Дата документу 26.02.2020 Справа № 313/1266/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/1266/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/344/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Асканія Нова Чаплинського району Херсонської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
19 лютого 2016 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 4 липня 2016 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі. Ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2018 року замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі на той же строк. Звільнений 8 серпня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 23 дні,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня прибуття до виправного центру.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1099 грн. 7 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

26 серпня 2019 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, маючи непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, шляхом вільного доступу, знаходячись на ділянці території, прилеглій до будівлі бібліотеки, розташованої в будинку АДРЕСА_2 , де в цей час на лавочці спав потерпілий ОСОБА_10 , із кишені сорочки останнього таємно викрав мобільний телефон «DOOGEE Х60» вартістю 1305 гривень, в шкіряному чохлі вартістю 158 грн. 44 коп., в якому знаходилася карта пам`яті вартістю 83 грн. 33 коп., що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 1546 грн. 77 коп., здавши викрадений телефон в ломбард, а виручені гроші використавши на свої потреби.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних злочинів, вчинив інкримінований йому злочин в період умовно-дострокового звільнення, не працює, характеризується негативно, перебуває на обліку у нарколога, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Крім того, вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_7 був засуджений до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а 8 серпня 2019 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 23 дні позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки не перевів остаточне покарання у більш суворий вид покарання позбавлення волі, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, має неповнолітню дитину, на обліку у психіатра не перебуває, з 28 лютого 2012 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Синдром залежності внаслідок вживання алкоголю».

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням думки потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мав, просив суд не призначати йому покарання у виді позбавлення волі, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, з призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частину покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.
Разом з тим колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу неправильного призначення судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, у зв`язку з тим, що попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі (за яким він 8 серпня 2019 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 23 дні позбавлення волі), і призначаючи йому остаточне покарання в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки не перевів остаточне покарання у більш суворий вид покарання позбавлення волі.

Так, вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки (т. 1, а.с. 58-59).
Після цього, ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 4 липня 2016 року було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року покарання у вигляді 4 років позбавлення волі (т. 1, а.с. 55-56).
В подальшому, ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2018 року (Справа № 317/3428/18, провадження № 1-в/317/346/2018) ОСОБА_7 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі на той же строк, що підтверджується наявною в Єдиному державному реєстрі судових рішень копією вказаної ухвали (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77388383).
З ухвали Веселівського районного суду Запорізької області від 8 серпня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 було звільнено від відбування саме покарання у вигляді обмеження волі умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 23 дні (т. 1, а.с. 69-70).

Враховуючи, що 25 жовтня 2018 року ОСОБА_7 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке у виді обмеження волі, то звільняючи його 8 серпня 2019 року від відбування покарання умовно-достроково, суд звільнив його саме від покарання у виді обмеження волі на невідбутий строк 9 місяців 23 дні, а не від покарання у виді позбавлення волі, як помилково вказано в апеляційній скарзі прокурора.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 13 жовтня 2004 року, вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2010 року та вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2013 року, за якими йому було призначено покарання та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначених цими вироками покарань на підставі ст. 75 КК України, протягом зазначених іспитових строків нових злочинів не вчиняв, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про скасування такого звільнення, судимості ОСОБА_7 за цими вироками вважаються погашеними з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 13 жовтня 2004 року, вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2010 року та вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2013 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_7 за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 13 жовтня 2004 року, вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2010 року та вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 11 лютого 2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4