Постанова

іменем України

17 листопада 2020 року
м. Київ

справа № 459/1786/17
провадження № 51-3612 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001443, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 2 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
В строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 17 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та, діючи умисно, незаконно зберігав його з метою збуту за місцем свого проживання.
В подальшому 21 серпня 2015 року близько 13:20 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 0165 г.
Крім цього, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи повторно, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та, діючи умисно, незаконно зберігав його з метою збуту за місцем свого проживання.
В подальшому 28 серпня 2015 року близько 11:10 ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій екстракційний, масою в перерахунку на суху речовину 0,0332 г.
Також вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи повторно, у невстановлений час та місці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - бупренорфін та, діючи умисно, незаконно зберігав його при собі з метою збуту.
В подальшому 12 квітня 2017 року близько 12:10 ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку № 6 по вул. Сокальська в м. Червоноград Львівської області, за кошти у сумі 300 гривень, незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_9 два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - бупренорфін.
В ході затримання ОСОБА_7 12 квітня 2017 року близько 12:20, під час його особистого обшуку, було виявлено фрагмент таблетки, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - бупренорфін, масою 0,0008 г, яку останній незаконно зберігав з метою збуту.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 червня 2020 року частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив, пом`якшив ОСОБА_7 покарання до 6 років і 3 місяців, зарахував у строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 17 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнив останнього з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене покарання.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Зазначає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими. В матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а ті, що покладені в основу обвинувального вироку - отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом 12 квітня 2017 року кваліфіковано не правильно, оскільки останній не мав на меті збувати виявлений у нього в ході обшуку наркотичний засіб, а придбану таблетку «Субутекс» вони з ОСОБА_8 , який був у ролі оперативного закупника, домовилася вжити разом. Крім цього, на думку захисника, з боку органу досудового розслідування мала місце провокація злочину, так як без підбурювання засуджений не вчинив би кримінального правопорушення.
В порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита ухвала слідчого судді апеляційного суду, що стала правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Апеляційний суд в свою чергу не зважив на допущені порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2 та 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а ухвала апеляційного суду має також відповідати приписам ст. 419 КПК України. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених законодавчих положень та вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення чи частковому їх задоволенні суд має навести обґрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, цих приписів закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок місцевого суду оскаржили в апеляційному порядку захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 . Зокрема, у поданих скаргах вказували на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, які були отримані внаслідок порушення прав та свобод людини. Також зазначали, що стороні захисту не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України ухвала апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а дії ОСОБА_7 за епізодом 12 квітня 2017 року слід кваліфікувати за ст. 309 КК України, оскільки у нього не було умислу на збут наркотичного засобу, вилученого в ході особистого обшуку, натомість мала місце домовленість із ОСОБА_8 про спільне вживання. Крім цього, наполягали, що у діях працівників органу досудового розслідування є ознаки провокації.
Як видно з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про доцільність зміни вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з огляду на що частково задовольнила апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, які власне таких вимог не заявляли, оскільки не погоджувалися із доведенням винуватості останнього у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, свого рішення про необґрунтованість доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд належним чином не мотивував.
Так, за наслідками здійснення апеляційного провадження суд не дав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг про недопустимість доказів, що стосуються епізоду 12 квітня 2017 року, - результатів негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з невідкриттям стороною обвинувачення ухвали апеляційного суду про надання дозволу на аудіо- і відеоконтроль, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою.
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про відсутність підстав для визнання результатів проведення НСРД недопустимими доказами лише зазначив, що вказані дії проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 24 березня 2017 року і це спростовує доводи сторони захисту про відсутність такої.
Такі висновки є передчасними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду питання про те, чи вживалися стороною обвинувачення будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і про те, що вони не були розсекречені до моменту передання справи у суд з причин, які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, не досліджувалися.
Заслуговує на увагу те, що згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії.
Відсутність перевірки вказаних обставин позбавляє суд будь-яких передбачених законом підстав стверджувати про допустимість як протоколів НСРД, так і похідних від них доказів.
Поза увагою апеляційного суду залишилася законність проведення оперативних закупок 28 серпня 2015 року та 12 квітня 2017 року, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про джерело походження грошових коштів, які були видані покупцю для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
Так, відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. При цьому корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам органу досудового розслідування витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі суду не надавався.
Не вирішеним залишилося й питання недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, у виді оперативної закупки, яка мала місце 28 серпня 2015 року, через відсутність протоколу, в якому за положеннями ст. 252 КПК України повинні бути зафіксовані її результати.
Також за наслідками здійснення апеляційного провадження суд не дав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом 12 квітня 2017 року та провокацію злочину з боку працівників правоохоронного органу під час збуту наркотичного засобу оперативному закупному.
Диспозицією ст. 307 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Визначальним при цьому є саме спрямованість умислу винного на наявність мети збуту, яка є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цих злочинів.
Натомість, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено вищевказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
При цьому, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Однак, в порушення вимог ст. 419 КПК України, переглядаючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив всі докази та не вказав які з них підтверджують наявність у ОСОБА_7 умислу на збут тієї частини наркотичного засобу, який у нього було вилучено в ході особистого обшуку.
Досліджуючи питання провокації, апеляційний суд не проаналізував всі обставини справи з огляду на стандарти, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
З огляду на викладене, у разі наявності за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд вказаного не зробив, натомість обмежився лише вказівкою про відсутність у даному кримінальному провадженні ознак провокації, що не може вважатися обґрунтованою відповіддю на довід апеляційних скарг сторони захисту.
Крім того, спростовуючи твердження захисника щодо недопустимості інших доказів, які були пред`явлені стороною обвинувачення, суд апеляційної інстанції лише формально перевірив правильність висновків місцевого суду стосовно їх отримання без істотних порушень та не надав обґрунтованої відповіді по них.
Належним чином не перевіривши доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності винуватості та кваліфікації його дій по всім епізодам за ч.2 ст.307 КК України без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якогопотрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг, в тому числі щодо допустимості окремих доказів та оцінки сукупності інших допустимих доказів на предмет їх достатності, й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3