Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

02 жовтня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000918 від 19 червня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ Волинської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 31 травня 2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_6 , 19 червня 2017 року, приблизно о 13 год., перебуваючи у м. Нововолинську, на тротуарі, поблизу приміщення швидкої допомоги Нововолинської ЦМЛ, що знаходиться по вул. Пирогова, 1 у м. Нововолинську, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, шляхом ривка, повторно відкрито викрав вживану шкіряну жіночу сумочку чорного кольору, вартістю 255 грн., в якій знаходились: вживаний шкіряний гаманець коричневого кольору, вартістю 147 грн., із грошовими коштами в сумі 300 грн.; ключі від квартири у кількості двох штук, які для потерпілої не мають майнової цінності, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 702 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 08 серпня 2017 року, приблизно о 10 год. 40 хв., перебуваючи у загальному коридорі під`їзду №3 будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, та виразилось у спрямування сильнодіючої речовини-газу подразнюючої дії в сторону обличчя потерпілої, повторно, відкрито, шляхом ривка, викрав із руки ОСОБА_10 гаманець із шкіри коричневого кольору, вартістю 103 грн., із грошовими коштами в сумі 160 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 263 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , 15 серпня 2017 року, приблизно о 09 год. 20 хв., перебуваючи на сходовій клітці першого поверху першого під`їзду будинку №15 по вул. Маяковського у м. Нововолинську, з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, та виразилось у спрямування сильнодіючої речовини-газу подразнюючої дії в сторону обличчя потерпілої, повторно, відкрито, шляхом ривка, викрав із руки ОСОБА_11 поліетиленовий пакет, який для потерпілої не має майнової цінності, у якому були: вживаний гаманець із шкірозамінника коричневого кольору, вартістю 103 грн., із грошовими коштами в сумі 125 грн.; два кілограми помідорів, вартістю 24 грн.; амбулаторна медична картка на ім`я ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 252 грн.
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовя`зки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Початок іспитового строку ухвалено обчислювати ОСОБА_6 з моменту проголошення вироку, тобто з 12 січня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено застосований щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту без змін.
Арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 17 серпня 2017 року на спортивну чоловічу кофту темно-синього кольору з капюшоном коричневого кольору та правим рукавом коричневого кольору, а також чоловічі спортивні шорти чорного кольору ? скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави за проведення судових експертиз 1534 (одну тисячу п`ятсот тридцять чотири) грн. 20 коп.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у вчиненому, покликається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Вважає, що враховуючи обставини та спосіб вчинення злочину, осіб потерпілих та з врахуванням особи обвинуваченого, підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України і призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, покарання, нижче від найнижчої межі, а ніж передбачено санкцією частини даної статті, а в подальшому його звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, у суду першої інстанції не було.

Вказує, що в даному випадку посилання суду фактично на одні і ті ж самі обставини при обранні виду, розміру покарання, в тому числі, із застосування ст. 69 КК України, та як на підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за відсутності належного обгрунтування висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст. 75 КК України.

На думку прокурора, судом дано невірну оцінку характеризуючим даним на обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема довідки про судимість, з якої вбачається, що останній притягувався до кримінальної відповідальності та менше ніж через місяць після ухвалення вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 31 травня 2017 року за ч.1 ст. 185 КК України продовжив займатись злочинною діяльністю, характеристиці останнього за місцем проживання, яка є посередньою, відомостям щодо потерпілих, що зазначені в обвинувальному акті, зокрема, щодо похилого віку останніх, у зв`язку з чим було безпідставно виключено обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку, та в подальшому, призначеного покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів.

Просить вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпіла ОСОБА_10 вказує, що не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора і вважає справедливим призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 .

Зауважує, що ОСОБА_6 повністю відшкодував завдані для неї збитки. Відвідує її, зустрівши на вулиці допомагає. Щиро висловлювався про засудження своєї минулої поведінки, розкаювався у вчиненому та запитував чи не потрібна матеріальна допомога.

Вважає, що його поведінка після вчинення злочину беззаперечно свідчить про його виправлення та можливість призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

Зазначає, що для неї не зрозуміло, чому без її відома прокурор просить в апеляційній скарзі врахувати стан її здоров`я та її вік, однак зовсім не поцікавившись у неї чи вона підтримує це, а тому не згідна з такими діями прокурора і просить суд врахувати саме її думку щодо міри покарання.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року - без змін.

Потерпіла ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказує, що з вимогами апеляційної скарги прокурора категорично не погоджується і вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і справедливим.

