Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6878/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/6878/15-к за апеляційними скаргами потерпілого ФОП ОСОБА_10 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та виправдано його за даним обвинуваченням.
Цивільний позов ФОП ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Судові витрати по справі за проведення судового-почеркознавчої та судово-економічної експертизи в сумі 7863,84 грн. віднесено на рахунок держави.
В апеляційній скарзі потерпілий ФОП ОСОБА_10 просить скасувати вказаний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та задовольнити заявлений цивільний позов у повному обсязі.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України з призначенням йому відповідного покарання.
10 червня 2020 року до Житомирського апеляційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідь головуючого судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали заявлене клопотання та просили його задовольнити, позицію представника потерпілого, який щодо вирішення клопотання покладається на розсуд суду, думку прокурора, яка вважає, що клопотання підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що згідно трудового контракту від 03.06.2013 року, працюючи торговим представником фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 (далі ФОП ОСОБА_12 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з яким 03.06.2013 року укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого взяв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
ОСОБА_9 відповідно до посадової інструкції торгового представника, затвердженої керуючим Житомирської філії ФОП ОСОБА_12 03.06.2013 року, як торговий представник повинен чесно, добросовісно та з максимальною віддачею ефективно продавати та отримувати повну оплату за такі продажі, згідно правил наведених в документі. За п.1.4 службові обов`язки торгового представника включають в себе та не обмежуються контролем над фінансовими обставинами клієнта. За п. 2.3.6 торговий представник повинен завжди знати розмір заборгованості своїх покупців. За п. 2.3.16 коли торгівельний представник залишає компанію, він зобов`язаний надати акт звірки по всіх та кожному своєму клієнту та показати, що сума заборгованості, записана товариством завізована та завірена печаткою покупця в договорі. Якщо торговий представник не може надати дійсні акти звірок по кожному зі своїх клієнтів він буде рахуватися відповідальним по заборгованості покупця чи розбіжності. За п. 3.1 торговий представник має право приймати від торгових точок (клієнтів) розрахунок готівковими грошовими коштами та здавати їх в банк на протязі банківського дня чи до каси після банківського дня для подальшого внесення на розрахунковий рахунок в якості оплати за товар, за розписаним листом, завіреного підписом торгового представника, на іншому екземплярі розписаного листа касир ставить відмітку про прийом коштів.
Так, приблизно в січні 2015 року, точну дату та час слідством не встановлено, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та належало ФОП ОСОБА_12 , а саме грошових коштів, отриманих за поставлений товар з відстроченням платежу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 13.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_3 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 733 грн. 83 коп. за поставлений товар згідно товарно-транспортної накладної № 6013 від 13.01.2015 року.
Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 21.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_4 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 434 грн. 29 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 8861 від 15.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 23.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_5 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 256 грн. 65 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною № 10887 від 17.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_6 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 2 271 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 12695 від 20.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_7 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 1 108 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 1704 від 06.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 27.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 1 412 грн. 20 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 28.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_4 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 517 грн. 58 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №15474 від 22.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_6 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 406 грн. 64 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 18638 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_9 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 1 023 грн. 30 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №18643 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_20 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 1 000 грн. 00 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_12 від клієнта ФОП ОСОБА_21 грошові кошти в сумі 2 518 грн. 84 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №14032 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_9 останні до каси ФОП ОСОБА_12 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
Таким чином, орган обвинувачення вважає, що ОСОБА_9 в період часу з 13 січня 2015 року по 3 лютого 2015 року привласнив ввірені йому товарно-матеріальні цінності, які належать ФОП ОСОБА_12 , на загальну суму 11682 грн. 92 коп., чим спричинив матеріальної шкоди останньому на вказану суму.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
За змістом ст.9 КПК України (принцип законності кримінального провадження) під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії вчинено протягом січня-лютого 2015 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.191 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули 5-ть років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Станом на 11 червня 2020 року сплинуло більше ніж п`ять років та, відповідно, закінчились визначені ст.49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_9 не набрав законної сили, а тому останній підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду - скасуванню та кримінальне провадження закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України та ч.6 ст.9, ст.417 КПК України.
Апеляційним судом відповідно до ст.285 КПК України, ОСОБА_9 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд апеляційних скарг, поданих прокурором та потерпілим, зміст та вимоги яких також оголошені апеляційним судом, на що обвинувачений ОСОБА_9 надав свою згоду саме на першочерговий розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.
Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч.6 ст.22 КПК України.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави, як встановлено в ході апеляційного перегляду, дотримані. Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.
Оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та разом із захисником наполягає на негайному вирішенні клопотання, то відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п.24 ст.3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційних скарг.
Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винуватий обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності.
Згідно з вимогами ст.417 КПК України, з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 відносно ОСОБА_9 і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст.ст.284, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 відносно ОСОБА_9 скасувати.
Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.1 ст.191 КК України закрити.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :