Справа № 456/3389/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/420/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 456/3389/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрия Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Стрийськогоміськрайонного суду Львівської області від 22 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 307 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України натри роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 311 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покаранняза сукупністю злочинів - шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.11.2016 та визначено остаточне покарання - шість років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22.08.2017.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 27 липня 2017 року близько 16 год. під час телефонної розмови із ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу амфетамін. Після цієї розмови ОСОБА_7 цього ж дня близько 16 год. 18 хв. прибув до будинку АДРЕСА_2 , де між другим та третім поверхами в під`їзді № 3 ОСОБА_7 з корисливих мотивів, умисно незаконно зберігав з метою збуту та в подальшому незаконно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) фольговий згорток паперу з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у кількості 0,055 г.
18 серпня 2017 року близько 16 год. 34 хв. ОСОБА_7 під час телефонної розмови з ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу амфетамін. Після цієї розмови ОСОБА_7 цього ж дня близько 17 год. 20 хв. прибув до будинку АДРЕСА_3 , де з корисливих мотивів, умисно незаконно зберігав з метою збуту та в подальшому незаконно повторно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у кількості 0,033 г.
21 серпня 2017 року близько 19 год. 38 хв. ОСОБА_7 під час телефонної розмови з ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу амфетамін. Після цієї розмови ОСОБА_7 цього ж дня близько 20 год. 15 хв. у м. Стрию на вул. Січових Стрільців навпроти будівлі СЗОШ № 10 зустрівся з ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними), де з корисливих мотивів, умисно незаконно зберігав з метою збуту та в подальшому незаконно повторно збув за ціною 200 грн. ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у кількості 0,0166 г.
ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання прекурсорів з метою їх використання для подальшого виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах та зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 в період з кінця серпня 2017 року по 22.08.2017 до їх вилучення працівниками Національної поліції розчин сірчаної кислоти, яка відноситься до прекурсорів, щодо яких встановлюються заходи контролю, об`ємом 0,363л, що містилася в полімерній банці білого кольору об`ємом 1л з написом на етикетці «Електроліт готовий»; розчин сірчаної кислоти, яка відноситься до прекурсорів, щодо яких встановлюються заходи контролю, об`ємом 0,00038л, що містилася в одноразовому медичному шприці об`ємом 5мл; розчин сірчаної кислоти, яка відноситься до прекурсорів, щодо яких встановлюються заходи контролю, об`ємом 0,00038 л, що містилася в одноразовому медичному шприці об`ємом 2,5мл; фенілнітропропен (1феніл-2нітропропен), який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і щодо яких встановлюються заходи контролю, масою 0,00075г. Загальний об`єм сірчаної кислоти становить 0,36371л, обіг якої обмежено згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів».
Наприкінці серпня 2017 ОСОБА_12 , діючи умисно та маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, без мети збуту, за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 за допомого речовин (сірчана кислота, фенілнітропропен, ізопропіловий спирт), які згідно з висновком експерта можуть бути використані для проведення різних хімічних процесів, в тому числі і для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, зокрема амфетаміну, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, незаконно виготовив психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,64 г, обіг якої обмежено згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, який ОСОБА_7 повторно зберігав без мети збуту за вказаною вище адресою в період з кінця серпня 2017 по 22.08.2017, тобто до виявлення та вилучення даної психотропної речовини працівниками Національної поліції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, визнати його невинним у пред`явленому обвинуваченні, закрити щодо нього кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України, та відсутністю достатніх доказів для доведеності його винуватості в інкримінованих кримінальних правопорушеннях на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок є незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Всі негласні слідчі (розшукові) дії щодо нього були проведені у кримінальному провадженні № 0001080, яке розпочато за зверненням ОСОБА_13 . З протоколу допиту ОСОБА_13 у кримінальному провадженні №0001080 вбачається, що вона заявила про збут їй наркотичних засобів громадянином ОСОБА_14 , вказаний нею також і телефон ОСОБА_15 . З листа Стрийської місцевої прокуратури за № 05-42-68-18 від 28.03.2018 вбачається, що ОСОБА_13 не має жодного відношення щодо доведення чи спростування його вини. Суб`єктом злочину у кримінальному провадженні № 0001080 є ОСОБА_14 , тобто у кримінальному провадженні №0001080 розслідувався злочин, скоєний ОСОБА_14 , а не ним. Матеріали в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій з кримінального провадження №0001080 щодо нього були виділені в кримінальне провадження №0001784. Ухвали слідчого судді про використання інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій з кримінального провадження №0001080, у кримінальному проваджені № 0001940 немає. Докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001080, є недопустимими, і недопустимими є і всі решта доказів, отриманих під час проведення слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні. З матеріалів кримінального провадження щодо нього вбачається, що прокуратурою не було доведено будь-якої інформації, що він займався у м. Стрию виготовлення наркотичних засобів, яка би слугувала підставою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів працівниками поліції, відповідно і в прокуратури не було законних підстав для винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. Це видно з того, що до постанов про проведення контролю за вчиненням злочину не було долучено жодних доказів, на підставі яких можна було б виносити постанови, не зазначена така інформація і в самих постановах. Тому постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.07.2017 року №1/285т, від 15.08.201/ року №1/321т, від 21.08.2017 року №1/321т є недопустимими доказами, як і всі докази, отримані на підставі цих постанов. Крім цього, зазначені постанови винесені з порушенням вимог КПК України, оскільки обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, як цього вимагає п.1 ч. 7 ст. 271 КПК України, в постановах не зазначено. Всупереч вимогам п.4 ч.1 ст. 251 КПК України не зазначено початок та тривалість слідчої дії. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту для ознайомлення було додано витяг з ЄРДР № 0001080, в якому жодного процесуального прокурора зазначено не було. Даний витяг також досліджувався і в суді. Будь-яких інших документів, які б підтверджували повноваження прокурорів на певні дати, для ознайомлення стороні захисту надано не було і в суді першої інстанції не досліджувались. Стороною захисту вживались заходи з метою отримати відомості, які б підтверджували повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0001080 на певні дати. Належним доказом того, що саме певний прокурор на певну дату був процесуальним прокурором, у даному кримінальному провадженні мав би бути витяг за формою, наведеною у додатку 6 Положення «Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань». Однак як Прокуратурою Львівської області, так і Стрийською місцевою прокуратурою таких відомостей на адвокатський запит надано не було. Відповідно прокурор ОСОБА_16 не може вважатись процесуальним прокурором у кримінальному провадженні № 0001080 на час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.07.2017 року №1/285т, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.08.2017 року №1/321т, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2017 року №1/321т і відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 86 КПК України, з урахуванням рішення від 30 червня 2008 по справі «Гефген проти Німеччини» (скарга № 22978/05) Європейського суду з прав людини, де було застосовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то постанови про проведення контролю за вчинення злочину від 19.07.2017 № 1/285т, від 15.08.2017 №1/321т, від 21.08.2017 №1/321т та всі докази, отримані з їх допомогою, мають визнаватись недопустимими. Щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення за першим епізодом, а саме збуту наркотичних засобів 27.07.2017 ОСОБА_10 , то на адвокатський запит з прокуратури надійшов лист за № 05-42-5-18 від 06.04.2018 згідно з яким було додано 5 витягів з ЄРДР про рух кримінальних проваджень про обвинувачення ОСОБА_7 та серед них немає доказу (витягу з ЄРДР) про те, що інформація про даний злочин була внесена до ЄРДР. Не було надано такого витягу і при відкритті матеріалів стороні захисту, для суду і в суді такий витяг не досліджувався. Так як доказів того, що інформація про зазначений злочин була внесена до ЄРДР, стороною обвинувачення не надано, то відповідно усі слідчі дії щодо даного злочину без внесення інформації до ЄРДР є недопустимими доказами. Щодо інкримінованих йому кримінальних правопорушень за другим і третім епізодами, а саме збуту наркотичних засобів 18.08.2017 та 21.08.2017 ОСОБА_10 , то стороною обвинувачення стороні захисту було надано для ознайомлення та дослідження два листи заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_17 за № 1/286т від 19.07.2017 та № 330 від 21.08.2018, скерованого начальнику УПН ГУ НП у Львівській області ОСОБА_18 , згідно з якими скеровувались постанови про проведення контролю за вчиненням злочину за №№ 284т, 285т, 327т, 328т та 329т. У даному переліку немає постанов за № 321 від 15.08.2017 та 21.08.2017. Доказів того, що прокурором або слідчим надавались письмові дорученням на виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочинів за № 321 від 15.08.2017 та 21.08.2017 ні стороні захисту, ні суду надано не було, відповідно судом першої інстанції вони не досліджувались. Прокурор не відкрив стороні захисту процесуальні документи (доручення), які б підтверджували повноваження оперативних працівників ОСОБА_19 та ОСОБА_20 здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії та складати протоколи про їх результати, що є істотним порушенням вимог ч.2 ст. 290 КПК України. В протоколі обшуку від 22.08.2017 зазначено, що йому було запропоновано видати наркотичні речовини, психотропні речовини, прекурсори та їх аналоги; далі зазначено, що саме він видав, у цьому списку не зазначено жодних грошових коштів; далі йде опис, як проводився обшук та що під час обшуку було виявлено та де саме; у цьому описі не зазначено жодних грошових коштів, які було б виявлено під час обшуку; в той же час у наступній графі зазначено вже, що вилучено грошові кошти в сумі 83 грн. Факт появи грошових коштів в сумі 83 грн. спростовується самим змістом протоколу, так як ці кошти не видавались йому та не знаходили під час проведення обшуку. Щодо підстав недопустимості як доказу протоколу обшуку від 22.08.2017, складеного слідчим Стрийського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_21 , клопотання слідчого ОСОБА_22 від 21.08.2017 про проведення обшуку в нього погоджував прокурор Стрийської місцевої прокуратури ОСОБА_23 . До зазначеного клопотання слідчого, в тому числі, було додано витяг з ЄРДР №0001080, в якому зазначені процесуальні прокурори у даному провадженні: ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Такого процесуального прокурора як ОСОБА_16 у витягу з ЄРДР не зазначено. Так як прокурор ОСОБА_16 не був процесуальним прокурором у кримінальному провадженні № 0001080 на час подання до слідчого судді клопотання про проведення обшуку в нього, то відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 86 КПК України ухвала слідчого судді від 21.08.2017, якою було задоволено це клопотання про проведення обшуку, є недопустимим доказом. Тому також слід визнати недопустимими доказами у кримінальному провадженні всі докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді від 21.08.2017, якою було задоволено клопотання про проведення обшуку в нього, а саме протокол обшуку, висновки експертиз речей, вилучених під час обшуку, тощо. Дії з боку правоохоронного органу щодо нього за всіма епізодами були провокативними. Про це свідчить і відсутність заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на добровільну згоду на проведення оперативних закупівель наркотичних речовин у нього під час здійснення оперативних заходів, органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ініціативою працівників міліції фактично підбурювали ОСОБА_7 до придбання наркотичних засобів.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав частково та уточнив, що він не визнає вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України і визнає вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України.

Захисник ОСОБА_8 апеляційнускаргу обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав.

Прокурор апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив.

Заслухавши доповідьсудді, сторону обвинувачення, сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковомузадоволенню.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Статтею 370 КПК України встановлені вимоги до судового рішення, а саме: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч.1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

При формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд у вироку зазначив про незаконний збут ОСОБА_7 27.07.2017, 18.08.2017, 21.08.2017 порошкоподібної речовини, обіг якої обмежено, яка згідно з висновками експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у відповідних кількостях.

Разом з тим у вироку суду зазначено, що злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, оскільки своїми умисними діями він незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув наркотичні засоби, а також повторно незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув наркотичні засоби, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином у вироку суду щодо одних і тих самих злочинних діянь одночасно вказані різні предмети злочину психотропна речовина і наркотичний засіб, що не відповідає вимогам закону.

В обґрунтування обвинувального вироку суд першої інстанції покликався, зокрема, на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 липня 2017 року (т.2, а.с.106-107), протокол огляду покупця від 27.07.2017 (т.2 а.с.108-109), протокол огляду грошових купюр для проведення оперативної закупки психотропної речовини від 27.07.2017 (т.2 а.с.110-111), протокол огляду місця події від 27.07.2017 (т.2 а.с.112-116), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.07.2017 (т.2 а.с.115-116), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 серпня 2017 року (т.2 а.с.121-122), протоколом огляду покупця від 18.08.2017(т.2 а.с.123-124), протокол огляду грошових купюр для проведення оперативної закупки психотропної речовини від 18.08.2017 (т.2 а.с.125-126), протокол огляду місця події від 18.08.2017 (т.2 а.с.127-129), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.08.2017 (т.2 а.с.130-131), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 серпня 2017 року (т.2 а.с.135-136), протокол огляду покупця від 21.08.2017 (т.2 а.с.137-138), протокол огляду грошових купюр для проведення оперативної закупки психотропної речовини від 21.08.2017 (т.2 а.с.139-140), протокол огляду місця події від 21.08.2017 (т.2 а.с.141-143), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22.08.2017 (т.2 а.с.144-145),висновок експерта № 2.1-1050/17 від 11.08.2017, відповідно до якого вилучена у ОСОБА_10 (прізвище та інші анкетні дані змінено) попередньо придбана в ОСОБА_7 порошкоподібна речовина містить психотропну речовинуамфетамін, обіг якої обмежено, вага амфетаміну становить 0,055 г (т.2 а.с.117-120);висновок експерта № 3/939 від 01.09.2017, відповідно до якого вилучена в ОСОБА_11 (прізвище та інші анкетні дані змінено) попередньо придбана в ОСОБА_7 порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, вага амфетаміну становить 0,0330 г (т.2 а.с.132-134);висновок експерта № 3/940 від 01.09.2017, відповідно до якого вилучена в ОСОБА_11 (прізвище та інші анкетні дані змінено) попередньо придбана в ОСОБА_7 порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,0166 г (т.2 а.с.146-148).

При цьому, даючи оцінку доказам, суд у вироку вказав, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, які проводилися в ОСОБА_7 27.07.2017, 18.08.2017, 21.08.2017 в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей до ЄРДР, не зумовлює визнання зібраних доказів недопустимими, оскільки вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, огляд покупців, огляд грошових купюр, огляд місця події, висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів проводилися не в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей до ЄРДР, а під час досудового розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001080 від 25.06.2015.

У витягу з кримінального провадження № 0001080, внесеного до ЄРДР 25.06.2015, зазначено, що 25.06.2015 до Стрийського МВ ГУ МВС України у Львівській області надійшов рапорт ст. о/у УБНОН ГУ МВС України у Львівській області про те, що ОСОБА_13 добровільно видала фольговий згорток, в якому знаходиться порошкоподібна речовина, яку вона придбала у свого знайомого в м. Стрию. Зі слів останньої даною речовиною є амфетамін (т.3 а.с.11).

Згідно з протоколом допиту свідка ОСОБА_13 (анкетні дані змінені) від 04.09.2015 (в межах кримінального провадження № 0001080) остання вказала на те, що 25.06.2015 вона придбала у ОСОБА_14 світлу речовину з різким запахом, яка була упакована у фольговий згорток й за дану частину речовини, а саме амфетаміну, вона заплатила 100 грн. (т.2 а.с.16-17).

Дану обставину суд першої інстанції залишив поза увагою і, незважаючи на заперечення сторони захисту, не перевірив законність проведення щодо ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001080 від 25.06.2015 і відповідно законність подальшого використання здобутих у межах цього провадження доказів у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР щодо ОСОБА_7 .

Крім цього апеляційний суд звертає увагу на необхідність перевірки правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК).

Між тим у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Отже мотивувальна частина вироку містить істотні суперечності щодо фактичних обставин кримінального провадження, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене апеляційну скаргу обвинуваченого слід задоволити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в судіпершої інстанції.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити відповідність наданих стороною обвинувачення доказів критеріям належності та допустимості, в тому числі дотримання органом досудового розслідування вимог ч.3 ст. 271 КПК України щодо заборони провокувати особу на вчинення злочину, та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Стрийському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів, тобто до 24 травня 2020 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4