Справа № 127/7571/18
Провадження №11-кп/801/1021/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої

адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000097 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, виправдано,

в с т а н о в и в :

Стороною обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України, а саме у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) за наступних обставин.
ОСОБА_10 згідно рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 08.12.2005 повинен сплачувати аліменти на користь ОСОБА_12 (на даний час Кершковська) на утримання доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 25% від всіх видів заробітку (доходів), щомісячно до повноліття дитини, починаючи з 21.11.2005, але не менше 30% прожиткового мінімуму дитини даного віку.
Крім того, згідно рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.12.2011, ОСОБА_10 , повинен сплачувати аліменти на користь ОСОБА_12 (на даний час Кершковська) на утримання дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у твердій грошовій сумі в розмірі 800 грн., щомісячно, починаючи з 22.03.2011 і до досягнення дитини повноліття.
Незважаючи на вимоги вказаних рішень, ОСОБА_10 , маючи умисел на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів (аліментів) на утримання дитини, з лютого 2008 року добровільно рішення суду не виконував, маючи при цьому реальну можливість його виконання, зокрема офіційно працював в ТОВ «Науково-виробнича фабрика» та отримав дохід в першому кварталі 2008 року в загальній сумі 587,96 грн.; в період часу з 01.02.2008 по 30.11.2009 офіційно працював в ТОВ «Азовнефтепродукт Плюс», де отримав заробітну плату на загальну суму 18 456 грн.; з 09.04.2013 по 30.09.2014 офіційно працював на ПАТ «Міський Комерційний Банк», де отримував заробітну плату на загальну суму 83 564 грн.; з 16.02.2015 по 28.02.2015 надавав послуги ТзОВ «Торговий дім «Міст Експерес»» та отримав нагороду в розмірі 625 гривень; у період часу з 15.10.2015 по 03.11.2015 офіційно працював в ТОВ «Трейдавто», де отримав заробітну плату в розмірі 917 гривень. Крім того, починаючи з 25 травня 2017 року не офіційно працевлаштований в країні Польща, де отримує доходи та періодично перетинає кордон України та Польщі.
На злісність ухилення від сплати аліментів та на реальну спроможність ОСОБА_10 виконувати вимоги рішень Ленінського районного суду м. Вінниці від 08.12.2005 та 26.12.2011, вказує той факт, що ОСОБА_10 заходів щодо погашення заборгованості по аліментах не вживав та матеріальної допомоги своїй дитині не надавав незважаючи на те, що мав під час вказаного періоду тимчасові заробітки. Крім того, змінив місце проживання, про що не повідомив працівників виконавчої служби.
У зв`язку з ухиленням від виплати аліментів ОСОБА_10 , попереджався державним виконавцем Центрального відділу державної виконавчої служби міста Вінниці про кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України за злісне ухилення від сплати аліментів, однак, попередження ігнорував та продовжував ухилятись від виплати коштів на утримання дитини, в результаті чого утворилася заборгованість по сплаті аліментів, яка станом на 16.03.2018 становить 51299,78 гривень, що сукупно перевищує суму за 3 місяці відповідних платежів.
Зважаючи на відсутність в кримінальному провадженні заяви належної потерпілої ОСОБА_13 про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, суд вважає, що стороною обвинувачення було вичерпано можливості отримати та надати суду достатні докази на підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час кримінального провадження, що потягло за собою визнання усіх доказів недопустимими, а тому приходить до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним та засудити за ч.1 ст.164 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що вона органом досудового розслідування визнана потерпілою у даному кримінальному провадженні. Кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_10 є триваючим. На час судового розгляду заборгованість по сплаті аліментів, яку зобов`язаний сплатити ОСОБА_10 становить 51299,78 грн., виконавчі провадження продовжують виконуватись.
Донька ОСОБА_13 , яка допитувалась в суді вказала, щодо правоохоронних органів з приводу злісного ухилення її батьком від сплати аліментів на її утримання вона не зверталась та не має наміру цього робити, оскільки з відповідною заявою до поліції звернулась її мати, це свідчить, що ОСОБА_8 та її донькою ОСОБА_13 реалізовано своє право на захист інтересів. З огляду на наведене, суд першої інстанції невірно встановив факт неправомірного визнання ОСОБА_8 потерпілою, що в свою чергу призвело до ухвалення незаконного рішення, яким ОСОБА_10 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з метою надання належної оцінки дослідити в суді апеляційної інстанції докази, допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілу ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , дослідити письмові докази та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

Суд першої інстанції упустив факт залучення до провадження в якості потерпілої ОСОБА_8 і не навів жодних аргументів, які б спростовували даний факт.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.07.2019 року (справа №288/1158/16-к) вказала на те, що кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у ч.1 ст.477 КПК України правові наслідки. Якщо потерпілий не подав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Допитана в якості свідка ОСОБА_15 чітко та послідовно повідомила суду, що вона являється донькою обвинуваченого. Зі своїм батьком вона стосунки не підтримувала та не спілкується, про майновий стан обвинуваченого їй нічого не відомо. До правоохоронних органів з приводу злісного ухилення її батьком від сплати аліментів на її утримання вона не зверталася та не має наміру цього робити, оскільки з відповідною заявою до поліції зверталась її мати.

Посилання суду на недопустимість усіх доказів в кримінальному провадженні, зібраних в ході досудового розслідування, після незаконного внесення відомостей до ЄРДР, у зв`язку з тим, що вони були зібрані з істотним порушенням прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України не знайшло належного мотивування такого рішення судом, адже не вказано на конкретні порушення вимог КПК, які були допущені під час їх отримання.

Факт того, що ОСОБА_8 є належною потерпілою у даному кримінальному провадженні підтверджується копією паспорта громадянина України ОСОБА_8 , копією свідоцтва про народження ОСОБА_13 , відповідно до якого її матір`ю є ОСОБА_16 та батьком ОСОБА_10 , копією свідоцтва про розірвання шлюбу між Кершковською та Додоном від 22.02.2002 року, копіями рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 08.12.2005 року та рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 26.12.2011 року, відповідно до яких обвинувачений повинен сплачувати аліменти саме на користь ОСОБА_12 (на даний час ОСОБА_17 ) на утримання дитини ОСОБА_13 .

З приводу доводів суду, що ОСОБА_8 не є належною потерпілою в даному кримінальному провадженні слід зазначити наступне, що саме ОСОБА_8 є стороною у виконавчих провадженнях, і саме на її користь мали сплачуватися аліменти. Саме вона здійснювала повне батьківське піклування над ОСОБА_18 в період часу, коли її батько ОСОБА_10 , самоусунувся від виконання своєї батьківських обов`язків, у тому числі від її матеріального забезпечення.

Доводи суду про процесуальний вплив настання повноліття ОСОБА_19 на право подавати відповідну заяву до правоохоронних органів її матір`ю ніяк не відповідають наявним матеріалам кримінального провадження та вимогам кримінального права України, так як злочинне діяння ОСОБА_10 щодо ОСОБА_8 триває з 2008 року і триватиме доти, поки ОСОБА_10 не погасить заборгованість або буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_20 та прокурора ОСОБА_11 , які просить залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що з урахування того, що ОСОБА_10 обвинувачується в ухиленні від сплати аліментів, встановлених рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 08.12.2005 року та 26.12.2011 року на утримання своєї доньки ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , то у відповідності до ст.179 СК України саме вона є власником аліментів, а тому заяву про таке кримінальне правопорушення, до її повноліття може бути подано її законним представником, а після її повноліття виключно нею самою або за її дорученням, і саме вона повинна бути визнана потерпілою стороною.

Допуск особи до участі в кримінальному провадженні в якості потерпілої особи, не може бути визначальною підставою того, що саме цій особі кримінальним правопорушенням заподіяно шкоду.

Оскільки ОСОБА_13 набула повноліття ІНФОРМАЦІЯ_3 , внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, у даному випадку повинно було відбуватись виключно на підставі її особистої заяви, або за заявою інших осіб, поданою в її інтересах за її дорученням. Відповідна заява в матеріалах справи відсутня, що з урахуванням ст.477 КПК України, визначає те, що 05.10.2017 року ОСОБА_21 вчинив дії по внесенню відомостей до ЄРДР у спосіб, що не передбачених Конституцією України та КПК України.

Заслухавши потерпілу ОСОБА_8 її представника адвоката ОСОБА_9 , прокурора, які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах; обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційних скарг просили залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання або інший працівник перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Відповідно до п.3.2.3 вищезазначеною Інструкції у разі виявлення ознак непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю (головуючого у судовому засіданні) про такі обставини.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 порушено вищенаведені вимоги закону.

До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких відсутні ряд судових засідань, такі засідання відсутні і на архівній копії технічного носія, з огляду на встановлені в ході апеляційного розгляду порушення вимог КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості підтвердити чи спростувати доводи учасників провадження, викладені в їх апеляційних скаргах.
До початку апеляційного розгляду учасником судового провадження було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_13 та дослідити показання свідка ОСОБА_13 , яке задоволено, однак в ході апеляційного перегляду не представилось можливості прослухати показання надані згаданими свідками в суді першої інстанції, оскільки технічні носії не відтворювались, і надана судом першої інстанції архівна копія технічного носія є ідентичною тій, яка міститься в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, зазначені вище порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг потерпілої та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 , за ч.1 ст.164 КК України скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4