Справа №127/7608/20
Провадження №1-кп/127/290/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілого ОСОБА_4 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.02.2020 р. за № 0000259, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою та другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 в листопаді 2019 року, працюючи продавцем паливно-мастильних матеріалів та автомобільних деталей у ФОП ОСОБА_7 , у зв`язку із закриттям підприємницької діяльності останнім, при звільненні із займаної посади залишив у власному користуванні робочий номер телефону ОСОБА_7 оператора стільникового зв`язку «Київстар» - НОМЕР_1 , для подальшого використання у власних потребах.

05.02.2020 р. менеджер ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» - ОСОБА_8 , використовуючи базу клієнтів вищевказаного підприємства та наявний договір поставки № 442-1 від 01.07.2019 р. укладеним між ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» та ОСОБА_7 , зателефонував на вищезазначений мобільний номер телефону, маючи намір зв`язатися з ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_6 , маючи в розпорядженні вищевказаний мобільний номер телефону, відповів на дзвінок, та ввівши в оману ОСОБА_8 , представився ОСОБА_7 . В ході телефонної розмови ОСОБА_8 , сприймаючи ОСОБА_6 за ОСОБА_7 , запропонував останньому отримати паливно-мастильні матеріали та автомобільні деталі для роздрібної реалізації, дотримуючись умов договору поставки № 442-1 від 01.07.2019 р. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та зловживаючи довірою ОСОБА_8 , який сприймав його як ОСОБА_7 , ОСОБА_6 здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 36923 від 05.02.2020 р., а саме: автомобільної моторної оливи торгівельної марки «VW AUDI special plus 5W-40 5L x 4», вартість якої становила 1250,59 грн., акумуляторної батареї марки «Varta 60 Aч Blue Dynamic D24», вартість якої становила 1815,5 грн., акумуляторної батареї марки «Varta 74Ач Blue Dynamic Е11», вартість якої становила 2259,5 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складу ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повергати грошові кошти отримав від останнього раніше замовлений ним вищевказаний товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» матеріального збитку на загальну 5325,59 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 07.02.2020 р. близько 12.22 год., діючи повторно, маючи корисливий мотив спрямований на заволодіння чужим майном, використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 , раніше належний ОСОБА_7 зателефонував до менеджера ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» - ОСОБА_8 . В подальшому в ході телефонної розмови, ОСОБА_6 з метою заволодіння товарно-матеріальними цінностями вищевказаного підприємства, ввівши в оману останнього, представившись ОСОБА_7 , використовуючи раніше укладений між ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» та ОСОБА_7 договір поставки №442-1 від 01.07.2019 р. та дотримуючись його умов, під приводом роздрібної реалізації товарів, здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 38972 від 07.02.2020 р., а саме: двох каністр автомобільної моторної оливи марки «VW AUDI Longlife III 5W-30 5L x 4», вартість яких становила 2192,88 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складу ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти отримав від останнього раніше замовлений ним товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна матеріального збитку на 2192,88 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 10.02.2020 р. близько 09:39 год., діючи повторно, маючи корисливий мотив спрямований на заволодіння чужим майном, використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 раніше належний ОСОБА_7 та інтернет-мережу зайшов під іменем останнього в особистий кабінет на офіційному сайті ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» (https://asg.ua/ua). Після чого з метою заволодіння товарно-матеріальними цінностями вищевказаного підприємства, використовуючи анкетні дані ОСОБА_7 та раніше укладений між ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» та ОСОБА_7 договір поставки № 442-1 від 01.07.2019 р., та дотримуючись його умов, під приводом роздрібної реалізації товарів, здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 40219 від 10.02.2020 р., а саме: галогенної лампи торгівельної марки «Philips», моделі 12972 xvs2H7-x tremevision (130%) 12v 55w PX 26D, вартість якої становила 279,50 грн. та акумуляторної батареї «Varta 61 Aч Silver Dynamic D21», вартість якої становила 2011,5 грн на ім`я ОСОБА_7 . В подальшому продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном , ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складом ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти, отримав від останнього раніше замовлений ним товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчиненя злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» матеріального збитку на суму 2291 грн.

