ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2254/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/928/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 146 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001202 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 146 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Запобіжний захід обрано у виді тримання під вартою, взято ОСОБА_7 під варту з зали суду.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_7 .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 20.09.2016 року близько 23 години 45 хвилин, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки, запідозривши ОСОБА_9 у викраденні його майна, незаконно позбавив ОСОБА_9 волі, а саме: взявши руками за плечі ОСОБА_9 заштовхнув його до підвального приміщення вказаного будинку та закрив кришку підвального приміщення притиснувши її важким предметом, чим позбавив можливості потерпілого самостійно покинути підвальне приміщення та незважаючи на неодноразові прохання ОСОБА_9 відпустити його, утримував його у вказаному приміщенні проти його волі, а спроби того самостійно покинути підвальне приміщення припиняв заштовхуючи назад, чим позбавив його можливості вільно пересуватись, зокрема залишити вказане підвальне приміщення до моменту, коли потерпілому ОСОБА_9 самостійно вдалося відчинити кришку підвального приміщення та втекти близько 03 години 00 хвилин 22.09.2016 року, таким чином порушив гарантоване ст. 29 Конституції України право ОСОБА_9 на свободу.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 146 КК України як незаконне позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 146 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги зазначає, що суд першої інстанції, незважаючи на те, що попередній вирок щодо ОСОБА_7 був скасований апеляційним судом не через м`якість призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог КПК, при новому розгляді допустив порушення вимог ст. 416 КПК та призначив ОСОБА_7 більш суворий вид покарання, яке належить відбувати реально. Крім того, при призначенні покарання суд не врахував щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, позитивні характеристики останнього, наявність на утриманні неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, відсутність з боку потерпілого претензій будь-якого характеру, та призначив йому покарання, яке за своєю суворістю не буде сприяти перевихованню останнього та поставить під загрозу як життя його рідних, так і його особисте життя.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили змінити вирок та пом`якшити ОСОБА_7 покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог КПК при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 в цьому провадженні раніше засуджувався вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., за ч. 1 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 було призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Вказаний вирок був оскаржений прокурором з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 146 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з триманням ОСОБА_7 у кримінально-виконавчій установі відкритого типу, без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції ухвалою від 11.04.2017 року вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду. В обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд послався на порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК щодо встановлення скороченого порядку дослідження доказів, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні оспорював фактичні обставини провадження, отже суд неправі був застосовувати положення ч. 3 ст. 349 КПК. Крім того, апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невмотивованість вироку в частині невизнання судом вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України він не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильність призначеного покарання.

Отже, суд апеляційної інстанції взагалі не розглядав доводів прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд був позбавлений можливості посилити покарання.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 146 КК, яким призначив ОСОБА_7 більш суровий вид покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, чим у повній мірі не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

З підстав наведеного та урахуванням вищевказаного висновку, відповідно положень ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 слід змінити, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 146 КК з урахуванням положень ст. 416 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до злочину середньої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, а також колегія суддів зважує на наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та на відсутність обставин, що його пом`якшують і визначає покарання у межах санкції ч. 1 ст. 146 КК України, а саме у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців із звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч.1 ст. 409, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (в редакції Закону, що діяла на час вчинення злочину): не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти з зали суду негайно.

В разі скасування випробування та направлення ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 17.06.2020 по 03.09.2020 року включно з розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: три підписи