Провадження №11-кп/801/958/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жмеринка Вінницької області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, учасник бойових дій, інвалід третьої групи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;
-на підставі ст.ст. 70,72 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;
-строк покарання ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання;
-на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 червня 2016 року по 16 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
-стягнуто з обвинуваченого витрати на користь держави за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 1759,20 грн;
-арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2016 року, на грошові кошти, вилучені у ОСОБА_9 в сумі 3 000 гривень (15 купюр по 200 гривень) з серіями та номерами ПЗ1194782, КН0337444, КА3045392, ПЗ5739206, КБ3640517, ЕЖ4514182, ТЕ9395248, КЄ6856783, МБ4987008, ЄГ2896093, ЕД0455009, МА4088030, КН3406607, КМ2203184, ПВ0140317 скасований;
-арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2016 року, на майно, яке було тимчасово вилучено під час затримання ОСОБА_7 та проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг дуос» чорно-сірого кольору, мобільний телефон марки «Iphone 5SE» білого кольору, грошові кошти в сумі 2484 грн., грошові кошти в сумі 2100 грн., 100 Євро, 10 доларів США, планшет марки ASUS моделі K00A (ME302C) MEMOPadFHD 10 16 GBBlue, 2 (дві) СІМ картки мобільного оператора «Лайф» та 3 (три) стартових пакети без СІМ карток, з яких 2 (два) мобільного оператора «Лайф» на номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , та 1 (один) мобільного оператора «Київстар» на номер НОМЕР_3 , - скасований;
-журнал обліку довідок медико-соціальної експертної комісії, виданих інвалідам, в оригіналі медичну документацію №157/о щодо ОСОБА_10 , зокрема, акт №10/29 від 06 травня 2015 року на 4 арк., направлення на медико-соціальну експертну комісію ОСОБА_10 на 1 арк., свідоцтво про хворобу №Д-39 на 1 арк., лист від 02 березня 2015 року №6 на 1 арк., довідку про доходи на 1 арк., копію атестату на продовольство №3/25 на 1 арк., виписку зі стаціонару № 6229 (копія) та 2 арк, виписний епікриз № 10155 на1 арк.(копія), виписний епікриз №24247 (копія) на 1 арк., інші документи на 24 арк. - повернуто до Вінницької обласної МСЕК №2,
в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним наступного.

ОСОБА_7 , згідно наказу начальника Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області» №1о/с від 07 листопада 2015 року, призначений на посаду лікаря-хірурга вказаної установи.

ОСОБА_7 31 травня 2016 року, перебуваючи у власному службовому кабінеті №6, розташованому за адресою: м. Вінниця, вул. Верещагіна, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 через підбурення його до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надати неправомірну вигоду голові обласної медико-соціальної експертної комісії №2 ОСОБА_11 у вигляді грошових коштів в сумі 900 доларів США за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення ОСОБА_10 III групи інвалідності строком на 3 роки.

Згідно п.1 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України, голова обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 являється службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Надалі ОСОБА_7 , підбуривши ОСОБА_10 до надання вищевказаної неправомірної вигоди, досягнув з ним домовленості про те, що зазначені вище грошові кошти останній передасть ОСОБА_7 , а той у свою чергу - голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2, за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення ОСОБА_10 III групи інвалідності.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 переконав ОСОБА_10 в тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про прийняття рішення про встановлення останньому III групи інвалідності строком на 3 роки, викликавши у нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2.

Після цього, 04 червня 2016 року у період часу з 12:00 год. по 12:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вінниці по вул. Андрія Первозванного (Стахурського) біля житлового багатоповерхового будинку №4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2 неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_10 частину попередньо обумовленої суми грошових коштів у розмірі 10 000 гривень.

У подальшому, 08 червня 2016 року у період часу з 17:00 год. по 17:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вінниці по вул. В. Порика, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2 неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_10 іншу частину обумовленої суми грошових коштів в розмірі 13 500 гривень.

Крім того, що ОСОБА_7 , згідно наказу начальника Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області» № 1 о/с від 07 листопада 2015 року, призначений на посаду лікаря-хірурга вказаної установи.

31 травня 2016 року, перебуваючи у власному службовому кабінеті №6, розташованому за адресою: м. Вінниця, вул. Верещагина, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 , через підбурення його до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 повідомив останньому про необхідність надати неправомірну вигоду голові обласної медико-соціальної експертної комісії №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2 у вигляді грошових коштів в сумі 900 доларів США за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення ОСОБА_10 . III групи інвалідності строком на 3 роки.

Надалі ОСОБА_7 , підбуривши ОСОБА_10 до надання вищевказаної неправомірної вигоди, досягнув з ним домовленості про те, що зазначені вище грошові кошти останній передасть ОСОБА_7 , а той у свою чергу - голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2, за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення III групи інвалідності.

Після цього, 04 червня 2016 року у період часу з 12:00 год. по 12:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вінниці по вул. Андрія Первозванного (Стахурського) біля житлового багатоповерхового будинку №4, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2 неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_10 частину попередньо обумовленої суми грошових коштів у розмірі 10 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру передавати зазначені грошові кошти в якості неправомірної вигоди голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 10 000 грн.

У подальшому, 08 червня 2016 року у період часу з 17:00 год. по 17:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Вінниці по вул. В. Порика, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2 неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_10 іншу частину обумовленої суми грошових коштів в розмірі 13 500 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру передавати зазначені грошові кошти в якості неправомірної вигоди голові Вінницької обласної МСЕК №2 ОСОБА_11 та іншим членам Вінницької обласної МСЕК №2, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 13 500 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, а кримінальне провадження відносно нього в цій частині закрити, призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді виправних робіт на строк до одного місяця та звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України ґрунтується лише на безпідставних висновках органу досудового розслідування, які не підтвердились жодним доказом у справі. Вважає, що підбурювачем у кримінальному провадженні був саме ОСОБА_10 , який діяв в якості агента оперативних служб СБУ та провокував у дачі хабара вже після отримання ним довідки про інвалідність. Здобуті таким чином докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Крім того, просить врахувати особу обвинуваченого, який є інвалідом 3 групи, являється учасником бойових дій, є потерпілим від Чорнобильської катастрофи, позитивно характеризується за місцем проживання, є єдиним годувальником сім`ї, має на утриманні трьох дітей та дружину, яка є інвалідом третьої групи, а малолітній син 2011 року народження є потерпілим від Чорнобильської катастрофи 1 категорії, хворіє та потребує постійного лікування.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , на переконання якого ухвалене щодо ОСОБА_7 судове рішення є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Доведеність вини ОСОБА_7 в підбурюванні ОСОБА_10 до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення цією особою в інтересах потерпілого дії з використанням службового становища базується на сукупності належних та допустимих доказів, отриманих у законному порядку, яким у вироку дана належна оцінка.

Необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про ознаки провокації з боку правоохоронних органів отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, через що всі докази, які містяться в матеріалах НСРД є недопустимими, оскільки під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину органом досудового розслідування були додержані вимоги ст. 271 КПК України.

Так, в ході судового розгляду кримінального провадження достеменно встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 самостійно звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди, що стало законною підставою для реєстрації кримінального провадження та застосування негласних слідчих (розшукових) заходів, санкціонованих прокурором з урахуванням того, що обвинувачений не припиняв обговорення з потерпілим раніше досягнутих домовленостей про передачу неправомірної вигоди, не відмовився від її отримання.

Також не заслуговують на увагу, як вірно зазначив у вироку суд, посилання сторони захисту на те, що на момент передачі ОСОБА_10 . ОСОБА_7 першої частини неправомірної вигоди 04.06.2016, потерпілий вже 31.05.2016 отримав у приміщенні обласної МСЕК довідку про продовження строку інвалідності, так як відмітка в журналі МСЕК не свідчить про те, що саме у цей день ОСОБА_10 була видана вказана довідка.

Такі висновки суду узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, з рішеннями у справах «Раманаускас проти Литви» та «Мілінііне проти Литви».

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, суд припустився помилки.

Так, відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.ст. 368, 368-2, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у п.1 примітки до ст. 364 КК України, посади яких згідно із ст. 6 Закону України «Про державну службу», належать до категорії «Б».

До категорії посад, наведених у п. «Б» ст. 6 Закону України «Про державну службу», належать посади керівників та заступників керівників державних органів, державної служби у державних органах та структурних підрозділів державних органів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) ОСОБА_10 повідомив слідчого прокуратури Вінницької області, що ОСОБА_7 для досягнення позитивного результату проходження МСЕК наполягав на передачі її членам неправомірної вигоди, при цьому не називаючи конкретних прізвищ.

Під час судового розгляду потерпілий підтвердив ту обставину, що обвинувачений не назвав прізвищ осіб, кому має бути передана неправомірна вигода.

Згідно показань ОСОБА_7 у нього немає знайомих серед членів МСЕК.

Свідок ОСОБА_11 голова обласного МСЕК №2, заперечила своє знайомство з обвинуваченим.

Таким чином, в ході судового розгляду не доведено, що ОСОБА_7 спонукав ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди ОСОБА_11 службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Отже, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Крім цього, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України, оскільки вчинене ним кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості та з дня його вчинення сплинув трирічний строк, передбачений п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України колегія суддів, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, частково визнав вину, має на утриманні малолітню дитину, дружину інваліда третьої групи, є учасником бойових дій, інвалідом третьої групи, а тому вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді штрафу та таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України на ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України та призначити йому за вказаною нормою закону покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень, в дохід держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: