Провадження № 11-кп/811/20/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 308/10533/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 189 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
за ч. 2 ст. 189 КК України
з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого
адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, у період з 12.07.2016 по 20.07.2016 ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно, з метою особистого збагачення, вчинили вимагання грошових коштів в розмірі 4000,00 доларів США від працівників управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з погрозою розголошення відомостей, які останні бажали зберегти в таємниці, а саме відомостей, про наявні відеоматеріали у ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , які негативно могли вплинути на ділову репутацію ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як працівників Укртрансбезпеки у Закарпатській області, за що могли підлягати громадському осуду.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити їм покарання у виді 4 років позбавлення волі; у решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, водночас вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Зазначає, що судом безпідставно звільнено обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. На думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності, який вони вчинили за попередньою змовою. Крім того, обвинувачені ніде не працюють, заробітку не мають, а тому твердження суду, що хтось перебуває на їх утриманні є безпідставними.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження у зв`язку з його невинуватістю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 покликається на такі доводи: судом не встановлено та не конкретизовано обвинувачення в частині наявного умислу у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, кожного з обвинувачених, не з`ясовано та не відображено, у чому полягала попередня змова осіб, та у кого першого виникла «ідея» вчинення злочину, а лише відображено в оскаржуваному вироку «шаблонне» мотивування обвинувального акта; судом жодним чином не спростовано його показання та показання ОСОБА_5 про те, що вони є членами громадської організації «Спеціальний контроль» і до них з численними скаргами зверталися перевізники «фур» про порушення працівниками Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області, в пункті вагового контролю режиму роботи водіїв; 12.07.2016 протягом дня, поблизу санаторію «Карпати» у Мукачівському районі зафіксували на відео процес отримання працівниками Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області неправомірної вигоди від водіїв «фур» та підійшли до інспекторів з`ясувати їх поведінку, проте такі відмовилися з ними розмовляти; наступного дня вони зв`язалися з керівником Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_15 , якому повідомили про ситуацію. ОСОБА_15 повідомив, що знає про ці випадки, запропонував їм 4000 доларів США, щоб вони не фільмували. Обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що вони в такий спосіб намагалися продовжити фіксувати протиправні дії працівників Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області та факт передачі неправомірної вигоди керівником Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_15 .
Також ОСОБА_6 звертає увагу, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_12 , надані ними в суді, є протилежними показанням, відображеним у вироку суду. Щодо вимагання грошей останнім взагалі нічого не відомо, а стало відомо лише від керівника.
Також, обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що стороною захисту заявлялися клопотання про визнання недопустимими доказами висновку № 3627 криміналістичної експертизи від 23.07.2016 та висновку № 3628 криміналістичної експертизи від 23.07.2016, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження він та ОСОБА_5 навіть не торкалися до грошових коштів, а тому незрозуміло, звідки на їх долонях могла з`явитися нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато-жовтою люмінісценцією.
Крім того, зауважує, що стороні захисту та йому не було надано для ознайомлення ухвали апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016, № 01095 від 19.07.2016 та № 01096 від 19.07.2016, які стали підставою проведення НСРД. Вищевказані ухвали були скеровані йому та ОСОБА_5 поштовим зв`язком, що на думку обвинуваченого порушують вимоги ст. 290 КПК України та тягнуть за собою визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами. Натомість суд при ухваленні вироку не надав жодної оцінки зазначеним доводам.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити щодо кримінальне провадження у зв`язку з його невинуватістю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_17 , пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти доводів апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, незважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, така підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 .
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доведена письмовими доказами, а саме: протоколом вручення технічних засобів від 18.07.2016, згідно з яким свідкові у кримінальному провадженні ОСОБА_15 вручено спеціальний технічний засіб, для фіксації події кримінального правопорушення за участю обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; протоколом прийняття грошових коштів від 20.07.2016, згідно з яким слідчий у кримінальному провадженні ОСОБА_18 отримав у свідка ОСОБА_15 грошові кошти на загальну суму 1500,00 доларів США, з метою фіксації та документування протиправних дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; протоколом ідентифікації та вручення грошових коштів від 20.07.2016; протоколом вручення технічних засобів від 20.07.2016, згідно з яким свідкові у кримінальному провадженні ОСОБА_15 вручено спеціальний технічний засіб, для фіксації події кримінального правопорушення за участю обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; протоколами огляду місця події від 20.07.2016; протоколом обшуку в салоні автомобіля марки «КІА» моделі «СЕRАТО» від 20.07.2016 року; постановою про визнання речовим доказом від 21.07.2016, а саме аркуш паперу формату А4, з написом тексту наступного змісту «Гарантія - чесне слово. У других людей були ситуації ми держим слово», який ОСОБА_5 20.07.2016 року в с. Барвінок Ужгородського району показував свідкові ОСОБА_15 ; протоколом огляду від 30.07.2016, яким підтверджуються телефонні дзвінки обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 , свідкам ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 ; постановою про визнання речовим доказом від 21.07.2016, якою підтверджується належність мобільного телефону марки МІ 4W, чорного кольору з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Водафон» із № НОМЕР_1 ОСОБА_15 ; протоколом огляду від 21.07.2016; протоколом огляду від 25.07.2016, згідно з яким свідок ОСОБА_15 добровільно видав флеш носій, який 18.07.2016 року йому передано обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ; постановою про визнання речовим доказом від 25.07.2016; протоколом про результати НСРД аудіо, відеоконтролю особи від 21.07.2016, яким підтверджується показання свідка ОСОБА_15 при зустрічах з обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 18.07.2016, 20.07.2016 року та вимагання останніми грошових коштів за нерозголошення відомостей, які були зафіксовані під час виконання службових обов`язків працівниками Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області; висновком № 3627 криміналістичної експертизи речовини хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 23.07.2016, згідно з якою на долонях рук ОСОБА_5 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато жовтою люмінесценцією, якою було оброблено грошові кошти, які свідок ОСОБА_15 20.07.2016 на вимогу обвинувачених залишив на траві біля лавки на автобусній зупинці в с. Барвінок Ужгородського району; висновком № 3628 криміналістичної експертизи речовини хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 23.07.2016, згідно з якою на долонях рук ОСОБА_6 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із зеленувато жовтою люмінесценцією, якою було оброблено грошові кошти, які свідок ОСОБА_15 20.07.2016 на вимогу обвинувачених залишив на траві біля лавки на автобусній зупинці в с. Барвінок Ужгородського району; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.07.2016 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав особу, з якою 12.07.2016 біля санаторію «Карпати» Мукачівського району зустрічався та який разом з іншою особою погрожував йому висвітленням у засобах масової інформації компрометуючого відео, а саме ОСОБА_6 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.07.2016, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав особу, з якою 12.07.2016 біля санаторію «Карпати» Мукачівського району зустрічався та який разом з іншою особою погрожував йому висвітленням у засобах масової інформації компрометуючого відео, а саме ОСОБА_5 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.07.2016, згідно з яким свідок ОСОБА_15 впізнав особу, з якою 15.07.2016 біля стадіону «Авангард» в м. Ужгород зустрічався та який разом з іншою особою вимагав у нього грошові кошти у сумі 4000,00 доларів США, а саме ОСОБА_6 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.07.2016, згідно з яким свідок ОСОБА_15 впізнав особу, з якою 15.07.2016 біля стадіону «Авангард» в м. Ужгород зустрічався та який разом з іншою особою вимагав у нього грошові кошти у сумі 4000,00 доларів США, а саме ОСОБА_5 .
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
На переконання колегії суддів, показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , про те вони в такий спосіб намагалися продовжити фіксувати протиправні дії працівників Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області та факт передачі неправомірної вигоди керівником Управління Уктрансбезпеки у Закарпатській області ОСОБА_15 не узгоджуються з усіма наведеними вище доказами.
Щодо апеляційних вимог обвинувачених про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що ухвали апеляційного суду Закарпатської області № 01094 від 18.07.2016, № 01095 від 19.07.2016 та № 01096 від 19.07.2016, які стали підставою проведення НСРД, були скеровані їм поштовим зв`язком, що на думку обвинувачених порушує вимоги ст. 290 КПК України, то такі апеляційний суд до уваги не бере, оскільки застосовуючи положення ст. 87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.
У колегії суддів також відсутні підстави сумніватися у достовірності та доспустимості висновків криміналістичної експертизи № 3627 та № 3628 від 26 липня 2016 року, про що стверджують у своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки такі були проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, на підставі постанов старшого слідчого ОСОБА_19 за добровільної згоди обвинувачених, в протоколах освідування наявні підписи всіх учасників, при проведенні освідування були присутні спеціаліст, поняті, слідчий та відповідно особи, в яких відбирали змиви з долонь рук.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, як про це зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, немає.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно з положеннями ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, які раніше не судимі, є одруженими, кожен з них має на утриманні одну неповнолітню дитину, є членами громадської організації «Спеціальний контроль», відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Щодо тверджень прокурора про те, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ніде не працюють, заробітку не мають, а тому вони не можуть будь-кого утримувати, є безпідставними й на увагу не заслуговують.
Як пояснили у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен окремо, на сьогодні вони є приватними підприємцями та мають на утриманні неповнолітніх дітей.
Врахувавши наведене, а також те, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, з часу вчинення кримінального правопорушення до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягалися, суспільний порядок не порушували, суд дійшов переконання, що їх виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується колегія суддів, а переконливих аргументів, які б доводили зворотне, апеляційна скарга прокурора не містить.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № «Про практику призначення судами покарання» (із змінами станом на 06 листопада 2009 року) при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК ( 2341-14 стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою й вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4