ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1678/20 Справа № 207/3876/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001426 від 30.10.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, незаміжньої, на утриманні неповнолітніх дітей не має, освіта професійно-технічна, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 27.11.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком на 1 рік, 15.05.2017 року знята з обліку в зв`язку з новою судимістю;
- 31.03.2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 3 місяці за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.11.2015 року, до відбуття 1 рік 3 місяці позбавлення волі, звільнена 10.08.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину та виконає наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3366 грн. 67 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи № 19/12.1/1227 від 08.11.2019 року в сумі 628,04 грн.
Цим вироком, дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 30.10.2019 приблизно о 10:00 год. після спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_9 знаходилась біля будинку 72А по вул. Колеусівській в м. Кам`янське, де попросила у останнього мобільний телефон Xiaomi Note 5, 4GB/64GB, імеі1: НОМЕР_1 для здійснення дзвінка. ОСОБА_9 передав їй мобільний телефон, який знаходився у чохлі. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_7 30.10.2019 о 10:00 год., перебуваючи біля будинку 72А по вул. Колеусівській в м. Кам`янське, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, вказаний мобільний телефон витягнула з чохла та поклала собі в праву зовнішню кишеню пальто, а чохол від мобільного телефону поклала у внутрішню кишеню куртки потерпілого ОСОБА_9 , сподіваючись, що останній знаходиться в алкогольному сп`янінні та не помітить відсутність мобільного телефону. Після чого вони разом направились по вулиці Колеусівській в м. Кам`янське. Знаходячись біля будинку №60 по вул. Колеусівській в м. Кам`янське, потерпілий ОСОБА_9 , перевіривши внутрішню кишеню своєї куртки, виявив відсутність мобільного телефону в чохлі, після чого почав прохати ОСОБА_7 повернути йому його мобільний телефон, намагаючись взяти ОСОБА_7 за руку. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що її дії почали нести відкритий характер, реалізуючи свій раптовий злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що її дії залишаються поміченими потерпілим ОСОБА_9 , відштовхнула його від себе та умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрала майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон Xiaomi Note 5, 4GB/64GB, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи № 19/12.1/1227 від 08.11.2019р. становить 3366,67 грн.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що рішення суду не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої через м`якість.
Прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КПК України, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, що відноситься до тяжкого злочину.
Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, згідно ст. 66 КК України з обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 встановлено лише щире каяття. Однак, досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, згідно ст. 67 КК України встановлено обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме: рецидив злочинів.
До того ж, суд першої інстанції у своєму рішенні не врахував ту обставину, що майнова шкода завдана потерпілому ОСОБА_9 є для останнього значною та не відшкодована навіть частково, що свідчить про зайве врахування обставини - щире каяття, як такої, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .
Таким чином, ухваленням даного вироку відносно ОСОБА_7 судом не досягнуто мети покарання - виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою, так і іншими особами.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої через м`якість, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченої ст. 75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин у справі, дані про особу обвинуваченої, яка не працює, неодружена, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, скарги на неї відсутні, раніше судима. Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття. До обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд відносить рецидив злочину.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченої, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка характеризується задовільно, вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, суспільно-корисною працею не займається, не працює та не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризики вчинення обвинуваченою інших аналогічних злочинів, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що майнова шкода завдана потерпілому ОСОБА_9 є для останнього значною та не відшкодована навіть частково, а тому призначення їй покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує характер та тяжкість скоєного нею злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, раніше судима, за місцем мешкання характеризується задовільно. На підставі заочного рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2019 року ОСОБА_7 була позбавлена батьківських прав у відношенні малолітньої дитини ОСОБА_10 .
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання, суд враховує рецидив злочину.
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченій реального покарання, та вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 , виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з взяття її під варту в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4