Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/1235/20
Провадження № 1-кс/490/1219/2020
У Х В А Л А

28 лютого 2020 року м. Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві заяву слідчого судді ОСОБА_4 про його відвід від розгляду клопотання слідчого відділу розслідувань у сфері транспорту СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_5 , поданого в межах кримінального провадження № 0000077, про арешт тимчасово вилученого майна - автобуса РУТА 20 /реєстраційний номер НОМЕР_1 / (справа № 490/1235/20, провадження № 1-кс/490/1207/2020), -

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 27 лютого 2020 року слідчий суддя ОСОБА_6 подав заяву про його відвід від розгляду клопотання слідчого відділу розслідувань у сфері транспорту СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_5 , поданого в межах кримінального провадження № 0000077, про арешт тимчасово вилученого майна - автобуса РУТА 20 /реєстраційний номер НОМЕР_1 / (справа № 490/1235/20, провадження № 1-кс/490/1207/2020).

В обґрунтування посилався про те, що: "В даному кримінальному провадженні центром надання вторинної правової допомоги видавалось доручення від 24.02.2020 року № 014-0000130 для надання правової допомоги ОСОБА_7 , адвокату ОСОБА_8 , який є [його] братом".

Слідчий суддя послався про те, що таке є підставою для сумніву у його неупередженості.

2. У суді прокурор вважав подану заяву обґрунтованою та просив про її задоволення.

3. Враховуючи, що відомості про інших осіб, які можуть брати участь у розгляді питання про арешт майна, матеріали заяви про відвід не містять, а встановлення кола таких осіб в межах розгляду цієї заяви не є можливим з урахуванням специфіки розгляду відводів, інші особи про час та місце розгляду заяви не повідомлялись.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

4. В провадженні відділу розслідувань у сфері транспорту СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження № 0000077, зареєстроване 24 лютого 2020 року.

5. В межах цього кримінального провадження 24 лютого 2020 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального Кодексу України, був затриманий ОСОБА_7 .

6. В зв`язку з його затриманням слідчим була винесена постанова про залучення захисника, на виконання якої 24 лютого 2020 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Миколаївській області було видане доручення на захист інтересів ОСОБА_7 в межах кримінального провадження № 0000077 за номером 014-0000130, яким здійснення такого захисту було доручене адвокату ОСОБА_8 .

7. Проте вже 24 лютого 2020 року ОСОБА_7 уклав договір із захисником ОСОБА_9 , який брав участь у його / ОСОБА_7 / затриманні та подальших процесуальних діях за участі підозрюваного.

8. Наразі, під час судових процедур, захист ОСОБА_7 на підставі відповідних договорів здійснюють захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

9. Що ж стосується захисника ОСОБА_12 , то вже 24 лютого 2020 року - негайно після його призначення - від його послуг ОСОБА_7 відмовився; у жодній процесуальній дії, включаючи затримання підозрюваного, цей захисник участі не приймав, з матеріалами кримінального провадження не знайомився.

10. В той же час, згідно повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Миколаївській області, станом на 11:00 годину 28 лютого 2020 року дія доручення № 014-0000130, не припинена.

11. 26 лютого 2020 року в межах кримінального провадження № 0000077 слідчий ОСОБА_5 звернувся із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна - автомобіля GEELY JL7162 /реєстраційний номер НОМЕР_2 /.

Це клопотання було зареєстроване у суді, та внаслідок його розподілу засобами АСДС для його розгляду був визначений слідчий суддя - ОСОБА_13 .

12. Слідчий суддя ОСОБА_13 , отримавши матеріали клопотання, судове засідання не призначив, подав заяву про відвід та передав її разом з матеріалами провадження для вирішення іншим суддею.

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

13. Відповідно до частини 1 статті 75 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1)якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2)якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4)за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5)у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

14. Відповідно до статті 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого на ХІ з`їзді суддів України 23 березня 2013 року суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. При цьому суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

15. До того ж, відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України кримінальне провадження у справі, зокрема - вирішення питань про відводи слідчого судді - здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; цей принцип застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до сталої практики Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду повинно встановлюватися згідно з:

1)суб`єктивним критерієм - врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі;

2)об`єктивним критерієм - шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Як зазначає далі Європейський Суд з прав людини, "Особиста безсторонність

суду презумується, поки не надано доказів протилежного"

Стосовно об`єктивного Європейський Суд з прав людини наголошує на необхідності: "Визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність [судді]. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими". Іншими словами: "Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів". Далі Суд підкреслює, що: "З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві"

/див., окрім іншого, рішення у справах "Білуха проти України" /пункти 49-53/; "Бочан проти України" /пункт 66/; "Мироненко і Мартенко проти України" /пункт 66/,

а також рішення у справах "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v.

