ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3978/20 Номер провадження 11-сс/814/573/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 15 травня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області та накладено арешт на майно, а саме: автомобіль марки „Subaru Forester, д.н.з. НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , із встановленням заборони відчуження та розпорядження ним.
Як вбачається зі змісту клопотання, СУ ГУНП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000054 від 18.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.
Відповідно до матеріалів провадження, на початку лютого 2020 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, біля супермаркету «Маркетопт», за адресою: м.Полтава, вул.Дмитра Коряка, 3, ОСОБА_9 за попередньою домовленістю зустрівся із депутатом Полтавської районної ради Полтавської області ОСОБА_10 , з метою отримання консультацій щодо земельних питань, а саме роз`яснення порядку отримання земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства. Під час розмови ОСОБА_10 повідомив, що він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , який у свою чергу є керівником ТОВ «Компанія ТЕРРА-МАКС» та займається виготовленням технічної документації на земельні ділянки, можуть вплинути на посадових осіб ГУ Держгеокадастру у Полтавській області, щодо прийняття ними рішення про надання у власність земельних ділянок із земель державної власності для ведення особистого селянського господарства поза межами населених пунктів на території Полтавської області.
У свою чергу, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 зустрітись для детального обговорення земельного питання, на що ОСОБА_9 погодився та вони разом поїхали до кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 . Під час розмови ОСОБА_11 повідомив, що загальний масив земельних ділянок повинен бути не менше 100 га та що за це необхідно сплатити 160 000 доларів США, тобто 1600 доларів США за 1 га. При цьому зазначив умову, що вказані грошові кошти необхідно передати після надання дозволів ГУ Держгеокадастру у Полтавській області на розроблення проекту землеустрою, а у разі несплати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , у силу своїх зв`язків у органах державної влади, заблокують дії по оформленню земельних ділянок на стадії розробки проектів та затвердження технічної документації. Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 створили такі умови для ОСОБА_9 , що у разі ненадання їм неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській області, він не зможе реалізувати права вище вказаних осіб на отримання земельної ділянки у встановленому порядку.
В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , 19.03.2020 року у денний час доби, біля фонтану «Єдність», що розташований у парку за адресою: майдан Незалежності, 5, в м.Полтава, за попередньою домовленістю зустрілися із ОСОБА_9 , де останній надав обумовлені документи відповідно до попередньої злочинної домовленості, а саме копії паспортів та ідентифікаційних кодів 50 громадян, які ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згодом передали ОСОБА_8 . В свою чергу, ОСОБА_8 , з метою підготовки клопотань та матеріалів від їх імені, подав вказані документи до ГУ Держгеокадастру у Полтавській області.
08.05.2020 року, відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_8 у приміщенні ГУ Держгеокадастру в Полтавській області отримав 10 наказів про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення 10 земельних ділянок, рішення про винесення яких посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській області прийнято під впливом з боку ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Того ж дня, ОСОБА_8 передав вказані накази ОСОБА_10 , який у свою чергу призначив зустріч ОСОБА_9 з метою отримання він нього всієї заздалегідь обумовленої суми неправомірної вигоди та надання йому в обмін на підтвердження виконання у подальшому взятих на себе зобов`язань щодо вирішення питання з посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській про надання дозволів на розроблення документації із землеустрою щодо відведення решти земельних ділянок, вищевказаних 10 наказів.
08.05.2020 року, близько 15.00 год., у парку біля Міського будинку культури за адресою: м.Полтава, вул.Майдан Незалежності, 5, ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 160 000 доларів США, за вплив на посадових осіб ГУ Держгеокадастру у Полтавській області щодо прийняття рішення про надання безоплатно у власність земельних ділянок із земель державної власності для ведення особистого селянського господарства на території Полтавської області за межами населених пунктів вказаним громадянам. Після отримання від ОСОБА_9 вказаної суми грошей, ОСОБА_10 затримано на місці та вилучено всю суму одержаної неправомірної вигоди.
Відповідно до Витягу з бази даних МВС України ОСОБА_8 має у власності автомобіль марки „Subaru Forester, д.н.з. НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 .
З огляду на вказане, в ході досудового розслідування виникла необхідність у збереженні рухомого майна, з метою забезпечення кримінального провадження та конфіскації майна як виду додаткового покарання, визначеного санкцією ч.3 ст.369-2 КК України.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя, посилаючись на положення ст.170 КПК України, вказав на наявність підстав вважати, що зазначене майно може бути конфісковано, а тому вважав за необхідне вжити заходи задля забезпечення кримінального провадження.
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити. Мотивуючи апеляційну скаргу, зазначив, що підозра у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, є необґрунтованою та такою, що не підтверджена жодним належним та допустимим доказом, в зв`язку з чим, відсутні підстави для накладення арешту.

Підозрюваний ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про місце, дату та час слухання, в судове засідання не з`явився. Про причини своєї неявки апеляційний суд не повідомив.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною і обгрунтованою та просив залишити її без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з такого.
З матеріалів провадження вбачається, що СУ ГУНП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000054 від 18.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Обґрунтовуючи клопотання про арешт майна, слідчий зазначив, що санкцією інкримінованої статті передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, а тому вважав за необхідне вжити заходи задля забезпечення конфіскації майна як виду покарання.
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Наведені вимоги закону слідчим суддею не дотримані.

Висновок слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 КК України, є помилковим.

Так, диспозицією ч.3 ст.369-2 КК України передбачено відповідальність за прийняття та одержання неправомірної вигоди для себе та третьої сторони за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаних з вимаганням такої вигоди.

Тобто, обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного злочину є вимагання неправомірної вигоди.

За змістом закону вимаганням неправомірної вигоди є пред`явлення вимоги з погрозою вчинення або невчинення дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа змушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

При цьому вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо надавач неправомірної вигоди зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Викладені в підозрі висновки слідчого про наявність в діях ОСОБА_8 вимагання не підтверджуються жодними доказами, на які посилається сторона обвинувачення.

Так, ні в протоколах за результатами проведення НСРД, ні в протоколах допиту свідка ОСОБА_9 немає об`єктивних даних про те, що підозрюваний пред`являв вимоги з погрозою вчинити або не вчинити відповідні дії за умови неотримання грошових коштів.

Не містять даних про наявність такої кваліфікуючої ознаки і інші докази.

Таким чином, матеріали кримінального провадження жодним чином не підтверджують факту пред`явлення ОСОБА_8 чи іншими особами такої вимоги та погрози.

Більше того, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не є особами, уповноваженими на прийняття рішень про надання безоплатно у власність земельних ділянок із земель державної власності, не є працівниками ГУ Держгеокадастр у Полтавській області, а отже, виходячи з матеріалів кримінального провадження, є достатні підстави вважати, що, звертаючись до підозрюваних з проханням вирішення питання про надання у власність земельних ділянок, ОСОБА_9 діяв поза установленою процедурою вирішення цього питання, що виключає вимагання неправомірної вигоди.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами про обґрунтованість підозри лише в частині прийняття та одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе та третьої сторони за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто за ч.2 ст.28 та ч.2 ст.369-2 КК України. Цей злочин, у відповідності до приписів ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

В свою чергу, відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна, як вид покарання, встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.
Санкцією ч.2 ст.369-2 КК України покарання у виді конфіскації майна не визначено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 15 травня 2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області про накладення арешту на автомобіль „Subaru Forester, д.н.з. НОМЕР_1 , у кримінальному провадженні №0000054 відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4