ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 664/558/20
Номер провадження : 11-кп/819/1264/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2020 року грудня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000735, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ювілейне Цюрупинського району Херсонської області, українки за національністю, громадянки України, маюча середню загальну освіту, не працевлаштованої, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване та фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особою з інвалідністю не являється, не судимої, визнано винною та засуджено ч. 2 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 (один) рік, за ч. 3 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирати. Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання ОСОБА_8 для приведення вироку до виконання. Цивільний позов Акціонерного товариства «Укрпошта» про відшкодування шкоди у розмірі 69 991,29 грн., задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Укрпошта» шкоду у розмірі 52 991,29 грн. Цивільний позов Акціонерного товариства «Укрпошта» про відшкодування шкоди у розмірі 57 930,54 грн., задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Укрпошта» шкоду у розмірі 57 930,54 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-економічних експертиз у розмірі 23 021,60 грн.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи призначена наказом директора Херсонської дирекції акціонерного товариства «Укрпошта», (далі Херсонська дирекція АТ «Укрпошта») № 3588 від 15.12.2017 на посаду начальника відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта», будучи наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями відповідно до посадової інструкції від 19.12.2017 року та будучи матеріально-відповідальною особою та являючись згідно Примітки п. 1 ст. 364 КК України службовою собою в період з 01.03.2019 до 05.09.2019 року заволоділа чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при наступних обставинах.
Так, Херсонська дирекція АТ «Укрпошта» код ЄДРПОУ 22740252, входить до складу акціонерного товариства «Укрпошта», яке відповідно до Статуту затвердженого наказом № 611 від 14.12.2018 Міністерства інфраструктури України є акціонерним товариством 100 відсотків акцій якого належить державі в особі Міністерства інфраструктури України та є правонаступником Українського державного підприємства поштового зв`язку Укрпошта» та прирівнюється відповідно до Примітки п.1 ст. 364 КК України до державного підприємства, у статутному фонді якого державна частка складає 50 відсотків.
Відповідно до п. 2. Посадової інструкції начальника відділення поштового зв`язку від 19.12.2017 року (далі Посадова інструкція) начальник відділення забезпечує якісне та культурне надання послуг зв`язку клієнтурі, чітку безперебійну роботу засобів зв`язку, які знаходяться у відділені зв`язку, своєчасне внесення змін та доповнень до діючих тарифів і рекламу на послуги зв`язку, доводить планові завдання до робочих місць, здійснює повсякденний контроль за ходом виконання планових завдань, аналіз досягнутих результатів за плановими показниками та показниками якості роботи ВПЗ в цілому та окремими працівниками, веде первинний статистичний облік встановленим порядкам, забезпечує та контролює приймання, оплату грошових переказів, виплату пенсії та допомоги, приймання передплати та обробку замовлень на періодичні видання, надання нетрадиційних послуг зв`язку: продажу товарів народного споживання, прийом оплати за газ, електроенергію, воду та інші комунальні послуги, приймання послуг електрозв`язку, контролює правильність тарифікації своєчасне та повне оприбуткування коштів за послуги зв`язку, забезпечує облік та збереження грошових коштів та інших матеріальних цінностей, ведення касових операцій згідно з вимогами правил та інструкції надання звітності до центру поштового зв`язку у встановленні строки, організовує роботу ВПЗ по забезпеченню виконання покладених завдань та функцій.
Відповідно до п. 4 Посадової інструкції, начальник відділення несе персональну відповідальність за схоронність грошових сум, поштових відправлень, умовних та товарно-матеріальних цінностей, бланків суворої звітності, не припущення псування товару.
Відповідно до п. 5 Посадової інструкції, начальник відділення зобов`язана забезпечувати збереження грошових коштів, цінностей, поштових і телеграфних відправлень, майна, забезпечує правильність тарифікації надання послуг та повноту оприбуткування отриманих коштів, забезпечує своєчасне надання достовірної статистичної звітності, тощо.
