Справа № 138/2127/19
Провадження №11-кп/801/61/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000047 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.07.2020, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, зареєстрованого та тимчасово проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, на утримані малолітня дитина 2018 року народження (зі слів), згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України та виправдано.
Вирішено питання з внесеною заставою, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, за наступних обставин. 05.09.2016 о 19 год. 20 хв., під час здійснення митного контролю на напрямку «Виїзд з України» (смуга руху «зелений коридор»), в пункті пропуску «Могилів-Подільський Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України у салоні транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску під керуванням його власника ОСОБА_6 , виявлено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що наркотичні засоби заборонені до переміщення через митний кордон України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабандне переміщення заборонених до обігу речовин через митний кордон України та ускладнення їх виявлення в ході проведення митного контролю, умисно та заздалегідь помістив канабіс у паперовий згорток. В подальшому, ОСОБА_11 , маючи на меті перемістити зазначений вище наркотичний засіб з території України на територію Республіки Молдова, помістивши паперовий згорток із канабісом у салон транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску, заїхав до пункту пропуску «Могилів-Подільський-Отач» (смуга руху «зелений коридор»), де, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в ході проведення декларування, як усно, так і письмово, заперечив наявність при собі заборонених до обігу товарів, предметів та речовин, а на пункт митної декларації 3.3. «Товари, переміщення яких через державний кордон України обмежено або заборонено» дав відповідь «Ні», таким чином приховавши від митного контролю зазначений вище паперовий згорток із канабісом.
З метою встановлення наявності чи відсутності в транспортному засобі ОСОБА_6 марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску, заборонених до обігу товарів, предметів та речовин, співробітниками митного поста «Дністер» Вінницької митниці та ВПС «Могилів-Подільський» проведено огляд вказаного транспортного засобу на напрямку «Виїзд з України» митного поста «Дністер» Вінницької митниці. В результаті огляду у салоні вказаного транспортного засобу ОСОБА_6 , виявлено паперовий згорток, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.
Згідно з висновком експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України №1355 від 12.12.2016, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору (виявлена у транспортному засобі ОСОБА_6 ), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, суд визнав невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України та виправдав його через відсутність допустимих доказів, які доводять його вину.
Зокрема, що було порушено право на захист, обвинуваченому не було роз`яснено його права мати захисника та право користуватися правовою допомогою під час проведення слідчої дії.
Стороною обвинувачення суду не надано доказів того, що огляд автомобіля проведено за добровільної згоди власника (володільця).
Відсутні в матеріалах кримінального провадження докази того, що слідчий в подальшому звертався до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
Враховуючи викладене вище, суд прийшов до висновку, що протокол огляду місця події від 05-06.09.2016, проведений в рамках кримінального провадження № 0000047, в ході якого вилучено наркотичний засіб, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому є недопустимим доказом.
Також суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 1355 від 12.12.2016, оскільки він є похідним та його отримання було б неможливим без вилучення наркотичного засобу.
А самі по собі покази свідків, акт проведення огляду транспортного засобу від 05.09.2016, митна декларація ОСОБА_6 від 05.09.2016, не доводять вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Вінницької області просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, і призначити покарання із застосуванням ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, у сумі 880 грн. 40 коп.
Застосувати у відповідності до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію до речового доказу автомобіля, марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску та технічного паспорту до нього № НОМЕР_3 , який зберігається в РСВ УСБУ у Вінницькій області, та технічний паспорт № НОМЕР_4 .

Речові докази, а саме:

-митну декларацію від 05.09.2016 ОСОБА_6 та акт про проведення огляду (переогляду) товарів від 05.09.2016 залишити у матеріалах кримінального провадження №0000047 від 05.09.2016;
-мобільний телефон марки «iPhone» моделі «S А1688», ІМЕІ: НОМЕР_5 , сріблястого кольору, у чохлі чорного кольору, який знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області, згідно квитанції №426 повернути власнику ОСОБА_6 ;
- особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1,34 г, який передано до кімнати зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області, згідно квитанції №80 - знищити.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно визнав докази недопустимими, оскільки вони були отриманні з дотриманням вимог законодавства.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить відмовити у задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит свідків, дослідження доказів у апеляційному суді, а апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вину обвинуваченого не було доведено «поза розумним сумнівом».

