ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/374/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень у кримінальних справах

УХВАЛА
іменем України

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року, якою йому відмовлено в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання-

в с т а н о в и л а:

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від невідбутої частини покарання, призначеного йому вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 18.08.2015 року за ст. 121 ч. 2 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
24.01.2020 року засуджений подав на вказану ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та звільнити його умовно-достроково від подальшого відбування покарання. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що своєю сумлінною поведінкою та ставленням до праці довів своє виправлення, має 3 заохочення, стягнень не мав, суд безпідставно не взяв до уваги його похилий вік та щире каяття у вчиненні злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити його клопотання; прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд вказаного клопотання у тому ж суді першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи; перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 539 ч.4 КПК України, при розгляді справ в порядку виконання вироку, в судове засідання викликається прокурор, засуджений, його захисник, законний представник.
Таким чином, розгляд клопотання в порядку виконання вироку має відбуватись з обов`язковою участю засудженого.
Із журналу судового засідання від 05.12.2019 вбачається, що клопотання засудженого про умовно-дострокове звільнення його від відбування покарання розглядалося судом першої інстанції за його відсутності, при тому, що ОСОБА_7 26.11.2019 року подав заяву про розгляд клопотання в його присутності в режимі відеоконференції (а.п. 11).
Вказані обставини свідчать про порушення права на захист засудженого, оскільки засуджений в судовому засіданні користується всіма правами, передбаченими ст.42 КПК України.
Згідно зі ст. 412 ч. 2 п.3 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 7 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвала Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року постановлена у відкритому судовому засіданні, в якому брав участь прокурор та представник установи виконання покарань, проте всупереч вимогам ст. 107 КПК судовий розгляд за допомогою технічного засобу не фіксувався.

Крім того, як правильно зазначила в ході апеляційного розгляду прокурор, ухвала суду не відповідає вимогам ст. 372 КПК України, оскільки містить висновки, які не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Зокрема в ухвалі суд вказав на те, що 28.09.2019 року ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від невідбутої частини покарання, як особі, яка не довела свого виправлення, у зв`язку з чим, оскільки на момент розгляду клопотання не минув один рік з дня такої відмови суд визнав за необхідне відмовити засудженому у задоволенні клопотання.
Разом з цим поза увагою суду залишилась та обставина, що відповідно до ч. 7 ст. 539 КПК України відмовити у задоволенні клопотання з цієї підстави можливе лише у разі набрання законної сили ухвалою суду про відмову в задоволенні клопотання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким. В такому випадку розгляд повторного клопотання з цього самого питання щодо осіб, засуджених за тяжкі та особливо тяжкі злочини до позбавлення волі на строк не менше п`яти років, може мати місце не раніше як через рік з дня винесення ухвали суду про відмову, а щодо засуджених за інші злочини та неповнолітніх засуджених - не раніше як через шість місяців.
В матеріалах провадження відсутні докази про те, що судом приймались будь-які рішення з аналогічного клопотання засудженого протягом року до моменту звернення його до суду. Таким чином висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Виходячи з наведеного, ухвала підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 407, ч. 1 ст. 412, п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд вказаного клопотання у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи