ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/1244/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3516/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 16 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неофіційно працюючого механіком на СТО, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання з 13 січня 2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено залишити раніше обраний у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судові витрати за проведення експертиз у сумі 7065,45 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі ХНДІСЕ ім. засл.проф. М.С. Бокаріуса судові витрати за проведення експертизи у сумі 1570 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 точної дати та часу судом не встановлено, при невстановлених судом обставинах, перебуваючи у невстановленому судом місці придбав наркотичні засоби та психотропні речовини, які почав зберігати при собі для подальшого вживання, без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі наркотичні засоби та психотропні речовини, для особистого вживання, без мети збуту.
20 серпня 2019 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, протиправні дії ОСОБА_7 пов`язані з незаконним зберіганням наркотичних засобів та психотропних речовин, були припинені на законних підставах співробітниками Московського ВП ГУНП в Харківській області, які в період часу з 17 години 35 хвилин до 20 години 08 хвилин за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 101/99, в ході огляду місця події виявили та вилучили у ОСОБА_7 паперову коробку, яка знаходилась в руках в якій знаходився полімерний пакет з речовиною рослинного походження, крім того в ході проведення огляду у належній ОСОБА_7 сумці, яка знаходилась при ньому, виявлено один полімерний пакет всередині якого знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, у яких згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №19491/19951-19961 від 09 10 2019 року містяться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 128,58 г. та 0,695 г., загальною масою - 129,275 г.
Крім того, в коробці, яка знаходилась у ОСОБА_7 виявлено та вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, а з правого карману одягнених на ОСОБА_7 шортів виявлено та вилучено два полімерних пакета з порошкоподібною речовиною, у яких згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3/3019се-19 від 26 11 2019 року міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, маса амфетаміну, в перерахунку на масу речовини, склала 45,1151 г., 0,1417 г. та 0,0006 г., загальною масою - 45,2574 г., також у паперовій коробці виявлено полімерний пакет з таблетками з написом «RedBuli», полімерний пакет з таблетками з логотипом «черепу» та з правого карману одягнених шортів ОСОБА_7 видав полімерний пакет з однією таблеткою, у яких згідно висновку судової експертизи №3/3019се-19 від 26 11 2019 року міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений - MDMA, масою 2,0645 г., 2,6797 г. та 0,0410 г., загальною масою 4,7852 г., полімерний пакет з таблетками з написом «BURGER KING», полімерний пакет з таблетками з логотипом «супермена» та полімерний пакет з таблетками у вигляді голови «МікіМауса», у яких згідно висновку судової експертизи №3/3019се-19 від 26 листопада 2019 року, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої обмежений - MDA, маса MDA в перерахунку на масу таблетки склала 1,5702 г., 6,5931 г. та 0,9293 г., загальною масою 9,0926 г.
ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, в порушення вимог ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичного засобу, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», придбав та зберігав наркотичний засіб обіг якого заборонений, психотропні речовини у особливо великих розмірах обіг яких обмежено та заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, які він придбав для особистого вживання без мети збуту.
Разом з тим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів вів спілкування з невстановленою судом особою. Після попередньої домовленості, ОСОБА_7 13 01 2020 року до відділення №21 служби доставки «Ін Тайм», розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське Шосе, 104-А надійшла посилка, а саме дві картонні коробки, від невстановленої судом особи, всередині яких знаходилися розфасовані наркотичні речовини, які ОСОБА_7 отримав у відділенні служби доставки «Інтайм», тим самим придбав їх та почав зберігати із вказаного часу при собі без мети збуту.
Так, 13 01 2020 року близько 19-30 години, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 придбав у невстановленої судом особи за адресою: м. Харків, Салтівське Шосе, 104-А, дві картонні коробки в середині яких маються розфасовані наркотичні речовини, які у останнього 13 01 2020 року було вилучено працівниками Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, Салтівське Шосе, 100.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/1/68СЕ-20 від 14 01 2020 року всередині однієї з коробок знаходилася речовина, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини складає - 50,6977 грами, що є великими розмірами. Крім того, згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/1/161се-20 від 24 01 2020 року всередині іншої коробки знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина - PVP, загальна маса якого в перерахунку на масу представленої речовини складає 15,4074 грами, що є особливо великими розмірами, психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини складає 32,8752 грами, що є особливо великими розмірами, особливо небезпечну психотропну речовину - MDA (таблетки), маса якого в перерахунку на масу представленої речовини склала 14,8786 грами, що є великими розмірами, особливо небезпечну психотропну речовину - MDMA, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини склала 9,5797 грами, що є великими розмірами, особливо небезпечну психотропну речовину - 4-ММС, маса якої в перерахунку на масу представленої речовини склала 7,5805 грами, що є великими розмірами, наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини, складає 4,6213 грами, що є великими розмірами та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 100,3647 грами.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, без мети збуту, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку та про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 визнав свою провину у вчиненому і йому щиро жаль, що збіг сімейних тяжких обставин змусили його звернутися за допомогою до наркотичних речовин.

Зазначила, що призначення обвинуваченому покарання у виді реального його відбуття призведе до незворотних наслідків не тільки самого ОСОБА_7 , а і для його малолітнього сина, адже він єдиним годувальником для останнього.

Крім того, посилається на наявність позитивної характеристики обвинуваченого за місцем проживання, нагород та подяк за високі досягнення у навчанні та спорті (а.с.193-196).

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, шляхом звільнення від його відбування, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який хоча і визнав свою вину у скоєному, проте в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, працює неофіційно, розлучений та має дитину 2016 року народження, на диспансерному обліку у КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Судом першої інстанції при призначенні покарання не залишено поза увагою дані акту спеціальної медичної наркологічної комісії КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» за № 229 від 24 12 2019 року відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлений діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів та коноплі без синдрому залежності та дані висновку судово-психіатричного експерта № 100 від 10 02 2020 року відповідно до якого ОСОБА_7 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Враховуючи, що за останні роки наркоситуація в країні набирає обертів, а вчинення злочинів, пов`язаних із зловживанням наркотичних засобів, особливо серед молоді є досить гострою проблемою для суспільства, колегія суддів прийшла до висновку, що для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, необхідним і достатнім буде саме покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 16 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4