Начальник відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, передбаченими п. п. 2, 4 Посадової інструкції начальника відділення поштового зв`язку від 19.12.2017 року, переслідуючи корисливий умисел, у період часу з 01.03.2019 року по 05.09.2019 року, перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта», яке розташовано за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Ювілейне, вул. Соборна, буд. 17, привласнила грошові кошти у сумі 69 991,29 гривень, які знаходились в касі відділення поштового зв`язку та були ввірені останній відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 12-ЕК від 21.02.2020, тим самим спричинила Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальні збитки на вказану суму.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, передбаченими п. п. 2, 4 Посадової інструкції начальника відділення поштового зв`язку від 19.12.2017 року, переслідуючи корисливий умисел, у період часу з 06.09.2019 року по 03.12.2019 року, перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта», яке розташовано за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Ювілейне, вул. Соборна, буд. 17, привласнила грошові кошти у сумі 64381,04 гривень, які знаходились в касі відділення поштового зв`язку та були ввірені останній відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 55-ЕК від 11.06.2020, тим самим спричинила Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальні збитки на вказану суму.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції, незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування положень закону про кримінальну відповідальність щодо застосування вимог ст. 32 КК України, порушення норм процесуального права, надмірну суворість призначеного покарання, та неправильних обрахунок суми судових витрат. В обґрунтування апеляції посилається, що судом не було враховано те що обвинуваченою булу вчинено єдиний продовжуваний злочин, встановлена наявність двох пом`якшуючих обставин як щире каяття та добровільне часткове відшкодування збитків, знаходження на утриманні обвинуваченої малолітньої дитини, те що вирішуючи питання об`єднання за ст. 334 КПК України, двох кримінальних справ щодо обвинуваченої, суд незаконно розглянув це в підготовчому судовому засіданні та те що при обрахуванні суми судових витрат судом не було враховано те що експертиза №19-ЕК не дала результат через неналежне виконання органом досудового розслідування своїх обов`язків. Просить вирок суду, щодо ОСОБА_8 в частині засудження ч. 3 ст. 191 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на засудження ОСОБА_8 на підставі 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженою до одного року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75,76 КК України. Змінити розмір судових витрат на 16483.60 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку рокурора та представника потерпілого ОСОБА_9 які не підтримали апеляційну скаргу, бвинувачену та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходити до наступного.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 2 та ч.3 ст. 191 КК України.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання від 16.09.2020 року підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ст. 349 ч. 3 КПК України, роз`яснивши обвинуваченій її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування скороченого порядку дослідження доказів лише в частині призначеного покарання, на що ОСОБА_8 підтвердила, що положення змісту вказаної норми закону їй повністю зрозумілі і надала свою згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України
При цьому, ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч.3 ст. 191 КК України КК України, висловила розкаяння з приводу вчиненого, добровільно, без будь-якого примусу дала послідовні показання про обставини вчинення злочинів, які відображено у вироку та повністю узгоджуються з фактичними обставинами справи, викладеними в обвинувальному акті. При цьому вказала, що гроші брала кожен день чи через день, на різні нужди, до ревізії у вересні 2019 року та після її до ревізії грудня 2019 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Виходячи з наведеного, за відсутності порушень з боку суду вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, колегія суддів залишає доводи апеляції в частині заперечення стороною захисту фактичних обставин кримінального провадження без розгляду на підставі ч. 2 ст. 394 КПК України.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується призначеного судом покарання, суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винної її позитивну характеристику за місцем проживання, перше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні малолітньої дитини, визнання вини, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку і відсутність обставин, що її обтяжують і, зважаючи на вчинення ОСОБА_8 корупційного кримінального правопорушення, призначив обвинуваченій законне та справедливе покарання, яке є достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Посилання в апеляційній скарзі на неврахування судом пом`якшуючих покарання обставин колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказані обставини судом з`ясовані у повній мірі і зважаючи на них суд призначив ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 191 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Відповідно примітки ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
Відповідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, тобто корупційне кримінальне правопорушення за яке при призначенні покарання не може бути застосовано ст. 75 КК України.
Також, за ст. ст. 334 КПК України, матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу. У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.
Тобто, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають. коли на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, а також можливе їх об`єднання в підготовчому судовому засіданні, у випадку наявності підстав для призначення їх до судового розгляду. Судове провадження у першій інстанції складається з двох стадій: підготовчого провадження та судового розгляду, який закінчується виходом суду до нарадчої кімнати та ухваленням судового рішення. При цьому, хоча в ч. 3 ст. 314 КПК України міститься вичерпний перелік рішень, які суд має право прийняти у підготовчому судовому засіданні необхідно враховувати, що об`єднання і виділення кримінальних проваджень у підготовчому судовому засіданні це спосіб підготовки проваджень до судового розгляду, а отже, процесуально і можливе, і доцільне.
Судом, при об`єднанні вказаних кримінальних проваджень, порушень кримінального процесуального закону не встановлено.
Відповідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Крім того, за п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», судам слід ретельно з`ясовувати, які судові витрати понесені під час дізнання, попереднього розслідування і судового розгляду справи...
Судом стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-економічних експертиз у розмірі 23 021,60 грн.
З матеріалів кримінального провадження вбачається (т.1 а.п.48-62), що у кримінальному проваджені було призначено та проведено судово економічну експертизу №19-ЕК, на проведення якої було витрачено 6538 грн., при цьому через неналежне оформлення наданих на дослідження документів висновків зроблено не було, тобто витрати на її проведення стягненню з обвинуваченої не підлягають.
Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, де безпідставно у вироку вказану суму витрат стягнув з обвинуваченої і її необхідно виключити.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає що є підстав для зміни вироку тільки в частині стягнення судових витрат.
Керуючись ст. 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині стягнення судових витрат змінити.
Вважати стягненими з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, на залучення експертів, для проведення судово-економічних експертиз, у розмірі 16483,60 грн.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)