Номер провадження: 11-кп/813/985/20
Номер справи місцевого суду: 505/1280/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 12.12.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липецьке, Котовського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, інвалід 3-ї групи зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України, у кримінальному провадженні №0000119 від 05.02.2019 року,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 05.02.2019 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, 04 лютого 2019 року близько 20.40 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля повітряної залізобетонної електричної опори АДРЕСА_2 , під час сварки, виниклої на ґрунті неприязних відносин, усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи з прямим умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , наніс останньому 5 ударів кулаком правої руки в область обличчя, не менше 4 ударів правою ногою в область тулуба та декілька ударів в область голови, тулуба та кінцівок предметом довгастої форми з твердою травмуючою поверхнею, яка має виступи та нерівності, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді саден та синців обличчя, перелому грудини, перелому ребер по середній ключичній лінії справа та зліва, а також уламкового перелому кісток носу, що через короткий проміжок часу в ході травматичного процесу викликало носову кровотечу, з наступним заковтуванням крові потерпілим і заповненням просвіту його дихальних шляхів, що призвело до небезпечного для життя стану глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжується комплексом розладів центральної нервової системи ,гострим порушенням дихальної та серцево-судинної діяльності ,які, відповідно до п.2.1.3 «у» «Правил….» ,належать до тяжких тілесних ушкоджень, і призвели до смерті ОСОБА_10 в період часу з 21.00 г до 22.00 г , в результаті механічної асфіксії, розвинутої від заковтування в дихальні шляхи рідкої крові та згортків крові.
Безпосередньою причиною смерті являється механічна асфіксія в результаті глибокої аспірації, що повністю закрила просвіт дихальних шляхів рідкою кров`ю та згортками при уламковому переломі носа. Тобто, дана травма знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_10 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду незаконний та необґрунтований, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що обвинувальний акт не містить обов`язкової вказівки на тілесне ушкодження, яке перебуває в прямому причинному зв`язку зі смертю. Обвинувачений не здавлював шию потерпілого, не перекривав йому дихальні шляхи, не затуляв дихальні шляхи сторонніми предметами, чи кров`ю, отже відсутній прямий зв`язок між асфіксією та діями ОСОБА_9 , є лише опосередкований зв`язок. Оскільки в обвинувальному акті відсутнє належним чином сформульоване обвинувачення, то суд мав повернути його прокурору.
Після проголошення обвинувального акту, обвинувачений заявив, що йому не зрозумілий обвинувальний акт, бо не зрозуміло яке тілесне ушкодження спричинило смерть потерпілого, однак суд відмовився роз`яснити незрозумілі частини обвинувального акту.
Обвинувачений не передбачав, що ОСОБА_10 не зможе зайняти положення, яке б виключало потрапляння рідкої та згустків крові до його дихальних шляхів, хоча міг та повинен був це передбачити. Після падіння ОСОБА_10 ОСОБА_9 залишив місце події, а в цей час внаслідок того, що потерпілий перебував у горизонтальному положенні (лежачи на спині) рідка кров та згустки поступали в його дихальні шляхи по задній стінці носоглотки, в трахею та головні бронхи, аж до дрібних бронхіол 2 та 3 порядку, що призвело до небезпечного для життя стану глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжувалась комплексом розладів центральної нервової системи та призвело до смерті ОСОБА_10 .
Оскільки асфіксія не була прямим безпосереднім наслідком заподіяного обвинуваченим удару, а виникла в результаті падіння потерпілого горілиць, а не на бік, чи лицем донизу та виникла в результаті неможливості потерпілого змінити своє положення (внаслідок віку та травм), чого ОСОБА_9 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити, то в даному випадку мало місце не умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть, а вбивство через необережність.
Просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду.
Прокурор та потерпілий ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та просили залишити вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, прокурора та потерпілого, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мають значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_9 районний суд у вироку послався на показання потерпілого, свідків, письмові докази, які вказують на доведеність винуватості обвинуваченого та які досліджені були судом в повному обсязі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, а також матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги про невірну оцінку районним судом наданих стороною обвинувачення доказів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться досліджені докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, винуватість ОСОБА_9 підтверджується наступними доказами:

- показання потерпілого ОСОБА_8 , який судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ввечері 04 лютого 2019 року його батько ОСОБА_10 був у нього в гостях. Він підвіз батька до вулиці, де той проживав, і до його дому залишалося приблизно 300 м. Так як машиною проїхати там було неможливо, батько пішов пішки. Вони попрощалися близько 21.00 години і він побачив, що по вулиці за батьком йшов ОСОБА_9 , але не надав цьому значення та поїхав додому. Пізніше він зателефонував батькові, однак той не відповів. Раніше іноді бувало, що батько не відповідав на його дзвінки, так як просто не чув дзвінка, тому його і не насторожило те, що батько не відповів. Батькові було 78 років, але він був ще достатньо міцним та здоровим. Вранці зателефонувала односельчанка та повідомила, що знайшли тіло його батька. Коли він приїхав, то побачив, що тіло батька лежить приблизно в 150 м від того місця, де вони напередодні попрощалися. Батько був в крові, а весь одяг був в болоті. Біля батька був зварювальний апарат і телефон. Йому нічого не було відомо про будь-які конфлікти батька з ким-небудь, в тому числі і з ОСОБА_11 . Однак раніше в селі він чув, що коли ОСОБА_9 випиває, то він б`є людей. Рідні ОСОБА_9 пропонували йому матеріальну допомогу, однак він відмовився від отримання грошей;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вранці 04 лютого 2019 року її син ОСОБА_9 пішов цікавитися стосовно роботи. Повернувся додому близько 16 год. і був пригнічений. Потім він кудись пішов та повернувся додому близько 23 год., був п`яний і весь в болоті. Сину не можна пити, так як у нього були проблеми зі зловживанням алкоголю, оскільки коли він випивав, то буянив і вони навіть викликали поліцію, але їй навіть в голову не приходило, що він може вчинити якийсь злочин. По характеру він запальний, але швидко відходить. Так, сусід якось скаржився на ОСОБА_13 , що той його вдарив. Жодних конфліктів з ОСОБА_14 у неї не було і вона навіть не пам`ятає, щоб колись скаржилася сину на ОСОБА_15 . На її думку, син зрозумів, що він вчинив та дуже шкодує про вчинене;
- показаннями свідка ОСОБА_16 який пояснив суду, що в той день, точної дати він не пам`ятає, близько 12 год. до нього в гості приходив ОСОБА_9 , вони поговорили, випили близько 3 літрів вина. Вони сиділи близько 2 годин, після чого ОСОБА_9 пішов додому. Потім він ОСОБА_9 не бачив, але дружина йому казала, що той ще вночі до нього приходив. Про будь-який конфлікт ОСОБА_9 із ОСОБА_10 йому невідомо;
- протоколом огляду місця події від 05.02.2019 р., згідно з яким було оглянуто місце події ділянку місцевості в с. Липецьке Подільського району Одеської області, вул. Миру, біля залізобетонної опори ТП210. Біля колодязя з північно-західної сторони на землі виявлено труп ОСОБА_10 , 1941 року народження у положенні на спині, головою до криниці. Голова закинута назад. На обличчі рясні крововиливи з носової та ротової порожнини. Права рука піднята догори. Пальці зігнуті, брудні від болота. На ліктьовій кістці сліди, схожі на синці. Ліва рука зігнута та практично прижата до тулубу. На грудній клітці в районі ребер та живота виявлено слід відшарування ґрунту низу взуття, довжиною 24 см. Ноги витягнуті вздовж осі тулубу, розведені на 30 градусів. Одягнений у футболку чорного кольору, яка розірвана, сорочку бавовняну в різнокольорові клітини, підштаники світлого кольору, брюки темно-сірого кольору, шкарпетки чорного кольору, взутий в гумові калоші чорного кольору. Весь одяг брудний. Біля трупу лежить бушлат з камуфляжної тканини, брудний від болота. Біля колодязя на землі виявлено пляму речовини темно-бурого кольору, схожої на кров, з якої зроблено змив на марлевий тампон, який вилучено. З південної сторони на дорозі виявлено сліди нашарування на ґрунті від взуття; шапку сіро-червоного кольору зі слідами ґрунту, кашкет чорного кольору зі слідами ґрунту, які поміщені до паперових пакетів та вилучені. З північно-західного боку від трупу та ґрунтовій дорозі та прилеглій до неї земельній ділянці виявлено нашарування слідів на поверхні ґрунту, схожих на сліди від боротьби. Крім того, під час огляду виявлено та вилучено запальничку темно-синього кольору, мобільний телефон марки «Нокіа» червоно-чорного кольору, зварювальний апарат марки «Витязь». Все вилучене було поміщено в експертні сейф-пакети (т.1, а.п.191-214);
- протоколом огляду трупа ОСОБА_10 від 05 лютого 2019 року, оглянутого в приміщенні Подільського відділення Одеського обласного бюро СМЕ, проведеного з участю завідуючого Подільським відділенням Одеського обласного бюро СМЕ (т.1, а.п.226-228);
- протоколом огляду предметів від 05 лютого 2019 року, а саме - змив на марлевому тампоні зі слідами бурого кольору; контрольний змив на марлевому тампоні; пластикову запальничку марки «АСС Aloxozay», темно-синього кольору, з нашаруванням ґрунту по всій площі предмету; мобільний телефон марки «Нокіа», з передньою панеллю чорного кольору, задньою панеллю червоного кольору; шерстяну шапку чорного кольору з поперечними смугами сіро-червоного кольору, з нашаруванням ґрунту по всій поверхні предмету; кашкет чорного кольору; зварювальний апарат марки «Витязь» в корпусі сріблястого кольору зі шнуром електроживлення чорного кольору; чоловічу куртку захисного кольору (камуфляж), (т.1, а.п.229-230);
- протоколом огляду предметів від 05 лютого 2019 року, а саме: куртки з балонового матеріалу, синього кольору, марки «EIVOGCH»; штанів з джинсового матеріалу, марки «DGAKEN», темно-синього кольору; взуття типу черевики марки «RONDO», чорного кольору, які були вилучені в ході затримання ОСОБА_9 в порядку ст.208 КПК України (т.1, а.п.232);
- висновком експерта №27 від 15.03.2019 р., згідно якого, смерть ОСОБА_10 стоїть в причинному зв`язку з наявними тілесними ушкодженнями і настала в результаті механічної асфіксії, розвинутої від заковтування рідкої та згортків крові в дихальні шляхи, внаслідок глибокої аспірації крові при уламковому переломі кісток носа. Ступінь вираженості трупних явищ свідчить про те, що смерть орієнтовно могла настати 04.02.2019 року у період часу з 21.00 год. по 22.00 год. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 були виявлені наступні пошкодження: численні синці та садна обличчя; уламковий перелом кісток спинки носа, вогнищеві крововиливи в м`які покрови голови справа; множинні згортки крові та рідка кров в дихальних шляхах (трахея, головні бронхи, бронхи 2 та 3 порядку); перелом грудини в 2-3 міжребер`ї; уламковий перелом 4-6 правих ребер та 3-6 лівих ребер по середньо-ключичній лінії, вогнищеві крововиливи в м`які тканини по периферії переломів; садна та синці верхніх та нижніх кінцівок. Характер та морфологічні властивості пошкоджень у вигляді синців обличчя, голови, правої вушної раковини, зовнішньої поверхні лівого плечового суглобу, закритий перелом кісток носа, поперечний перелом грудини і закриті уламкові переломи лівих та правих ребер свідчать про те, що вони являються наслідком дії тупих предметів, якими могли бути рука, зажата в кулак, чи взута нога, а такі ушкодження, як довгастої форми синець в області тіла лівої щелепи, довгастої форми садна підборіддя, правого передпліччя, передньої поверхні лівої та правої гомілки, тильної поверхні обох кистей могли утворитися в результаті контактування з твердою травмуючою поверхнею, яка має виступи та нерівності. Таким чином, пошкодження у ОСОБА_10 могли бути спричинені в результаті нанесення множинних ударів кулаками, взутими ногами, а також тупим предметом, можливо, довгастої форми з твердою травмуючою поверхнею, яка має виступи та нерівності. Зазначені ушкодження в області голови та обличчя відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Протягом деякого проміжку часу в ході травматичного процесу уламковий перелом кісток носа викликав кровотечу з наступним заковтуванням крові і заповненням просвіту дихальних шляхів та привів до небезпечного для життя стану глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжується комплексом розладів центральної нервової системи, гострим порушенням дихальної та серцево-судинної діяльності і належать до тяжких тілесних ушкоджень. Пошкодження у вигляді переломів грудини та ребер відповідають тілесним ушкодженням середньої тяжкості. Пошкодження у вигляді саден та синців верхніх та нижніх кінцівок належать до легких тілесних ушкоджень. З урахуванням розташування виявлених пошкоджень у ОСОБА_10 , потерпілий був повернутий до нападника передньою поверхнею тіла, і знаходився спочатку в вертикальному, а потім і в горизонтальному положенні тіла (т.1, а.п.238-240);
До висновку судово-медичної експертизи долучено:
- акт судово-медичного дослідження №67 від 15.02.2019 року, згідно з яким на клапті шкіри нижньої третини правого передпліччя трупа ОСОБА_10 виявлено садно, що могло утворитися в результаті контактування з твердою травмуючою поверхнею, яка мала виступи та нерівності (т.1, а.п.241-243);
- акт судово-медичного дослідження №913/27 від 13.02.2019 р., згідно з яким при судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_10 в крові етиловий спирт не виявлений (т.1, а.п.244);
- акт судово-медичного гістологічного дослідження №484/27 від 19.02.2019 року, згідно з яким у наданих гістологічних препаратах від трупа ОСОБА_10 виявлено: нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів. Порушення реологічних властивостей крові. Нерівномірно виражений набряк головного мозку. Вогнища набряку, гострої емфіземи, ділянки дистелектази, діапідезні геморрагії в легенях. Наявність гемолізованих еритроцитарних мас у просвітах деяких дрібних бронхів. Периваскулярний склероз, помірний периваскулярний ліпоматоз, дистрофія кардіоміоцитів в міокарді. Паренхіматозна дистрофія внутрішніх органів (т.1, а.п.245);
- акт судово-медичного дослідження №204/27 від 07.02.2019 року, згідно з яким кров трупа ОСОБА_10 відноситься до групи А(ІІ) ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО (т.1, а.п.246);
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №27/Д-2019 р. від 09.11.2019 року, виявлені тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 в області голови у вигляді чисельних саден, синців обличчя і уламкового перелому кісток носа, який в своєму подальшому травматичному процесі викликав носову кровотечу і за умов в даному конкретному випадку того, що потерпілий ОСОБА_10 перебував в горизонтальному положенні (лежачи на спині) рідка кров та її згустки поступали в дихальні шляхи по задній стінці носоглотки, в трахею та головні бронхи аж до дрібних бронхіол 2 та 3 порядку, призвели до небезпечного для життя стану глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжується комплексом розладів центральної нервової системи, гострим порушенням дихальної та серцево-судинної діяльності та належать до тяжких тілесних ушкоджень. Для виключення потрапляння крові в дихальні шляхи достатньо було змінити положення тіла (встати чи повернутись на бік), але, з урахуванням наявних у ОСОБА_10 двобічних уламкових переломів ребер та поперечного перелому грудини, самостійно потерпілий не міг прийняти вертикальне або ж наближене до такого положення в результаті наявного в нього достатньо сильного больового синдрому. Таким чином, приймаючи до уваги зазначене, в даному конкретному випадку уламковий перелом кісток носа з послідовною кровотечею перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_10 (т.2, а.п.45-46);

Відповідно до висновку експерта №165 від 18.03.2019 року, на чоловічих куртці, джинсових брюках, парі черевик, вилучених у ОСОБА_9 в ході його затримання, знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність якої виявлені антигени А та Н з супутнім антигеном Н за системою АВО. Не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_10 (носія антигену А та Н). Походження від ОСОБА_9 (носія антигену Н) не виключається тільки в якості домішки, якщо кров належить двом або більше особам, при наявності у останнього пошкоджень з зовнішньою кровотечою (т.1, а.п.284-288);
Згідно із протоколом освідування особи від 07.02.2019 року, проведеним відповідно до постанови прокурора, при огляді ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження: подряпина в області лівої щоки з незначним садном; припухлість правої кисті; садна в області 5-го пальця правої руки (т.1, а.п.268-269);
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №6 від 07.02.2019 року, у ОСОБА_9 були виявлені наступні пошкодження: садно 5 пальця правої кисті, незначна припухлість м`яких тканин тильної поверхні правої кисті, садно слизової оболонки нижньої губи зліва, подряпина лівої щоки. Пошкодження в області обличчя можливо утворились внаслідок дії тупого предмету (тупих предметів), якими міг бути кулак. Пошкодження в області 5 пальця правої кисті і тильної поверхні правої кисті могли утворитись при бійці, при нанесенні ушкоджень іншій людині. Зазначені ушкодження могли бути спричинені 04.02.2019 року та належать до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1, а.п.254);
Висновком комплексної амбулаторної психолого-психіатричної експертизи №113 від 26.03.2019 р. визначено, що ОСОБА_9 в період вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, на хронічний психічний розлад, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав, виявляв клінічні ознаки: «Розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності у особи, яка страждає на легку розумову відсталість резидуально-органічного генезу», які за глибиною та ступенем виразності не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час, який відноситься до вчинення інкримінованого йому діяння, ОСОБА_9 ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, за своїм психічним станом був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_9 також на хронічний психічний розлад, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждає, виявляє клінічні ознаки: «Розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності у особи, яка страждає на легку розумову відсталість резидуально-органічного генезу», які за глибиною та ступенем виразності не позбавляють його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_9 може стати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1, а.п.292-297);
Зазначеним доказам відповідає і досліджений в ході судового розгляду протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2019 року, в ході якого ОСОБА_9 показав місце, де він наносив ОСОБА_10 тілесні ушкодження та розказав, як саме він їх наносив (т.1, а.п.310-313).
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що районним судом не було з`ясовано зміст і спрямованість умислу обвинуваченого, на думку апеляційного суду є помилковим.
Вирішуючи питання про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 під час вчинення злочину, суд встановив, що смерть потерпілого ОСОБА_10 настала в результаті глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжується комплексом розладів центральної нервової системи, гострим порушенням дихальної та серцево-судинної діяльності та належать до тяжких тілесних ушкоджень.
Вказані тілесні ушкодження були спричинені хаотично, оскільки потерпілому були заподіяні, як легкі та середньої тяжкості, так і тяжкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №21 від 15.03.2019 року (т.1, а.п.238-240).
Аналіз цих обставин свідчить про те, що наносячи удари в область голови, обличчя та тулубу потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачав такі наслідки і бажав або свідомо припускав їх настання, однак не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю буде фактично ним заподіяно, а тому суд дійшов вірного висновку, що обвинувачений діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, який не був направленим на позбавлення життя потерпілого, а тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, було безпосереднім наслідком заподіяних обвинуваченим ряду ударів руками та невстановленим предметом в область голови потерпілого - життєво важливого органу, що обвинувачений чітко усвідомлював.
Вказане підтверджується показаннями ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту (т.1, а.п.310-313).
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції не враховані докази по справі, які свідчать про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки в діях засудженого є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України, безпідставні.
Сталою судовою практикою (постанови Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-649км18, 51-2941км18, постанови Верховного Суду України, ухвалені у справах № 5-8кс13, № 5-4кс15, № 5-25кс15) визначено, що розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.
У цьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в прямій, і непрямій формі.
З вироку суду убачається, що ОСОБА_9 не заперечував, свою вину у побитті ОСОБА_10 що вечері 04 лютого 2019 року він випадково зустрів ОСОБА_10 та нагадав, щоб той не ображав його матір, а той обізвав його матом, кинув його та почав бити, але він вирвався і почав бити потерпілого: вдарив в обличчя, в ніс. Бив він потерпілого однією рукою, а коли він впав то ногою, приблизно 4 рази кулаком та ще декілька раз ногою. Наскільки він пам`ятає, ніякі предмети при побитті ОСОБА_10 не застосовував. Після нанесення ударів останньому він пішов додому і коли йшов, то бачив , що ОСОБА_10 залишився лежати на землі, при цьому він хрипів.
Згідно з протоколом слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_9 детально вказав місце, спосіб та механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а саме пояснив, що наніс ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в область носу, від нанесеного удару потерпілий впав на землю спиною, після цього ОСОБА_10 підвівся на коліна та схопив обома руками ОСОБА_9 за ноги в результаті чого, обвинувачений впав на землю спиною, в цей час ОСОБА_10 сів на грудну клітину обвинуваченого та почав наносити удари долонями по обличчю ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_9 звільнившись з-під ОСОБА_10 , кинув потерпілого на землю та продовжував наносити удари кулаком правої руки (4-5 разів) в область обличчя ОСОБА_10 , піднявшись на ноги, ОСОБА_9 завдав правою ногою 3-4 удари в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_10 .
На момент зустрічі обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_9 зазначив, що при ньому перебувала дерев`яна штахета, яку він використав для нанесення ударів, однак при цьому він не може пояснити, оскільки не пам`ятає чи використовував він дерев`яну штахету (т.1 а.п. 310-313).
Ці показання ОСОБА_9 щодо механізму вчинення злочину об`єктивно узгоджуються з даними висновків судово-медичної експертизи № 21 від 15.03.2019 року, відповідно до яких на тілі ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження, що утворилися у результаті нанесення множинних ударів кулаками, взутими ногами, а також тупим предметом, можливо, довгастої форми з твердою травмуючою поверхнею, яка має виступи та нерівності., та з даними висновків судово-медичної експертизи № 6 від 07.02.2019 року, згідно з якими у ОСОБА_9 виявлено наступні пошкодження: садно 5 пальця правої кисті, незначна припухлість м`яких тканин тильної поверхні правої кисті, садно слизової оболонки нижньої губи зліва, подряпина лівої щоки. Пошкодження в області обличчя можливо утворились внаслідок дії тупого предмету (тупих предметів), якими міг бути кулак. Пошкодження в області 5 пальця правої кисті і тильної поверхні правої кисті могли утворитись при бійці, при нанесенні ушкоджень іншій людині, що, як зазначив районний суд, об`єктивно підтверджує пояснення ОСОБА_9 , надані на досудовому слідстві під час слідчого експерименту.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду, щодо критичного ставлення до пояснень обвинуваченого щодо нібито нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому лише руками та ногами, без застосування інших предметів /палиці, штахети тощо/, так як це спростовується протоколом огляду трупа ОСОБА_10 , а також висновком судово-медичної експертизи, де зазначено, що деякі тілесні ушкодження /довгастої форми синець на підборідді, правому передпліччі, передній поверхні лівої та правої гомілки, тильній поверхні обох кистей/ нанесені предметом з твердою травмуючою поверхнею, яка має виступи та нерівності. Крім того, при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_9 підтвердив, що за ОСОБА_10 він йшов зі штахетою, на яку опирався. Тому посилання обвинуваченого на те, що він не пам`ятає про нанесення потерпілому ударів якимось предметом суд розцінює як бажання применшити ступінь своєї винуватості в інкримінованому злочині.
Оцінивши вищевказані та інші наведені у вироку докази, у тому числі і ті, що свідчать про спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, районний суд, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_9 мав умисел на заподіяння саме тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, а щодо наслідку у вигляді смерті ОСОБА_10 ставився з необережністю.
Об`єктивних даних, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення за інших обставин, апеляційним судом за матеріалами даного кримінального провадження не встановлено і передбачені законом підстави для перевірки цього відсутні.
Виходячи з фактичних обставин даного кримінального провадження, а також того, що між обвинуваченим та потерпілим раптово виникли неприязні стосунки, під час яких мала місце бійка, локалізацію нанесених ударів, поведінку потерпілого, що передувала події, в діях ОСОБА_9 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому доводи захисника обвинуваченого, апеляційний суд до уваги не приймає.
Так, завдаючи престарілому потерпілому ОСОБА_10 численні тілесні ушкодження в область голови, тулуба руками, ногами та іншими предметами, від яких той впав і лежав в болоті на дорозі та відповідно до висновку судово-медичної експертизи через переломи ребер не мав змоги підвестися чи повернутись, тобто беручи до уваги характер, тяжкість та локалізацію завданих тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 діяв з невизначеним (неконкретизованим)умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй с відомості тяжкість цієї шкоди. У такому випадку обвинувачений і має відповідати за той результат, який фактично було заподіяно умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Відносно ж настання смерті потерпілого наявна лише необережна форма вини обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про допущену судом першої інстанції невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо помилкової кваліфікації дій обвинуваченого та направленості умислу, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
З огляду на викладене, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, адже в ньому містяться: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; у зв`язку з чим твердження апеляційної скарги про незрозумілість обвинувачення, необхідність повернення прокурору обвинувального акту для усунення недоліків не грунтуються на вимогах закону.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то районний суд у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання та призначив йому покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, та відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким також погоджується і апеляційний суд.
Обставини справи судом з`ясовано повно і об`єктивно. Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування вироку суду.
Керуючисьст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 12.12.2019 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4