Номер провадження: 11-кп/813/427/21
Номер справи місцевого суду: 511/2745/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , голови комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 та власника майна ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року у кримінальному провадженні №000725 від 25.11.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Білка, Іванівського району, Одеської області, українець, громадянина України, з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий -,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 ( один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком суду вирішено питання про речові докази.

Згідно оскаржуваного вироку, в період часу з кінця травня 2016 року по 21.07.2016 року, на території с. Єлизаветівка, Роздільнянського району, Одеської області ОСОБА_7 діючи умисно, в порушення вимог ст.ст.16, 18, 19 Кодексу України «Про надра», ст.125 ЗК України, без отримання спеціального дозволу на користування надрами та оформлених у встановленому законом порядку документів, що посвідчують право користування земельною ділянкою і сіянкою із залученням найманих працівників, які не були обізнані про його злочинний умисел, з використанням бульдозеру, екскаватору, каменерізних машин на відкритій території здійснював землерийні роботи та незаконний видобуток корисної копалини загальнодержавного значення - вапняку-черепашника шляхом о випилювання з гірської породи надр.
21.07.2016 року під час проведення обшуку на земельній ділянці, розташованої за межами с. Єлизаветівка, Роздільнянського району, Одеської області працівниками поліції виявлено та вилучено бульдозер державний номерний знак НОМЕР_1 , екскаватор марки «Volvo» модель EC210BLC, 650 м електричного кабелю, 217 одиниць каменю-вапняку, 2 станка для нарізки вапняку марки «КМАЗ-188».
Згідно висновку гемологічного експертного дослідження Державного емологічного центру України від 12.09.2016 року, вилучений в ході обшуку камінь є вапняком-черепашником, що придатний для виготовлення стінових каменів та згідно Постанови КМУ № 827 від 12.12.1994 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» є корисною копалиною загальнодержавного значення.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді штрафу, а речові докази повернути володільцям. Обвинувачений вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом проігноровано, що він з липня 2012 року мав довіреності ФОП ОСОБА_10 на використання спеціального дозволу користування надрами та разом з довіреностями йому було передано частину обладнання, яка конфіскована судом, без встановлення власника майна. Таким чином, апелянт вказує, що суд першої інстанції не дотримався положень ст.100 КПК України при вирішенні питання про долю речових доказів.

Також з апеляційною скаргою на вирок звернувся голова комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 , в якій просить вирок суду змінити та ухвалити рішення, яким майно, конфісковане в дохід держави, а саме екскаватор марки «Volvo» модель ЕС210ВLC, повернути законному володільцю ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС». Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду, що призвело до протиправного позбавлення власника прав володіння майном. Також апелянт вказує на те, що відповідно до ч.5 ст.96-2 КК України, конфіскація не може бути застосована на екскаватор марки «Volvo» модель ЕС210ВLC, який знаходився на правах аренди у ОСОБА_7 та підлягає поверненню законному володільцю, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст.100 КПК України.

Крім того, з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернувся ОСОБА_9 , який, посилаючись на те, що він є власником конфіскованого майна, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів та повернути законному володільцю, а саме ОСОБА_9 , конфісковане в дохід держави майно, а саме: два станка для нарізки вапняку марки «КАМАЗ-188» та бульдозер державний номерний знак НОМЕР_1 . Апелянт вказує, що конфіскувавши в дохід держави належне йому майно, суд першої інстанції, порушив його майнові права, оскільки законних підстав для конфіскації майна, яке не належало ОСОБА_7 районний суд не мав.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутністю голови комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суду не повідомили.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
За наведених обставин апеляційний суд вважає за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутністю голови комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги голови комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 , власника майна ОСОБА_9 та просив їх задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги, просила вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, посилаючись на недотриманням судом при ухвалені вироку вимог ст.374 КПК України, оскільки у вироку судом не сформульовано обвинувачення визнане судом доведеним; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 районний суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_7 ..

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в його діях інкримінованого складу злочину та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, оскільки суд фактично не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив, що ОСОБА_7 «пред`явлено обвинувачення» за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.
З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєних ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ч.2 ст.240 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Допущені районним судом порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , голови комісії з припинення ТОВ «ОДІССЕЙ МОТОРС» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року у кримінальному провадженні №000725 від 25.11.2016 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України скасуватита призначити новий розгляд кримінального провадження №000725 від 25.11.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.240 КК України,в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4