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просить про скасування виправдувального вироку і ухвалення нового, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України, з застосуванням ст. 68 КК України, на 6 років 6 місяців позбавлення волі та застосувати спецконфіскацію автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , вирішити питання з речовими доказами та стягнути процесуальні витрати, та просить визнати допустимим доказом протокол огляду місця події складений слідчим, оскільки огляд самого автомобіля та виявлення згортку в автомобілі було проведено прикордонниками та митниками відповідно до своїх відомчих Законів та вимог МК, а слідчий лише зафіксував на місці події автомобіль де було виявлено згорток з наркотичною речовиною та вчинив дії по процесуальному оформленню виявленого відповідно до вимог КПК.
Зважаючи на це просить також визнати допустимими доказами похідні докази висновок експерта від 12.12.2016 щодо наркотичної речовини, а також відеозапис з камер відеоспостереження, оскільки він був при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, але з технічних причин не відкрився при ознайомленні стороні захисту, а також сторона захисту мала право отримати копію запису, проте остання не наполягала на демонстрації даного запису про що свідчить відсутність відповідного клопотання.
З відтвореного в ході апеляційного розгляду відеозапису видно як ОСОБА_6 на автомобілі заїхав до пункту пропуску, під час огляду автомобіля була задіяна собака, а митники і прикордонники виконували свої повноваження, в ході якого віднайдена була наркотична речовина.
Також суд не дав належної оцінки показам свідків, які допитувались в суді першої інстанції і в апеляційній інстанції, і просить врахувати їх пояснення в якості доказу вини обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_6 не побажав давати пояснення, підтримав пояснення захисника ОСОБА_9 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вина ОСОБА_6 щодо контрабанди не доведена та погоджується з висновками суду першої інстанції, просить врахувати, що огляд автомобіля проведений з порушенням норм КПК України, без дозволу суду, а також вважає, що прикордонники і митники діяли з порушеннями щодо огляду приватних автомобілів, просить не брати до уваги показання свідків, оскільки вони не доводять вини ОСОБА_6 , а також вважає, що затримання ОСОБА_6 відбувалось з порушенням права на захист, а тому просить залишити без змін вирок суду, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, запереченнями на неї, повторно дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення дослідив повторно, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч. 2 ст. 17 КПК України.
Так під час апеляційного розгляду були допитані повторно свідки, досліджені докази, на підставі яких суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05-06.09.2016 де об`єктом огляду був пункт пропуску «Могилів-Подільський Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України, і врахувавши обставини кримінального провадження і виходячи із змісту протоколу огляду, суд першої інстанції прийшов до висновку, що об`єктом огляду був транспортний засіб «Volkswagen», належний ОСОБА_6 , в ході огляду якого в передній дверці біля сидіння водія виявлено та вилучено паперовий згорток, в середині якого була суха подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, ззовні схожа на канабіс, та що огляд транспортного засобу відбувся після фактичного затримання обвинуваченого, виходячи з положення ст. 209 КПК України, оскільки останній змушений був залишатися на місці і у ОСОБА_6 вилучили документи, ключі від автомобіля і якому не роз`яснили право мати захисника і користуватися правовою допомогою під час проведення слідчої дії, та відсутні докази того, що слідчий в подальшому звертався до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
Проте апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду та вважає, що вони не відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 , заїхавши на пункт пропуску «Могилів-Подільський Отач» обрав «зелений коридор» для проходження митного контролю чим заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо вивезення за межі території України та свідчить про факти, що мають юридичне значення.
Тобто ОСОБА_6 вчинив дії, які передбачені Митним кодексом України.
Проходження митного контролю через «зелений коридор» не виключає можливості проведення поглибленого огляду.
Поглиблений огляд автомобіля є правомірним, оскільки проводиться працівниками митної і прикордонної служби відповідно до ст.ст. 4, 318, 329, 334, 338 MK, до п. 7 Типової технологічної схеми «Про здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон» від 21.05.2012.
Тобто працівники митної і прикордонної служби керувалися при цьому нормами Митного кодексу та відповідними відомчими підзаконними актами, що мало місце в даному випадку.
Так 05.09.2016 о 19:20 год. проведено поглиблений огляд автомобіля ОСОБА_6 в ході якого в салоні автомобіля було виявлено прихований від митного контролю паперовий згорток.
Ці обставини підтвердили допитані свідки, зокрема свідок ОСОБА_12 пояснював, що здійснював поглиблений огляд транспортного засобу, як прикордонник, на предмет виявлення заборонених засобів, і в ході візуального огляду, за участю службової собаки, без втручання в конструктивні деталі та без перебування в автомобілі салону автомобіля, після відкриття підлокотника був виявлений паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, про що було повідомлено старшого зміни, ОСОБА_6 попросили забрати все окрім згортка проте ОСОБА_6 цей пакетик викинув зі сміттям до дверцят автомобіля.
При огляді автомобіля, до виявлення паперового згортка ОСОБА_6 був постійно поруч біля автомобіля, після чого автомобіль був заблокований.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що як інспектор митниці, разом з ОСОБА_12 здійснював поглиблений огляд автомобіля ОСОБА_6 на підставі норм «Технологічної схеми щодо спільних дій з прикордонниками», запропонував ОСОБА_6 заповнити митну декларацію та керувався нормами Митного кодексу при цьому.
Після виявлення пакунка з речовиною, схожою на наркотичний засіб, пакунок залишили на місці та повідомили СБУ і чекали на приїзд службових осіб.
Дані обставини підтверджені доказами: митною декларацією та актом митного огляду.
Таким чином, суд першої інстанції, зіславшись у вироку на п. 17 Наказу АДПС України «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» від 22.04.2011, взяв до уваги лише зазначене, що підрозділи охорони державного кордону повинні діяти відповідно до КПК України, але залишив поза увагою, що необхідно керуватися також нормами Митного кодексу та КпАП України.
В даному випадку огляд автомобіля відбувався у відповідності з нормами Митного кодексу та підзаконних актів і саме в результаті даного огляду було виявлено пакунок з наркотичною речовиною.
За повідомленням з митниці, до місця події прибув слідчий СБУ де склав протокол огляду місця події, тобто місце де знаходився транспортний засіб ОСОБА_6 , зафіксував повідомлення прикордонника ОСОБА_12 і митника ОСОБА_13 , що вони виявили в ході огляду паперовий згорток з речовиною, зовні схожою на канабіс, після чого слідчим було вилучено із зазначеного місця зазначений згорток, проведені і зазначені в протоколі огляду дії за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зафіксовано в протоколі огляду.
Тобто, слідчим не проводився обшук даного автомобіля, а лише зафіксовано виявлений до нього паперовий згорток з речовиною, зовні схожою на канабіс, а тому на даний випадок не поширюється дія ч. 1 ст. 233 КПК України та не потрібно було невідкладно звертатися із клопотанням про проведення обшуку.
Допитані в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 також не зазначали, що слідчий в їх присутності обшукував автомобіль, а прикордонник показав де виявлений згорток, за сплином часу та неодноразової участі в якості понятих, не пам`ятають всі деталі, але підтвердили, що підписи в протоколі огляду належать їм, який підписали після його виготовлення.
Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що неточності в показах свідків не впливають на допустимість доказу протоколу огляду місця події, зауважень щодо його змісту не було не тільки від понятих, але й від самого ОСОБА_6 .
Також не було порушень права на захист ОСОБА_6 , оскільки він не був затриманий, а знаходився в зоні митного посту де вільно пересувався до завершення всіх митних процедур та не міг його залишити до отримання дозволу від митних органів.
ОСОБА_6 також не висловлював бажання про надання йому правової допомоги.
В ході огляду була не тільки вилучена наркотична речовина, а зразу ж поміщена до пакету та опечатана печаткою із підписами учасниками слідчої дії, а тому немає підстав вважати, що вага вилученої наркотичної речовини не встановлена.
Зважаючи на те, що наркотичний засіб вилучено на законних підставах, і протокол огляду місця події апеляційний суд вважає допустимим доказом, то є належним і допустимим доказом висновок експерта № 1355 від 12.12.2016, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 1,34 г у перерахунку на висушену речовину.
На експертизу надійшов пакет з речовиною рослинного походження з підписами учасників, які були присутні на місці огляду, упаковка не порушена та встановлена її точна вага, а тому є необґрунтованими сумніви суду першої інстанції, що на експертне дослідження було надано саме ту речовину та саме в тій кількості, яка була вилучена з транспортного засобу ОСОБА_6 .
Суд першої інстанції також прийшов до протилежних висновків, що наркотичний засіб не був речовим доказом, разом з тим в резолютивній частині зазначив, що канабіс масою 1,34 г, який переданий до кімнати зберігання речових доказів необхідно знищити.
Також суд першої інстанції не допустив в якості доказу відеозапис з місця події від 05.09.2016 з тих підстав, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту не було надано можливості ознайомитися зі змістом відеозапису.
Проте такий висновок суду не відповідає протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, де зазначено, що сторона захисту не змогла на той час ознайомитися з відеозаписом з технічних причин, а не через те, що не надавали для ознайомлення.
Сторона захисту не заявляла додаткових клопотань з цього приводу, не бажала отримати копію і не скористалася правом на ознайомлення в суді, відповідно до ст. 317 КПК України, що відповідає правовій позиції висловленій в Постанові ВС від 23.01.2020 у справі № 607/5005/17.
В ході апеляційного розгляду було відтворено даний відеозапис, який відповідає протоколу огляду оптичного диску від 12.10.2016 де зафіксовано виявлення в автомобілі у ОСОБА_6 паперового згортку.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 відмовився надавати пояснення в апеляційному суді, то апеляційний суд, проаналізувавши його пояснення в суді першої інстанції оцінює їх критично, оскільки вони суперечать зібраним доказам у даному провадженні і викладені з метою уникнути відповідальності.
Апеляційний суд не погоджується з доводами захисника ОСОБА_9 , що під час митного огляду транспортного засобу заборонених речовин виявлено не було, оскільки окремо від прикордонного контролю такий не здійснювався, через проходження через «зелений коридор».
Також не відповідає дійсності, що ОСОБА_6 не міг спостерігати за діями митника і прикордонника, який нібито проник до автомобіля та вчинив певні дії і що в такий спосіб підкинули згорток до автомобіля ОСОБА_6 , так як він постійно знаходився біля автомобіля.
Не відповідає дійсності пояснення захисника, що акт митного огляду та декларація складалися вже після проведення огляду слідчим, що заперечили допитані свідки, а також ці документи були приєднані до протоколу огляду складеного слідчим, де зазначено час їх складання до початку огляду слідчим.
Щодо відсутності обов`язкової ознаки контрабанди приховування від митного контролю, то в 4 розділі Митної Декларації, яку заповнив ОСОБА_6 , зазначено про відсутність товарів, переміщення яких через державний кордон України заборонено.
Отже, апеляційний суд, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною кримінального провадження з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, приходить до висновку про те, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно виправдав ОСОБА_6 що є підставами для скасування виправдувального вироку ухваленого судом першої інстанції, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку свідчить про те, що стороною обвинувачення доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за наступних обставин.
05.09.2016 о 19 год. 20 хв., під час здійснення митного контролю на напрямку «Виїзд з України» (смуга руху «зелений коридор»), в пункті пропуску «Могилів-Подільський Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України у салоні транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску під керуванням його власника ОСОБА_6 , виявлено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що наркотичні засоби заборонені до переміщення через митний кордон України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабандне переміщення заборонених до обігу речовин через митний кордон України та ускладнення їх виявлення в ході проведення митного контролю, умисно та заздалегідь помістив канабіс у паперовий згорток. В подальшому, ОСОБА_11 , маючи на меті перемістити зазначений вище наркотичний засіб з території України на територію Республіки Молдова, помістивши паперовий згорток із канабісом у салон транспортного засобу марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску, заїхав до пункту пропуску «Могилів-Подільський-Отач» (смуга руху «зелений коридор»), де, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в ході проведення декларування, як усно, так і письмово, заперечив наявність при собі заборонених до обігу товарів, предметів та речовин, а на пункт митної декларації 3.3. «Товари, переміщення яких через державний кордон України обмежено або заборонено» дав відповідь «Ні», таким чином приховавши від митного контролю зазначений вище паперовий згорток із канабісом.
З метою встановлення наявності чи відсутності в транспортному засобі ОСОБА_6 марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску, заборонених до обігу товарів, предметів та речовин, співробітниками митного поста «Дністер» Вінницької митниці та ВПС «Могилів-Подільський» проведено огляд вказаного транспортного засобу на напрямку «Виїзд з України» митного поста «Дністер» Вінницької митниці. В результаті огляду у салоні вказаного транспортного засобу ОСОБА_6 , виявлено паперовий згорток, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.
Згідно з висновком експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України №1355 від 12.12.2016, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору (виявлена у транспортному засобі ОСОБА_6 ), є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою 1,34 г. у перерахунку на висушену речовину.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , виходячи із приписів ст. 12 КК України, апеляційний суд бере до уваги, що вчинений ОСОБА_6 злочин є тяжким.
Обвинувачений ОСОБА_6 є не судимим в силу ст. 89 КК України.
За висновком амбулаторного судово-наркологічного огляду від 08.08.2019 ОСОБА_6 не виявляє ознак наркотичної залежності, але згідно довідки обласного наркологічного диспансеру м.Кіровограда (Кропивницького) знаходиться під наглядом з 2009 року з приводу вживання канабіноїдів.
Згідно довідки ОСОБА_6 зареєстрований в АДРЕСА_1 , де тимчасово проживає.
Доказів про працевлаштування ОСОБА_6 не надано.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.
З урахуванням усіх обставин у справі, ступеня тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_6 вчинив закінчений замах, а тому має бути застосована ст. 68 КК України, що буде відповідати вимогам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є співмірним вчиненому злочину, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 на час розгляду даного кримінального провадження був затриманий 06.08.2019 і знаходився під вартою з 08.08.2019 по 15.08.2019, оскільки вніс заставу в розмірі 57810 грн.
Також підлягає зарахуванню час затримання і перебування на території Республіки Польща з 09.05.2018 по 05.08.2019, до фактичної передачі його на територію України.
Оскільки ОСОБА_6 не порушував покладені на нього обов`язки після внесення застави і звільнення його з-під варти, застава в розмірі 57810 грн. підлягає поверненню ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 368 КПК України, суд також повинен вирішити питання з речовими доказами та з процесуальними витратами, накладеним арештом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у справі понесені процесуальні витрати за проведення експертизи та експертом надано висновки від 12.12.2016 № 1355, які складають, згідно довідки про витрати на проведення експертизи 880 грн. 40 коп., які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 .
Також ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду було накладено арешт на транспортний засіб марки «Volkswagen», моделі «Passat», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , та технічний паспорт № НОМЕР_4 та на мобільний телефон марки «iPhone» моделі «S А1688».
Апеляційний суд приходить до висновку, що митна декларація ОСОБА_6 від 05.09.2016 та акт проведення огляду слід залишити у матеріалах кримінального провадження.
Мобільний телефон необхідно повернути обвинуваченому ОСОБА_6 .
Особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, необхідно знищити.
Щодо вищезазначеного автомобіля та технічного паспорта до нього, то прокурор просить, відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію.
Апеляційний суд приходить до висновку про необхідність застосування спецконфіскації автомобіля, оскільки ОСОБА_6 призначається покарання у виді позбавлення волі, а автомобіль, який належить на праві власності ОСОБА_6 був використаний як знаряддя вчинення злочину, для переміщення наркотичного засобу через державний кордон України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області задовільнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.07.2020 щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, та призначити йому покарання, з застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_6 період його затримання з 09.05.2018 по 07.08.2019 та з 08.08.2019 по 15.08.2019 період перебування під вартою, під запобіжним заходом.

Грошові кошти в сумі 57810 грн., внесені в якості застави за ОСОБА_6 на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 13.08.2019, повернути заставодавцю.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи від 12.12.2016 № 1355 кошти в сумі 880 грн. 45 коп.

Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2016 на мобільний телефон срібного кольору марки «iPhone» моделі «S А1688», ІМЕІ: НОМЕР_5 , у чохлі чорного кольору, який знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області, квитанція №426, повернути ОСОБА_6 .

Застосувати, у відповідності до ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальну конфіскацію до речового доказу автомобіля марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску та технічного паспорту до нього № НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_6 і які зберігається в РСВ УСБУ у Вінницькій області.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 на транспортний засіб марки «Volkswagen», моделі «Passat», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , 1996 року випуску та технічного паспорту до нього № НОМЕР_3 , який зберігається в РСВ УСБУ у Вінницькій області, залишити до виконання спецконфіскації.

Речові докази:
- митну декларацію ОСОБА_6 від 05.09.2016 та акт проведення огляду від 05.09.2016 залишити у матеріалах кримінального провадження;
- особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1,34 г, який зберігається в кімнаті речових доказів УСБУ у Вінницькій області, квитанція №80, - знищити.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4