ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1970/20 Справа № 171/502/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000345 21 березня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час судового розгляду за даним кримінальним провадженням, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 23 лютого 2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у с. Велика Костромка Дніпропетровської області відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за наступних обставин.
07 грудня 2017 року приблизно о 00:10 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, відомості про яку виділені в окреме провадження, прийшли до буд. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 . Перебуваючи біля вищевказаного будинку, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, відомості про яку виділені в окреме провадження, через хвіртку зайшли на територію подвір`я АДРЕСА_2 , де в цей час перебував ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , поєднуючи свої дії з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , заштовхали останнього всередину вищевказаного будинку, після чого умисно, із корисливих мотивів, відкрито викрали належні ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 9 000 грн. та 750 доларів США, що згідно курсу валют Національного Банку України станом на 07 грудня 2017 року становить 20 331,86 грн., після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, відомості про яку виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 29 331,86 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та вказати у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 на обліку у нарколога не перебуває.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що згідно наявної у матеріалах провадження довідки лікаря нарколога ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від вібування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, відсутність будь-яких тяжких наслідків його протиправних дій, а також того, що вчинення тяжкого злочину ще не є безумовною підставою для призначення реальної міри покарання. Звертає увагу, що обвинувачений активно співпрацював з органами досудового розслідування, вину визнав в повному обсязі, під час розгляду провадження в суді обвинувачений до відповідальності не притягувався, інших злочинів не вчиняв, займався утриманням родини, працював. Вважає, що суд мав визнати обставинами, що пом`якшують покарання, те, що обвинувачений активно співпрацював з органами досудового розслідування, вину визнав в повному обсязі, має родину, а саме цивільну дружину, під час розгляду провадження в суді першої інстанції родичами ОСОБА_7 добровільно було частково сплачено матеріальну шкоду потерпілому, при цьому цивільний позов потерпілим не подавався, потерпілий просив суд не карати обвинуваченого суворо.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 3 ст. 186 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 3 ст. 186 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що судом у мотивувальній частині вироку не вірно зазначено, що обвинувачений перебуває на обліку в лікаря нарколога, що на думку прокурора, є підставами для зміни вироку суду.
Разом з тим, зазначені доводи прокурора спростовуються оскаржуваним вироком, а саме як слідує з мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано, зокрема, те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра.
Враховуючи викладене наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Що стосується тверджень захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях , що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, обставин, які помякшують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, винуватість визнав повністю, у вчиненому розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією ч. 3 ст. 186 КК України.
Доводи захисника про те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Посилання захисника на те, що родичами ОСОБА_7 добровільно було частково сплачено матеріальну шкоду потерпілому, мають місце, проте не знижують ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину та не є достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Відсутність претензій матеріального характеру зі сторони потерпілого, а також те, що останній просив суворо не карати обвинуваченого, мають бути враховані судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи, але при цьому, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не може ґрунтуватися лише на позиції потерпілого щодо виду та міри покарання.
Матеріали кримінального провадження не містять та захисником під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що під час розгляду провадження в суді обвинувачений до відповідальності не притягувався, інших злочинів не вчиняв, має цивільну дружину, займався утриманням родини та працював, а тому зазначені доводи не заслуговують на увагу.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Разом з тим в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду стороною захисту не надані відомості на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4