеріальної шкоди..
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення в частині цивільного позову у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст. 7, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.
Разом з тим, клопотання щодо дослідження доказів в частині вирішення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди в суді апеляційної інстанції не заявлялись.
Колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову про стягнення зобвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 30407 грн. 68 коп. і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 30407 грн. 68 коп., колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах щодо розгляду цього цивільного позову, які під час нового розгляду в порядку цивільного судочинства слід ретельно та повно перевірити, дати їм належну оцінку, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, зменшити розмір морального відшкодування з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 до 100 000 (сто тисяч) грн.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 , в частині вирішення цивільного позову про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 30407 грн. 68 коп. скасувати, призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: