Номер провадження: 11-сс/813/670/20
Номер справи місцевого суду: 520/8118/19 1-кс/947/3846/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 , слідчого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2020 р. в межах кримінального провадження №0003475 від 03.09.2013 р. про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_10 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Умань Черкаської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0003475 від 03.09.2013 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що сторона обвинувачення обґрунтувала своє клопотання лише наявністю в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого від 04.10.2013 р. про оголошення підозрюваної у розшук, натомість, всупереч вимог Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, не було надано інформації з бази даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_10 в міжнародний розшук.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурорвідділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та постановленою із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що факт оголошення підозрюваної ОСОБА_11 в міжнародний розшук є доведеним, оскільки в матеріалах провадження наявна постанова слідчого про оголошення останньої у міжнародний розшук, що у сукупності із наявними в зазначеному провадженні ризиками, передбаченими п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України та обґрунтованістю підозри за ч. 1 ст. 309 КК України є підставою для обрання відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку захисника, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (а.с. 52-53), санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на той самий строк.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
В своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
В рішенні «Єлоєв проти України» ЄСПЛ вказує на те, що п. 4 ст. 5 Конвенції забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).
Разом з тим відповідно до п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011р., заява №42310/04, суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарь проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме в тому, що вона, маючи умисел на придбання та зберігання наркотичного засобу, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах придбала невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого заборонено кокаїну, який у подальшому стала зберігати у своїй сумці без мети збуту, після чого 26.08.2013 р. приблизно о 14 год., знаходячись біля буд. №160 по вул. Патріотичній в м. Одесі, була зупинена працівниками УБНОН ГУ МВСУ в Одеській обл. та, побачивши вказаних співробітників поліції, викинула зі своєї жіночої сумочки полімерний пакетик із застібкою, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка є, як було встановлено в ході проведення досудового розслідування, наркотичним засобом, обіг якого обмежено кокаїном, масою 0,766 г, та на поверхні вилученого полімерного пакетика встановлено слід великого пальця правої руки ОСОБА_10 .
Питання обґрунтованості підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину в апеляційному порядку не оскаржується та підтверджується матеріалами провадження, долученими до клопотання слідчого, а саме: протоколом огляду місця події від 26.08.2013 р. (а.с. 13-15), висновком експерта №1030 від 28.08.2013 р. (а.с. 16-17), протоколами допиту свідків ОСОБА_12 від 29.08.2013 р. та ОСОБА_13 від 09.09.2013 р. (а.с. 18-21 та 22-25 відповідно) та іншими матеріалами в їх сукупності.
Разом із тим, апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваної ОСОБА_10 , слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для застосування стосовно останньої за її відсутності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Так, згідно ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особу, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук та при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів: існування ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, а також оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук.
Як вбачається із матеріалів провадження, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваної ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за її відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, та тим, що місце знаходження ОСОБА_10 на теперішній час невідоме, оскільки вона переховується від правоохоронних органів, та зі слів її захисника станом на листопад 2011 року підозрювана проживала в м. Лондон Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (а.с. 1-8).
В матеріалах провадження наявні дані, які свідчать про те, що ОСОБА_10 10.08.2013 р. по паспорту громадянки Великої Британії на ім`я ОСОБА_14 перетнула державний кордон України (в`їзд) в пункті пропуску «Бориспіль-D» авіарейсом №7082 «Іракліон-Київ» (а.с. 44), що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови від 04.10.2013 року про оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук (а.с. 38-39), оголошення останньої в міжнародний обшук каналами Інтерполу та внесення в обліки Генерального секретаріату Інтерполу відомостей про її розшук (а.с. 50).
Водночас, апеляційний суд вважає помилковим висновок слідчого судді про те, що органом досудового розслідування не було надано інформації з бази даних Інтерполу щодо оголошення ОСОБА_10 в міжнародний розшук з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Окрім вищевказаної наявної в матеріалах провадження інформації про існування постанови слідчого від 04.10.2013 р. про оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук, прокурором в судовому засіданні апеляційного суду було надано копію постанови слідчого від 09.04.2020 р. про зупинення досудового розслідування у зв`язку із оголошенням підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук.
Посилання слідчого судді на норми Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні щодо наявності, за переконанням слідчого судді, інформації про оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук, є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст. 281 КПК України, а стосується процедури міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень згаданої Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09 січня 1997 року.
Згідно п. 4.4 даної Інструкції підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.
Таким чином, слідчий суддя не вірно визначив термін та порядок здійснення такої процесуальної дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП- Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.
Окрім того, у відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається із обґрунтованих посилань слідчого та матеріалів провадження, на переконання апеляційного суду, в зазначеному провадження органом досудового розслідування доведено існування ризиків переховування підозрюваної ОСОБА_10 від органів досудового розслідування та суду, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, обумовлені тим, що: остання підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який, серед іншого, передбачає також покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років; тривалий час переховується від органів досудового розслідування та суду, на теперішній час її місцезнаходження достеменно не відоме та вона оголошена у міжнародний розшук.
Зазначені вище обставини в їх сукупності, наведені ризики, а також характеристика особи підозрюваної ОСОБА_10 свідчать про те, що відносно останньої недостатньо підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки.

Враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваної у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними вищенаведеними ризиками, передбаченими ч. 1 ст. 177 КПК України та у відповідності до положень вищезазначеного п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, являється підставою для обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за її відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
У такому разі, відповідно до положень ч. 6 ст. 193 КПК України, після затримання особи і не пізніш як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваної ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Окрім того, на підставі викладеного, керуючись вимогами ч. 3 ст. 183 КПК України та враховуючи обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування останньої від органів досудового розслідування й суду та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також характеристику особи підозрюваної та її майновий стан, апеляційний суд вважає за необхідне визначити підозрюваній ОСОБА_10 в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі, передбаченому п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України для осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів середньої тяжкості, із визначенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 193, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.04.2020 р. скасувати.

Застосувати відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів з моменту фактичного затримання.
Після затримання підозрюваної ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , і не пізніше як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участі підозрюваної розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Визначити розмір застави як альтернативного запобіжного заходу підозрюваній ОСОБА_10 у вигляді 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 42 040 грн.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, у разі внесення застави, покласти на підозрювану ОСОБА_10 наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першим викликом;
- повідомляти слідчого, прокурора про зміну місця свого проживання;
- здати слідчому у вказаному кримінальному провадженні паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваній, наслідки невиконання ухвали при застосуванні до неї застави передбачені ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України.

Строк дії ухвали в частині покладених обов`язків, в межах строку досудового розслідування кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4