ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/353/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1216/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3,4 ст. 187, п.п. 1. 6 ч. 2 ст. 115 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження№ 0000055, 0000822 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 (із доповненнями), ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_13 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.03.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ, Бериславського району. Херсонської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.1 п.6 ч.2 ст.115 КК України
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Дубівка, Горностаївського району. Херсонської області, громадянина України, неодруженого, до затримання працюючого начальником охорони ТОВ "ДЕСКО Україна», зареєстрованого за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Степне, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 1. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання :

- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років, із конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого,

- за п.п.1.6 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, із конфіскацією всього майна, яке є у власності засудженого

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 20.09.2014 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 11.09.2014 року.

Встановлені судом обставини

Суд встановив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 26.11.2013 року, приблизно о 20.30 годині, діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу проникли до житлового будинку АДРЕСА_3 , де умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїли розбійний напад на господарів вказаного будинку ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, яке мало прояв в тому, що ОСОБА_7 , реалізуючи спільний умисел, напав на ОСОБА_14 , однак при цьому вийшов за обумовлений із ОСОБА_8 умисел, і, діючи самостійно, заподіяв потерпілій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №178 від 20.12.2013 року тяжкі тілесні ушкодження, а саме: наніс ОСОБА_15 не менше 4 ударів, невстановленим тупим предметом, в область голови та 6 колото-різаних ран, невстановленим предметом, у шию та лобну область зліва. Смерть потерпілої ОСОБА_14 настала від колото-різаного поранення шиї, проникаючого в м`які тканини, з повним перетинанням правої загальної сонної артерії та ускладненої гострої крововтрати.

Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію спільного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння майном потерпілих, скоїв напад на ОСОБА_12 , при цьому вийшов за обумовлений із ОСОБА_8 умисел, і, діючи самостійно, заподіяв потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 179 від 20.12.2013 року, тяжкі тілесні ушкодження, а саме: наніс ОСОБА_12 не менше 5 ударів, невстановленим тупим предметом, в область голови, одну різану рану шиї, 5 колото-різаних ран шиї та правого плеча. Смерть потерпілого настала від різаної рани шиї, проникаючої у м`які тканини шиї з повним перетинанням хрящів гортані і правої загальної сонної артерії та ускладненої гострої крововтрати.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи ювелірними виробами: золотим браслетом, плетіння «Бісмарк», вагою 12 г., 585 проби, вартістю 2 177, 88 грн., жіночим золотим браслетом, вагою 35 г., 585 проби, вартістю 6 352,15 грн., золотою каблучкою у вигляді багатогранника, вагою 3,51 г., 375 проби, вартістю 408, 35 грн., золотою каблучкою з каменем «Цирконій», вагою 3,31 г., 585 проби, вартістю 600,7 грн., золотою каблучкою у вигляді цифри «8», вагою 7,36 г., 585 проби, вартістю 1 335,7 грн., золотими сережками вагою 9,91 г., 585 проби, вартістю 1 798,5 грн., золотою каблучкою вагою 5,15 г., 585 проби, вартістю 934,6 грн., а також грошовими коштами у сумі 20 000 грн. та 5000 доларів США, шо відповідно до довідки Управління НБУ в Херсонській області станом на 26.11.2013 року становить загальну суму 39 965 грн.

Таким чином, потерпілим заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 73 572,88 грн.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 (том 9 а.п. 237, том 12 а.п. 20-26, 87-96) просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надавав під час попереднього розгляду провадження в судовому засіданні Новокаховського міського суду Херсонської області, яким ухвалювався вирок, що в подальшому був скасований апеляційним судом і справу передано на новий розгляд до Каховського міськрайонного суду Херсонської області. Вважає безпідставним висновок суду про визнання допустимим доказом протоколу огляду місця події, оскільки огляд проведено поза судовим контролем. Поза увагою суду залишилися клопотання сторони захисту про визнання недопустимими речових доказів - ганчірки (губки, тряпки), на якій було виявлено сліди крові, і яка у всіх процесуальних документах фігурує як абсолютно різний предмет (ганчірка, губка, тряпка) і з різним кольором (червоного, жовтого, синього). Крім того, вважає, що призначене судом покарання у виді довічного позбавлення волі не відповідає вимогам ст. 65 КК, він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, не спілкується з особами раніше судимими чи соціально не адаптивними, має стійкий соціальний статус у суспільстві, постійне місце проживання, тому призначене покарання у вигляді довічного позбавлення волі не відповідає меті та не виправдовує засоби такого покарання, є необґрунтовано тяжким.

