Справа № 361/7536/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/565/2020 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 та прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 31.03.2017 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, в першій половиніОСОБА_9 перебував у торговому залі належного ТОВ «Гловер 2018» магазину «МегаМаркет», розташованого на першому поверсі торгово-розважального центру «Термінал» по вул. Київській, 316 в м. Бровари Київської області, де у нього виник злочинний умисел щодо таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи протиправний намір, діючи з корисливого мотиву, обвинувачений взяв з торгової полиці ніж марки «Fackelamann Nirosta» вартістю 456 грн. 20 коп. та, переконавшись у відсутності навколо працівників і відвідувачів магазину, сховав його до куртки, яку тримав у руці. З належною ТОВ «Гловер 2018» річчю ОСОБА_9 близько 11 години 11.09.2019 пройшов повз касу магазину «МегаМаркет» без проведення оплати її вартості, при виході з торгівельного закладу був зупинений службою охорони, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, не маючи першопочаткової можливості розпорядитися чужим майном за власним розсудом, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 120 годин громадських робіт. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області 31.03.2017 про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 471 грн. 03 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Броварського міськрайонного суд Київської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити рішення, відповідно до якого ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Виключити зі вступної частини вироку вказівку на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів, та вказівку на те, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, підлягає окремому виконанню.
В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора Київської області зазначає, що згідно вироку суду першої інстанції від 28.10.2019, ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Броварського районного суду Київської області від 31.03.2017 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Проте, станом на час вчинення останнього злочину (11.09.2019) та на час ухвалення вироку (28.11.2019) штраф не сплатив. Факт вчинення ОСОБА_9 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено.
Тобто, судом зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_9 непогашеної у встановленому законом порядку судимості, адже в ході судового розгляду факт зупинення перебігу строків давності не підтверджений, а з моменту ухвалення вироку та його невиконання минуло понад 2 роки.
Крім того, відповідно до ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
З вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2019 вбачається, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочинів, який нібито утворила непогашена судимість за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017.
Разом з цим, таке твердження суду є помилковим, адже суперечить змісту п.1 ч.1 ст.80 КК України та ч.2 ст.90 КК України.
Отже, не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п.1 ч.1 ст.80 КК України та ч.2 ст.90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості за вироком від 31.03.2017, Броварський міськрайонний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню (п.1 ч.1 ст.67 КК України) та безпідставно в резолютивній частині вироку від 28.10.2019 вказав про самостійне виконання вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Броварського районного суду Київської області від 28.10.2019 щодо ОСОБА_9 . Виключити з вищевказаного вироку як зайве, посилання про самостійне виконання вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 про засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що до Броварської місцевої прокуратури надійшла ухвала Броварського міськрайонного суду Київської області (справа №361/1897/17) від 24.10.2019, якою задоволено подання начальника Броварського міськрайонного відділу з питань пробації та звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що вирок Броварського міськрайонного суду від 28.10.2019 в частині застосування судом вимог ст.72 КК України, а саме посилання суду у вироку на самостійне виконання вироку Броварського міськрайонного суду відносно ОСОБА_9 від 31.03.2017 є незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України).
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу. Однак, при постановленні 28.10.2019 вироку щодо ОСОБА_9 судом порушено загальні засади призначення покарання.
При постановлені вироку відносно ОСОБА_9 28.10.2019, суду не було відомо про вищевказане рішення, оскільки воно на той час не вступило в законну силу, а тому суд призначаючи ОСОБА_9 покарання із врахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, застосувавши принцип самостійного виконання основного покарання у вигляді штрафу.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Однак, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткоуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 24.10.2019 задоволено подання начальника Броварського міськрайонного відділу з питань пробації та звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017.
Станом на час вчинення останнього злочину, який мав місце 11.09.2019 та на час ухвалення оскаржуваного вироку від 28.10.2019 ОСОБА_9 штраф не сплатив. Факти вчинення ОСОБА_9 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконання вироку не встановлено.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність у ОСОБА_9 непогашеної у встановленому законом порядку судимості за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017.
Окрім того, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Тому, у зв`язку з вище встановленим, висновок суду про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме рецидив злочинів, який утворила непогашена судимість за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 є помилковим та суперечить змісту п.1 ч.1 ст.80, ч.2 ст.90 КК України.
Також, заслуговують на уваги доводи прокурора про те, що при постановленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 , суду не було відомо про вищевказане рішення, оскільки воно на то час не вступило в законну силу, а тому суд призначаючи ОСОБА_9 покарання із врахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України застосував закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, застосувавши принцип самостійного виконання основного покарання у вигляді штрафу.
Відповідно до ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку що апеляційній скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 та прокурору Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року необхідно змінити, виключивши зі вступної частини вироку вказівку на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 та виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів та виключивши з вироку суду рішення суду про те, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017, щодо ОСОБА_9 підлягає окремому виконанню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 та прокурора Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 - змінити.
Виключити зі вступної частини вироку вказівку на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.363 КК України до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів.
Виключити з вироку суду рішення суду про те, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.363 КК України до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян підлягає окремому виконанню.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4