Провадження №11-кп/801/767/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005946 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.04.2020р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.04.2018 по набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з накладеним арештом, речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 27 грудня 2017 року приблизно о 13:20 год. прийшов разом із ОСОБА_9 до квартири АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вищевказаній квартирі, реалізовуючи виниклий злочинний умисел, діючи умисно, із корисливих спонукань, вчинив напад для заволодіння чужим майном та наніс потерпілій удар рукою в обличчя, від якого вона впала на підлогу, далі взяв до рук з газової плити металеву решітку, якою наніс потерпілій декілька ударів в голову, після цього обхопив ОСОБА_9 двома руками за шию та почав її здавлювати до втрати свідомості, в результаті чого спричинив потерпілій, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 256 від 27.02.2018, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, закритої травми хребта (ретролістез 4-го, 5-го шийних хребців) без порушення функції спинного мозку, садна правої вушної раковини, садна язика, забою м`яких тканин та синців правої та лівої навколоочних ділянок, крововиливу і садна шиї, обмежених крововиливів під кон`юнктивою правого і лівого очних яблук, які за своїм характером належать до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний (понад 6, але менше ніж 21 день) розлад здоров`я. Після застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілої, ОСОБА_10 заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 200 доларів США, що згідно з встановленим НБУ курсом валют станом на 27.12.2017 еквівалентно 5588,92 грн., та мобільним телефоном марки «Meizu M3 Note 32 Gb», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 158 від 01.03.2018 становить 3300 гривень, забравши їх із сумки потерпілої, яка знаходилась на тумбочці у коридорі вказаної квартири, та зник у напрямку Центрального парку ім. Горького, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8888, 92 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_11 у скоєнні злочину та призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Початок строку відбування покарання рахувати з дня постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.04.2018 по день постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не врахував те, що умисел у ОСОБА_11 виник заздалегідь, так як для дзвінка використав мобільний телефон дружини та спеціально купив новий стартовий пакет, який після вчинення злочину викинув, та потелефонувавши до потерпілої представився іншою особою, маючи план нападу на потерпілу на одинці ввів її в оману, ніби мав намір купити квартиру, а тому дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення за ч. 3 ст. 187 КК України. Крім того, у ОСОБА_11 міг бути спільник, який спонукав його до вчинення злочину, оскільки обвинувачений давав не логічні пояснення з приводу подій, які передували злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок та визначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання ніж передбачено законом, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення як відбуту міру покарання, звільнивши обвинуваченого з зали суду, як особу, що відбула покарання.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що обвинувачений спочатку не визнавав вину бо не розумів обвинувачення, однак під час спілкування та роз`яснення вироку суду від 30.04.2020 ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою винуватість за ч. 1 ст. 187 КК України, бажав надати покази в судовому засіданні та щиросердечно розкаятись у вчиненому. Крім того, добровільно відшкодував збитки потерпілій, має позитивну характеристику, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має дружину та малолітню дитину, є особою молодого віку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, визначивши йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, та призначити йому більш м`яке покарання ніж передбачено законом, оскільки суд не врахував ряд пом`якшуючих вину обставин, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення як відбуту міру покарання, звільнивши його з зали суду, у зв`язку з відбуттям покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просять про пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки обвинувачений ОСОБА_6 розкаюється у вчиненому, неодноразово просив вибачення у потерпілої, за час перебування під вартою зробив відповідні висновки щодо необхідності дотримання вимог Закону, також просить врахувати, що у обвинуваченого, в період перебування його під вартою, народився син, якого він ще не бачив, також його сім`я залишилась без засобів існування, так як дружина не працює, у зв`язку з доглядом за дитиною, окрім того потерпілій ОСОБА_9 , повністю відшкодовано матеріальну і моральну шкоду, яка немає претензій до обвинуваченого, що просять врахувати при пом`якшенні покарання, також заперечили проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вона не обґрунтована допустимими доказами, які би доводили винуватість за ч. 3 ст. 187 КК України, так як не встановлено жодних спільників та доказів, що обвинувачений ОСОБА_6 завчасно готувався до проникнення до квартири, щоб вчинити злочин, прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просить кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки не погоджується з перекваліфікацією дій ОСОБА_6 і призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, потерпіла ОСОБА_9 в заяві просить врахувати, що вибачила ОСОБА_6 і просить його суворо не карати і не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_6 щодо пом`якшення покарання, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, і вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і захисника, з метою пом`якшення покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути
законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням
вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено.

Суд першої інстанції в повному обсязі перевірив наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючих ознак проникнення до житла та вчинення злочину за попередньою змовою та прийшов до обґрунтованого висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_6 зазначених вище кваліфікуючих ознак.

З наведеними доводами щодо відсутності вказаних кваліфікуючих ознак у вироку суду апеляційний суд погоджується в повному обсязі та не вбачає підстав для скасування вироку з цих підстав, оскільки прокурором не наведено належних доказів, які би спростовували висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, а також не заявлялось клопотання про повторне дослідження доказів, з метою надання їм іншої оцінки.

Зокрема, зазначення про вчинення злочину за попередньою змовою не знайшло підтвердження в суді, а також на досудовому слідстві не постановлялись процесуальні документи щодо встановлення невідомої особи спільника обвинуваченого та не виділялись в окреме провадження.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що доступ до квартири обвинуваченого ОСОБА_6 надала потерпіла, для огляду, з метою купівлі знайомим сім`ї ОСОБА_6 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і умисел на напад у обвинуваченого ОСОБА_6 виник після того, як він вже знаходився у квартирі з потерпілою, після раптово виниклої сварки.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції взяв до уваги суспільну небезпеку вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а тому прийшов до вірного висновку, що достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 буде покарання лише у виді позбавлення волі.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що термін на яке призначене покарання у виді позбавлення волі не відповідає принципам ст. 65 КК України, без врахування всіх обставин, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 , та нових обставин, які отримані в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї вини за ч. 3 ст. 187 КК України, проте пояснив, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не в повній мірі зрозумів обвинувачення, а тому і заперечував також обставини, щодо викрадення майна потерпілої, так як не готувався до його викрадення.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що визнає обставини вчиненого злочину за ч. 1 ст. 187 КК України і щиро розкаюється.

Також на підтвердження визнання вини була відшкодована матеріальна шкода потерпілій, шляхом грошового переказу на суму 9000 грн., а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що слід визнати обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.

Суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку з приводу вживання наркотичних засобів або зловживання спиртним, його молодий вік, міцні соціальні зв`язки, так як він одружений і за час перебування під вартою у нього народився син ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте призначив максимальне покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, з чим не погоджується апеляційний суд і враховує наступне.

Відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Визнання вини і щире каяття, що є обставинами, які пом`якшують покарання, повне відшкодування матеріальної і моральної шкоди потерпілій, висловлення публічно вибачення перед потерпілою ОСОБА_9 також є обставиною, що пом`якшує покарання.

Також потерпіла ОСОБА_9 змінила свою позицію в ході апеляційного розгляду, після відшкодування їй шкоди і вибачення обвинуваченого, та щодо визначення покарання обвинуваченому звернулась із заявою, де вибачила його та немає претензій до ОСОБА_6 , просила його суворо не карати і не позбавляти волі, у зв`язку з чим не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту і пом`якшення покарання обвинуваченому.

Наявність зазначених вище обставин, які пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину є підставою для застосування ст. 69 КК України і призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено ч. 1 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд вважає, що перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 більше двох років є достатнім для усвідомлення обвинуваченим необхідності дотримуватися Закону та невідворотності покарання за вчинені злочини, та є достатнім для його виправлення і недопущення вчинення нових злочинів в майбутньому.

Також апеляційний суд бере до уваги, що у обвинуваченого ОСОБА_6 народився син, якого він ще не бачив, і його сім`я перебуває у складних життєвих обставинах, так як дружина не працює, так як здійснює догляд за дитиною, і на утримання сім`ї необхідні кошти, які обвинувачений позбавлений можливості заробляти, перебуваючи в місцях позбавлення волі.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_6 , обмежившись відбутим покаранням під час перебування під вартою про що просить обвинувачений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, що буде відповідати вимогам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.04.2020р. щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям призначеного покарання ОСОБА_6 звільнити з під варти, в залі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4