справа № 381/5136/16-к
провадження № 51-2932км19
судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі Верховного Суду від 18 грудня 2019 року.
Не погоджуюся з ухваленим рішенням в частині вирішення питання про призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК та застосування вимог
ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) щодо мотивів прийнятого рішення та його резолютивної частини.
Короткий зміст ухвалених рішень
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених

ч. 1 ст. 119 КК, ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 321 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 119 КК
у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі
на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 321 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області
від 27 травня 2011 року. Невідбутий строк покарання на момент умовно-дострокового звільнення 13 червня 2014 року відповідно до ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 05 червня 2014 року складав 1 рік 7 місяців 9 днів.
Остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк
4 роки 6 місяців.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року постановлений щодо ОСОБА_2 вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області

від 16 жовтня 2018 року змінено. У вступній частині вироку уточнено відомості щодо попередніх судимостей ОСОБА_2 .
Колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав щодо зарахування у строк відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, Фастівським міськрайонним судом Київської області вироком від 16 жовтня 2018 року, строку попереднього ув`язнення з 14 січня по 30 листопада 2011 року, що було застосовано
у кримінальному провадженні, де ухвалено вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою колегії суддів ухвалено касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня
2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 січня 2019 року змінено шляхом виключення з них посилання на тяжкі наслідки, як обставину, що обтяжує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК.
Мотиви окремої думки
Ухвалене рішення суду в частині застосування ст. 71 КК та ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року вважаю неточним і таким, що суперечить нормам закону про кримінальну відповідальність, виходячи із наступного.
Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання, до покарання призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області
від 16 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року.
Вироком Фастівського районного суду Київської області від 27 травня 2011 року ОСОБА_2 було призначено остаточне покарання, з урахуванням положень статей 70, 71 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років. При цьому, вказаним вироком вирішено питання про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, який було застосовано до ОСОБА_2 в період з 14 січня 2011 року по 30 листопада 2011 року.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 05 червня 2014 року ОСОБА_2 було умовно-достроково звільнено 13 червня 2014 року. Невідбутий строк покарання на момент звільнення 1 рік 7 місяців 9 днів.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни
до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIII (далі Закон № 838-VIII).
Цим Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК викладена у наступній редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIзараховується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю (відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону).
Умовно-дострокове звільнення особи від відбування покарання є складовою однієї
із форм реалізації кримінальної відповідальності, що пов`язана з призначенням
та відбуванням призначеного покарання, погашенням або зняттям судимості після його відбування.
Негативні наслідки умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання визначені ч. 4 ст. 81 КК. У разі вчинення особою, до якої було застосовано

умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII мають зворотну дію в часі, тобто відповідно до ч. 1 ст. 5 КК, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння
до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання
або відбули покарання, але мають судимість, оскільки пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує становище особи. Вказаний закон поширює свою

дію на ОСОБА_2 .
Закон № 838-VIII відповідає Конституції України, де в Розділі ІІ «Права, свободи

та обов`язки людини і громадянина» частині 1 статті 58 закріплено положення щодо зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. Зараховуючи на підставі ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення у строк відбування покарання, суд бере до уваги сам факт перебування особи під вартою.
Закон № 838-VIII застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї

або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду (відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону).
Оскільки положення Закону № 838-VIII можуть бути застосовані за власною ініціативою суду, суд має обов`язок виявляти таку ініціативу кожного разу коли вирішує питання про призначення покарання за сукупністю вироків.
У кримінальному провадженні, в якому ухвалено вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2011 року, до ОСОБА_2 був застосований запобіжний захід протягом 10 місяців 16 днів, що у перерахунку відповідно до вимог
ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, має становити 1 рік 9 місяців 2 дні.

В тому кримінальному провадженні в порядку ст. 537, 539 КПК засуджений до суду
не звертався з метою застосування до нього положень КК у редакції Закону № 838-VIII.
За відсутності відповідного клопотання питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі судом не вирішувалося.
Проте, якщо Законом № 838-VIII встановлено для особи право звернутися до суду для застосування його положень, то для суду це є обов`язком у разі вирішення питання про кримінально правові наслідки вчиненого діяння.
Пряма дія прав людини і основоположних свобод (частина третя статті 8 Конституції України) накладає конституційні обов`язки на суди щодо їх належного застосування, незважаючи на недоліки поточного законодавства. Наукова доктрина розглядає права та свободи людини, закріплені в Конституції України, як безпосередньо діюче, найвище право.
Ставити питання про застосування імперативних вимог Закону № 838-VIII
при призначенні покарання за сукупністю вироків в залежність виключно від волевиявлення особи, на яку він поширює свою дію, або виключно від виявлення ініціативи того суду, де в кримінальному провадженні особа була умовно-достроково звільнена від відбування покарання, вважаю неправильним.
Якщо просуватися таким шляхом, то навіть за умови повної декриміналізації вчиненого діяння, за умов, тотожних з тими, що є предметом нашого розгляду, суд призначить покарання за сукупністю вироків, вмотивувавши своє рішення імперативністю вимог ст. 71 КК та неможливістю вторгнення в рішення іншого суду, яким особа була засуджена чи умовно-достроково звільнена від відбування покарання. Наголошую, навіть за умови декриміналізації вчиненого діяння, за яке особу засуджено
за попереднім вироком.
Частиною 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно, правила цієї норми виключають призначення покарання за сукупністю вироків, та наступне спільне, зведене з двох проваджень, складання строків попереднього ув`язнення для зарахування в строк призначеного покарання. Строк попереднього ув`язнення зараховується окремо в межах лише того кримінального провадження, де було застосовано попереднє ув`язнення.
Тобто, суд спочатку має вирішити питання про застосування Закону № 838-VIIIв межах кожного кримінального провадження, а після того з`ясувати питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків.

