Номер провадження: 11-кп/813/790/20
Номер справи місцевого суду: 496/2826/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05.02.2019 року в кримінальному провадженні №0000320 від 24.05.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянина України, не маючого освіти, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
24.02.2016 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ст. ст. 70, 71, 72 КК України до 4 років 8 місяців 45 днів позбавленні волі, звільнений 24.02.2016 року в зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 23.05.2018 року приблизно о 23 год. 00 хв., знаходячись біля будівлі бару по вул. Тепличній в с. Усатове Біляївського району Одеської області, маючи умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 , під приводом здійснення дзвінка, попросив у останнього надати йому мобільний телефон «Lenovo» моделі «k10a40» чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , діючи повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном «Lenovo» моделі «k10a40» чорного кольору з сім-картами мобільних операторів «Київстар» № НОМЕР_1 та «Водафон» з невстановленим номером, та не зважаючи на вимогу потерпілого повернути телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, звернувши вказане майном на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 1866 грн.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вказав, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 ч.2 КК України він не вчиняв, а телефоном заволодів шляхом шахрайства, у зв`язку з чим просить прийняти справедливе рішення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями закону; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
З матеріалів провадження вбачається, що 01.11.2018 р. в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 по кримінальному провадженню, перелік яких зазначений в цьому журналі (а.п. 123-125), проте відповідно до відтвореного звукозапису вказаного судового засідання такий запис є неякісним, почути та зрозуміти хід судового засідання неможливо.
Отже, виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд наголошує на тому, що такі обставини унеможливлюють відтворення інформації, що зафіксована на носієві, тому суд в даному випадку допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку та призначенням нового судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05.02.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і подальшому оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4