Крім того, 11.02.2020 р., близько 12:58 год., діючи повторно, маючи корисливий мотив спрямований на заволодіння чужим майном, використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 раніше належний ОСОБА_7 та інтернет-мережу зайшов під іменем останнього в особистий кабінет на офіційному сайті ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» (https://asg.ua/ua). Після чого з метою заволодіння товарно-матеріальними цінностями вищевказаного підприємства, використовуючи анкетні дані ОСОБА_7 та раніше укладений між ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» та ОСОБА_7 договір поставки № 442-1 від 01.07.2019 р., та дотримуючись його умов, під приводом роздрібної реалізації товарів, здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 42501 від 11.02.2020 р., а саме: автомобільної моторної оливи марки «GМ», ряду «Dexos 2 5W-30», вартість якої становила 536,25 грн. та двох каністр автомобільної моторної оливи марки «Honda», асортиментного ряду «Ultra LTD SN/GF-55W-30», вартість яких становила 2614,34,25 грн. на ім`я ОСОБА_7 . В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складом ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти отримав від останнього раніше замовлений ним товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» матеріального збитку на 3150,59 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 17.02.2020 р. близько 11:20 год., діючи повторно, маючи корисливий мотив, використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 , раніше належний ОСОБА_7 та інтернет-мережу, зайшов під іменем останнього в особистий кабінет на офіційному сайті ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» (https://asg.ua/ua). Після чого з метою заволодіння товарно-матеріальними цінностями вищевказаного підприємства, використовуючи анкетні дані ОСОБА_7 та раніше укладений між ТОВ «АВТО СТАНДАРТ Україна» та ОСОБА_7 договір поставки № 442-1 від 01.07.2019 р., та дотримуючись його умов, під приводом роздрібної реалізації товарів, здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 47745 від 17.02.2020 р., а саме: чотирьох каністр автомобільної моторної оливи марки «Mercedes Synthetic MB», ємкістю 1 л кожна, загальною вартістю 888 грн. та двох каністр автомобільної моторної олії марки «Mercedes Synthetic MB», ємкістю по 5 л, загальною вартістю 2062,34грн. на ім`я ОСОБА_7 .

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРТ Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складом ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти отримав від останнього раніше замовлений ним товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» матеріального збитку на 2949,25 грн.

Крім того, 18.02.2020 р. в період часу з 13:57 до 14:08 год., діючи повторно, маючи корисливий мотив спрямований на заволодіння чужим майном, використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 раніше належний ОСОБА_7 та інтернет-мережу зайшов під іменем останнього в особистий кабінет на офіційному сайті ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» (https://asg.ua/ua). Після чого з метою заволодіння товарно-матеріальними цінностями вищевказаного підприємства, використовуючи анкетні дані ОСОБА_7 та раніше укладений між ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» та ОСОБА_7 договір поставки № 442-1 від 01.07.2019 р. та дотримуючись його умов, під приводом роздрібної реалізації товарів, здійснив замовлення, відповідно до видаткової накладної № 47745 від 17.02.2020 р., а саме: чотирьох каністр автомобільної моторної оливи марки «Ford Formula F 5W 30 1 Liter», ємкістю 1 л, загальною вартістю 668 грн., трьох каністр автомобільної моторної оливи марки «Ford Formula F 5W 30 1 Liter», ємкістю 5 л.кожна, загальною вартістю 2309,01 грн., та компресору марки «Winso», вартістю 795,34 грн. на ім`я ОСОБА_7 .

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 поїхав до складського приміщення ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», що розташоване за адресою: вулиця Айвазовського, 4 в місті Вінниці, де ввівши в оману завідуючого складом ОСОБА_9 , представившись ОСОБА_7 , не маючи в подальшому наміру повертати грошові кошти, отримав від останнього раніше замовлений ним товар. Заволодівши товарно-матеріальними цінностями ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна», ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «АВТО СТАНДАРД Україна» матеріального збитку на 3772,35 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, він раніше працював у ОСОБА_7 , де займався замовленням товару та його реалізацією. Після припинення діяльності ОСОБА_10 він продовжував здійснювати замовлення продукції за телефоном і на сайті постачальника (у нього був логін та пароль для доступу до особистого кабінету). Через деякий час після оформлення замовлення до нього зателефонував менеджер постачальника і повідомив про наявність заборгованості.

У ОСОБА_7 він працював на підставі трудового договору, однак йому невідомо, чи було зазначений договір зареєстровано.

Представник потерпілої юридичної особи ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він як керівник філії ТОВ «Авто Стандарт України» познайомився з обвинуваченим приблизно у липні 2018 року і вони працювали до кінця року. На початку 2019 року обвинувачений припинив здійснювати замовлення продукції. Менеджер дзвонив до клієнтів, які працювали з товариством, щоб дізнатись про причини зупинення замовлень. Менеджер зателефонував за номером, зазначеним у базі товариства, який був зареєстрований за ОСОБА_10 , особа, яка відповіла, підтвердила замовлення. До цього продукцію на ім`я ОСОБА_7 товариство поставляло на склад останнього, а в цьому випадку особа, яка представилась ОСОБА_11 , сказала, що здійснить самовивіз. При придбанні товару було надано розстрочку на дві неділі, однак після закінчення зазначеного строку заборгованість перед товариством погашена не була, тому менеджер почав телефонувати за номером, який зареєстрований за ОСОБА_12 . Зазначений абонентський номер був вимкнутий. В подальшому їм вдалось знайти ОСОБА_7 , який повідомив, що телефон із номером, зазначеним у базі товариства, у нього було викрадено, а він діяльність припинив, тому він звернувся у поліцію.

З ОСОБА_10 у товариства був укладений договір, про припинення діяльності ОСОБА_13 товариство не повідомив, тому в менеджера були відсутні підстави сумніватись у тому, що саме ОСОБА_13 здійснює замовлення продукції. При укладанні договору кожному покупцю надається логін та пароль для можливості здійснення замовлення продукції дистанційно на сайті товариства.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотаннями сторін кримінального провадження було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-висновок експерта № 1952-1962/20-21, згідно з яким загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів (моторних олив, за умови нового стану компресору та лампи) станом на визначені періоди з 05.02.2020 р. по 18.02.2020 р. становила 7600,13 грн.;

-висновок експерта № 1988-1991/20-21 від 19.03.2020 р., відповідно до якого середня ринкова вартість акумуляторної батареї торгівельної марки «Varta 60 Aч Blue Dynamic D24» становила 1815,5 грн., акумуляторної батареї марки «Varta 74Ач Blue Dynamic Е11» - 2259,5 грн., акумуляторної батареї торгівельної марки «Varta 61 Aч Silver Dynamic D21» - 2011,5 грн., акумуляторної батареї торгівельної марки «Varta 74 Aч Silver Dynamic Е38».

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням приписів частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, аналізуючи показання обвинуваченого, представника потерпілої юридичної особи, надані сторонами кримінального провадження докази, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт заволодіння обвинуваченим матеріальними цінностями ТОВ «Авто Стандарт Україна» шляхом зловживання довірою. Обвинувачений зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що він працював у ФОП ОСОБА_7 , від імені останнього здійснював замовлення продукції у ТОВ «Авто Стандарт Україна». Після припинення діяльності ФОП ОСОБА_7 у нього залишився мобільний телефон, яким він користувався при спілкуванні з постачальниками продукції. Точну дату він не пам`ятає, до нього зателефонував менеджер потерпілого, якому він підтвердив, що є ФОП ОСОБА_7 і таким чином замовляв продукцію. Суд враховує, що зазначені обставини узгоджуються з показаннями представника потерпілої юридичної особи і сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювались. Крім того, суд враховує, що після припинення діяльності ФОП ОСОБА_7 обвинувачений, як встановлено в судовому засіданні, змінив спосіб отримання продукції здійснював її самовивіз зі складу товариства.

При вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого суд враховує роз`яснення, надані у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10). Зокрема, згідно із зазначеними роз`ясненнями обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У абзаці третьому пункту 17 Постанови № 10 звернуто увагу, що слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці четвертому пункту 17 Постанови № 10, у разі, якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

У абзаці ж п`ятому пункту 17 Постанови № 10 надано роз`яснення, згідно з якими у разі, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Верховним Судом України (далі ВСУ) в постанові від 24.11.2016 р. (справа № 5-250кс16) зазначено, що стаття 190 КК (шахрайство) не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. До суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.

Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

У постанові від 17.04.2018 р. (справа № 628/1637/16-к) Верховним Судом (далі ВС) зазначено, що шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого ця особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.

У постанові від 05.04.2018 р. (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначено, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

У постанові від 02.04.2019 р. (справа № 655/289/17) ВС зауважено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Отже, аналізуючи показання обвинуваченого, представника потерпілого, надані суду матеріали, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено факт заволодіння обвинуваченим продукцією товариства саме шляхом обману. Також суд вважає встановленим у судовому засіданні ту обставину, що здійснюючи замовлення продукції у товариства, обвинувачений не мав наміру здійснювати розрахунок за неї.

Суд також враховує, що у абзаці третьому пункту 20 Постанови № 10 зауважено, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК. При цьому у абзаці четвертому пункту 20 Постанови № 10 зазначено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

Судом вже вище було зазначено, що відповідно до приписів частини першої статті 91 КПК спосіб вчинення кримінального правопорушення в даному випадку спосіб заволодіння майном потерпілого та мотив такого злочину є обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок такого доведення згідно з частиною першою статті 92 КПК покладено на прокурора. Тому, зважаючи на зазначені приписи кримінально-процесуального закону, суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення обвинуваченим продовжуваного кримінального правопорушення, суду надано не було.

Отже, дії ОСОБА_6 за фактом такого заволодіння, що мав місце 05.02.2020 р., охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); а заволодінням, що мало місце 07.02.2020 р., 10.02.2020 р., 11.02.2020 р., 13.02.2020 р., 17.02.2020 р., 18.02.2020 р. складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 190 КК, ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 згідно з класифікацією, що була чинною на час вчинення зазначених кримінально караних діянь, вчинив злочин невеликої та середньої тяжкості. Вчинені ОСОБА_6 діяння відповідно до приписів кримінального закону, чинного на час розгляду кримінального провадження судом, відносяться до кримінальних проступків (частина перша статті 190) і нетяжкого злочину (частина друга статті 190 КК). Крім того, суд враховує, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки представника потерпілого щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді штрафу та позбавлення волі.

Суд дійшов до такого висновку, оскільки метою покарання згідно з приписами частини другої статті 50 КК є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд також приймає до уваги, що приписи статей 53, 65 КК не містять застережень щодо неможливості призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу в разі відсутності доказів наявності постійного доходу. Натомість такі застереження містяться у частині третій статті 99 КК при призначенні кримінального покарання у виді штрафу неповнолітньому.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зауважити, що 01.07.2020 р. набрав чинності закон № 2617-VIII від 22.11.2018 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII). Згідно зі приписами Закону № 2617-VIII внесені зміни як до матеріального закону (закону про кримінальну відповідальність), тобто КК, так і до процесуального закону, тобто КПК.

Зі змісту пункту 119 Закону № 2617-VIII випливає, що до статті 190 КК внесені зміни: в абзаці другому частини першої слова "до п`ятдесяти" замінити словами "від двох тисяч до трьох тисяч", а після слів "громадськими роботами на строк" доповнити словами "від двохсот"; в абзаці другому частини другої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від трьох тисяч до чотирьох тисяч". Тобто з набранням чинності Законом № 2617-VIII змінено санкцію статті кримінального закону.

Відповідно до частини першої статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з частиною другою статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

При цьому частиною третьою статті 5 КК регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, при призначенні ОСОБА_6 кримінального покарання мають бути взяті до уваги приписи частини третьої статті 5 КК, оскільки внесені Законом № 2617-VIII зміни посилюють відповідальність. Зважаючи на те, що судом прийнято рішення про доцільність призначення ОСОБА_6 кримінального покарання у виді штрафу, таке покарання має бути призначено відповідно до приписів кримінального закону, який був чинним на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння, тобто КК у редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 р.

Разом з тим, частиною першою статті 70 КК визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Тому, зважаючи на зазначені приписи кримінального закону, суд приходить до переконання, що остаточне покарання за вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень має бути призначене покарання у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисні кримінальні правопорушення середньої тяжкості (згідно з класифікацією, що була чинною на час їх вчиненні), раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, а тому вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_6 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 16.03.2020 р. на викрадені у потерпілого речі накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Представником потерпілої юридичної особи заявлено цивільний позов, відповідно до якого останній просить стягнути з обвинуваченого 22632,50 матеріальної шкоди.

При вирішенні питання про наявність підстав для задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 р. «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпілий повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням, визнаним доведеним у судовому засіданні, останній заволодів майном потерпілої юридичної особи на загальну суму 22632 грн. Саме таку суму коштів представник юридичної особи просить стягнути з обвинуваченого. Обвинувачений, частково визнаючи заявлені до нього позовні вимоги, посилався на неможливість погашення завданої шкоди. Однак зазначені доводи обвинуваченого в якості обставини, що свідчить про безпідставність заявлених до нього позовних вимог суд відхиляє, оскільки вони не стосуються суті заявлених вимог, а лише можливості їх виконання. Тому заявлені представником потерпілої юридичної особи позовні вимоги підлягають задоволенню в межах суми, доведеної в ході судового розгляду кримінального провадження, тобто 22632 грн.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою та другою статті 190 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:
- за частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (у редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 р.) та призначити покарання у виді 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_14 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Речові докази:

- каністру автомобільного масла «VW AUDI longlife Ш», ємкістю 5 л, каністру автомобільного масла «Mercedes Synthetsc MB», ємкістю 5 л, 2 каністри автомобільного масла «Mercedes Synthetsc MB», ємкістю 1 л, каністру автомобільного масла «Honda ULTRA LTD», ємкістю 4 л, акумуляторну батарею марки «Varta», потужністю 74 Ампери, що передані на відповідальне зберігання представнику «Авто Стандарт Україна» ОСОБА_4 залишити останньому.

Арешт, накладений на зазначені вище речові докази відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2020 р. скасувати.

Стягнути зі ОСОБА_6 на користь:

- держави 3105? (три тисячі сто п`ять) гривень 36 копійок витрат на залучення експертів;

- товариства з обмеженою відповідальністю «Авто Стандарт Україна» 22632 (двадцять дві тисячі шістсот тридцять дві) гривні матеріальної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: