Номер провадження: 11-кп/813/542/20
Номер справи місцевого суду: 520/9011/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.05.2018 року у кримінальному провадженні №0002061 від 02.06.2017 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Десантне Кілійського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з 02.06.2017 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 02.06.2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 01.06.2017 року в період часу з 20 год. до 23 год., він, знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою помсти за образливі висловлювання у його бік, умисно наніс потерпілій ОСОБА_12 численні удари руками, ногами та дерев`яними палицями, в область голови, грудної клітки, живота, сідниць, верхніх та нижніх кінцівок, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани лобової ділянки голови зліва з крововиливом в м`яких тканинах голови, яке не було небезпечним для життя, при звичайному своєму перебігу викликає короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше шести днів, але не більше ніж три тижні (21 день) і за цим критерієм має ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; поєднаної травми тулуба, сідниць, верхніх і нижніх кінцівок, а саме множинних синців і саден грудної клітки, живота, сідниць, верхніх та нижніх кінцівок з великовогнищевими крововиливами в м`яких тканинах верхніх кінцівок, великовогнищевими крововиливами і розміжченням підшкірно-жирової клітковини та м`язових тканин правої та лівої сідниць і стегон, які ускладнилися розвитком шоку, оцінюються в комплексі, були небезпечними для життя і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 .
Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 померла на місці вчинення кримінального правопорушення, а безпосередньою причиною смерті, став шок.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним з таких підстав:

1) суд першої інстанції неправильно зарахував попереднє ув`язнення у строк покарання, адже зарахував його з 02.06.2017 року по 20.06.2017 року, хоча необхідно було зараховувати до дня набрання вироком законної сили;

2) суд не врахував також, що він не судимий, працював, має міцні соціальні зв`язки і не встановив обставин, передбачених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання;

3) суд не сприйняв доводи сторони захисту, розглянувши справу з обвинувальним ухилом та не врахував, що він сам викликав швидку медичну допомогу, давав пояснення та сприяв розкриттю злочину, а працівники поліції здійснювали на нього фізичний та психічний тиск, змушуючи його повністю визнати свою вину.

Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через грубі порушення норм матеріального та процесуального права, посилаючись на наступні доводи:

1) суд першої інстанції послався, як на докази вини підзахисного, на показання свідків, які не бачили, щоб ОСОБА_10 спричиняв тілесні ушкодження потерпілій;

2) висновок експерта, відповідно до якого, причиною смерті ОСОБА_12 став шок, викликає сумніви, оскільки у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень, які могли б викликати шок;

3) суд не навів у вироку обставини, які пом`якшують покарання, зокрема те, що ОСОБА_10 позитивно характеризується, має мати пенсійного віку, яка страждає на ряд захворювань;

