Номер провадження: 11-кп/813/764/20
Номер справи місцевого суду: 522/3632/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу та доповнення до неї прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Горі, Грузія, громадянин Грузії, грузин, який має середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 07.03.2014 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
засуджений ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальних провадженнях: №0000983 від 16.02.2018 року та №0001059 від 02.05.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з 16.02.2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме строк його тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду справи в період з 16.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з вироку, 02.05.2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин біля будинку № 63/1-а по вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна у незнайомого йому ОСОБА_12 , який знаходився біля даного будинку, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 , та вихопивши з правої руки ОСОБА_12 скляну пляшку ємністю 0,5 літра, наніс нею кілька ударів по голові ОСОБА_12 , спричинивши останньому фізичний біль, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_12 , після чого, викинувши цю пляшку на землю, відкрито викрав з правої кишені штанів ОСОБА_12 належний останньому мобільний телефон «Samsung Galaxy grand prime g 53 lh» - вартістю 3000 гривень, в якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 - вартістю 25 гривень, на рахунку якої грошові кошти відсутні. Потім ОСОБА_8 з викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3025 гривень.
Крім того, 15.02.2018 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, у ОСОБА_8 , який йшов по вул. Катериненська в бік вул. В.Арнаутська в м. Одесі та проходячи поряд із будинком №85 по вул. Катериненській побачив припаркований на дорозі автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter» в кузові білого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_2 , виник злочинний намір, направлений на заволодіння майном, яке перебувало в салоні вищевказаного автомобілю.
Підійшовши до транспортного засобу ОСОБА_8 побачив через водійське вікно в салоні на сидінні мобільний телефон та чоловічу сумку коричневого кольору, які належать ОСОБА_13 .
Визначивши мобільний телефон та сумку об`єктом свого злочинного посягання у ОСОБА_8 виник злочинний план, який полягав в пошкодженні водійського скла автомобілю, що наддасть доступ до чужого майна та його подальшого викрадення.
Діючи умисно з вказаною метою, скориставшись відсутністю водія поряд із собою ОСОБА_8 шляхом розбиття водійського скла пошкодив його та почав відчиняти водійські двері автомобілю з внутрішньої сторони.
В цей же час, перебуваючи неподалік ОСОБА_14 , спостерігаючи за протиправними діями ОСОБА_8 почав голосно кричати останньому, після чого швидко направився в бік припаркованого автомобілю.
Розуміючи, що його злочинні дії викрито, ігноруючи вимоги ОСОБА_14 про припинення протиправних дій, ОСОБА_8 , не бажаючи бути затриманим, а також з метою завершити свої злочинні дії до кінця, направлені на заволодіння чужим майном з метою власної наживи, продовжив виконувати протиправні дії, а саме поклав мобільний телефон марки «Doogee НомТом 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 1600 гривень до сумки коричневого кольору з документами, вартістю 400 гривень, які належали потерпілому.
В подальшому, ОСОБА_8 разом із викраденими чоловічою сумкою з документами та мобільним телефоном залишив місце скоєння злочину, маючи при цьому реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 2 000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на наявність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема: щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування збитків, завданих злочинами, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, на ту обставину, що при виконанні попереднього вироку обвинувачений не допускав порушення вимог ст. 76 КК України, на підставі чого просить змінити вирок та застосувати відносно ОСОБА_8 дію ст. 75,76 КК України.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор стверджує про незаконність та необґрунтованість вироку та посилається на порушення судом вимог КПК України, оскільки:

- мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, суд не врахував особу винного та тяжкість інкримінованого йому кримінального правопорушення, внаслідок чого обвинуваченому було призначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- при постановленні вироку суд вказав на щире каяття обвинуваченого, хоча визнання своєї вини не може розцінюватися як щире каяття;

- суд неправильно зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- також прокурор вказує на необхідність дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів щодо особи обвинуваченого.

За результатами апеляційного розгляду прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор в повній мірі підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК Українив апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши вирок, колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді вказаного кримінального провадження.

У відповідності до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. п. 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При призначенні покарання суд, у відповідності до Кримінального Кодексу України, виходячи із загальних засад призначення покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має суттєве значення для правильного його призначення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитися у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частинами 1 та 2 ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду,
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконання, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точку зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнання ним своєї вини, щире каяття, та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також відшкодування потерпілому ОСОБА_13 шкоди, завданої злочином. Інших даних, які б свідчили про розкаяння обвинуваченого у вироку наведено не було.
Водночас, судом не враховано те, що обвинувачений був затриманий безпосередньо після вчинення злочину, та у нього було вилучене майно, що належало потерпілому, таким чином, висновок суду, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому не може вважатися обставиною, що пом`якшує покарання.
Суд першої інстанції, при ухваленні вироку не врахував, що викрадене майно було повернуто потерпілому ОСОБА_13 під час досудового розслідування працівниками поліції, а не добровільно самим обвинуваченим, як помилково зазначено у вироку, тож апеляційний суд погоджується з вимогами прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності безпосереднього дослідження зібраних доказів, а саме, характеризуючих матеріалів, довідки з інформаційного центру про судимість.
Крім цього, апеляційний суд вважає, що при постановленні вироку, суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного, а також не в повній мірі врахував дані про особу винного, зокрема, те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та невдовзі після погашення судимості за вказаним злочином, знову вчинив новий тяжкий злочин, пов`язаний із застосуванням насильства до потерпілого.
Наведені обставини у своїй сукупності засвідчують системність протиправної асоціальної поведінки обвинуваченого, його підвищену суспільну небезпеку, небажання ставати на шлях виправлення, та продовження злочинної діяльності.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора щодо неправильного зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, є обґрунтованими та заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Таким чином, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції необґрунтовано зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме строк його тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду справи в період з 16.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочин ОСОБА_8 скоїв 15.02.2018 року, 16.02.2018 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, тож, враховуючи, що злочин було скоєно після набрання 20.06.2017 року чинності новою редакцією Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України, у відповідності до яких попереднє ув`язнення зараховується судом в строк покарання в разі засудження до позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про наявність пом`якшуючих покарання обставин у даному кримінальному провадженні в ході апеляційного перегляду були спростовані вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим, підстави для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку суду, відсутні. Також безпідставними є доводи захисника про правильність зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
За таких обставин вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 407,409,413,414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 частково задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 роки 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 16.02.2018 року до дня набрання вироком законної сили, тобто, до 05.05.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4