Наголошує, що ОСОБА_6 неодноразово вибачався і вона його пробачила, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. Періодично її провідує, цікавиться станом здоров`я, допомагає матеріально.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року - без змін та надати можливість ОСОБА_6 шанс для виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих імперативних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, враховуючи, що обвинувачений та інші учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст обставин справи і зміст обставин даного судового провадження, відсутні будь-які сумніви у добровільності їх позиції, заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, роз`яснивши їм положення ч.3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), належного потерпілій ОСОБА_8 , вчинене повторно, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), належного потерпілій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, вчинених повторно, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Така домірність покарання є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Як вбачається з вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з застосуванням ст. 69 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який свою вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю по трьох епізодах злочинної діяльності, те, що характеризується по місцю проживання посередньо, є працездатним, не працює, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, має постійне місце проживання та сім`ю, а також його ставлення до вчиненого. Судом взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував думку потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , викладену в поданих останніми суду першої інстанції заявах, які вказували, що завдана їм шкода відшкодована у повному обсязі та просили суд обвинуваченого ОСОБА_6 суворо не карати, при обранні міри покарання призначити йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої КК України та одночасно звільнити обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням.
Проте суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 є тяжким корисливим злочином проти трьох осіб жіночої статі, крім того стосовно двох жінок із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, обвинувачений був судимий за корисливий злочин проти власності з призначенням покарання у виді штрафу, що свідчить про те, що останній не зробив для себе належних висновків, будучи раніше засудженим, продовжив злочинну діяльність, а попередньо призначене покарання, не пов`язане з позбавленням волі, виявилось неефективним, адже не сприяло виправленню засудженого і попередженню вчинення ним нових злочинів, тобто суд не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину та його наслідкам і даним про особу обвинуваченого.
При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Щодо застосування положень ст.69 КК України, то у вироку відсутні мотиви, на підставі яких суд дійшов висновку про можливість призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України. Суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що помякшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання, безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, які передбачають за певних умов призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України.

За наведених обставин, висновок суду про можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 не можна визнати обґрунтованим, призначене покарання справедливим, необхідним і достатнім внаслідок м`якості, а вирок в цій частині ? законним і вмотивованим.
Крім того, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 28 травня 2019 року, скасовуючи ухвалу апеляційного суду Волинської області від 17 квітня 2018 року, якою вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України залишено без змін, та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, звернула увагу на те, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин, призначене йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України є неправильним, а обраний захід примусу за цим Законом м`яким.
Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання (відповідно до обвинувального акта, обставини, що згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 при проведенні досудового розслідування не встановлено, як і судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження), те, що від вчиненого обвинуваченим злочину тяжких наслідків не настало.

Колегія суддів враховує і дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, сім`ю, те, що з долучених захисником ОСОБА_7 документів вбачається, що останній працевлаштований (працює комірником у ТОВ «АРТ-ЕКСПРЕС УКРАЇНА» з 14 червня 2018 року по даний час), позитивно характеризується по місцю роботи, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який в судовому засіданні апеляційної інстанції висловив жаль з приводу вчиненого та звертався до потерпілої з вибаченням, його поведінку після вчиненого, зокрема, в період часу від дати злочинних дій, які мали місце у 2017 році відповідно до вироку по час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку ОСОБА_6 до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, що, зокрема, в своїй сукупності та співвідношенні вказує на позитивні зміни в житті обвинуваченого та бажання стати на шлях виправлення. Відповідно до долучених захисником медичних довідок, виписок у обвинуваченого ОСОБА_6 наявна тяжка хвороба (хронічний гепатит С), останній перебуває на диспансерному обліку у сімейного лікаря, потребує періодичного стаціонарного лікування на постійній основі та довготривалого медикаментозного лікування, батько ОСОБА_6 ? ОСОБА_12 є інвалідом II групи інвалідності.

Суд звертає увагу і на позицію потерпілих. Так, зокрема, потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду просила не позбавляти волі ОСОБА_6 і дати йому шанс для виправлення. Відповідно до вироку суду першої інстанції потерпілі в поданих останніми суду першої інстанції заявах, вказували, що завдана їм шкода відшкодована у повному обсязі та просили суд обвинуваченого ОСОБА_6 суворо не карати і звільнити обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 також просили не позбавляти обвинуваченого волі.
З огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу винного, позицію потерпілих, виходячи із положень ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований йому злочин, та про можливість виправлення і перевиховання останнього без ізоляції його від суспільства, із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання за інкримінований злочин у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті Особливої частини КК України, а також із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3