За правилами, закріпленими у ст. 71ККдо покарання за новим вироком повністю
або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.
При цьому обов`язком суду є точне встановлення невідбутої частини основного
й додаткового покарань, а також зазначення їх виду та розміру в новому вироку.
При вирішенні питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК, Фастівський міськрайонний суд Київської області
мав дійти висновку про відсутність невідбутої частини основного покарання за вироком від 27 травня 2011 року. При цьому, суд мав застосувати імперативні вимоги Закону № 838-VIII та на підставі цього дійти до висновку, що встановлений Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 05 червня 2014 року невідбутий строк покарання на момент умовно-дострокового звільнення 13 червня 2014 року в розмірі 1 рік 7 місяців 9 днів є меншим за перерахований, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, строк застосування запобіжного заходу, що становить 1 рік 9 місяців 2 дні.
Вважаю, в такому разі відбувається втручання судом у попередній вирок, який набрав законної сили, відповідно до вимог Конституції України і Закону № 838-VIII,
виключно для зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється саме в тому провадженні, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.Фактично суд за власною ініціативою реалізує право, встановлене Законом № 838-VIII, для вирішення питання про правильне встановлення невідбутої частини основного
й додаткового покарань та, за їх наявності, точного зазначення їх виду та розміру в новому вироку для застосування ст. 71 КК.
Кримінально-правові відносини, що виникають з моменту вчинення злочину, на підставі норм кримінального права, регулюються як нормами закону про кримінальну відповідальність, так і Кримінального процесуального кодексу. Внаслідок цього кримінальне та кримінальне процесуальне право є єдиним і взаємоузгодженим нормативно-правовим комплексом, в якому норми кримінального процесуального права виступають нормативно-правовими засобами реалізації юридичної сили норм кримінального права і виконують щодо них специфічну підпорядковану функцію.
На мою думку, в контексті забезпечення кримінальними процесуальними засобами реалізації юридичної сили норм Закону № 838-VIII, суду слід керуватися загальними засадами кримінального провадження, передбаченими пунктами 1, 2 ст. 7 КПК, зміст яких розривається в статтях 8, 9 КПК.
Приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком до покарання призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області

від 16 жовтня 2018 року, суд не врахував, що на час розгляду кримінального провадження ОСОБА_2 вже фактично відбув покарання за вироком Фастівського районного суду Київської області від 27 травня 2011 року. За умови зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, невідбута частина покарання від відбування якого

умовно-достроково звільнено ОСОБА_2 є меншою (1 рік 7 місяців 9 днів), ніж строк, який фактично є відбутим за цим вироком. Зазначене виключає застосування ст. 71 КК.
Наведене вище, на моє переконання, дає підстави вважати, що покарання, призначене ОСОБА_2 за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2011 року є фактично відбутим, невідбута його частина відсутня, а тому
суд не мав підстав для призначення покарання за сукупністю вироків відповідно
до ст. 71 КК.
Навіть якщо пристати точки зору, що втручання судом у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахування строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, законом не передбачено за будь-яких підстав,
а відповідно є неприпустимим і неможливим й через застосування загальних засад кримінального провадження, залишається суттєва прогалина в доводах про те, що дотримання визначеного законодавцем порядку прийняття рішень, полягає
в призначенні покарання спочатку за правилами статей 70, 71 КК, а вже потім зарахування до нього на підставі ч. 5 ст. 72 ККстроку попереднього ув`язнення згідно

з редакцією Закону № 838-VIII, але лише в межах того самого кримінального провадження.

З огляду на те, що Закон № 838-VIII застосовується як за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок,
або за власною ініціативою суду (відповідно до пункту 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону), до вирішення питання про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, суд за власною ініціативою має звернутися до суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, для його вирішення протягом строку, встановленому в Закон № 838-VIII.
На жаль, законодавець під час здійснення кодифікаційної діяльності майже
не користується обов`язковим для нього принципом системності кримінального права та кримінального процесуального права. Прийнявши Закон № 838-VIII не враховував наявності впорядкованості та узгодженості у зв`язках структурних елементів даного системного нормативно-правового комплексу, а також того, що зміни в одному
з елементів системи обов`язково тягнуть зміни в інших його елементах, що, в ідеалі, тягне за собою і внесення відповідних змін до КПК в частині забезпечення застосування вимог Закону. На сьогодні цілком зрозуміло, що під час прийняття Закону № 838-VIII мали місце поспішні і недостатньо обґрунтовані рішення, що призвело до ухвалення законодавчих новел виходячи з суб`єктивних реакцій на окремі факти як синдроми суспільства.
Проте, наявність такої законодавчої практики як прояву деякої хаотичності й невпорядкованості в законотворчому процесі, не звільняє суд від обов`язку захисту законних прав, гарантованих Конституцією України та встановлених Законом № 838-VIII.
В іншій частині повністю згоден з мотивами та змістом ухваленого рішення.

Суддя ОСОБА_1