Номер провадження: 11-кп/813/819/20
Номер справи місцевого суду: 522/9747/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.10.2019 року у кримінальному провадженні №0000785, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Дондушень, Единецького району, Республіки Молдова, громадянин Молдови, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України, до 1-го року 10 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 06.04.2018 року по набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 06.04.2018 року.

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Сенакі, республіки Грузія, громадянин Грузії, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, без місця проживання у м. Одеса, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 06.04.2018 року по набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано з моменту фактичного затримання по вказаному кримінальному провадженню тобто з 06.04.2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_11 від 07.04.2018 року на тимчасово вилучене майно - скасовано.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння злочину за наступних обставин.

Так, 06.04.2018 року приблизно о 03:00 годині ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, разом з ОСОБА_10 , тобто за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрали телевізор марки «SAMSUNG» вартістю 21500 гривень; мобільний телефон «SAMSUNG», вартістю 300 гривень; мобільний телефон «SIEMENS A52», вартістю 100 гривень; мобільний роутер «USB MTC», вартістю 800 гривень; пістолет «Шмайсер 9 мм» з магазином та патронами, вартістю 5000 гривень; пластикову коробку з набором насадок для викрутки, вартістю 500 гривень; дві комп`ютерні миші, загальною вартістю 700 гривень; віяло, вартістю 100 гривень; п`ять зарядних пристроїв, вартістю 100 гривень кожний; клавіатуру, вартістю 550 гривень; три пари окулярів, вартістю по 100 гривень кожна пара; музичну колонку, вартістю 350 гривень; відеокамеру «SAMSUNG» зі шнуром в чохлі, вартістю 4500 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_13 , однак довести злочинний умисел до кінця не змогли, оскільки були затримані працівниками поліції безпосередньо під час вчинення злочину.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що судом не враховано те, що обвинувачений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, на наркологічному чи психіатричному обліку не перебуває, вчиненим злочином не спричинено матеріальної шкоди потерпілому, має постійне місце проживання, цивільну дружину, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7
просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України без ізоляції від суспільства.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_9 повністю свою вину визнав, давав покази, активно сприяв слідству. Цивільний позов не заявлявся.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_10 не був доставлений з ДП «ІСІ» (№22), 03.01.2019 року з установи, де утримується обвинувачений, надійшла його заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, у зв`язку зі скасуванням етапу у м. Одеса. Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що можливість апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого була узгоджена стороною захисту до початку судового засідання, в зв`язку з чим просив провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

З`ясувавши думку учасників кримінального провадження, а саме захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , який зазначив, що права його підзахисного порушені не будуть, оскільки захисник здійснює представництво його інтересів в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, думку іншого обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , а також позицію прокурора, який залишив вирішення цього питання на розсуд колегії суддів, апеляційний суд, на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, приходить до висновку про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.1 ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Відповідно до частини 3 цієї ж статті за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 .
Як убачається з оскаржуваного вироку при призначенні покарання ОСОБА_10 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до матеріалів провадження суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, вчинену за попередньою змовою групою осіб. Вчинений обвинуваченим ОСОБА_14 злочин відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого.

При цьому, суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 3 ст. 68 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення корисливого злочину, поєднаного із проникненням до приміщення, який скоєно ним за попередньою змовою з іншою особою.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_10 щиро не розкаявся, оскільки спочатку він свою вину не визнавав, лише після дослідження доказів визнав себе винним, що в свою чергу не може свідчити про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття. У даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер.
Згідно постанови Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі № 759/7784/15-к розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Як убачається з матеріалів провадження обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України на місці вчинення злочину, а викрадене майно було повернуто працівниками поліції, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про відсутність спричинення матеріальної шкоди потерпілій та про те, що його підзахисний щиро розкаявся, оскільки визнання ним винуватості і щире каяття були лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд приймає до уваги характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_10 дані, який є громадянином Грузії, не має постійного місця проживання в м. Одесі, неодружений, раніше не судимий.

Доводи сторони захисту про наявність у обвинуваченого постійного місця проживання, цивільної дружини та те, що до затримання він працював за наймом зазначені без належного підтвердження таких відомостей, що, на думку апеляційного суду, вказує на їх необґрунтованість.

Крім того, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що самі по собі дані про особу обвинуваченого не можуть свідчити про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки повинні оцінюватися в сукупності з іншими обставинами кримінального правопорушення.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість призначення покарання виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Крім того, апеляційний суд враховує думку потерпілої, яка надіслала на адресу апеляційного суду заяву, в якій просила призначити обвинуваченому ОСОБА_10 реальне покарання у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, приймаючи до уваги наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідає вимогам ст. 65 КК України, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням того, що ним вчинено у групі осіб тяжкий злочин проти власності з проникненням у житло іншої особи, що свідчить про суспільно небезпечний характер його вчинення та викрадення майна у потерпілого на значну суму. Той факт, що обвинуваченому не вдалося довести свій злочин до кінця з причин, які від нього не залежали, не може свідчити, що він не становить небезпеки для суспільства, що спростовує доводи захисника в цій частині.

Таким чином, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України апеляційний судом не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 .
Як убачається з оскаржуваного вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до матеріалів провадження суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, вчинену за попередньою змовою групою осіб, які відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину.

При цьому суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 3 ст. 68 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення корисливого злочину, поєднаного із проникненням до приміщення, який скоєно за попередньою змовою з іншою особою.

Апеляційний суд приймає до уваги характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_9 дані, який є громадянином Республіки Молдова, має постійне місця проживання в Одеській області, неодружений, раніше судимий.

Як убачається з матеріалів провадження, та про що зазначено в оскаржуваному вироку суду, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та після відбування покарання за попереднім вироком суду знову вчинив тяжкий корисливий злочин проти власності у групі осіб поєднаний з проникненням у житло потерпілої, та викраденням майна на значну суму, а затримання його на місці злочину перешкодило завершити вчинене кримінальне правопорушення до кінця.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду про те, що визнання вини ОСОБА_9 , з огляду на наявні в матеріалах провадження дані, не свідчить про щире каяття з його сторони, а визнання ним винуватості і щире каяття були лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Як убачається з матеріалів провадження обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України на місці вчинення злочину, а викрадене майно було повернуто працівниками поліції, що спростовують доводи апеляційної скарги захисника про відсутність спричинення матеріальної шкоди потерпілій та про те, що його підзахисний щиро розкаявся.

Таким чином, приймаючи до уваги наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. 65 КК України, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням тяжкості та обставин вчиненого злочину, а також даних про особу обвинуваченого. Той факт, що обвинуваченому не вдалося довести свій злочин до кінця з причин, які від нього не залежали, не може свідчити, що він не становить небезпеки для суспільства, що спростовує доводи захисника щодо можливості призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Приймаючи до уваги наведені дані, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у даному випадку підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи наведе апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. 65 КК України, із застосуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України, з урахуванням тяжкості та обставин вчиненого ними злочину, а також даних про особи обвинувачених, тому є справедливим та обґрунтованим, оскільки суд вірно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим підстав для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

Будь яких інших підстав, які б свідчили про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, стороною захисту не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.10.2019 року в кримінальному провадженні №0000785, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4