УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольського м. Воркути республіки Комі, громадянина України, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Апелянт просить змінити вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року в частині призначеного покарання, врахувавши положення ч. 1 ст. 69 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2019 року, остаточно визначено покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Також цим вироком, ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Апелянт не погоджується з ухваленим вироком в частині призначеного покарання, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме такі як: визнання вини у вчиненні інкримінованого йому злочині, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що позбавило суд можливості застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , будучи засудженим за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік, повторно вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів без мети збуту.

Восени 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 на відстані 500 м від с. Суворе Снігурівського району Миколаївської області, виявив один дикорослий кущ рослини роду коноплі, в результаті чого у нього виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 зірвав із виявленої рослини коноплі листя, тим самим повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого переніс зірвані листя коноплі в домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , після чого частину подрібнив, перемішав з тютюном та разом з не подрібненим листям коноплі помістив у три окремі паперові згортки та став повторно зберігати без мети збуту.

17 січня 2020 року, під час проведення обшуку на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , у приміщенні кухні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 7,162 г, яку ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним оборотом наркотичних засобів встановлені судом першої інстанції правильно, дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані відповідно до вимог закону в редакції ч.2 ст. 309 КК України, яка діяла на час постановлення вироку, і в цій частині вирок апелянтом не оспорюється.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дослідивши фактичні обставини кримінального правопорушення, встановив, що ОСОБА_5 , будучи засудженим за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік, повторно вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів без мети збуту.

Восени 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 на відстані 500 м від с. Суворе Снігурівського району Миколаївської області зірвав листя рослини коноплі, після чого переніс зірвані листя коноплі в домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , частину з них подрібнив, перемішав з тютюном та разом з не подрібненим листям коноплі помістив у три окремі паперові згортки та став повторно зберігати без мети збуту.

17 січня 2020 року, під час проведення обшуку на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , у приміщенні кухні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 7,162 г, яку ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто в редакції Закону, яка діяла на час постановлення вироку.

Між тим, на час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

А саме, до внесення змін в диспозиції ч.2 ст. 309 КК України було зазначено « Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», в новій редакції - « ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Таким чином, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_5 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону.

Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК).

Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Тобто, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 при дослідженні питання щодо зворотної дії у часі нової редакції норми закону про кримінальну відповідальність суд повинен здійснити поелементний (гіпотеза, диспозиція, санкція) аналіз старої і нової редакцій відповідної норми.

І якщо встановлено, що диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то суду слід враховувати, що в такому випадку зворотну дію у часі має лише диспозиція або гіпотеза зазначеної норми.

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_5 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, оскільки, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції із ч. 2 ст. 309 КК України виключена кваліфікуюча ознака повторність, в той же час, на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України не містила кваліфікуючу ознаку вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею, крім того, таке обвинувачення ОСОБА_5 стороною обвинувачення не висувалось.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 23.09.2019 року був засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому до нього повинні бути застосовані положення ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків.

Між тим, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII, також внесено зміни до ч.1 ст. 309 КК України, санкція якої на теперішній час не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Однак, вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23.09.2019 року щодо ОСОБА_5 не приведений у відповідність до вимог закону про кримінальну відповідальність, що діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти рішення про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку стосовно ОСОБА_5 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, застосувавши загальні засади кримінального провадження, визначені п.1,2 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме верховенство права та законність судового рішення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 червня 2020 року, відносно ОСОБА_5 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді