Провадження №11-кп/801/848/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002127 від 25.05.2018,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 травня 2019, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, інваліда ІІ групи, громадянина України, раніше судимого:
- 11.11.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, з урахуванням положень ст. 70 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- 23.11.2015 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 391 КК України, з урахуванням положень ст. 71 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців. 04.06.2016 року звільнений по відбуттю покарання,
- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України та виправдано,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької областівід 07 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України та виправдано.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.09.2018 року до 28.09.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту у певний період доби, скасовано.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 24.05.2018 року близько 01 год. 00 хв., перебуваючи на території залізничного вокзалу на площі Привокзальній, 1 в м. Вінниці, на лавочці помітив малознайомого йому ОСОБА_10 , після чого в нього виник злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому удар кулаком в область обличчя, від якого потерпілий ОСОБА_10 впав на коліна, після чого ОСОБА_7 наніс ще приблизно два удари ногою у праву частину тулуба по ребрах, від чого ОСОБА_10 впав на землю. В подальшому ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та дістав із передніх кишень брюк останнього увесь їх вміст, а саме, паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення водія серії НОМЕР_1 , дозвіл на перевезення небезпечних вантажів, видані на ім`я ОСОБА_10 , мобільний телефон марки "Нuawei" моделі Y5 у корпусі сірого кольору вартістю 2 911 грн. 59 коп. згідно з висновком експерта №3918/18-21 від 19.07.2018 року, з урахуванням зносу, та грошові кошти у сумі 3 000 грн. 00 коп. Заволодівши майном, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 5 911 грн. 59 коп.
Судом першої інстанції кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Крім того, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 06.06.2018 року в період часу із 19 год. 00 хв. до 19 год. 30 хв., проходячи по одній з платформ залізничного вокзалу станції м. Вінниці на площі Привокзальній, 1 в м. Вінниці, помітив моторолер марки "China Moto" моделі "Tiger JSD150T-15" 2008 року випуску синього кольору, шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння моторолером всупереч волі його власника та законного користувача ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до моторолера марки "China Moto" моделі "Tiger JSD150T-15" 2008 року випуску синього кольору, шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 10 993 грн. 13 коп. згідно з висновком експерта №3821/18-21 від 23.07.2018 року, зняв його з положення стоянки та, не заводячи двигун, відкотив до будинку АДРЕСА_2 . У подальшому, 06.06.2018 року поблизу будинку №11 по вулиці Залізничній у м. Вінниці даний моторолер було виявлено працівниками Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та в подальшому повернуто власнику.
Суд першої інстанції щодо зазначеного обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, вважає, що сукупність всіх наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не є достатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, тому дійшов висновку, що він підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдав (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, порушує питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття. В решті вирок просить залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при постановленні вироку, в порушення ст. 94 КПК України, не надано оцінки, та фактично не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Прокурор вважає, що аналіз наведених доказів та викладені в них обставини дають можливість дійти безсумнівного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України. Водночас, як зазначає прокурор, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження призвела до можливості уникнення ОСОБА_7 відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Крім того, на переконання прокурора, суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, допустив неправильне застосування закону України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, а також безпідставно визнав щире каяття обвинуваченого обставиною, що пом`якшує покарання, внаслідок чого призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості та суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання.
Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 повністю підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення даної апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.
Потерпілий ОСОБА_11 при вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду. Також зазначив, що претензій ні до кого немає та просив суд суворо обвинуваченого не карати.
Потерпілий ОСОБА_10 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від учасників кримінального провадження до суду не надійшло.
Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, повторно за клопотанням прокурора допитавши зазначених ним у клопотанні свідків, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

На виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції задоволено клопотання прокурора про повторний допит у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Зокрема у судовому засіданні апеляційним судом були повторно допитані потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які повністю підтвердили свої покази дані ними у суді першої інстанції. Суттєвих розбіжностей з показами даними ними у суді першої інстанції колегією суддів апеляційного суду виявлено не було. Однак, суд апеляційної інстанції не зміг повторно допитати у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який на неодноразові виклики у судове засідання не з`явився, а ухвала апеляційного суду про його привід органами національної поліції виконана не була, так як з пояснень ОСОБА_15 , наданих нею працівникам поліції (а.с.233 т. 2) вбачається, що ОСОБА_14 за адресою зазначеною в ухвалі суду та у матеріалах провадження не проживає, не зареєстрований і ніколи не проживав.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції, а також повторно за клопотанням сторони обвинувачення досліджуючи обставини, встановлені судом першої інстанції під час кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, зокрема під час прослуховування у судовому засіданні звуко- відеозапису показань свідка ОСОБА_14 , встановив що в матеріалах провадження є журнал судового засідання від 10.04.2019 (а.с. 75 т. 2), а також технічний носій інформації (серійний номер носія: 2019.05.13-10.23), який міститься на довідковому листі до справи, на якому мало б бути зафіксоване зазначене судове засідання в суді першої інстанції. Проте, апеляційним судом виявлено відсутність на технічному носії інформації фіксування даного судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувального технічного запису. У даному судовому засіданні місцевим судом продовжений розгляд кримінального провадження, були допитані свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , суд перейшов до дослідження письмових доказів та дослідження досудової доповіді, закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами, оголошена перерва для підготовки до судових дебатів.

На запит апеляційного суду судом першої інстанції 05.12.2019 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні 19.12.2019 також не вдалося відтворити звуко- відеозапис судового засідання суду першої інстанції за 10.04.2019 через його відсутність на даному цифровому носії інформації.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК та з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Таким чином, встановлена колегією суддів під час апеляційного розгляду відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, а саме звуко- та відеозапису судового засідання під час судового розгляду у суді першої інстанції 10.04.2019, свідчить про наявність істотного порушення кримінального процесуального закону, що передбачено ч. 5 ст. 27, п.7 ч.2 ст.412 КПК, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 289 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:/підпис/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом.
Суддя ОСОБА_2