КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС 735/9513/18 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Справа № 11-кп/824/2402/2020
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000474 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

та обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Цим же вироком ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 липня 2019 року ОСОБА_13 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із зарахуванням часткового відбутого покарання за попереднім вироком.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_12 17 січня 2018 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись біля квартири АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло, подзвонили у двері зазначеної квартири, де мешкає ОСОБА_14 та стали чекати поки вийде власник.
Коли ОСОБА_14 відкрив вхідні двері, відповідно до розподілених ролей ОСОБА_12 наніс йому не менше чотирьох ударів в область тулуба, після чого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 незаконно проникли до житла потерпілого.
Далі, знаходячись у загальній кімнаті зазначеної квартири, ОСОБА_12 наніс не менше десяти ударів в різні частини тіла ОСОБА_14 , тим самим подолав волю останнього до опору.
В цей час ОСОБА_13 відкрито викрав майно, а саме: телевізор SAMSUNG VE32EM4030W, вартістю 5298 грн. 33 коп., який належить ОСОБА_15 та мобільний телефон SAMSUNG Е1282Т, вартістю 274 грн. 17 коп., який належить ОСОБА_14 , а всього майна на загальну суму 5572 грн. 50 коп.
В подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з метою подолання опору потерпілого, нанесли йому ще декілька ударів в область голови та обличчя, чим завдали фізичного болю, зв`язали руки та ноги ОСОБА_14 телефонним продовжувачем, вставили кляп у рот, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 матеріального збитку на суму 5572 грн. 50 коп.

Крім того, ОСОБА_11 цього ж дня приблизно о 13 год. 40 хв., знаходячись у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_5 , під час вчинення за наведених вище обставин відкритого викрадення чужого майна, діючи поза межами домовленості з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , не повідомивши останніх про свої злочинні наміри на таємне викрадення офіційного документу, скориставшись відсутністю у кімнаті власника, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столу в кімнаті викрав кредитну банківську картку № НОМЕР_1 , видану Банком «Кредит Дніпро», яка згідно з п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 08 жовтня 1998 року № 414, є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського кредитного рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_15 .
Того ж дня ОСОБА_11 , утримуючи при собі викрадену банківську карту, що належить ОСОБА_15 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, о 15 год. 02 хв. в магазині «Фора», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29 та о 15 год. 16 хв. в «Аптеці-4», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Тампере, 12 розрахувався коштами, що знаходились на цій картці, за придбання товарів на загальну суду 975 грн. 46 коп., там самим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації діяння, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість,просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_12 змінити в частині призначеного покарання та застосувати до ОСОБА_12 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

За позицією захисника, призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає особі обвинуваченого, є виключно каральним і не спрямоване на його виправлення та перевиховання.

На думку захисника, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, зокрема добровільного відшкодування завданої потерпілим шкоди, за відсутності обтяжуючих обставин, з огляду на позицію в суді обвинуваченого та сукупність даних про його особу, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості, до ОСОБА_12 є доцільним застосування ст. 75 КК України і саме таке покарання буде достатнім для запобіганню вчиненню ОСОБА_12 нових злочинів.

Захисник ОСОБА_9 , не погодившись з вироком суду виключно в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, просить його в цій частині змінити, ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому покарання та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_11 покарання судом не в повній мірі враховано ступінь його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України; факт прийняття від нього вибачення потерпілою ОСОБА_15 ; участь ОСОБА_11 в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, за що розпорядженням Київського міського голови він нагороджений медаллю «Честь. Слава. Держава», але така обставина не була врахована судом як обставина, що пом`якшує покарання. До того ж, суд залишив поза увагою те, що під час участі в антитерористичній операції ОСОБА_11 отримав низку тяжких хронічних захворювань.

На думку захисника, висновок суду про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_11 ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим. В суді не було досліджено жодних обставин, які б свідчили про те, що виправлення ОСОБА_11 неможливе без відбування покарання. Водночас виключно позитивні дані про особу обвинуваченого, які врахував суд, в сукупності з обставинами, які пом`якшують покарання, свідчать про те, що у разі застосування до ОСОБА_11 вимог ст.ст. 75, 76 КК України мета покарання буде досягнута.

Звертає увагу захисник і на ту обставину, що після смерті та кремації батька, ОСОБА_11 , у зв`язку з карантинними заходами, не зміг отримати прах батька для захоронення, тому за відсутністю інших родичів батька не буде кому поховати.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції, у тому числі щодо ОСОБА_13 , в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційних прохань, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Вирок суду стосовно ОСОБА_13 ніким не оспорюється.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та з проникненням у житло, як і висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у викраденні офіційного документа з корисливих мотивів та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які оцінені судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 186 КК України, а ОСОБА_11 - за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів захисників, в частині призначеного ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, як зазначено у ч. 1 ст. 69 КК України, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Крім того, за положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним корисливого злочину із застосуванням насильства, який є тяжким; відсутність обтяжуючих обставин та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, визнавши це обставиною, яка пом`якшує покарання; ставлення обвинуваченого до своїх дій; дані про особу винного, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, одружений, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також стан його здоров`я.

Проаналізувавши вказані обставини у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 186 КК України, яке ОСОБА_12 повинен відбувати реально, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, з чим погоджується колегія суддів.
Усі обставини, з якими захисник пов`язує свої апеляційні доводи, були враховані судом та стали підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання у виді позбавлення волі, водночас тяжкість та фактичні обставини вчиненого злочину, роль і ступінь участі в ньому ОСОБА_12 переконливо свідчать про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого повинні відбуватися в умовах ізоляції від суспільства.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання за вчинені ним злочини проти власності, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь їх тяжкості та роль обвинуваченого у вчиненні тяжкого злочину; ставлення обвинуваченого до своїх дій; особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно за час несення військової служби, неодружений, офіційно не працевлаштований, у 2015 - 2016 роках брав участь в антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, має низку хронічних захворювань.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано визнав добровільне відшкодування шкоди потерпілій, визнання вини та щире каяття у вчиненні нетяжких злочинів, а також те, що ОСОБА_11 просив вибачення у потерпілої.

Разом із цим, врахувавши фактичні обставини та роль обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, усі пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу ОСОБА_11 , що в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість при призначенні покарання за вчинення тяжкого злочину застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, а тому призначив показання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 186 КК України.

За інші кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_11 , суд обрав захід примусу у виді обмеження волі та при призначенні остаточного покарання застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вид та розмір покарання, яке призначено судом ОСОБА_11 як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, захисником фактично не оспорюється, а доводи його апеляційної скарги зводяться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування статей 75, 76 КК України, які, на думку захисника, підлягають застосуванню щодо ОСОБА_11 .

Однак, така позиція захисника є непереконливою, оскільки всі обставини, на які звертає увагу захисник, судом були враховані, що і стало достатньою підставою для застосування ст. 69 КК України при вирішенні питання про покарання за вчинений ОСОБА_11 більш тяжкий злочин.

Що стосується тверджень захисника про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого в умовах застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів визнає їх неприйнятними, оскільки поведінка обвинуваченого в умовах вчинення групою осіб тяжкого корисливого злочину із застосуванням насильства, коли він скористався обстановкою, що склалася та самостійно вчинив інші кримінальні правопорушення, на переконання колегії суддів, дає підстави для висновку про те, що виключно в умовах ізоляції від суспільства в даному випадку буде досягнута мета покарання.

Посилання захисника на те, що лише ОСОБА_11 повинен здійснити захоронення батька, жодним чином не впливає на покарання та порядок його відбування.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_11 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання. Виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації таке покарання є пропорційним характеру вчинених ними дій і їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів, тому колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинувачених від покарання з випробуванням, як про це просять в апеляційних скаргах захисники.

Оскільки порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через суворість, які були би підставами для зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 квітня 2020 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4