Крім того зазначає, що після затримання 20.09.2014 до першої зустрічі з адвокатом минув досить значний проміжок часу, під час якого працівниками поліції на нього чинився тиск з метою змусити взяти провину за вчинення злочинів на себе або обмовити ОСОБА_16 , на що він не погодився і через що зазнав знущань, побиття, та приниження, крім того захисник байдуже ставився до своїх обов`язків щодо здійснення захисту, тобто захист був неефективним. Вважає, що слідчий умисно формулював запитання експертам таким чином, щоб використати результати експертиз для фабрикування справи. При затриманні йому не роз`яснювались права, передбачені КПК та положення ст. 63 Конституцій України. Вважає, що наявні у справі роздруківки з`єднань по мобільним терміналам не доводять його причетність до вчинення злочинів, впізнання його особи по фото проведено в порушення ст.228 КПК України, фотознімки, що пред`являлися, мали різкі відмінності між собою. Вважає, що при складанні обвинувального акта відносно нього допущено ряд істотних порушень КПК, оскільки обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; однак пред`явлене йому обвинувачення є неконкретним, не встановлено місце його перебування в час вчинення злочину, що перешкодило йому висунути алібі, в ході досудового розслідування йому не було роз`яснено його право на захист та не відкрито матеріали провадження для ознайомлення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 (том 9 а.п.231-235)) просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог закону та принципів кримінального процесу. Кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.284 КПК України за відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень. В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від дачі показань, вину не визнав, доказів які б підтверджували його винуватість у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.1,6 ч.2 ст.115 КК України суду не надано. Стверджує, що в основу вироку відносно ОСОБА_7 судом покладені очевидно недопустимі докази, а саме: показання ОСОБА_8 з попереднього судового засідання, яке відбувалося у Новокаховському міському суді Херсонської області, за яким вирок апеляційним судом був скасований, чим порушено принцип безпосередності, гарантований ст.23 КПК, відповідно до якої не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Огляд місця події від 27.11.2013 за адресою АДРЕСА_3 проведений без дозволу слідчого судді, тому є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а відтак недопустимими доказами є і речові докази, вилучені під час огляду, оскільки є похідними від огляду місця події. Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 10.09.2014 (т.3 а.п. 169-171) є недопустимими доказами, оскільки впізнання ОСОБА_7 по фото проведено в порушення ст.228 КПК України. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. Проте ОСОБА_7 , на відміну від інших осіб на фотознімках, пред`явлених для впізнання, лише один з бородою. Посилання суду у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_7 - на аналіз моніторингу є безпідставним, оскільки з цього аналізу не вбачається - чи були дзвінки з двору потерпілих ОСОБА_17 , про що саме користувачі сім-карток розмовляли. Розмір заподіяної злочином шкоди в порушення ст.242 КПК України не визначався експертним шляхом, підтвердженням вартості викрадених золотих, виробів слугувала довідка Національного Банку України про вартість 1 грама золота, що відповідно до ст.86 КПК України тягне за собою недопустимість цієї довідки як доказу на обґрунтування вартості викраденого майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 (том 9 а.п. 240, том 11 а.п. 367-370) просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що сформульоване судом обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в судовому засіданні. Вважає, що під час проведення досудового розслідування та складання обвинувального акта відносно нього допущено ряд істотних порушень КПК, які фактично виключають можливість відстоювати в суді позицію свого захисту та можливість прийняття судом законного рішення, оскільки викладене в обвинувальному акті обвинувачення є неконкретним. Фактичні обставини кримінального правопорушення повинні бути викладені в обвинувальному акті таким чином, щоб вони надавали змогу об`єктивно уявити у всіх деталях дії, які кваліфікуються як кримінальне правопорушення, в скоєнні якого він мав би змогу захиститися. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, однак пред`явлене йому обвинувачення виклад таких обставин не містить. Крім того вказує на те, що суд, обґрунтовуючи обвинувальний вирок показаннями потерпілих, свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не навів жодних мотивів - яким чином ці показання доводять його причетність до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України, адже ці особи в своїх показаннях не вказували на нього. Вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання потерпілої про перелік викрадених з будинку батьків золотих виробів та коштів, оскільки жодних доказів в підтвердження існування цих речей у власності загиблих не надано. Вказане майно під час його затримання та проведення обшуку за місцем його проживання виявлено та вилучено не було. Крім того відсутні належні докази на підтвердження розміру встановленої слідством матеріальної шкоди в сумі 73 572,88 грн. В порушення вимог кримінального процесуального закону суд у вироку послався на докази, що в силу ст. 86 КПК є недопустимими, зокрема, на протокол огляду місця події від 27.11.2013 року, який був проведений без ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, як того вимагає ст. 237, 234 КПК України; на речові докази, вилучені під час незаконного огляду; на висновки молекулярно-генетичної експертизи, яку було проведено через рік після вилучення зазначеної ганчірки, оскільки вони є фактично похідними один від одного та отримані внаслідок істотного порушення вимог КПК України, тобто за принципом «плодів отруйного дерева» є недопустимими і суд не може при обґрунтуванні вироку на них посилатися в силу ч. 2 ст. 86 КПК України. Вважає, що твердження сторони обвинувачення про придбання сім-карток на ринку УПТК у Каховка, які відповідно до аналізу моніторингу реєструвалися на місці скоєння злочину у період з часу 20.25 год до 20.37 год 26.11.2013 року належними доказами не підтверджено, в нього не було вилучено та виявлено жодних із перерахованих сім-карток та мобільних телефонів. Також жодні із проведених аналізів ПРаТ «МТС Україна» не підтвердили, що він має відношення до вказаних сім-карт та мобільних телефонів. Тому, ці докази суд мав визнати неналежними. Звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування з моменту його затримання, співробітниками слідчого відділу поліції відносно нього застосовувались недозволенні методи слідства, первинний допит було проведено без залучення захисника, на нього чинився психологічний тиск співробітниками поліції (залякування, погрози фізичної розправи, погрози фабрикування кримінальних справ щодо його рідних), внаслідок чого змушений під тиском оговорити себе, вказавши під диктовку потрібні обвинуваченню свідчення. Суд першої інстанції вказаного факту не дослідив та поклав надані ним під тиском співробітників поліції під час попереднього розгляду справи в Новокаховському міському суді сумнівні свідчення в основу вироку, хоча не мав на це права, оскільки в порушення ст. 23 КПК України безпосередньо в судовому засіданні їх не дослідив. Також суд в обґрунтування вироку послався на висновок молекулярно-генетичної експертизи № 81 від 12.11.2014 року, відповідно до якого на ганчірці вилученій під час огляду місця події в будинку потерпілих 27.11.2013 року була виявлена кров за генетичними ознаками зразка його крові, не зважаючи на його заперечення, що зразки були відібрані 09.11.2014 року примусово, без ухвали слідчого судді, як того вимагають положення ч. 2 ст. 245, ст. 160 КПК України та у відсутності захисника. Всі експертизи проведені без попередження слідчим експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, що тягне за собою недопустимість їх як доказів. Перед проведенням експертиз йому не роз`яснювалися права та обов`язки, зокрема право на відвід експерту (експертам), що є безумовним порушенням права на захист та є підставою для скасування оскаржуваного вироку. Крім того, суд, в порушення вимог КПК України безпосередньо не дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення, а обмежився лише поверховим та вибірковим перерахуванням та оголошенням документів, що характеризують його особу. При проголошенні вироку суд не роз`яснив йому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 376 КПК України. Всупереч вимогам ст. 35 КПК України, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, що передбачено ст. 319 КПК України. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим було визначено суддю ОСОБА_1 , склад колегії суддів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (т.8 а.с.2). В судовому засіданні 09.06.2016 року склад суду без проведення автоматизованого розподілу змінено. Замість судді ОСОБА_23 до складу колегії включено суддю ОСОБА_24 . З журналу судового засідання (т.8 а.с. 84-88) та технічного запису засідання вбачається, що положення ст. 319 КПК України учасникам провадження не роз`яснювалося. Відповідно до журналу судового засідання від 05.07.2016 року судовий розгляд проведено у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , проте ухвалу про привід в цьому судовому засіданні постановлена судом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , тобто без повідомлення учасників процесу змінено склад суду. В судовому засіданні 29.09.2016 року склад суду без проведення автоматизованого розподілу знову змінено. Замість судді ОСОБА_24 до складу колегії включено суддю ОСОБА_23 . З журналу судового засідання (т.9 а.с. 50) та технічного запису засідання вбачається, що положення ст. 319 КПК України учасникам провадження не роз`яснювалися. В судовому засіданні 24.11.2016 року склад суду знову змінено. Замість ОСОБА_23 до складу колегії включено суддю ОСОБА_25 . З журналу судового засідання (т.9 а.с. 91) та технічного запису судового засідання вбачається, що ст. 319 КПК України учасникам судового провадження не роз`яснювалось. Зміни складу суду, в порушення ст. 319 КПК України, також відбувалися в засіданнях 20.12.2016 року (т.9 а.с. 133), 12.01.2017 року (т.9 а.с. 139), 26.01.2017 а.с. 147), 07.02.2017 року(т.9 а.с. 166). В журналі судового засідання 07.02.2017 а.с. 166), 14.02.2017 року(т.9 а.с. 173), 07.03.2017 року (т.9 а.с. 213) взагалі склад суду не зазначений. Запасний суддя не визначався, в залі судових засідань протягом судового розгляду замінені судді ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 не перебували. При призначенні покарання суд не врахував, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має на утримані неповнолітніх дітей та матір похилого віку, які потребують допомоги та підтримки, за місцем свого постійного проживання характеризується задовільно, до моменту затримання працював начальником охорони ТОВ «ДЕСКО Україна». У сукупності ці порушення є підставою для скасування вироку як незаконного із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_11 (том 9 а.п. 245-246) просить вирок скасувати внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину та вичерпання можливостей їх отримати. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Згідно обвинувального акту №0000055 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України. Підозра за кримінальним провадженням № 0000822 ОСОБА_8 не вручалась. З обвинувального акта не вбачається в чому саме обвинувачується ОСОБА_8 14 квітня 2016 року захисник був призначений по кримінальному провадженню № 0000055, починаючи з 14 квітня 2016 року під час судового розгляду питання про об`єднання кримінальних проваджень №0000055 та №0000822 не вирішувались. Будь яких даних про те що матеріали кримінального провадження №0000822 до початку судового розгляду відкривались ОСОБА_8 матеріали провадження не містять. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи (ст.237 КПК України). Як на доказ доведеності вини ОСОБА_8 суд посилався на протокол огляду місця події від 27.11.2013 року за адресою АДРЕСА_3 , під час якого були вилучені автомобільні ключи, кухонну ганчірку, резинову палку, які в подальшому були предметами експертних досліджень. Вважає, що судом безпідставно не взяті до уваги заперечення сторони захисту, що ці докази є недопустимими, оскільки огляд місця події був проведений без ухвали слідчого судді. Як на доказ винуватості ОСОБА_8 суд посилається на висновок молекулярної генетичної експертизи №814 від 12.11.2014, відповідно до якого ознаки крові ОСОБА_8 містяться серед генетичних ознак клітин з домішкою крові на кухонній губці, вилученій 27.11.2013 року під час огляду місця події. Однак з позиції захисту, цей висновок є недопустимим доказом, оскільки суд не дослідив постанову прокурора про освідування особи ( ОСОБА_8 ) та протокол освідування, яке проведено у відсутності захисника, участь якого є обов`язковою. Вважає, що суд безпідставно послався як на докази винуватості ОСОБА_8 на аналіз моніторингу, отриманий 19.12.2013, аналіз трафіку від 05.02.2015 року, аналіз з`єднання мобільних телефонів та не мотивував у вироку з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_8 придбав разові сім-картки НОМЕР_1 НОМЕР_2 та користувався ними. Стверджує, що в основу вироку відносно ОСОБА_8 судом незаконно покладені показання ОСОБА_8 з попереднього судового засідання яке відбувалося у Новокаховському міському суді Херсонської області, за яким вирок апеляційним судом був скасований, оскільки у такому разі порушено принцип безпосередності, гарантований ст.23 КПК, відповідно до якої не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Під час дослідження речових доказів та документів, суд в порушення вимог ст.358 КПК України не надав оголошені прокурором документи для ознайомлення стороні захисту. В порушення ст.290 КПК України захиснику не були надані на ознайомлення всі висновки судових експертиз, до реєстру матеріалів досудового розслідування внесені відомості про постанови про призначення судових експертиз, проте жоден висновок експерта не внесений до реєстру. Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України суд мав не допустити відомості, які не містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування як докази, оскільки сторона обвинувачення не здійснила відкриття зазначених матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 України. Крім того судом порушено вимоги ч. 3 ст.376 КПК України та після проголошення вироку обвинуваченому не роз`яснено його право подати клопотання про помилування, ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_12 просили апеляційні скарги сторони захисту відхилити, а вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_26 в судове засідання не з`явилась про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, клопотань про свою обов`язкову участь не подавала.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирок буде законним лише в тому випадку, коли він ухвалений з дотриманням всіх матеріальних законів, які підлягали застосуванню, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме: його ухваленню передувало проведення передбачених законом процесуальних дій, а зміст вироку викладено у відповідній закону формі.

Форма вироку передбачає певний порядок як розташування всіх складових частин вироку, так і викладу кожної його частини, а також логічність викладу всіх елементів вироку з приведенням відповідного мотивування.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині.

Однак, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 зокрема обвинувачувався в тому, що він 26.11.2013 близько 20.30 год, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході розбійного нападу, з корисних мотивів, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у виді смерті двох осіб, вийшовши за обумовлений з ОСОБА_16 умисел, скоїв умисне вбивство ОСОБА_14 та ОСОБА_12 (том 6 а.п. 46-47).

Ухвалюючи щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок та засудивши його в резолютивній частині вироку за п.1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі, суд у мотивувальній його частині взагалі не виклав обвинувачення за вказаною нормою кримінального закону, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вказаного кримінального правопорушення, обмежившись лише викладом обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК.

Викладаючи обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд також порушив вимоги ст. 374 КПК, не виклавши об`єктивну сторону злочину, яку виконував ОСОБА_8 , не встановивши його роль у вчиненні вказаного злочину, про що обґрунтовано вказують в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Висновки суду про прийняття одних доказів та відхилення інших мають бути належним чином вмотивовані.

На порушення вказаних вимог, суд у вироку формально перелічив докази, надані стороною обвинувачення, стисло виклавши їх зміст, однак ґрунтовний аналіз та відповідну оцінку цим доказам не дав, обмежившись лише загальними висновками про доведеність обвинувачення, які виклав в одному абзаці.

При цьому, як на докази винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 суд послався на показання обвинувачених, надані Новокаховському міському суду при попередньому розгляді справи, вирок якого був скасований апеляційним судом з підстав істотного порушення вимог КПК, не звернувши увагу на те, що відповідно до ст. 23 ч. 2 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Наведені вище порушення вимог КПК є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і є безумовними підставами для його скасування.

