Справа № 307/3315/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.12.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисниці - адвокатки ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/756/20 за апеляційною скаргою, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В :
Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 31 березня 2020 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, сезонного робітника, раніше неодноразово судимого, зокрема вироком Рахівського районного суду від 04.10.2012 за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і три місяці ; вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20.12.2019 з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20.12.2019 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із покаранням призначеним за цим вироком, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Речові докази: сумку фірми «Adidas», бутси «Nike», футболку «Demix», гетри, шорти та кросівки ухвалено повернути ОСОБА_8 ; металевий балончик з написом «Терен -4», чохол для керма автомобіля, фрагмент волосяного покрову, курточку синього кольору, матерчату рукавицю, пачку з - під сигарет «Прилуки», картонну коробку, пляшку з написом «Шаянська» - ухвалено знищити.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі вісімсот сімдесят дев`ять гривень 60 коп. за проведення експертизи.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 28.09.2016 р. до 12.06.2017 р. до відбутої частини покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

28 вересня 2016 року, приблизно о 05-ї год., ОСОБА_6 , ідучи по вул. Леніна у с. Нижня Апша Тячівського району, з метою крадіжки чужого майна, перестрибнувши через паркан проник на територію дворогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , де через незачинені двері увійшов до підсобного приміщення, звідки умисно, таємно, викрав спортивну сумку фірми «Adidas», вартістю 74.5 гривевь, в якій були бутси для гри у футбол фірми «Nike», вартістю 553 гривень, футболка з написом «Demix», вартістю 34.65 гривень, гетри, вартістю 60 гривень, шорти, вартістю 44.55 гривень, та кросівки, вартістю 408 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1174.7 гривень.
Цими діями обвинувачений ОСОБА_9 вчинив передбачений ч. 3 ст. 185 КК України злочин, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення, вчинена повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що йому призначено занадто суворе покарання.

У доповненнях до апеляційної скарги адвокатка ОСОБА_7 вказує на те, що суд не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі у період до часу набрання вироком законної сили. Зазначає, що судом зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із 28.09.2016 до 12.06.2017 у відбуту частину покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 257 днів = 8 міс. 15 днів х 2 = 1 рік 5 місяців. 12.06.2020 було внесено заставу, а 06.03.2018 щодо ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за наслідками якого винесено вирок Рахівського районного суду від 23.11.2018, в якому строк відбування покарання вирішено рахувати з 06.03.2018. У подальшому, в зв`язку із набранням законної сили вироком Рахівського районного суду від 23.01.2019, до якого частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Рахівського районного суду від 23.11.2018 ухвалою Тячівського районного суду від 09.09.2019 у цій справі тимчасово залишено ОСОБА_6 , засудженого вироком Рахівського районного суду від 23.01.2019 у Закарпатській УВП №9 до часу розгляду апеляційної скарги поданої на оскаржуваний вирок. Адвокат вважає, що зарахуванню з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі підлягає весь строк перебування ОСОБА_6 під вартою, тим більше з моменту винесення ухвали Тячівським районним судом 09.09.2019 про тимчасове залишення ОСОБА_6 під вартою в Закарпатській УВП № 9. Також звертає увагу суду на те, що оскаржуваним вироком Тячівського районного суду запобіжний захід обвинуваченому залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, що підтверджує, що зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає весь строк перебування ОСОБА_6 під вартою у Закарпатській УВП № 9, зокрема з 28.09.2016 по 12.06.2017 257 днів - 8 міс. 15 днів х 2 = 1 рік 5 місяців (зараховано судом першої інстанції; з 06.03.2018 по 09.09.2019 552 дня 1 рік 6 місяців 3 дні 2 роки 6 днів; з 09.09.2018 до 08.09.2020 365 днів 1 рік 2 роки. Тому адвокат вважає, що ОСОБА_6 слід зарахувати до строку відбутого покарання 4 роки 11 місяців 3 дні. Просить вирок Тячівського районного суду від 31.03.2020 змінити, а саме зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із 28.09.2016 до 08.09.2020 у відбуту частину покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисниці адвокатки ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, прокурорки ОСОБА_5 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги і не заперечувала щодо застосування Закону України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги не має.
Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілої ОСОБА_8 , неявка якої, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої береться до уваги те, що потерпіла неодноразово належним чином повідомлялася про час та місце розгляду кримінального провадження і даних про поважні причини її неявки до апеляційного суду не повідомила й заяв про відкладення розгляду кримінального провадження від неї не надходило.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що йому призначено занадто суворе покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статтей кримінального закону були дотримані й у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 (має декілька непогашених судимостей), обставини, що пом`якшують відповідальність визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує відповідальність рецидив злочину.
Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, й із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, взявши до уваги вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 20.12.2019 щодо ОСОБА_6 , за яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, шляхом часткового складання покарань визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке на переконання апеляційного суду є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, і вважає висновки суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином обґрунтованими та вмотивованими.
Крім того, апеляційним судом не встановлено обставин чи підстав, які б свідчили про можливість пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 призначеного йому судом першої інстанції покарання.
Разом із тим, сторонами кримінального провадження не оспорюється висновок суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_6 у відбуту частину покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28.09.2016 по 12.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд також погоджується із указаним висновком, вважаючи його обґрунтованим і таким, що узгоджується з матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами.
При цьому, апеляційним судом також встановлено, що в даному кримінальному провадженні 09.09.2019 Тячівським районним судом постановлено ухвалу, якою ОСОБА_6 , засудженого вироком Рахівського районного суду від 23.01.2019, тимчасово залишено під вартою в Закарпатській УВП № 9 до часу розгляду апеляційної скарги поданої на оскаржуваний вирок.
Тому, беручи до уваги положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, відповідно до яких, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і які були чинними в період вчинення ОСОБА_6 злочину, а також положення ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 5 КК України та правовий висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк відбутого ним покарання і період його попереднього ув`язнення з 09.09.2019 до часу набрання вироком законної сили, тобто 24 грудня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим не погіршується становище засудженого. Тому, доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.
З огляду на вищенаведене, доводи доповнення до апеляційної скарги про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання і періоду з 06.03.2018 по 09.09.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не підлягають задоволенню з огляду на те, що у вказаний період ОСОБА_6 перебував під вартою не на підставі судового рішення у даному кримінальному провадженні, а в іншому кримінальному провадженні (справа № 305/144/18).
Істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни, а подані стороною захисту апеляційна скарга та доповнення до неї частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , та доповнення до апеляційної скарги, яку подала адвокатка ОСОБА_7 , задовольнити частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати засудженому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 09 вересня 2019 року до 24 грудня 2020 року включно.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 31 березня 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: