ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/241/20 Справа № 186/1013/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року у кримінальних провадженнях № 0000253 від 19 травня 2018 року та № 0000016 від 15 січня 2018 року, щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Авдіївка, Донецької області, освіта середня спеціальна, розлученого, маючого на утриманні сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуваючого, останній раз судимого:
- 23 грудня 2013 року Авідіївським міським судом Донецької області по ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк один рік шість місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка народилася у с. Долгівка, Нікопольського району, Дніпропетровської області, освіта середня, неодруженої, маючої на утриманні дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , офіційно непрацюючої, зареєстрованої по АДРЕСА_3 , проживаючої по АДРЕСА_4 , на обліку в лікарів психіатра та нарколога неперебуваючої, останній раз судимої:
- 12 лютого 2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області, по ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на строк один рік один місяць,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_12

прокурора ОСОБА_13

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А :

За цим вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
У відповідності ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
19 травня 2018 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою наживи, зайшли до 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де піднялися на четвертий поверх, одягли на себе маски «балаклави», резинові печатки білого кольору та ОСОБА_5 подзвонив до квартири АДРЕСА_6 , вхідні двері до якої йому відчинила ОСОБА_15 , 1936 року народження.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи,19 травня 2018 року о 16 годині 45 хвилин, скориставшись тим, що ОСОБА_15 відчинила йому вхідні двері, проник до квартири АДРЕСА_6 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув ОСОБА_15 до коридору квартири. Після чого, ОСОБА_7 зайшла до вищезазначеної квартири і зачинила вхідні двері. ОСОБА_5 і ОСОБА_7 з метою запобігання вчинення опору потерпілої, зв`язали їй ноги простирадлом та мотузкою, закрили рота ганчіркою для унеможливлення покликати на допомогу. Після цього, ОСОБА_5 побачив вдягнуті на потерпілій золоті сережки 585 проби, зняв з потерпілої одну сережку з лівого вуха, а з правого вуха потерпіла сама зняла сережку та віддала її ОСОБА_5 , який поклав сережки у кишеню куртки, яка на ньому була вдягнута. Продовжуючи діяти умисно, ОСОБА_5 , застосовуючи психологічний вплив на потерпілу, змусив ОСОБА_15 віддати їм гроші, які були в квартирі, а саме: грошові кошти в сумі 700 гривень, купюрами по 100 гривень. Також, ОСОБА_7 з однієї із шухляд, розташованої у шафі, дістала білий поліетиленовий пакет, з якого дістала золотий ланцюжок із натільним хрестиком із золота 585 проби, які вона поклала у кишеню, після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 вийшли з квартири, покинувши місце вчинення злочину.
Викрадене майно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обернули на свою користь та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 700 гривень.
15 січня 2018 року, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_5 з метою таємного викрадення телефонного кабелю, шляхом вільного доступу підійшов до електроопори, розташованої біля будинку №21 по вул.Шахтарська в м.Першотравенську, Дніпропетровської області, де, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, за допомогою кухонного ножа та плоскогубців здійснив демонтаж двох однакових відрізків телефонного кабелю ТПП 20х2х0,4 довжиною по 45 метрів кожен, який належить ПАТ «Укртелеком» і загальна вартість якого на момент вчинення злочину, згідно з висновком експерта №11/12.1/664 від 14 серпня 2018 року, становила 2284 гривні 50 копійок, після чого, скрутив викрадений кабель та покинув місце скоєння злочину, тим самим обернувши телефонний кабель на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд.
Окрім того, 16 лютого 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 проходив біля будинку №3а по вул.Кобзаря, м.Першотравенська, Дніпропетровської області, де побачив автомобіль «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_1 , коричневого кольору. В цей час у ОСОБА_5 виник умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме: акумулятору з вищезазначеного автомобілю.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 підійшов до автомобіля «ВАЗ 2106» д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 , та, діючи таємно, повторно, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зламав решітку повітронабірника вищезазначеного автомобілю, потягнув за тросик та, таким чином, відчинив капот автомобіля. Після чого, ОСОБА_5 , продовжуючи діяти умисно, здійснив демонтаж автомобільного аккумулятора «Forse» 60 Ah, жовтого кольору та покинув місце скоєння злочину, тим самим, обернувши викрадений автомобільний аккумулятор «Forse» 60 Ah, жовтого кольору на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріального збитку на суму 432 гривні 99 копійок.
03 травня 2018 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_5 з метою таємного, повторного викрадення телефонного кабелю, шляхом вільного доступу, через відкриті двері, розташовані в останньому під`їзді будинку, зайшов до підвального приміщення будинку АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, за допомогою кухонного ножа та плоскогубців здійснив демонтаж телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною 20 метрів та ТПП 20х2х0,4, довжиною 45 метрів, вартість якого на момент вчинення злочину, згідно з висновком експерта №11/12.1/664 від 14 серпня 2018 року становила 2677 гривень 70 копійок, після чого, скрутив викрадений кабель та покинув місце скоєння злочину, тим самим обернувши викрадений телефонний кабель на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд.
17 травня 2018 року, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_5 , з метою таємного викрадення телефонного кабелю, шляхом вільного доступу, через відкриті двері, розташовані в останньому під`їзді будинку, зайшов до підвального приміщення будинку АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою кухонного ножа та плоскогубців здійснив демонтаж телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною 22 метри та ТПП 20х2х0,4, довжиною 25 метрів, загальна вартість якого на момент вчинення злочину становила 1067 гривень 10 копійок, після чого скрутив викрадений кабель та покинув місце скоєння злочину, тим самим обернувши викрадений телефонний кабель на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд.
03 квітня 2018 року, приблизно о 00 годин 40 хвилин, ОСОБА_5 з метою таємного викрадення телефонного кабелю через відкриті двері, розташовані в останньому під`їзді будинку АДРЕСА_7 , проник до підвального приміщення, де, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою кухонного ножа та плоскогубців здійснив демонтаж телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4, довжиною 46 метрів, вартість якого на момент вчинення злочину, згідно з висновком експерта №11/12.1/664 від 14 серпня 2018 року, становила 904 гривні 36 копійок, після чого, скрутив викрадений кабель та покинув місце скоєння злочину, тим самим обернувши викрадений телефонний кабель на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд.

В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути вирок суду та призначити йому покарання у вигляді іспитового строку.
В обґрунтування вказує, що провину в інкримінованому злочині він визнав повністю, приймав активну участь в слідчих діях, щиро кається з його боку повністю компенсовані витрати, та потерпіла не має до нього претензій. Також звертає увагу, що на момент вчинення злочину він працював, в нього на утримання перебуває дитина та мати інвалід ІІ групи, а також бабуся інвалід. При цьому зазначив, що на нього здійснювався вплив з боку поліції та прокуратури, щоб він взяв на себе інкриміновані злочини, хоча вказані злочини він не вчиняв.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказав, що в суді першої інстанції він провину свою визнав в повному обсязі та надав згоду на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Наголосив, що він повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, однак судом не було враховано, що в нього є троє малолітніх дітей, які проживають з його дружиною, до вчинення злочину він був працевлаштований, жодних претензій зі сторони потерпілої до нього не має. Вважає, що за таких обставин, суд мав застосувати до нього ст. 69 КК України. Вказує, що суд призначив дуже суворе покарання.
Крім того зазначає, що злочин, передбачений ч. 2, 3 ст. 185 КК України він не вчиняв, а до нього були здійснені погрози зі сторони поліції та прокуратури. Вказує, що неодноразово заявляв, щоб слідчий здійснив запит до м. Адвіївки, щоб підтвердити, що на момент вчинення злочину, він перебував у матері, але його заяви були проігноровані.
Обвинувачений також зазначає, що свідок по справі за ст. 185 КК України в судовому засіданні його не впізнала. Таким чином, просив вирок суду про визнання його винним за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання та з урахуванням ст. 69 КК України, призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Крім цього, на адресу суду надійшла заява ОСОБА_5 , в якій останній просить зарахувати йому у строк покарання, перебування його під вартою у Дніпровській УВП № 4, з 21 травня 2018 року по теперішній час, у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України, згідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляції обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За положеннями п. 2 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Отже, обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене судом на підставі обставин у судовій справі, які повно і всебічно з`ясовані на основі доказів, що були досліджені судом. Вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під умотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені, і віддзеркалення мотивів щодо позиції суду при застосуванні норм матеріального і процесуального права.
За позицією викладеною в п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при складанні вироку не дотримався.
Так, у вироку суд не виклав свої висновки в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Не мотивував взагалі прийняття одних і відхилення інших доказів, а обмежився фактично викладенням текстуально пояснень обвинувачених, потерпілих, свідків та переліком письмових доказів з вибірковим викладенням їх змісту без надання оцінки цим доказам та не навів мотиви їх прийняття чи не прийняття.
Оскаржуваний вирок складений за змістом суцільним текстом і при визначенні правової кваліфікації дій обвинувачених, суд першої інстанції у вироку взагалі не розмежував, які саме докази, покладені судом в основу підтверджують ті чи інші встановлені ним обставини вчинення злочину і за якою це відповідає тій чи іншій правовій кваліфікації згідно закону про кримінальну відповідальність.
Висновки суду щодо оцінки перелічених ним доказів, викладені у вироку загальними фразами за відсутністю точних і категоричних судженнях, що викликає сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Окрім того, в основу вироку судом покладені витяги із ЄРДР, рапорти працівників поліції, заяви про вчинення злочинів, що суперечить і не відповідає вимогам статті 84 КПК України, якою передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Посилання у вироку на пояснення обвинувачених, потерпілих, свідків наданих ними на досудовому розслідуванні суперечить приписам ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
У п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України також наголошується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин і досліджені безпосередньо в суді.
Проте, кількість перелічених у вироку письмових доказів та згідно журналу судових засідань від 18.06.2019 року фактично витрачений судом час на дослідження матеріалів провадження, яке тривало з 15:22:03 до 15:37:16, ставить під сумнів щодо проведення належного безпосереднього дослідження доказів які суд зазначив у вироку.
За наведених обставин не можна визнати такий вирок обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування такого вироку.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на вищезазначені порушення допущених судом першої інстанції, вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та ОСОБА_7 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186 КК України, з огляду на вимоги ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід задовольнити частково.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд інші доводи апеляції не розглядає.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, перевірити інші доводи апеляції, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення згідно до приписів ст. ст. 370, 374 КПК України.
Керуючись ст.7, 9, 405, 407, 415 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , за ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 186 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити до 29 березня 2020 року включно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжити до 29 березня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4