Крім того, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Згідно з положеннями ст. 320 КПК у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання. Якщо під час судового засідання суддю замінює запасний суддя, судовий розгляд продовжується. Судовий розгляд у такому разі закінчує суд у новому складі.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа.

Відповідно до ч. 1 ст. 344 КПК після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений. Учасники судового провадження мають право заявити відвід призначеному запасному судді.

Згідно з протоколом про автоматичний розподіл судової справи між суддями Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24.03.2016 року (том 8 а.п. 2) по даному кримінальному провадженню була визначена колегія у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , яка 14.04.2016 року провела підготовче засідання та призначила судовий розгляд на підставі обвинувального акту (т. 1 а.п. 47,49,53). Запасний суддя у встановленому КПК порядку, не призначався.

Разом з цим, 09.06.2016 року судовий розгляд вказаного провадження розпочато іншим складом суду головуючим ОСОБА_1 , суддями ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні (том 8 а.п. 84, 89).

Цим же складом здійснювався судовий розгляд 05.07.2016 року (том 8 а.п. 107), 14.07.2016 року (том 8 а.п. 132, 138), 04.08.2016 року (том 8 а.п. 171, 173), 30.08.2016 року (том 9 а.п. 2) 14.09.2016 року (том 9 а.п. 15).

29.09.2016 року судовий розгляд продовжено в новому складі суду: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 , ОСОБА_22 (том 9 а.п. 50, 52). Відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні.

Цим же складом здійснювався судовий розгляд 11.10.2016 року (том 9 а.п. 63).

24.11.2016 року судовий розгляд продовжено в новому складі суду: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_22 , ОСОБА_25 (том 9 а.п. 91, 93). Відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні.

Цим же складом здійснювався судовий розгляд 08.12.2016 року (том 9 а.п. 127).

20.12.2016 року судовий розгляд продовжено в новому складі суду: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 , ОСОБА_22 (том 9 а.п. 133). Відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні.

12.01.2017 року судовий розгляд продовжено в новому складі суду: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_22 , ОСОБА_25 (том 9 а.п. 139-141). Відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні.

Цим же складом здійснювався судовий розгляд 26.01.2017 року (том 9 а.п. 147).

07.02.2017 року з журналу судового засідання вбачається, що суддю ОСОБА_25 замінено на суддю ОСОБА_23 (том 9 а.п. 166). Відомості по визначення нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні.

З журналів судових засідань за 07.02.2017, 14.02.2017 та 07.03.2017 року (том 9 а.п. 166, 173, 213) взагалі не вбачається, яким саме складом суду закінчено судовий розгляд. Зі звукозапису судового засідання за 07.02.2017 року вбачається, що відбулась заміна судді ОСОБА_25 на суддю ОСОБА_23 . Відомості по визначення нового складу суду 07.02.2017 року з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні. Зі звукозаписів судових засідань за 14.02. та 07.02.2017 року вбачається, що склад суду головуючим не оголошувався.

Відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про порушення судом першої інстанції принципу незмінності складу суду, виходячи з наступного.

Так, у разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК.

У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, відомості по визначення кожного разу нового складу суду з дотриманням вимог ст. 35 КПК за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, в матеріалах провадження відсутні. Запасні судді у провадженні також не призначались, ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, відповідно до вимог ст. 319 КПК судом не виносились.

Вказане порушення згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, порушення судом вимог ст. 370, 374 КПК щодо законності та обґрунтованості судового рішення, принципу незмінності складу суду є підставами для скасування вироку із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з чим подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторін щодо недопустимості доказів, застосування до обвинувачених незаконних методів ведення досудового розслідування, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, ОСОБА_7 - також в умисному злочині проти життя двох осіб, що істотно підвищує їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 переховувався від слідства та був оголошений у міждержавний розшук, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, визначені главою 31 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненнями), ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.03.2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000055, 0000822 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.1 п.6 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вважати продовженим на термін до 60 днів з моменту оголошення ухвали по 12.04.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи