ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1019/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/198/17
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(резолютивна частина)

27 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 1 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_9 , 1986 року народження, уродженець м. Біла Церква Київської області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Балаклійського районного суду Харківської області вд 08.06.2015 року за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України до 3 роківа позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченного ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В силу ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.06.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши покарання ОСОБА_9 у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

З ОСОБА_10 стягнуто на користь держави судові витрати, пов`язані зщ проведенням експертизи в сумі 1320,60 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 21 листопада 2016 року, в денний час доби, більш точний час в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, повторно, з метою виготовлення наркотичних засобів для особистого вживання шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, з принесеного ним насіння снодійного маку, придбаного в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_1 , за допомогою розчинника, на газовій плиті, шляхом екстракції, незаконно виготовив наркотичний засіб, в результаті чого залишився концентрат з макової соломи, який ОСОБА_9 продовжував незаконно повторно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.
Так, 21.11.2016, о 12.20 годині, в ході обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_9 , працівниками поліції Балаклійського ВП ГУ НП в Харківській області Були виявлені та вилучені дві полімерні пляшки об`ємом по 1,0 літру кожна, в яких знаходилася рідина світло-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1811 від 28.12.2016 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 2,1728 грам, який ОСОБА_9 повторно незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту для особистого вживання.

Не погодившись з цим вироком прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, а відповідно до норм ст. 71 КК України частково приєднати покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 087.06.2015 року у виді 8 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши покарання ОСОБА_9 . У виді 4 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначив, що при наявності обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, повному визнанні вини обвинуваченим, суд повинен був призначити покарання застосувавши ст. 69-1 КК України.

Також, апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 , які просили вирок змінити та призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не прийняв до уваги, що у обвинуваченого на утриманні знаходиться малолітня дитина, мати пенсіонер, яка є онкологічно хворою, вказують, що ОСОБА_9 є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а також думку захисника, який просив задовольнити апеляційні скарги його та обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають , підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вбачає, що апеляційні доводи прокурора щодо не застосування судом першої інстанції вимог ст. 69-1 КК України заслуговують на увагу.
Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_11 повністю визнав свою вину та пояснив суду першої інстанції про обставини вчинення злочину.
Також, судом встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 є його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_9 судом не встановлені.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частин статті) Особливої частини цього Кодексу.
Отже, оскільки ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, та матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 309 КК України необхідно було призначати з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, тобто дві третини від нього, що складає 3 роки 4 місяці позбавлення волі, про що слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Поряд з цим, прокурор просить до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Балалклійського районного суду Харківської області від 08.06.2015 року у виді 8 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років.

З таким твердженням прокурора колегія суддів не може погодитись, оскільки суд апеляційної інстанції розглядає кримінальне провадження лише в межах поданих апеляційних скарг.

При цьому належить врахувати те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, а його прохання приєднати частину покарання за попереднім вироком обумовлює ухвалення вироку, тобто апеляційні вимоги суперечать одна іншій, але погіршення становища обвинуваченого процесуально можливе лише шляхом ухвалення вироку, про що не має апеляційної вимоги прокурора.

За таких обставин, доводи апелянтів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, відповідно до ст. 408 ч. 1 п.2 та п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ст. 69-1 КК України,що обумовлює пом`якшення покарання.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.2, 409 ч.1 п.4, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 1 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_9 (в частині призначеного покарання) - змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України, призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.06.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

В решті вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 1 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4