Справа № 359/3474/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/848/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дебальцеве Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого на посаді фінансового директора ТОВ "Онікс", раніше судимого вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17.08.2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 04.11.2016 року приблизно о 07 год. 00 хв., у своєму дачному будинку, розташованому в с. Проців Бориспільського район Київської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав пістолет конструкції Макаров (ПМ) калібру 9 мм., серії СП № 7449, 1975 року, який є вогнепальною зброєю, вкладний ствол з маркуванням "2x35 ЦР НОМЕР_1 " калібру 14,5 мм., та кулемет ZB-30 № НОМЕР_2 , промислового виробництва "ZBROJOVKA-BRNO" калібру 7,92x57 мм., які відносяться до вогнепальної зброї.
ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим слідством час, місці та обставинах, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання вогнепальної зброї, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, незаконно придбав пістолет конструкції Макаров (ПМ) калібру 9 мм., серії СП №7449, 1975 року, який є вогнепальною зброєю, вкладний ствол з маркуванням " НОМЕР_3 " калібру 14,5 мм., та кулемет ZB-30 № НОМЕР_2 , промислового виробництва "ZBROJOVKA-BRNO" калібру 7,92x57 мм., які відносяться до вогнепальної зброї.
В подальшому ОСОБА_8 , незаконно, придбані ним пістолет конструкції Макаров (ПМ) калібру 9 мм., серії СП № НОМЕР_4 , 1975 року, який є вогнепальною зброєю, вкладний ствол з маркуванням " НОМЕР_3 " калібру 14,5 мм., та кулемет ZB-30 № НОМЕР_2 , промислового виробництва "ZBROJOVKA-BRNO" калібру 7,92x57 мм., які відносяться до вогнепальної зброї, у невстановлену досудовим розслідуванням час перевіз до свого дачного будинку розташованого в с. Проців Бориспільського району Київської області, та почав незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу.
04.11.2016 року, в період часу з 07 год. 00 хв. по 22 год. 30 хв., під час проведення санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва, у гаражі та інших приміщеннях приватного будинку, що належать ОСОБА_8 , що розташовані в с. Проців Бориспільського району Київської області, було виявлено та вилучено вищевказані предмети.
Згідно висновку експерта №8-1/143б від 10.11.2016 року ДНДЕКЦ МВС України, предмет схожий на пістолет, наданий на експертизу, є вогнепальною зброєю придатною до стрільби. Наданий предмет є 9-мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ) серія СП № 7449, 1975 року, який виготовлений промисловим способом. Конструктивних змін, внесених саморобним способом в конструкцію наданого пістолету не виявлено.
Згідно висновку експерта №8-1/7б від 30.01.2017 року ДНДЕКЦ МВС України, наданий на дослідження предмет, схожий на вкладний ствол з маркуванням " НОМЕР_3 ", відноситься до вогнепальної зброї, в наданому на дослідження стані до стрільби непридатний, у зв`язку з відсутністю стрижня, що з`єднує зворотній механізм із затвором. Здійснення стрільби можливе за умов встановлення стрижня (звичайного болта відповідного діаметру), що з`єднує зворотній механізм із затвором. Наданий на дослідження предмет, схожий на вкладний ствол маркуванням "2x35" № НОМЕР_1 ", є вкладною уніфікованою самозарядною пушкою "2x35", № НОМЕР_1 , калібру 14,5 мм. Дана пушка призначена для проведення навчально-тренувальних стрільб з артилерійських установок без використання основних боєприпасів. Надана на дослідження вкладна уніфікована самозарядна пушка "2x35", №261651" виготовлена промисловим способом. В наданій на дослідження вкладній уніфікованій самозарядній пушці "2x35", № НОМЕР_1 , ознак переробки не виявлено, на момент дослідження дана пушка є розкомплектованою, а саме: відсутній стержень, що з`єднує затворній механізм із затвором. Відсутність даного стержня може бути легко усунуто заміною його на звичайний болт відповідного діаметру.
Згідно висновку експерта №8-1/141б від 23.11.2016 року, ДНДЕКЦ МВС України, наданий на дослідження предмет, схожий на кулемет з маркуванням "ZB Md.30 40397 ZBROJOVKA-BRNO. MAKET 06397 1666- НОМЕР_5 ", відноситься до вогнепальної зброї та придатний для проведення неодноразових пострілів способом роздільного спорядження, з використанням холостого патрону калібру 7,62x39 мм та картечі діаметром 5,5 мм. Наданий на дослідження предмет, схожий на кулемет з маркуванням "ZB Md.30 40397 ZBROJOVKA-BRNO. MAKET 06397 1666- НОМЕР_5 " є кулеметом ZB-30 № НОМЕР_2 , промислового виробництва "ZBROJOVKA-BRNO" калібру 7,92x57 мм., зразка 1930 року. Наданий на дослідження предмет, схожий на кулемет з маркуванням ZB-30 № НОМЕР_2 , промислового виробництва "ZBROJOVKA-BRNO" (Чехословаччина, м. Брно). В наданий на дослідження кулемет ZB-30 № НОМЕР_2 , саморобним способом, за допомогою метало-оброблювального обладнання, внесено конструктивні зміни, а саме: в ствол вставлено металеву трубку, яка розташована по всій довжині ствола; зі сторони дульного зрізу ствола вставлено металеву втулку; в патронник вставлено металеву вставку циліндричної форми.
Зазначені дії ОСОБА_8 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 21 квітня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції провів судовий розгляд упереджено, не об`єктивно оцінив зібрані у справі докази, внаслідок чого необґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

У резолютивній частині рішення міськрайонний суд зазначив, що ОСОБА_8 підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Натомість у мотивувальній частині рішення вказав, що в діях обвинуваченого не вбачається склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки його вина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, а прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Таким чином, вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки у ньому не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а отже він є незаконним. На думку прокурора, про упередженість судового розгляду також свідчить і велика кількість граматичних помилок у вироку.

Прокурор вказує, що проголошення останнього слова обвинуваченого закінчилось о 16 год. 50 хв. 18 листопада 2019 року. Суддя, перебуваючи в нарадчій кімнаті 1 год. 10 хв. робочого часу склав вирок, який налічує 34 сторінки друкованого тексту. За такий короткий проміжок часу фізично неможливо надати оцінку всім доказам у справі, що розглядалась та надрукувати 34 аркуші тексту. Вказані обставини можуть свідчить, що рішення заготовлене наперед, а отже порушено таємницю нарадчої кімнати.

Суд першої інстанції оцінку відсутності у ОСОБА_8 передбачених законом дозволів та документів на вогнепальну зброю не надав та не мотивував чому відкидає даний факт, як доказ сторони обвинувачення. Крім того, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, не зважаючи на відсутність законних підстав для проведення ще однієї експертизи, судом було задоволено клопотання сторони захисту про призначення балістичної експертизи. Сторона обвинувачення вважає висновок експерта ОСОБА_10 , за результатами проведення експертизи зброї №22967/22968/18-31 від 11 березня 2019 року неналежним доказом, оскільки дослідження предметів наданих на експертизу проведено не у повному обсязі.

Також міськрайонний суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 04.11.2016 року під час якого у домоволодінні ОСОБА_8 , оскільки обвинувачений не заперечував факт придбання та зберігання ствола з маркуванням « НОМЕР_6 » калібру 14,5 мм. та кулемет ZB-30 № НОМЕР_2 промислового виробництва ZBROJOVKA-BRNO калібру 7,92х57 мм., які відносяться до вогнепальної зброї.

Отже, на думку прокурора, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.1 ст.263 КК України, повністю підтверджується зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом першої інстанції доказами, які є належними та допустимими.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить відмовити в задоволенні даної апеляційної скарги, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2019 року залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційна скарга прокурора не ґрунтується на встановлених обставинах справи, досліджених доказах, вимогах процесуального та матеріального закону, а тому виправдувальний вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, із ст.94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Зокрема, обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що при розгляді кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 , суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачається складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки його вина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, а прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (а.с.215 т.2). Також суд у мотивувальній частині вироку ще раз вказав, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, тому всі сумніви щодо доведеності його винуватості слід тлумачити на його користь (а.с.245 т.2).

Натомість у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції вказав, як підставу для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Тобто, суд зазначив у виправдувальному вироку одночасно дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про допущене судом першої інстанції істотне порушення кримінального процесуального законодавства.

Також, на думку суду апеляційної інстанції обґрунтованими є зауваження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував факт придбання та зберігання вкладного ствола з маркуванням « НОМЕР_6 » та кулемету з маркуванням «ZB Md.30 40397 ZBROJOVKA-BRNO. MAKET НОМЕР_7 » та дозволів на цю зброю не мав.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення до суду було надано висновок експертизи №8-1/141б від 23.11.2016 року, проведеної експертом ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_11 , в якому зазначено, що наданий на дослідження предмет, схожий на кулемет з маркуванням «ZB Md.30 40397 ZBROJOVKA-BRNO. MAKET НОМЕР_7 », відноситься до вогнепальної зброї та придатний для проведення неодноразових пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого патрону калібру 7,62х39 мм та картечі діаметром 5,5 мм.

Згідно висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України №8-1/7б від 30.01.2017 року, наданий на дослідження предмет, схожий на вкладний ствол з маркуванням « НОМЕР_6 », відноситься до вогнепальної зброї в наданому на дослідження стані до стрільби непридатний, у зв`язку з відсутністю стрижня, що з`єднує зворотній механізм з затвором. Здійснення стрільби можливе за умови встановлення стрижня (звичайного болта відповідного діаметру), що з`єднує зворотній механізм з затвором.

Експерт ОСОБА_11 був допитаний в суді першої інстанції та підтвердив вказані висновки, зазначивши, що придатність для стрільби визначається в процесі експериментальної стрільби.

Натомість допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_10 , який надав висновок за результатами проведення експертизи зброї №22967/22968/18-31 від 11.03.2019 року, зазначив, що в процесі виконання даної експертизи постріли не проводив та підбір патронів є неможливим, оскільки в них не має їх колекції.

Враховуючи вказані обставини, слушними є доводи прокурора в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не надано належної оцінки експертизі зброї №22967/22968/18-31 від 11.03.2019 року на предмет її відповідності п.7.3.11, п.7.4.5 «Методики встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби», та її повноти.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Згідно з ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :