ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/883/20 Справа № 211/1701/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000234 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, який не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх осіб не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8 прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
17.02.2019 приблизно о 04 годині 14 хвилин ОСОБА_7 разом із своєю співмешканкою ОСОБА_10 після здійснення покупок в магазині № НОМЕР_1 ТОВ «АТБ маркет» за адресою: м.Кривий Ріг вул. Лісового 24, вийшли з вказаного приміщення на вулицю, де зустріли раніше незнайомих їм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та останній, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почав чіплятися до ОСОБА_7 та його співмешканки з розмовами.
Зробивши зауваження ОСОБА_13 , ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 пішли в напрямку магазину «ВАРУС», за адресою: м.Кривий Ріг, вул. Незалежності України, 16-Б, у тому ж напрямку за ними направились і неповнолітній ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Йдучи позаду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , ОСОБА_13 продовжив словесно чіплятися до останніх. Вказана поведінка ОСОБА_13 обурила ОСОБА_7 , викликавши гостру неприязнь до останнього та умисел на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів. Діючи з цією метою, ОСОБА_7 , взяв в руку невстановлений досудовим розслідуванням ніж, який знаходився при ньому та підшукав собі таким чином знаряддя злочину. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості поблизу магазину «ВАРУС», за адресою: м. Кривий Ріг, вул.Незалежності України, 16-Б, утримуючи в руці підшуканий ним невстановлений досудовим розслідуванням ніж, близько о 04 годині 20 хвилин 17.02.2019 умисно завдав потерпілому ОСОБА_13 , який стояв до нього обличчям, не менше двох ударів клинком невстановленого досудовим розслідуванням ножа в ділянку живота, не переслідуючи при цьому за мету спричинити йому смерть.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки без ушкодження внутрішніх органів, непроникаюче сліпе колото-різане поранення лівої бокової поверхні черевної стінки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

В апеляції:
- адвокат ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду першої інстанції, при цьому вказує, що провина його підзахисного не доведена.
В обґрунтування своїх вимог захисник в апеляції посилається на невідповідність показів потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , які на його думку суперечать доказам по справі, вказуючи, що із відеозапису з продуктового магазину АТБ, слідує, що конфлікт був спровокований саме потерпілим, який разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 слідували за потерпілим та його супутницею.
Захисник, вважає, що хоча і відсутні докази застосування до обвинуваченого фізичного насилля, проте, в діях потерпілого та його друзів вбачає присутній факт ризику для здоров`я та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, а не за ст. 124 КК України, позбавили можливість застосування до нього більш м`якого покарання, зокрема ст. 69 КК України, або інших заходів, вказуючи, що потерпілий не має ніяких претензій до обвинуваченого.

- прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Зазначає, що судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не врахований характер дій обвинуваченого, який при собі носить ніж, конкретні обставини реалізації його злочинної поведінки, а саме нанесення потерпілому двох ударів ножем та його посткримінальну поведінку, що свідчить про байдуже ставлення до наслідків своїх умисних дій з урахуванням небезпечного для життя стану потерпілого, тому, вважає , виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без реального відбування ним покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників процесу, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію сторони захисту та заперечували проти апеляції прокурора, який в свою чергу підтримав апеляцію прокурора і заперечував проти апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів, приходить до наступного висновку.
Доводи апеляції захисника обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та неправильної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України і необхідності їх перекваліфікації на ст. 124 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Ствердження в апеляції сторони захисту, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 повинні кваліфікуватися за ст. 124 КК України з посиланням на те, що у в діях потерпілого та його друзів, які спровокували конфлікт, присутній факт ризику для здоров`я обвинуваченого, не підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами і встановленими ним обставинами.
Судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту з цього питання. Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, у тому числі і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
З таким висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд, оскільки він в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, а саме те, що в ході словесних чіплянь до обвинуваченого та ОСОБА_10 , поведінка потерпілого обурила обвинуваченого ОСОБА_7 викликавши у нього гостру неприязнь до потерпілого та умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень та діючи з цією метою обвинувачений взяв в руку ніж, який знаходився при ньому завдав потерпілому не менше двох ударів клинком ножа в ділянку живота, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Встановленні вказані обставини фактично не оспорюються і не спростовуються самим обвинуваченим, який проти встановлених обставин не заперечує, а мотивує свої дії страхом та інстинктом самосбереження і, вважає свої дії самообороною.
Проте, враховуючи кількість, спосіб, характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , який отримав від обвинуваченого не менше двох ударів ножем, що спричинили проникаюче колото-різане поранення передньої черевної стінки без ушкодження внутрішніх органів та непроникаюче сліпе колото-різане поранення лівої бокової поверхні черевної стінки, обставини події та поведінку як потерпілого так і обвинуваченого, до події і після, у своїй скупності свідчать, що дії обвинуваченого не є такими, які здійсненні з метою самооборони.
Ствердження обвинуваченого, що він вбачав загрозу своєму здоров`ю і життю, його штовхали вдарили, не знайшли свого об`єктивного підтвердження дослідженими судом першої інстанції доказами.
За показами потерпілого і свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не заперечують спілкування потерпілого з обвинуваченим, вказували, що ОСОБА_13 прохав в обвинуваченого цигарки, потім після відмови, коли обвинувачений з дівчиною пішли, потерпілий щось викрикував на їх адресу, наздогнав обвинуваченого і поклав йому руку на плече після чого останній вдарив двічі потерпілого ножем.
За вказаним дії потерпілого не можуть свідчити про вчинення з його боку реальної загрози здоров`ю і життю обвинуваченому чи іншим особам.
Потерпілий та вказані свідки не підтверджували, що з боку потерпілого і їх особисто мало місце агресивні, загрозливі дій в бік обвинуваченого, як на це вказує обвинувачений та свідок ОСОБА_10 , показам якої суд надав критичну, об`єктивну оцінку, яка відповідає обставинам кримінального провадження.

Доводи в апеляції захисника, що пояснення свідків по справі суперечать доказам є безпідставним.
Апеляційним судом не встановлено підстав ставити під сумнів покази потерпілого і свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Їх покази в повній мірі узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і не суперечать їм та повністю відповідають обставинам кримінального провадження.
Зокрема, покази узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції протоколам слідчих експериментів проведених за участі кожного окремо обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 , , свідка ОСОБА_11 .
Їх покази також підтверджуються і узгоджуються з висновком експерта №387 від 27.03.2019 року, де встановлено, що у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження колото - різані поранення передньої черевної стінки і лівої бокової поверхні черевної стінки виникли від 2-х разової дії травмуючого предмету (предметів) типу клинка ножа або іншого предмету з такими ж властивостями. Проникаюче колото-різане поранення передньої черевної стінки без ушкодження внутрішніх органів за своїм характером ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
За вказаним висновком, виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_13 могли виникнути при механізмі, на який вказав сам потерпілий, свідок ОСОБА_11 , підозрюваний ОСОБА_7 під час проведення із ними слідчих експериментів.
З`ясовані судом першої інстанції обставини, враховуючи знаряддя злочину - ніж, локалізацію поранення потерпілого, поведінку обвинуваченого і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, поведінку обвинуваченого після події, об`єктивно вказують на те, що обвинувачений мав умисел на спричинення потерпілому тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння.
Ті обставини, що обвинувачений завдав двічі удар потерпілому ножем в життєво важливі частини тіла живота, а потім позбувся знаряддя вчинення злочину, речі на яких залишилися сліди злочину виправ зразу, свідчать, що він достатньо усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки.
Ствердження обвинуваченого, що його бив в груди, обличчя потерпілий, і штовхали свідки не підтверджується встановленими обставинами кримінального провадження.
Не підтверджуються вказані ствердження і дослідженим у суді першої інстанції відеозаписом з продуктового магазину АТБ, як на це вказує захисник в апеляції.
При цьому, нанесення потерпілому двох ударів ножем, один із яких призвів до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на встановленні судом чіпляння з боку потерпілого, які об`єктивно, у даному випадку не є реальною загрозою життю чи здоров`ю обвинуваченому чи іншим особам, не можуть свідчити про наявний склад злочину в діях обвинувачено, передбачений ст. 124 КК України. Оскільки, при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. Правомірним буде і застосування більш серйозних засобів або заподіяння більш значної шкоди, ніж ті, що об`єктивно були достатніми для відбиття нападу, якщо особа, яка оборонялась, не могла правильно оцінити обставини нападу і вибрати абсолютно адекватні засоби оборони чи заподіяти при захисті мінімально необхідну для відбиття нападу шкоду. Проте заподіяння при необхідній обороні явно надмірної шкоди, якщо той, хто оборонявся, розумів, що посягання можна припинити із заподіянням менш значної шкоди, не може бути визнане як перевищенням меж необхідної оборони.
Тобто, при наведених вище встановлених судом першої інстанції обставин не встановлено факту, що дії потерпілого мали характер нападу і ОСОБА_7 оборонявся.
Отже, суд першої інстанції дійшов до законного та обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та правильно кваліфікував дані дії за ч.1 ст. 121 КК України. Така правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, за наведених вище обставин, апеляційний суд не вбачає.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення за матеріалами кримінального провадження не виявлено.

Щодо доводів апеляції прокурора з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з посиланням на м`якість призначеного судом покарання, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, на що вказує і прокурор в апеляції.
Проте судом першої інстанції також враховано, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше не судима, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем роботи характеризується позитивно. За висновком органу пробації, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження води можливе та не ставить високої небезпеки для суспільства.
За положеннями статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, обставини вчинення, наслідки злочину, думку потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого, і просив його не карати суворо, особу винного, який має соціальні зв`язки, працює, позитивно характеризується, високої небезпеки для суспільства не становить, суд справедливо і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, прийнявши рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується колегія суддів, оскільки таке покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і такий висновок суду не суперечить загальним засадам його призначення і відповідає обставинам кримінального провадження і узгоджується з положеннями ст. 75 КК України.

Застосування положень статті 75 КК України, судом першої інстанції є достатньо обґрунтованим, суд навів вказані відповідні мотиви такого рішення, що в повній мірі відповідає і узгоджується з цією нормою закону.

Посилання прокурора в апеляції фактично лише на тяжкість вчиненого злочину, не є само по собі достатньо переконливими обставинами для спростування зазначених вище висновків суду щодо застосування положень ст. 75 КК України і унеможливлювання її застосування до обвинуваченого у цьому оскаржуваному вироку.

При цьому, підстав для застосування до обвинуваченого ще і положень ст. 69 КК України, як на це вказує в апеляції захисник, при наведеному вище, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, апеляційний суд не знаходить підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого та погіршення становища обвинуваченого з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах захисника та прокурора.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин в їх сукупності, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_14 - залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4