ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1245/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1310/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського районного суду Харківської області від 14 травня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська Харківської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 08.04.2015 року за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків з застосуванням правил п. б) ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.04.2015 року та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного засудженому на праві власності.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його фактичного затримання з 06.02.2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження наступним чином : з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу його затримання - з 06.02.2016 року і до 20.06.2017 року, з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за одиндень позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вказаним вироком встановлено, що 04.02.2016 року близько 19.00 год. в м. Куп`янську Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає раніше йому знайома ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де діючи з умислом на розбійний напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, через паркан проник на територію її домоволодіння та за допомогою дерев`яної палиці розбив скло у вікні будинку, потім з метою реалізації свого злочинного умислу, проник до кімнати.
Знаходячись у кімнаті житлового будинку ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 мешкає за вказаною адресою разом з чоловіком, який в силу свого захворювання без сторонньої допомоги не пересувається, скориставшись тим, що він має фізичну перевагу над потерпілою, яка через свій похилий вік не зможе чинити фізичного опору, схопив потерпілу ОСОБА_10 за верхній одяг та почав вимагати від останньої грошові кошти, однак, отримавши відмову потерпілої на свою вимогу, наніс їй не менше десяти ударів кулаками в область обличчя і передньої поверхні грудної клітини.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , не отримавши інформації від потерпілої ОСОБА_10 про місцезнаходження грошових коштів, почав самостійно шукати їх у приміщенні будинку, але не знайшовши грошей, знову почав вимагати гроші та наніс потерпілій ОСОБА_10 більше десяти ударів правим кулаком в ліву область обличчя, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, з наявністю травматичного набряку м`яких тканин в області обох орбіт і синців на їх фоні, субконьюнктивальний кроволив лівого ока, які згідно з висновку судової медичної експертизи №102-КП/16 від 10.03.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Подавивши волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, остання, не маючи змоги терпіти знущань та ударів, повідомила про місце в спальній кімнаті, де ховала гроші, на підвіконні. ОСОБА_7 заволодів грошима в сумі 180 гривень, розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 04.02.2016 року близько 19:10 год., в м. Куп`янську Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після скоєння ним розбійного нападу у відношенні потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та перебуваючи у коридорі будинку АДРЕСА_1 , діючи з умислом на вчинення насильницького статевого акту з потерпілою ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в нанесенні їй ударів в область обличчя, в результаті яких їй заподіяні тілесні ушкодження, придушивши тим самим волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, повалив останню на ліжко, стягнув з неї одяг та вчинив з ОСОБА_10 статевий акт.
Після завершення статевого акту ОСОБА_7 самостійно припинив свої злочинні дії та з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі зміненими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 152 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання увиді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч.1 ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор посилається на те, що судом недостатньо враховані фактичні обставини кримінального та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив злочини щодо особи похилого віку та один з цих злочинів є особливо тяжким при цьому, на час вчинення злочинів ОСОБА_7 відбував покарання у виді іспитового строку за попереднім вироком; обвинувачений неодружений, не має стійких соціальних зв`язків, зловживає спиртними напоями. На думку апелянта, ці обставини свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення, та, як наслідок, необхідність застосування до нього більш суворого покарання.
Крім того, апелянт зазначає, що враховуючи положення ст.80 КК України та те, що ОСОБА_7 08.04.2015 року засуджено за попереднім вироком за злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, 04.02.2016 року перебіг строків давності виконання обвинувального вироку за вказаний злочин перервався і почав відраховуватися заново та 04.02.2019 сплинув, у зв`язку з чим на час апеляційного розгляду за цим кримінальним провадження, положення ст.71 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , не підлягають застосуванню.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги обвинувачений посилається на те, що він не вчиняв злочини згідно пред`явленого обвинувачення; матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження його вини; висновку суду, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судом не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснили під час їх допиту, що в день інкримінованих злочинів ОСОБА_7 перебував вдома; досудове розслідування було проведено з порушенням вимог КПК України, в тому числі і права на захист; судом не надана оцінка всім проведеним експертизам.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; пояснення прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; дослідивши матеріали провадження , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на протиправне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 та її зґвалтування, а також недоведеність його вини є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.
Зокрема, твердження сторони захисту спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілої та свідків.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що вона проживає разом зі своїм чоловіком, який за станом здоров`я прикутий до ліжка, оскільки є особою, яка має інвалідність. 04.02.2016 р. вона у свого сусіда ОСОБА_14 придбала пляшку горілки, отримала здачу 180 грн., при цьому був присутній ОСОБА_15 . Знаходячись дома з чоловіком, вона почула стук у вікно, на який не відреагувала. Потім побачила, що хтось розбив вікно, через яке до кімнати потрапив ОСОБА_15 , який схопив її за горло, почав бити та вимагати гроші. Наніс не менш десяти ударів в обличчя, у груди. Вона йому казала, що грошей немає, тоді він схопив її за одяг, потім за волосся та потягнув до спальні, де почав шукати гроші на ліжку, під матрацом. Потім знову почав питати, де гроші, та продовжував бити, тоді вона не витримала болю та показала, де знаходяться гроші, які ОСОБА_15 забрав, після чого стягнув з неї одяг та став ґвалтувати, закінчивши статевий акт, після чого залишив будинок. Наступного дня після події вона повідомила своїм родичам, які рекомендували їй звернутися до поліції та до лікарняного закладу. За фотографією, серед тих, які показували їй працівники поліції, вона упізнала ОСОБА_15 , як особу, яка вимагала у неї гроші та зґвалтувала її. В результаті дій обвинуваченого перебувала у лікувальному закладі 6 днів. Також зазначила, що збоку захисника обвинуваченого була пропозиція про відшкодування матеріальної шкоди, від якої вона відмовилася.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в суді першої інстанції підтвердив, що 04.02.2016 року після обіду він ходив придбати спиртне у свого знайомого, де зустрів ОСОБА_16 , яка також покупала спиртне, зі слів знайомого, у неї при собі було 180 гривень.

Свідок ОСОБА_17 надав показання про те, що потерпіла є його матір`ю. Пояснив, що 06.02.2016 р. приїхав до матері, побачив на її обличчі синці, розбите скло у вікні, вона уся була побита. На прохання матері викликав поліцію, якій вона пояснила, що її побив, вкрав 180 грн. та зґвалтував чоловік на ім`я « ОСОБА_18 », якого вона впізнала по фотографії, надану співробітниками поліції. Через деякий час працівники поліції привезли ОСОБА_15 до будинку матері, яка підтвердила, що саме він її зґвалтував, побив і забрав гроші.
Свідок ОСОБА_19 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що він є племінником потерпілої. 05.02.2016 р. приїхав до тітки, від якої дізнався , що 4 лютого ОСОБА_20 розбив вікно, проник до будинку, де став наносити тітці удари , вимагаючи грошові кошти. Коли тітка передала йому грошові кошти в сумі 180 грн., ОСОБА_15 зґвалтував її та покинув будинок. Тітка була в пригніченому стані, трусилася та плакала. Коли зайшов до будинку, побачив сліди крові, яка, зі слів потерпілої, належить їй.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції надала показання про те, що вона працює акушеркою Куп`янської міської лікарні. Пам`ятає що потерпіла поступила до неї з метою огляду, оскільки була напередодні зґвалтована. На обличчі були наявні синці. Будь-яких ушкоджень на статевих органах виявлено не було. Відсутність слідів зґвалтування може пояснити тим, що воно сталося напередодні, а жінка поступила для огляду пізніше.

В ході допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 пояснив, що він працює на посаді лікаря-травматолога Куп`янської ЦМЛ. Він підтвердив, що потерпіла поступила до лікарняного закладу в стані середньої тяжкості, ближче до тяжкого, де в ході її огляду було виявлено сліди насильницької травми, зі слідами множинних гематом обличчя, струс мозку, параорбитальні гематоми. Як повідомила потерпіла , на неї був вчинений напад та вона була зґвалтована. При цьому зазначив, що потерпіла не могла самостійно пересуватися. Після огляду, за станом тяжкості потерпілу направили у реанімацію.

Потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що потерпіла та свідки мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого, в тому числі з урахуванням суми, якою незаконно заволодів ОСОБА_7 , що є незначною і складає всього 180 грн.
Враховуючи вік потерпілої , матеріальний стан обвинуваченого, дані про ого особу, колегія суддів виключає можливість обмовляння обвинуваченого з боку потерпілої ОСОБА_16 у скоєнні щодо неї зґвалтування , враховуючи специфіку вказаного злочину, відповідно до якої потерпілі зазвичай взагалі соромляться повідомляти про нього.
Винність ОСОБА_7 у скоєнні пограбування та зґвалтування також підтверджується дослідженими судом письмовими доказами, які узгоджуються з наведеними вище поясненнями потерпілої та свідків.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 06.02.2016 року виявлено, в домоволодіння ОСОБА_16 одне з вікон знаходиться у пошкодженому стані, а саме, відсутня віконна шибка. Зі слів ОСОБА_10 04.02.2016 року у вечірній час чоловік на ім`я ОСОБА_23 розбив віконну шибку та проник до будинку, почав вимагати гроші, а також наносив їй тілесні ушкодження в область обличчя, спини, після чого схопив рукою за волосся, потягнув до кімнати і зґвалтував. Вона віддала йому 180 гривень. Під час огляду вилучено сліди на відрізках, штани, змиви з підлоги у спальні, коридорі, з ковдри;
Згідно протоколу слідчого експерименту, проведеного 11.02.2016 року за участю ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , у присутності понятих, експерта ОСОБА_24 і спеціаліста ОСОБА_25 , обвинувачений добровільно показав і розповів про всі обставини скоєних ним злочинів і повідомив, що 4.02.2016 р. в період з 19.00 до 19.30 годин, внаслідок виниклого умислу на заволодіння грошима, які він бачив раніше у ОСОБА_16 при покупці нею спиртного, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переліз через огорожу її домоволодіння по АДРЕСА_2 , і після того як ОСОБА_16 не відчинила йому вхідні двері до будинку та почала виганяти його з двору, він дерев`яною палицею розбив скло в рамі та проник до будинку, та почав вимагати у ОСОБА_16 гроші. Оскільки вона лаяла його та виганяла, він наніс їй декілька ударів кулаками в область голови, і після того, як вона впала на підлогу, викрав у неї гроші в сумі 180 грн. Після того, як ОСОБА_16 почала виражатися брудною лайкою на його адресу та виганяти його, він схопив ОСОБА_16 , затягнув до кімнати, бросив на ліжко та вчинив статевий акт. Безпосередньо на місці злочинів ОСОБА_7 показав та розповів обставини вчинення ним злочинів. В протоколі зазначене, що зауважень, доповнень нема.
Згідно протоколу слідчого експерименту від 16.03.2016 р., згідно якого за участю ОСОБА_10 показала і розповіла про обставини події, як 4.02.2016 р. ОСОБА_7 розбив скло у будинку, ввалився у кімнату, правим кулаком наносив їй удари у верхню волосисту частину голови, не менш десяти ударів в ліву частину обличчя, передньої частини грудної клітини, вимагав у неї гроші, хапав за волосся, при цьому він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Оскільки вона не могла терпіти побиття, показала, де знаходяться гроші, які він взяв. Потім ОСОБА_15 штовхнув ї на ліжко, на спину, стягнув з неї спортивні брюки, спустив свої брюки і почав ґвалтувати її протягом 5-7 хвилин. Сім`явиверження було. Після чого він пішов. У цей день потерпіла до поліції не зверталася. 5.02.2016 р. вона попросила племінника повідомити про цей факт, а 6.02.2016 р. вона зателефонувала сину та повідомила про даний факт. В протоколі зазначене, що зауважень, доповнень немає.
Згідно висновку судово медичної експертизи встановлено, що у ОСОБА_16 мали місце закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, з наявністю травматичного набряку м`яких тканин в області обох орбіт і синців на їх фоні, субконьюнктивальний крововилив лівого ока, які утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо у строк і за обставин, вказаних у постанові слідчого та за ступенем тяжкості є тілесними ушкодженнями легкого ступеня тяжкості.
Згідно довідці КЗ «Куп`янська міська лікарня» Куп`янської міської ради Харківської області за вихідними ОСОБА_10 була доставлена швидкою медичною допомогою до лікарні з травмами, знаходилась на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні лікарні з 06.02.2016 року по 12.02.2016 року;
Відповідно до висновків експертів № 129-КП/16 від 17.03.2016 р. та № 140-КП/16 від 21.03.2016 р., враховуючи характер і локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_10 , механізм їх утворення не суперечить показанням ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 , які були дані ними у ході слідчих експериментів, проведених 11.02.2016 р. і 16.03.2016 р.;
Згідно висновку експерта за № 560-И/16 від 25.03. 2016 року, на спортивних брюках потерпілої ОСОБА_10 , вилучених у ході огляду місця події, виявлені сліди сперми без домішків крові, у яких реакцією кількісної абсорбції виявлений антиген Н, властивий виділенням самої потерпілої. Однако, враховуючи конкретні обставини справи і осіб по справі, не можна виключити також, що сперма в указаному об`єкті може походити від чоловіка - виділителя групового антигену ОСОБА_26 , яким може бути ОСОБА_7 ;

Посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції необґрунтовано не взято до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 безпідставними, оскільки в оскаржуваному рішенні наведенні відповідні мотиви суду, з яким також погоджується і колегія суддів, стосовно того, що показання племінника обвинуваченого - ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 весь день 4.02.2016 р. був дома суперечать поясненням потерпілої щодо часу, коли вона бачила обвинуваченого та коли був скоєний напад на неї. Крім того, свідок ОСОБА_13 , яка є співмешканкою обвинуваченого, хоча і вказала на те, що вона разом з ОСОБА_15 , племінником ОСОБА_27 , знайомим ОСОБА_28 весь час знаходилися дома, але плуталася у датах, вказуючи інші дати, ніж дата події, тобто 16 лютого, або 6 лютого. Також вона вказала, що з 5 на 6 лютого ОСОБА_15 ночував дома, тобто про події 4.02.2016 р. вона пояснень не надала.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що висновки суду про доведеність його вини суперечать висновкам проведених судово-медичних експертиз є суб`єктивним, так як ці висновки експертів в сукупності з іншими доказами, що безпосередньо дослідженні під час судового розгляду за участі сторони захисту та наведені в оскаржуваному вироку, не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість вірно визнана судом першої інстанції.
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що він не ґвалтував потерпілу ОСОБА_10 , у потерпілої не встановлено тілесних ушкоджень на статевих органах чи його слідів сперми, оскільки згідно пояснень свідка ОСОБА_21 , потерпіла поступила для огляду значно пізніше ніж стався злочин, у зв`язку з чим встановити сліди зґвалтування не виявилося можливим. Свідок ОСОБА_22 , який працює на посаді лікаря-травматолога Куп`янської ЦМЛ, пояснив , що потерпіла безпосередньо повідомила що , на неї був вчинений напад та вона була зґвалтована. При цьому зазначив, що потерпіла не могла самостійно пересуватися.
Отже версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги обвинуваченого.
Апелянтом не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, а саме зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства.

Разом з цим, судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Як зазначено в обвинувальному акті та вироку суду ОСОБА_7 з метою заволодіння майна потерпілої ОСОБА_10 «схопив потерпілу ОСОБА_10 за верхній одяг та почав вимагати від останньої грошові кошти, однак, отримавши відмову потерпілої на свою вимогу, наніс їй не менше десяти ударів кулаками в область обличчя і передньої поверхні грудної клітини.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , не отримавши інформації від потерпілої ОСОБА_10 про місцезнаходження грошових коштів, почав самостійно шукати їх у приміщенні будинку, але не знайшовши грошей, знову почав вимагати гроші та наніс потерпілій ОСОБА_10 більше десяти ударів правим кулаком в ліву область обличчя, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, з наявністю травматичного набряку м`яких тканин в області обох орбіт і синців на їх фоні, субконьюнктивальний крововилив лівого ока, які згідно з висновку судової медичної експертизи №102-КП/16 від 10.03.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень».
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК України - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Встановлений в обвинувальному акті та вироку характер застосованого насильства з боку ОСОБА_7 та висновок судово-медичної експертизі з цього приводу не підтверджує , що застосоване обвинуваченим насильство потягло короткочасний розлад здоров`я потерпілої, або було небезпечним для життя та здоров`я в момент вчинення , тобто було пов`язано з втратою свідомості або носило характер мордування , або придушення , або скидання з висоти, застосування зброї , електроструму, спеціальних знарядь.

Одночасно , відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК України не потребують.

Оскільки тілесні ушкодження , спричиненні ОСОБА_7 потерпілій не потягли короткочасного розладу здоров`я, а про інше насильство з боку обвинуваченого , яке мало характер небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої в момент вчинення в обвинувальному акті та вироку не заначено, колегія суддів приходе до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки розбійного нападу застосування насильства , небезпечного для життя та здоров`я потерпілої.

За таких обставин, колегія суддів, відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, дійшла висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч.3 ст.186 КК України та застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин, оскільки суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про вчинення ОСОБА_7 грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та з проникненням у житло, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні у цій частині.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, за ч.3 ст.186 КК України колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його зухвалість, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується з незадовільного боку; має середньо-спеціальну освіту; офіційно не працевлаштований; неодружений; раніше судимий.
Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи на теперішній час ознак психозу і слабоумія не виявляє, виявляє синдром залежності від алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував в стані гострої неускладненої алкогольного інтоксикації, поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. На теперішній час примусових заходів медичного характеру не потребує.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до ст.67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання, суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а також вчинення злочину у відношенні особи похилого віку.
При цьому, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_29 належить призначити покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції ч.3 ст.186 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.
Перевіряючи вирок щодо правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.152 КК України, колегія суддів вважає, що призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину і даним про особу винного, що також не оспорює прокурор в своїй апеляційній скарзі .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на час слухання цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , положення ст.71 КК України не підлягають застосуванню, на думку колегія суддів, є безпідставними, з огляду на наступне.
Як вбачається з відомостей матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.04.2015 року за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Протягом визначеного іспитового строку за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.04.2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нові злочини 04.02.2016 року за цим кримінальним провадженням.
Виходячи з положень ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у відповідні строки. Тобто у тих випадках, коли обвинувальний вирок не було звернуто до виконання.
Враховуючи те, що вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.04.2015 року набрав законної сили та почав відповідним чином виконуватися органом пробації, на переконання колегії суддів строки давності виконання вироку не застосовуються , і остаточне покарання обвинуваченому належить призначити на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08.04.2015 року.
Враховуючи наведене вище , апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2016 року до 23.01.2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 14 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
За ч.1 ст.152 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 08 квітня 2015 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року по 23 січня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді