Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004208 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Подільського районного суду м. Києва від 07.07.1995 року

за ч.1 ст.141, ч.2 ст.142 КК України 1960 року

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2000 року

за ч.2 ст.140, ч.2 ст.81, ч.2 ст.82 КК України 1960 року

на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31.08.2004 року

за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) вироком Подільського районного суду м. Києва від 17.12.2004 року

за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

5) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.09.2008 року

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

6) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.10.2010 року

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

7) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 08.01.2013 року за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/120/2020
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
8) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.04.2013 року

за ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

9) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2015 року

за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

10) вироком Подільського районного суду м. Києва від 30.10.2015 року

за ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки позбавлення волі;

11) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року за ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого ухвалою

Апеляційного суду міста Києва від 07.11.2016 року у зв`язку з

відбуттям покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 березня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.03.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Цим же вироком у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році відмовлено і ухвалено початок строку відбування покарання обчислювати з 21.09.2017 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції шляхом призначення йому за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та зарахування на підставі ст.70 КК України попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 05.10.2015 року по 07.11.2016 року, протягом якого він утримувався в Державній установі Київський слідчий ізолятор.

При цьому ОСОБА_6 не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості і правильність кваліфікації дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через суворість. Як стверджує обвинувачений, орган досудового розслідування безпідставно затягував досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, незважаючи на те, що при затриманні він одразу зізнався у вчиненні цього та інших злочинів. Вказані обставини, а також обставини, які пом`якшують покарання, а саме, його щире каяття, стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини та батьків пенсійного віку суд не врахував і призначив покарання на максимальний строк, передбачений санкцією частини статті відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 шляхом обману повторно заволодів майном ОСОБА_8 за наступних обставин.

30 квітня 2015 року близько 16 години ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, просп. Повітрофлотський, 25, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 , у якої створив хибне враження про добросовісність своїх намірів стосовно придбання мобільного телефону Apple iPhone 6, 64 GB вартістю 18 900 гривень, оголошення про продаж якого потерпіла розмістила на веб-ресурсі OLX, хоча об`єктивно не міг та не збирався виконувати взяті на себе обов`язки. Будучи впевненою в дійсності намірів ОСОБА_6 , ОСОБА_9 передала йому свій мобільний телефон, яким обвинувачений заволодів шляхом обману, завдавши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шайрайство), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, має на утриманні малолітню дитину, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідної частини статті, а не на максимальний строк, як про це вказує обвинувачений.

Також колегія суддів звертає увагу на наявність невідшкодованих потерпілій збитків та процесуальну поведінку ОСОБА_6 , який після звільнення з Державної установ Київський слідчий ізолятор за ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 07.11.2016 року ухилявся від суду, у зв`язку з чим було оголошено його розшук та надано дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підтвердження свої доводів про наявність у нього на утриманні батьків та важкий стан здоров`я обвинувачений доказів не надав. До того ж, він не працює, систематично відбуває покарання у виді позбавлення, що переконливо свідчить про відсутність у нього джерела доходу і викликає об`єктивні сумніви стосовно можливості утримувати будь-кого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На користь того, що призначене ОСОБА_6 покарання як за видом, так і за розміром, є справедливим, свідчить і те, що сам обвинувачений в апеляційній скарзі порушує питання про призначення йому за ч.2 ст.190 КК України такого самого покарання, як його призначив суд першої інстанції, фактично, не погоджуючись з рішенням про зарахування у строк відбування покарання періоду, протягом якого він утримувався в установі попереднього ув`язнення.

У цьому кримінальному провадженні запобіжний захід до ОСОБА_6 було застосовано лише після його затримання ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 21.09.2017 року, а тому рішення суду про початок строку відбування покарання саме від цієї дати є правильним. Що ж стосується положень ст.70 КК України, якою визначено правила призначення покарання за сукупністю злочинів, то, незважаючи на формальне посилання на вказану норму, таких вимог апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

Отже, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яка діяла по 20.06.2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А тому, враховуючи положення ч.1 ст.5 КК України, у відповідності з якою закон про кримінальну відповідальність, що іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, колегія вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк з 21.09.2017 року по 21.06.2018 року включно, коли він утримувався в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом цього кримінального провадження судом першої та судом апеляційної інстанцій.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 21.09.2017 року по 21.06.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3