Belgium) /п. 26/; "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain) /пункт 45/, «Fey проти Австрії» /пункти 28 та 30/, "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) /пункт 42/; Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy) та інші/,

16. Відповідно до статті 49 Кримінального Процесуального Кодексу України

1.Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
2. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

17. Відповідно до статті 49 цього Кодексу:

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
1)відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2)підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
3)слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
2. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
3. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов`язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

18. Відповідно до статті 21 Закону України "Про безоплатну правову допомогу"

1. Після прийняття рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначає адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом.
2. Під час призначення адвоката враховуються його спеціалізація, досвід роботи, навантаження, складність справ, у яких адвокат бере участь.
3. Повноваження адвоката підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.
4. Для здійснення представництва інтересів осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в суді у спорах, що виникають з трудових відносин, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також щодо представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, або для складання документів процесуального характеру Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги може уповноважити свого працівника.
5. Повноваження працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги як представника суб`єкта права на безоплатну вторинну правову допомогу підтверджуються наказом Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та довіреністю відповідно до вимог процесуального законодавства.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 23 цього Закону надання безоплатної вторинної правової допомоги припиняється за рішенням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у разі, якщо особа користується захистом іншого захисника або залучила іншого представника у справі, за якою їй призначено захисника чи представника відповідно до цього Закону.

19. Відповідно до статті 54 Кримінального Процесуального Кодексу України підозрюваний має право в будь-який момент відмовитись від захисника або замінити його.

20. Зі змісту § 6 Кримінального Процесуального Кодексу України під час розгляду заяви про відвід суддя лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні та не наділений повноваженнями щодо вирішення інших питань кримінального провадження.

Мотиви, з яких виходив суд під час постановлення ухвали.

21. Повертаючись до обставин розгляду цієї справи суд відзначає, що дійсно 24 лютого 2020 року на ім`я адвоката ОСОБА_8 було видане доручення на захист підозрюваного в межах цього кримінального провадження.

22. Поруч з цим суд відзначає таке.

22.1. В той же день - 24 лютого 2020 року - виникли передбачені законом безумовні підстави для припинення дії цього доручення, адже підозрюваний обрав собі іншого захисника на підставі договору.

22.2. До того ж:

-адвокат ОСОБА_13 не брав участі у жодній процесуальній дії в межах цього кримінального провадження та з його матеріалами не знайомився через відсутність до такого як фактичних, так й юридичних підстав;

-підозрюваний від послуг цього адвоката, як захисника, відмовився, що само по собі унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні;

-наразі захист підозрюваного фактично здійснюють інші адвокати.

Наведене у сукупності доводить, що захисник ОСОБА_13 участь у кримінальному провадженні № 0000077 не бере та ніколи не брав; а фактичні та юридичні підстави для його участі у цьому кримінальному провадженні є відсутніми.

23. Сам по собі ж факт видачі органом, який не є учасником кримінального провадження, доручення, яке не було та наразі не може бути реалізованим, породити сумніви у безсторонності судді ОСОБА_13 не здатен.

24. Посилання прокурора про те, що наразі дія доручення не є припиненою та процесуальне рішення про заміну адвоката ОСОБА_13 не прийняте, не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

Так, як доводять наведені норми діючого законодавства, в цьому випадку наявні обставини, які тягнуть припинення дії доручення безумовно.
Питання ж заміни захисника має бути вирішеним під час здійснення кримінального провадження по суті.

25. З огляду на останню обставину суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до норм, що регулюють порядок здійснення кримінального провадження слідчим суддею слідчий суддя здійснює свої повноваження виключно під час судових засідань, здійснення ним таких повноважень, зокрема - шляхом подання заяви про відвід - поза судовим засіданням - діючим законодавством не передбачено взагалі.

Та саме подання заяви у такому порядку й призвело до виникнення під час розгляду заяви про відвід питань, що не можуть бути розглянутими в межах поставленого питання, зокрема - питань про склад осіб, які можуть брати участь у судовому засіданні, повноваження прокурорів та захисників тощо.

Таке ж, в свою чергу, робить будь-які твердження у заяві про відвід такими, що не є доведеними у встановленому законом порядку.

За такого, суд вважає, що передбачені законом підстави для відводу судді ОСОБА_13 є відсутніми.

Керуючись ст. 81, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

У задоволені заяви слідчого судді ОСОБА_4 про його відвід від розгляду клопотання слідчого відділу розслідувань у сфері транспорту СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_5 , поданого в межах кримінального провадження № 0000077, про арешт тимчасово вилученого майна - автобуса РУТА 20 /реєстраційний номер НОМЕР_1 / (справа № 490/1235/20, провадження № 1-кс/490/1207/2020)-- відмовити.

Ухвала оскарженню окремо від судового рішення не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_14 =