4) суд першої інстанції зарахував у строк покарання лише 18 днів строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважаючи, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину не доведена, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні злочину визнав, просив вирок суду відносно нього змінити, пом`якшити призначене йому покарання та зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання по набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року. Захисник ОСОБА_11 підтримав позицію обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_8 заперечувала проти доводів апеляційних скарг сторони захисту в частині пом`якшення призначеного покарання, в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року не заперечувала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, мотивуючи винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що ОСОБА_12 доводилася їй донькою та проживала за адресою: АДРЕСА_2 . Спочатку ОСОБА_10 проживав із сусідкою ОСОБА_14 з 8-го поверху, а після того, як у них відбувся конфлікт і бійка із застосуванням ножа, він перейшов жити у квартиру доньки. Вона вперше побачила обвинуваченого 01.05.2017 року і відразу зрозуміла, що він зловживає спиртними напоями. ОСОБА_10 не хотів щоб вона приходила до них у квартиру, висловлювався на її адресу нецензурно, погрожував їй, говорив, що працював раніше в міліції і посадить її у тюрму, не давав їй спілкуватися з донькою. В неї були ключі від квартири доньки, але коли вона прийшла туди, ОСОБА_10 забив дошкою двері, щоб вона не могла зайти та поговорити з донькою. Зі слів доньки, їй відомо, що ОСОБА_10 постійно з нею сварився, ображав її, був дуже нервовий, постійно вимагав у неї гроші на спиртне. Вона особисто була проти того, щоб її донька проживала з ОСОБА_10 , але не хотіла їй заважати. Також робітник, який робив ремонт у квартирі доньки, їй говорив, що вони між собою сваряться, а ОСОБА_10 вимагає від доньки гроші для придбання алкоголю. Вона вважає, що ОСОБА_10 має відповідати за умисне вбивство її доньки, а не за спричинення тяжких тілесних ушкоджень, від яких вона померла та просить суд призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі;
- показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що проживав у квартирі потерпілої, орендував у неї кімнату. Через місяць, після того, як він оселився у квартирі потерпілої, вона познайомила його з ОСОБА_10 , з яким почала проживати разом і вживати спиртні напої. Окрім нього, ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_12 , у квартирі ніхто не проживав. 01.06.2017 року він бачив потерпілу близько 11 год. 20 хв. - 11 год. 30 хв., але тілесних ушкоджень на ній не було. Потім він пішов на роботу і до вечора додому не повертався. Ввечері, коли він повернувся додому, у кімнаті ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , було тихо. Близько 23 год. він вийшов на кухню, куди прибіг обвинувачений і сказав, що не може розбудити потерпілу та викликав швидку медичну допомогу. Коли приїхали лікарі, вони констатували смерть потерпілої і викликали поліцію;
- показання свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що проживає в тому ж будинку. За день до смерті потерпілої, близько 4 год. ранку, ОСОБА_12 зателефонувала їй та сказала, що нервує через те, що її чоловік ОСОБА_10 прийшов з роботи напідпитку і вона теж хоче випити спиртного. Через деякий час вона подзвонила потерпілій і попросилася зайти до неї помити голову. Коли вона прийшла до ОСОБА_12 , то побачила, що вона вживає горілку. Потім вона повернулась додому. Через деякий час потерпіла прийшла до неї, була у нетверезому стані, але тілесних ушкоджень на ній не було. У неї вдома знаходився ОСОБА_17 , також заходив ОСОБА_18 , який одразу пішов. Потерпіла була у стані алкогольного сп`яніння та почала засинати сидячі. Вона просила її йти додому, але потерпіла не реагувала, тому вона подзвонила ОСОБА_10 , щоб він забрав ОСОБА_12 додому. ОСОБА_10 вивів потерпілу з квартири, адже їй було важко йти і біля ліфту вона впала. Потім вони завели потерпілу у ліфт і ОСОБА_10 з нею поїхали до себе додому. Приблизно через дві години їй подзвонив ОСОБА_10 і повідомив, що потерпіла померла. Вона з ОСОБА_17 піднялись до квартири потерпілої, в якій вже знаходились лікарі та поліція. Потерпіла лежала на полу, на її тілі були трупні плями;
- показання свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, що 01 червня 2017 року, в денний час, він заходив до квартири сусідки ОСОБА_16 . Потім до ОСОБА_16 прийшла ОСОБА_12 . Тілесних ушкоджень на ній не було. Через декілька хвилин він пішов, а вночі приїхали працівники поліції і йому стало відомо, що ОСОБА_12 вбили;
- витяг з ЄРДР від 02.06.2017 року;
- повідомлення про виклик служби «102», з якого вбачається, що 01.06.2017 року о 22 год. 58 хв., лікар бригади швидкої допомоги повідомив про факт смерті ОСОБА_12 , на трупі якої є тілесні ушкодження;
- протокол огляду місця події від 01.06.2017 року з фототаблицями, з якого випливає, що при огляді кв. АДРЕСА_4 , в коридорі на поверхні шафи і підлозі виявлені плями бурого кольору, фрагмент палиці, дерев`яні тріски. У спальній кімнаті на підлозі між ліжком і кріслом виявлений труп потерпілої ОСОБА_12 з множинними тілесними ушкодженнями і трупними плямами. При огляді трупа потерпілої лікарем СМЕ ОСОБА_19 , зафіксовані множинні синці і садна грудної клітки, живота, сідниць, верхніх та нижніх кінцівок з крововиливами. З місця події вилучені особисті речі потерпілої, 8 дерев`яних палиць, пляшки з-під горілки, змиви бурого кольору;
- протокол огляду предмету від 07.06.2017 року та відеозаписом, відтвореним у судовому засіданні, з якого вбачається, що камерою зовнішнього спостереження, розташованою в парадній буд. АДРЕСА_5 , зафіксовано, що 01.06.2017 року о 15 год. 19 хв. до кв. АДРЕСА_6 , з якої вийшла свідок ОСОБА_16 , по сходам спускається ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_16 зі своєї квартири виводить за руку потерпілу ОСОБА_12 , яка знаходячись на колінах, повзе у напрямку ліфту. ОСОБА_16 викликає ліфт, а ОСОБА_10 , штовхаючи потерпілу, тягне до ліфту, де потерпіла падає на підлогу. ОСОБА_10 підіймає її, садить на підлогу у ліфті, після чого двері зачиняються. З даного відеозапису вбачається, що ОСОБА_12 покинула квартиру ОСОБА_16 з явними ознаками сильного алкогольного сп`яніння, що візуально видно з відеозапису по діях ОСОБА_12 , яка фізично не в змозі самостійно пересуватись у вертикальному положенні, стоячи на ногах, тому фактично повзе на колінах до ліфту. Даний відеозапис підтверджує показання у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_12 покинула її квартиру і поїхала на ліфті до своєї квартири у супроводі тільки ОСОБА_10 . Інших осіб разом з ОСОБА_12 не було;
- постанову від 07.06.2017 року про визнання відеозапису речовим доказом;
- протокол огляду предметів від 07.06.2017 року, вилучених з місця події;
- висновок експерта №617-1867/2017 від 05.07.2017 року, згідно з яким, на трупі ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани лобової ділянки голови зліва з крововиливом в м`які тканини голови, яке не було небезпечним для життя, при звичайному своєму перебігу викликає короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше шести днів, але не більше ніж три тижні (21 день) і за цим критерієм має ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; поєднаної травми тулуба, сідниць, верхніх і нижніх кінцівок, а саме множинних синців і саден грудної клітки, живота, сідниць, верхніх та нижніх кінцівок з великовогнищевими крововиливами в м`яких тканинах верхніх кінцівок, великовогнищевими крововиливами і розміжченням підшкірно-жирової клітковини та м`язових тканин правої та лівої сідниць і стегон, які ускладнилися розвитком шоку, оцінюються в комплексі, були небезпечними для життя і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 ;
Безпосередньою причиною смерті, став шок. Смерть потерпілої ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в період часу з 20 год. до 00 год. Положення потерпілої ОСОБА_12 в момент заподіяння їй тілесних ушкоджень могло бути різним і в процесі заподіяння тілесних ушкоджень неодноразово змінюватись. Виходячи з локалізації, механізму спричинення та масивності всіх тілесних ушкоджень, спричинення вказаних тілесних ушкоджень самою ОСОБА_12 , - виключено.
При дослідженні трупа ОСОБА_12 , у крові потерпілої виявлений етиловий спирт у концентрації 4,37 %, що відповідає важкому ступеню алкогольного сп`яніння;
- висновок судово-медичної експертизи №333 від 05.07.2017 року відповідно до якого, на одязі потерпілої ОСОБА_12 виявлені плями, схожі на кров;
- висновок експерта №336 від 05.07.2017 року, згідно з яким, на тільнику ОСОБА_10 виявлені дві ділянки з накладаннями речовини, схожої на кров;
- висновок експерта №335 від 06.07.2017 року, відповідно до якого, при дослідженні 8 палиць (циліндрів), вилучених з місця події, встановлено, що на дерев`яних палицях (циліндрах) під №№4, 6, 7, 8 виявлені плями, бризки та мазки речовини, схожої на кров. На циліндрах №4 і №6 накладання буро-коричневого кольору, схожих на кров, характерні для нанесення ударів даними предметами. На циліндрах №7 і №8 накладання буро-коричневого кольору, схожих на кров, характерні для динамічного контактування з поверхнею, що забруднена даною речовиною;
- висновок експерта №589 від 27.07.2017 року, згідно з яким, на досліджених сорочці і штанах потерпілої ОСОБА_12 , вилучених з місця події, виявлена кров ОСОБА_12 . На передній поверхні, правій половині лицевої сторони сорочки ОСОБА_12 (об`єкт №3) виявлено змішення крові потерпілої ОСОБА_12 з кров`ю обвинуваченого ОСОБА_10 ;
- висновок експерта №595 від 27.07.2017 року, відповідно до якого, на тампонах зі змивами восьми фрагментів дерев`яних палок, вилучених при огляді місця події, виявлена кров людини, а саме: на змивах з підлоги біля шафи, з дзеркала шафи, а також на 8-ми палицях, в тому числі на фрагменті дерев`яної палиці зі значним сколком, вилучених у квартирі, виявлена кров потерпілої ОСОБА_12 ; на двох дерев`яних палицях №4 та №8 виявлена кров ОСОБА_10 у якості домішки до крові потерпілої ОСОБА_12 ;
- висновок комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи №293 від 06.07.2017 року, яким встановлено, що ОСОБА_10 , на період скоєння кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, на хронічний психічний розлад, недоумство не страждав, у тимчасовому хворобливому стані психічної діяльності не перебував. Виявляв психічні порушення у вигляді «Розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з неповною ремісією». Однак вказані у ОСОБА_10 психічні порушення алкогольного ґенезу за ступенем своєї вираженості не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_10 міг знаходитись в стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння. Однак, його дії не були обумовлені будь-якими розладами психотичного рівня, якісно та кількісно порушеною свідомістю, тому він був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_10 також не страждає на хронічний психічний розлад, недоумство. Виявляє психічні порушення у вигляді «Розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. На даний час утримання, але в умовах, що виключають вживання». Здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом може приймати участь у судовому розгляді. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Згідно протоколу №000503 від 02.06.2017 року медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння вбачається, що ОСОБА_10 тверезий.
Дослідивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони є належними, достовірними, допустимими і достатніми та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.
В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням сторони захисту допитаний експерт ОСОБА_19 , який надавав висновок №617-1867/2017 від 05.07.2017 року, який пояснив, що безпосередньою причиною смерті потерпілої ОСОБА_12 , став комбінований шок, який настав у зв`язку із заподіянням їй множинних тілесних ушкоджень та переходом крові в підшкірну клітчату. Вказаний висновок він зробив на підставі огляду трупа та мікроскопічного дослідження. На момент настання смерті, ОСОБА_12 хронічними захворюваннями не хворіла. При дослідженні трупа ОСОБА_12 , у крові потерпілої виявлений етиловий спирт у концентрації 4,37%, що відповідає важкому ступеню алкогольного сп`яніння, проте, ступень алкогольного сп`яніння не знаходився у причинному зв`язку з її смертю.
Довід сторони захисту у апеляційній скарзі про те, що висновок зазначеної судово-медичної експертизи, викликає сумніви, через те, що у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень, які могли б викликати шок, колегія суддів вважає надуманим, безпідставним і невмотивованим, оскільки судом першої інстанції зазначений довід був перевірений і не знайшов свого підтвердження.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що судово-медична експертиза проведена із дотриманням норм КПК України, тому цей висновок експертизи не викликає сумнівів, а є допустимим доказом винуватості ОСОБА_10 у вчинені інкримінованому йому злочині.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, обґрунтовано критично поставився до правової позиції обвинуваченого, про те, що він не спричиняв ОСОБА_12 тілесні ушкодження, від яких наступила смерть потерпілої, оскільки такий висновок судом зроблений на підставі сукупності досліджених доказів, яким суд надав об`єктивну оцінку і правильно розцінив таку позицію, як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.
До того ж, судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що в період вчинення ОСОБА_10 злочину, в квартирі, окрім нього та ОСОБА_12 , інших осіб не було, а висновком судмедексперта встановлено, що, виходячи з локалізації, механізму спричинення та масивності тілесних ушкоджень, їх спричинення самою ОСОБА_12 , - виключено.
Натомість, на місці події були виявлені багаточисельні сліди злочину, зокрема: знаряддя злочину, плями бурого кольору, фрагмент палиці, дерев`яні тріски, а відповідно до висновку експерта, ОСОБА_12 перебувала у важкому ступеню алкогольного сп`яніння, тобто знаходилась, фактично, у безпорадному стані.
Довід апеляційної скарги захисника про те, що суд 1-ої інстанції послався, як на докази вини підзахисного, на показання свідків, які не були очевидцями події, апеляційний суд вважає безпідставним, адже зазначені особи були свідками подій, що передували вчиненню злочину та оцінені судом у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані: за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку, характер, наслідки та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, вчинення обвинуваченим тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи та обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.
Обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до положень ст. 66 КК України, та обтяжують покарання, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду провадження, обвинувачений ОСОБА_10 визнав вину у вчиненні злочину, щиро розкаявся, про що вказав в останньому слові. Окрім того, апеляційний суд враховує те, що він раніше не судимий, має на утриманні мати пенсіонерку, позитивно характеризується за місцем проживання, у зв`язку з чим вважає можливим призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України.

Довід сторони захисту, наведений у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про неправильність зарахування судом 1-ої інстанції у строк покарання строку попереднього ув`язнення (з 02.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованим з таких підстав.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильнозастосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, тому апеляційна скарга у цій частині підлягає задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 02.06.2017 року по теперішній час, тому попереднє ув`язнення йому має бути зараховане у строк покарання з 02.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 13.02.2020 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, з мотивів, наведених вище.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 370-374, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.05.2018 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, в частині призначення покарання та застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_10 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
Абзац четвертий резолютивної частини вироку суду викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 02.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 13.02.2020 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4