ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/820/15-к
Номер провадження : 11-кп/819/123/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року лютого місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №00000192 від 30.07.2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 листопада 2019 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградово Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не судимого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, займаючи посаду начальника караулу 19-ї Державної пожежно-рятувальної частини Управління ДСНС України в Херсонській області відповідно до наказу № 105 від 06.06.2013 начальника Управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Херсонській області, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державну службу», будучи державним службовцем, особою начальницького складу, маючи спеціальне звання лейтенанта служби цивільного захисту, який є представником державного органу виконавчої влади, всупереч вимог статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади , їх службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, законами України усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому владні повноваження, всупереч інтересів служби, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, здійснював незаконну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів, достовірно знаючи про незаконність своїх дій 01.09.2014, придбав у невстановленої слідством особи (відомості за фактом чого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015 за № 0000077), при невстановлених слідством обставинах, відповідно до висновку експерта № 1700 від 02.09.2014 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 3, 239 грам та із метою подальшого збуту зберігав при собі.

У подальшому ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел на збут зазначених наркотичних засобів ОСОБА_10 , 01.09.2014 в період часу із 17 год. 49 хв. по 18 год. 03 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21150 НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , розташованого на вул. Рози Люксембург в м. Скадовськ Херсонської області, збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 3, 239 грам, за що одержав від ОСОБА_10 передані останнім заздалегідь ідентифіковані працівниками прокуратури Херсонської області грошові кошти на загальну суму 400 грн. У подальшому зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, було вилучено із «бардачка» автомобіля ВАЗ 21150 НОМЕР_1 .

Окрім цього, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, здійснював незаконну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів, не маючи ліцензії на здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних речовин, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, 05.09.2014 року придбав у невстановленої слідством особи (відомості за фактом чого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015 за № 0000077), при невстановлених слідством обставинах, відповідно до висновку експерта № 1735 від 05.09.2014 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 12, 362 гр., та із метою подальшого збуту зберігав при собі.

У подальшому ОСОБА_9 , реалізовуючи свій умисел на збут зазначених наркотичних засобів ОСОБА_10 , 05.09.20914, в період часу із 18 год. 30 хв. до 19. год. 49 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21150 НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , розташованого у м. Скадовськ Херсонської області, одержав від ОСОБА_10 , передані останнім заздалегідь ідентифіковані працівниками прокуратури Херсонської області грошові кошти на загальну суму 1000 грн., за що збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 12,362 гр. У подальшому зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, масою 12, 362 гр. було вилучено із «бардачка» автомобіля ВАЗ 21150 НОМЕР_1 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким обвинуваченого ОСОБА_9 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, повторно дослідити докази обвинувачення у проваджені, вирішити питання щодо речових доказів та до вступу вироку в законну силу обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання від вартою взявши під варту з залу суду.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неповноти судового розгляду.

Прокурор зазначає, що той факт, що сторона обвинувачення не надала під час досудового розслідування стороні захисту відповідні постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді апеляційного суду не свідчить про їх відсутність взагалі, вони були надані в судовому засіданні що не забороняється законом, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупок, недопустимими.

Він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку від 01.10.2014 року, через недопущення до його участі захисника, та те що його проведено неуповноваженою особою і стверджує, що проведення обшуку можливе і без адвоката, слідчий ОСОБА_11 давав доручення оперативному підрозділу, проведення обшук підтвердили свідки і такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їх недопустимість.

Безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо незабезпечення прокурором явки свідків та закупника, тому що ним заявлялись клопотання про привід свідків та про направлення судом запитів до прикордонної служби.

Крім того, сторона обвинувачення вважає, що результати проведення НСРД належним чином зафіксовано і до суду надано їх оригінали.

Вказує, що огляд місця події від 01.09.2014 року хоча і було проведено на території бази в АДРЕСА_3 , без ухвали слідчого судді, але з дозволу користувача бази, є добровільною видачою наркотичних засобів з автомобіля.

Зазначає, що судом не враховано пояснення обвинуваченого що він збував наркотичні засоби нібито на прохання робітників поліції.

Також, вказує що протоколи огляду автомобіля і закупника, інші протоколи та висновки експертиз було проведено у відповідності до вимог КПК України.

В запереченнях захисник просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які не підтримали скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину по пред`явленому обвинуваченню не визнав та показав, що він на прохання Вадима як співробітника Київського ВБНОНу допоміг останньому по роботі в реалізації наркотичного засобу чоловіку на ім`я ОСОБА_12 . Під час обшуку не було допущено його захисника. Вважає, що справа відносно нього спровокована.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченому 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Прокурор сам в апеляційній скарзі не заперечує, що не були у встановленому законом порядку, своєчасно розсекречені та відкриті ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області та постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину та що при проведенні обшуку 01.10.2014 ро не було допущено захисника обвинуваченого.

В судовому засіданні встановлено, що дійсно стороні захисту не були у встановленому законом порядку, своєчасно відкриті ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 15.08.2014 р. про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2014 та від 05.09.2014року, які були відкриті та надані стороні захисту під час судового розгляду справи тільки 08.05.2019 року та 08.11.2019 року.

Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

В порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не надано доказів, що ними під час досудового розслідування, після закінчення досудового розслідування вживались всі необхідні та достатні заходи, спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали процесуальної підставою для проведення НСРД, де не були відкриті вище вказані матеріали після закінчення досудового розслідування, і тому всі докази, які є результатом проведення негласних слідчих та розшукових дій, як контроль за вчиненням злочину, є недопустимими доказами, а тому не можуть бути прийняті судом і не можуть служити доказом вини обвинуваченого.

Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.

Суд першої інстанції також визнав недопустимими ряд висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласних слідчих дій, проведених з порушенням вимог КПК.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.

Враховуючи те, що ці докази обґрунтовано визнані недопустимими на підставі частини першої статті 87 КПК, немає потреби розглядати заперечення сторони обвинувачення щодо інших підстав виключення судом цих же доказів.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання - це короткий, точно визначений через дату у годинах і хвилинах у координатах певного місця відрізок часу, з якого особа через застосування до неї сили, або через підкорення наказу фактично позбавляється свободи пересування і змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання уповноваженою службовою особою повинен бути точно зазначений у протоколі затримання, оскільки він має вирішальне значення, з одного боку, для обчислення як строку затримання, а з іншого - для захисту затриманою особою своїх прав, свобод та законних інтересів.

З матеріалів провадження вбачається, що вже перед початком обшуку працівники поліції володіли необхідною і достатньої інформацією про особу підозрюваного.

З показань обвинуваченого слідує, що він перебував під контролем працівників правоохоронного органу того дня не пізніше ніж, коли було розпочато обшук, і, таким чином, з цього часу був «затриманим» у значенні статті 209 КПК.

В судовому засіданні встановлено, що обшук від 01.10.2014 року(а.п. 134 т. 2) при проведені обшуку житла ОСОБА_9 не було допущено до його участі захисника обвинуваченого чим було порушено право останнього про захист, а відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, вказане є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і докази отримані з порушенням права на захист є недопустимими доказами.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

В порядку ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині неповноти судового розгляду, а саме безпідставного не допита судом понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та закупника ОСОБА_10 , є надуманою, оскільки вказані особи в судове засідання доставлені не були, вони відсутні за місцем мешкання, закупник ОСОБА_10 взагалі є легендована (засекречена) особа та сторона обвинувачення не змогла забезпечити їх явку до суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення в судовому засіданні взагалі не перевірено та не спростовано твердження обвинуваченого про те, що він передавав вказану речовину за вказівкою робітника поліції.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, відповідно до вимог ст.94 КПК України надав оцінку всім доказам сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано ухвалив щодо нього виправдувальний вирок.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)