ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 127/10611/18
провадження № 51-1713км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001202, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Вінниці, неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2019 року, якою залишено без зміни вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької областівід 24 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 11 січня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту та непогашену судимість, 17 березня 2018 року близько 10:50, перебуваючи на законних підставах у приміщенні кондитерського цеху «Наша Родзинка» у м. Вінниці, зайшов у кімнату для приймання їжі персоналу, де умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав перфоратор торгової марки «Stanley» моделі «STHR263K» вартістю 2150,61 грн, належний ОСОБА_7 .
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, просить скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- не мотивував належним чином свого рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції і призначення покарання, яке слід відбувати реально;
- не врахував доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, останнього разу був засуджений до тривалого терміну позбавлення воліта звільнений умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став;
- залишив поза увагою, що засуджений не повертав потерпілій викрадену річ, а остання сама викупила перфоратор з ломбарду та надала слідчому для проведення товарознавчої експертизи, тобто висновки суду про те, що засуджений відшкодував заподіяну шкоду поверненням викраденого майна, не відповідають дійсності;
- не спростував помилкового висновку суду першої інстанції про те, що застосування ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у цьому разі зможе забезпечити досягнення мети покарання;
З урахуванням зазначеного прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
У частинах 1, 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
Так, прокурор в апеляційній скарзі вказував, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував належним чином, що:
- вчинений ОСОБА_6 злочин є злочином середньої тяжкості, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів;
- ОСОБА_6 раніше тричі засуджувався за вчинення корисливих злочинів, судимості у встановленому законом порядку не знято і не погашено, та вже двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став, вчинивши новий злочин, що свідчить про його злочинні наміри в подальшому скоювати правопорушення.

Отже, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК) і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали цього суду.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК убачається, що суд може прийняти рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за наявних для того формальних підстав (крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років) лише з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин провадження.
На думку Суду, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення майна, які слугували підставою для призначення йому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК. Разом із тим, суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження та даних про особу засудженого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, має не зняту та непогашену судимість, однак вчинив новий корисливий злочин, який єзлочином середньої тяжкості, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, а також не з`ясував, чи дійсно обвинувачений відшкодував заподіяну шкоду. Суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення і не вказав, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покараннята які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Водночас доводи в касаційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість призначеного покарання не заслуговують на увагу, оскільки прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань того, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки є м`яким. Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор сам просив призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

З урахуванням зазначеного доводи у касаційній скарзі щодо м`якості призначеного засудженому покарання є необґрунтованими.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ст. 436 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3