ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 591/4608/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2068/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02 березня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Зарічного районного суду м.Суми 19.07.2019 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді арешту строком на 3 місяці,
визнано винуватим та призначено за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. - за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України у виді 3 років обмеження волі, - за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 3 місяці обмеження волі. На підставі ст.ст. 71,72 КК України і за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 року у виді один місяць обмеження волі та остаточно визначено покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі. Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 18.09.2019 року. Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на проведення експертиз на користь держави у розмірі 1413,09 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 заподіяну матеріальну шкоду у розмірі 6400 грн.
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 21.02.2020 року внесено виправлення до вироку від 07.20.2020 року в описовій частині якого на 4 аркуші в першому абзаці вказати «призначити покарання у виді обмеження волі за правилами ч. 1 ст. 70 КК України»
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 02.03.2020 року роз`яснено та викладено резолютивну частину вироку від 07.02.2020 року стосовно ОСОБА_8 в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні: за ч.2 ст. 185 , за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначивши йому у виді: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. За ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки 3 місяці обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 3 місяців обмеження волі.
Застосувати ст.ст. 71,72 КК України і за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 року у виді один місяць обмеження волі та остаточно визначити покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 вересня 2019 року по 07 лютого 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.»
Згідно вироку 03.07.2019 о 10.54 год. ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Легка хода», що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 2/1, проходячи повз каси вказаного магазину, побачив, що на столі каси заряджається мобільний телефон IPHONE 6S срібного кольору, який належить ОСОБА_10 . Побачивши, що за касою нікого з працівників немає, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому, тобто діючи з прямим умислом, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, повторно, ОСОБА_8 о 10 годині 56 хвилин 03.07.2019, перебуваючи в приміщенні магазину «Легка хода», що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 2/1, взяв, тобто викрав, лівою рукою зі столу касової зони мобільний телефон IPHONE 6S срібного кольору, вартість якого становить 6500 грн., що належить ОСОБА_10 та, поклавши його до правої кишені своєї кофти, покинув приміщення даного магазину.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 6500 грн.
Одразу після цього, ОСОБА_8 із викраденим майном з місця події зник, отримавши реальну можливість користуватися та розпоряджатися ним.
30.07.2019 року, близько 19:00 год., ОСОБА_8 перебуваючи на ринку, який розташований по вул. Інтернаціоналістів, 21, м. Суми, вирішив викрасти майно з прилавку палатки, що належало ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілому та бажаючи настання таких наслідків, користуючись тим, що поблизу нікого не було і за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти в сумі 6400 грн., які знаходилися на прилавку палатки № 33-а, що розташована по вул. Інтернаціоналістів, 21, м. Суми.
З викраденим чужим майном ОСОБА_8 із місця скоєння правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.
07.08.2019 о 13 год. 31 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з приміщенням «Шиномонтаж», що розташований за адресою: м. Суми, вул. Героїв Крут, 27А, побачив транспортний засіб Volkswagen Transporter T4 зеленого кольору, дверцята якого були не зачинені, в цей момент у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, впевнившись, що його дії є таємними та за ним ніхто не спостерігає, відкрив передні дверцята вказаного транспортного засобу з правої сторони та з сидіння взяв сумку чорного кольору, в якій містилися особисті документи потерпілого ОСОБА_11 та гаманець, який цінності не представляє, в якому містилися грошові кошти: 125 євро номіналом 50 євро в кількості 2 шт., номіналом 20 євро в кількості 1 шт., номіналом 5 євро в кількості 1 шт.; 93 грн.: номіналом 20 грн. в кількості 4 шт., номіналом 10 грн. в кількості 1 шт., номіналом 2 грн. в кількості 1 шт., номіналом 1 грн. в кількості 1 шт.
Після чого, з викраденим чужим майном ОСОБА_8 із місця скоєння правопорушення зник та розпорядився ним за власним розсудом. Тим самим завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3671,75 грн.
16.09.2019 близько 15.00 год. ОСОБА_8 , зайшов до приміщення Департаменту соціального захисту населення, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 35. Зайшовши до приміщення Департаменту соціального захисту населення та підійшов до службового кабінету № 121 двері якого були зачинені на замок, та ключ знаходився в замку, останній провернув ключ в замку та зайшов до приміщення вищезазначеного кабінету та побачив, що на столі вказаного кабінету лежить мобільний телефон «Iphone 8» що належить ОСОБА_12 . Побачивши, що за столом нікого з працівників немає, у ОСОБА_8 виник умисел на викрадення вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілій, тобто діючи з прямим умислом, таємно від оточуючих, проник до службового кабінету № 121 Департаменту соціального захисту населення, що розташований за адресою м. Суми, вул. Харківська 35,, ОСОБА_8 , взяв зі столу мобільний телефон «Iphone 8» об`єм пам`яті 256 GB що належить ОСОБА_12 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи Смського НДЕКЦ № 19/119/11-1/2101е від 26.09.2019 року 14833 грн. та поклавши його до пакету, який мав з собою, після чого виходячи з кабінету був затриманий працівником поліції Сумського ВП ГУНП в Сумській області.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить дослідити дані, що характеризують обвинуваченого, вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. - за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років обмеження волі, - за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 3 місяці обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців обмеження волі.
Застосувати ст.ст. 71,72 КК України і за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м.Суми від 19.07.2019 року у виді один місяць обмеження волі та остаточно визначити покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 вересня 2019 року по 07 лютого 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України 03.07.2019 року, тобто до постановлення вироку від 19.07.2019 року, а інші кримінальні правопорушення вчинив 30.07.2019 року та 07.08.2019 року, 16.09.2019 року. При призначенні покарання за кримінальні правопорушення, вчинені 30.07.2019 року та 07.08.2019 року, 16.09.2019 року, суд не застосувати ч. 1 ст. 70 КК України. Крім того, судом не зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 18.09.2019 року за правилами п.п. а п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України.
Окрім цього прокурор просить скасувати ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02.03.2020 року про виправлення описок у вироку від 07.02.2020 року, оскільки таким чином фактично змінив призначене покарання, що суперечить вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 лютого 2020 року прокурором не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду щодо правильності призначеного покарання, апеляційний суд встановив неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що виявилося у безпідставному призначенні покарання окремо за епізодами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та як наслідок в необгрунтованому застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України. Відповідно до обвинувальних актів злочинні дії ОСОБА_8 , що мали місце 16.09.2019 року кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а всі інші за ч. 2 ст. 185 КК України. Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 с. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, ОСОБА_8 вчинив ряд тотожних злочинів, а саме 03.07.2019 року, 30.07.2019 року, 07.08.2019 року. Один з епізодів крадіжки обвинувачений вчинив 03.07.2019 року, тобто до постановлення вироку Зарічного районного суду м. Суми від 19.07.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, не вимагається окрема кваліфікація за кожний епізод злочинної діяльності, що узгоджується також з висновками, викладеними в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до яких якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У даному випадку суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 с. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, помилково призначив покарання окремо за епізодом від 03.07.2019 року та за епізодами, що мали місце 30.07.2019 року, 07.08.2019 року. Однак, враховуючи, що дії обвинуваченого 03.07.2019 року, 30.07.2019 року, 07.08.2019 року підпадають під дію одного й того самого кримінального закону і повторної кваліфікації не потребують, відповідно за кожен із епізодів не може бути призначено і окреме покарання. За змістом ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", за окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються, а тому, всупереч твердженню в апеляційній скарзі прокурора та висновкам районного суду, не можуть бути застосовані і вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 до його засудження вироком від 19.07.2019 року та після засудження окремої кваліфікації не потребують, а їх загальна кваліфікація за ч.2 ст. 185 КК України давала суду підстави застосувати ст. 71 КК України. За таких обставин висновок суду та доводи апеляційної скарги прокурора в частині окремого призначення покарання за епізодом від 03.07.2019 року та застосування ч. 4 ст. 70 КК України є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах Закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, хоча в цілому апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими.
Суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України встановив підстави для застосування ст. 69 КК України, що не заперечується прокурором. Не оскаржується стороною обвинувачення і міра призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі, у зв`язку із чим підстав для визначення іншої міри покарання за ці кримінальні правопорушення не вбачається. У цьому кримінальному провадженні має місце застосування ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК - при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточного покарання за сукупністю вироків, враховуючи, що ОСОБА_8 був 19.07.2019 року засуджений вироком Зарічного районного суду м. Суми.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції помилково визначив, що строк покарання відраховується з 18.09.2019 року. Щодо початку строку відбуття покарання колегія суддів зазначає, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_8 був затриманий 16.09.2019 року та 18.09.2019 року стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. (Т.1 а.с. 59, Т. 2 а.с. 42) Таким чином, строк відбуття покарання має відраховуватися з 16.09.2019 року та період попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, тобто до 08.10.2020 року включно, має бути зарахований в строк покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України.
Обгрунтованими є вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасування ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 02 березня 2020 року, якою до вироку були внесені виправлення в частині призначеного покарання, що є недопустимим.

Керуючись ст.ст.405,407, ч. 1 ст. 408, 409, 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 лютого 2020 року задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 лютого 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

З резолютивної частини вироку виключити рішення суду про призначення покарання за епізодом крадіжки від 03.07.2019 року за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19.07.2019 року, та визначити остаточне покарання строком на 3 роки 4 місяці обмеження волі. Строк відбуття покарання рахувати з 16.09.2019 року. На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 16 вересня 2019 року по 08.10.2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02 березня 2020 року задовольнити.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 02 березня 2020 року скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: