Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/66/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000620 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25.09.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єлизаветградка Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, який одружений, не працює, пенсіонер, інвалід 3-ої групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В апеляційній скарзі прокурор Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , понятих, свідків, слідчу, оперативних працівників, вивчити усі письмові матеріали кримінального провадження та дослідити відеозапис проведення обшуку.

Під час дослідження доказів у судовому засіданні суд не надав належної оцінки усім доказам у їх сукупності, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Згідно обвинувального акту, проведеним досудовим розслідуванням не встановлено дати та часу придбання та носіння (перевезення) боєприпасів ОСОБА_7 до свого місця проживання, де саме і було їх вилучено.
Однак, згідно відеозапису проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 09.11.2018, під час виявлення боєприпасів останній чітко вказував, що це саме його патрони, які він туди поклав та зберігав дуже тривалий проміжок часу. Де саме він взяв ці патрони на той момент ОСОБА_7 повідомити не зміг.
Разом з цим, аналогічні покази на відеозапису висловлювали жінка та родичі ОСОБА_7 , які також були присутні під час обшуку.
Також, судом визнано недопустимим та неналежним доказом протокол проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 29.11.2018. з підстав відсутності доказів щодо отримання копії протоколу обшуку та копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку за матеріалами кримінального провадження №0000573 від 12.10.2018 за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у матеріалах кримінального провадження №0000620 від 10.11.2018 за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Відповідно до ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених Кримінальним - процесуальним законодавством.
У матеріалах кримінального провадження, які були відкриті сторонам провадження та дослідженні і долученні у судовому засіданні наявний запит слідчої у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_10 до керівника слідчого відділу Олександрівського ВП про надання копії протоколу обшуку, ухвали слідчого судді та диску з відеозаписом відповідного обшуку з матеріалів кримінального провадження № 0000573 для подальшого їх долучення до матеріалів кримінального провадження №0000620, а також сама відповідь, якою керівник слідчого підрозділу надає слідчій для долучення до матеріалів справи вказані копії документів і диск з відеозаписом.
Вважає, що у цьому випадку слідчий в даному кримінальному провадженні діяв в рамках чинного законодавства та з таких підстав судом не може бути визнано недопустимим належним чином завірена копія протоколу обшуку.
Крім того, судом визнано недопустимим та неналежним доказом протокол обшуку з підстав залучення та фактичного проведення даної процесуальної дії оперативними працівниками.
Відеозаписом проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 чітко зафіксовано, що саме слідча ОСОБА_10 розпочала, проводила та завершила цю слідчу дію. Оперативні працівники на виконання доручення слідчої та у цілому виконували лише оперативне супроводження кримінального провадження, що прямо не заборонено законодавством.
На відеозаписі зафіксовано, що саме саме всі учасники процесуальної дії були присутні та мали можливість бачити процес обшуку.

Короткий зміст суті справи:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину проти громадської безпеки, а саме: незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи всупереч вимогам наказу МВС України № 622 від 21.08.1998, яким затверджено інструкцію «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», вимог ст. 178 Цивільного Кодексу України, Постанови Верховної ради України від 17.06.1992 № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», п.п. 11, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 придбав боєприпаси у кількості тридцять дві штуки.
ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспіьно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, згідно обвинувального акту, незаконно придбав боєприпаси без передбаченого законом дозволу.
Після чого, ОСОБА_7 у невстановлену досудовим розслідуванням дату, час та місце, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбані ним боєприпаси приніс додому за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим, згідно обвинувального акту, вчинив незаконне носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, придбані ним бойові припаси сховав у шафі у будинку, що по АДРЕСА_1 , де останній проживає та у подальшому зберігав.
Таким чином, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 вчинив незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
09.11.2018 о 13 год. 07 хв., на підставі ухвали слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області, слідчим за участю двох понятих було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у шафі житлової кімнати виявлено та вилучено предмети схожі на боєприпаси у кількості 32 штуки, які відповідно до висновку судової експертизи зброї №316 від 23.11.2018 є боєприпасами спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, промислового виготовлення до спортивної та мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм (пістолет Марголіна, карабіни ТОЗ-11, ТОЗ-21, ТОЗ-8м, ТОЗ-17-01, ТОЗ-99 тощо) та придатні для стрільби, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безспірних належних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України відповідно до пред`явленого обвинувачення, з таких підстав.

У процесі досудового розслідування не зібрано, а стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано суду жодного доказу, який би підтверджував те, що саме ОСОБА_7 незаконно придбав і приніс до будинку 32 бойові патрони калібру 5,6 мм. Відсутнє у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні і посилання на час, місце, спосіб придбання, джерело придбання, мотив і мету придбання та зберігання бойових припасів, що відповідно до норм процесуального законодавства підлягає доказуванню саме стороною обвинувачення.
Із пред`явленого згідно обвинувального акту обвинувачення встановлено, що воно сформульовано неконкретним та абстрактним способом, з посиланням на те, що ОСОБА_7 при невстановлених обставинах придбав і приніс додому за місцем реєстрації та проживання бойові припаси тридцять два бойових патронів калібру 5,6 мм. При цьому, згідно положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки обставин придбання та носіння патронів у обвинувальному акті не викладено взагалі, а в судовому засіданні даний факт стороню обвинувачення доведений поза розумним сумнівом не був, тому те, що патрони міг придбати і носити ОСОБА_7 , є припущенням сторони обвинувачення, яке не підтверджене жодними належними і допустимими доказами, а тому є недоведеним.
У зв?язку з викладеним, керуючись ч.4 ст.95 КПК України, посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування вину визнавав повністю, тобто визнавав, що саме він придбав, переніс та зберігав боєприпаси, є безпідставними.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду скасувати та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні пред`явленого обвинувачення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положення ст. 62, 129 Конституції України та ст.7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Як вбачається із вироку ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не визнав та пояснив суду, що у листопаді 2018 він перебував в с.Підлісне. Йому зателефонував помічник дільничого ОСОБА_11 , який був понятим, та повідомив, що у нього вдома працівники поліції. Коли він приїхав додому, йому дали для ознайомлення ухвалу слідчого судді. Він попросив надати йому можливість зв`язатися з адвокатом, але йому не надали такої можливості. Перед початком проведення обшуку у нього не запитували про наявність заборонених речей та не пропонували їх видати. Спочатку у нього обшукали прибудинкові будівлі: погріб, сараї, під навіс; побачили мисливських собак та запитали чи він мисливець, на що він надав ствердну відповідь. Потім працівники поліції перевірили документи на зброю. У подальшому усі пройшли до будинку, обшук продився у житлових кімнатах, в одній із яких виявили патрони. Запевнив, що під час виявлення патронів його у кімнаті не було. Потім їх погукали та показали патрони. Він розгубився, так як не знав звідки вони взялися, а тому пояснив, що вони його. Зброю до цих патронів ніхто не шукав. Тільки вилучили патрони, обшук припинили, але на дослідження залишилися дві кладовки, прихожа, кухня, ванна, туалет, горище на будинку. Також зазначив, що він патрони туди не клав, у нього там знаходився мішок з відпрацьованим матеріалом, оскільки він мисливець з великим досвідом, гільзи усі збирає, не залишає на березі.
Під час досудового розслідування вказував інше, а саме, що патрони його, оскільки запанікував, не знав як йому діяти. Члени його родини не могли покласти дані патрони, оскільки не мають відповідної зброї. Наступного дня після проведення обшуку поїхав на консультацію до захисника, а після вручення йому підозри та матеріалів, останні були переглянуті захисником.
При розгляді справи в суді першої інстанції були допитані свідки, а саме :
-свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що є громадським помічником дільничого Букварської сільської ради, працює близько двох років. З часу коли він працює, у селі обшук проводився вперше. Восени (жовтень-листопад) 2018, точної дати не пам?ятає, у ОСОБА_7 провидився обшук домоволодіння по АДРЕСА_1 , а саме: подвір`я, сараїв, прибудови, будинку. Обшук проводили працівники поліції, прізвищ не пам`ятає, після обіду. При цьому, були присутні дружина, донька ОСОБА_7 та ще один свідок. Спочатку йому зателефонував інший понятий та повідомив що його чекає слідчий у центрі села. Інший понятий, який йому телефонував, є його братом по матері, працює громадським помічником дільничого в с. Підлісне. Коли він приїхав на місце, йому повідомили, що потрібна його участь як понятого (свідка), його чекала група, що проводила обшук в кількості 4-ох осіб, серед яких була жінка слідчий, яка була старшою серед них. Він спілкувався безпосередньо зі слідчою, вона запитувала чи згоден він бути свідком (понятим), на що він погодився. Потім вони під`їхали до двору ОСОБА_7 , останнього удома не було, він під`їхав хвилин через десять. ОСОБА_7 показали та оголосили ухвалу суду у його присутності. Слідча повідомляла, що обшук проводитиметься з метою виялення брезенту. У його присутності ОСОБА_7 пропонувалося добровільно видати брезент. Чи пропонувалося ОСОБА_7 видати інші заборонені речі не пам`ятає. Йому права не роз`яснювалися, ОСОБА_7 не пам`ятає. ОСОБА_7 впустив до помешкання та почали проводити обшук, ходили по двору, сараях, шукали брезент.
Після того, як нічого не знайшли, зайшли до будинку та здійснювали у ньому обшук. У будинку здійснювали обшук четверо працівників поліції. У процесі проведення обшуку він не міг бачити усіх працівників поліції. Останні зайшли до будинку разом з ОСОБА_7 , але без нього. Про те, що працівники поліції повинні постійно перебувати в його полі зору та він повинен постійно бачити що вони роблять, слідча не повідомляла його. Працівники поліції повідомили, що пройдуть до будинку перевірити як зберігаються рушниці, що зареєстровані. Вони пройшли до будинку, а він в цей час перебував на подвір`ї (на порозі будинку). У будинку знайшли рушниці та патрони. Він був присутній під час того, як знайшли патрони, які витягли з антресолі у пакеті, в кількості 32 штуки. ОСОБА_7 повідомляв, що не знає звідки вони взялися. Патрони були пораховані та працівники поліції забрали їх з собою. Він особисто бачив як зняли пакет, поставили його та звідти витягли менший пакетик із зв`язаними патронами.
По закінченню він підписував протокол, у якому було зазначено про виявлення патронів. Чи пакували патрони в якийсь пакет не пам`ятає.
При повторному його допиті, що до будинку вперше працівники поліції зайшли з метою здійснення перевірки зберігання рушниць. Звідки вони дізналися про наявність рушниць, йому не відомо; він не чув, щоб ОСОБА_7 повідомляв працівників поліції про наявність рушниць. Інший понятий ОСОБА_12 в цей час також перебував на подвір`ї, а також і інші оперативні співробітники. Не пам?ятає, чи надавала слідчий вказівки оперативним співробітникам щодо обшуку домоволодіння для виявлення зброї.
-свідок ОСОБА_12 сду першої інстанції пояснив, що працює громадським помічником дільничого при Підлісненській сільській раді. У жовтні-листопаді 2018, точної дати не пам?ятає, йому зателефонували працівники поліції та запитали чи він вдома і чи не може проїхати з ними. Він повідомив, що вдома та зможе. Хто йому безпосередньо телефонував він не пам`ятає, був чоловічий голос, який повідомив, що є працівником поліції та вони їдуть виконувати в с. Букварка ухвалу суду. Потім вони під`їхали до нього додому, він сів разом з ними та поїхали. Яким чином був запрошений інший понятий - його брат, не знає. Через півгодини, після того, як вони перебували біля клубу в с. Букварка, під`їхав його брат. Не пам`ятає чи він особисто телефонував брату чи ні.
Потім вони поїхали до ОСОБА_7 , якого вдома не було. Про їх приїзд ОСОБА_7 повідомила його дружина по телефону. Коли ОСОБА_7 приїхав, працівники поліції вручили йому ухвалу суду, він її прочитав та повідомив що у ного немає брезенту та не заперечив щоб у нього провели обшук. Слідча пояснювала йому (свідку), що він запрошений понятим для виконання ухвали суду, але його права слідча не роз?яснювала. Працівники поліції оглянули господарські будівлі, де нічого не виявили. Потім вони запитали ОСОБА_7 , чи можливо пройти до будинку, на що той повідомив, що брезенту у будинку не має, але впустив їх до нього. До будинку працівники поліції без них не заходили, зайшли разом з ними та ОСОБА_7 , де виявили чотири рушниці. Потім, в одній із кімнат, один працівник поліції з антресолі дістав мішок, звідки витягнув мілкокаліберні патрони, висипав їх на підлогу, там були пусті обойми та жабокол (трупокол ніша з пустими гільзами). Після перерахунку їх кількість склала 32 штуки. Вони перебували у цій же кімнаті, стояли на дверях. Після цього склали протокол, вони розписалися та поїхали. Обшук далі не проводився, інші кімнати не обшукувалися.
При повторному його допиті зазначив, що працівників поліції було чотири особи та слідча ОСОБА_13 . Він постійно знаходився біля працівників поліції, міг лише відлучитися в туалет чи покурити. Обшук проводили усі працівники поліції, які ходили та заглядали. Слідча участі в обшуку брезента не приймала, а лише ходила і записувала. Також вказав, що працівники поліції постійно ходили по будинку (по кімнатах), при цьому він за ними не ходив.
-свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснила, що працює старшим слідчим Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП у Кіровоградській області. У неї в провадженні перебувало кримінальне провадження за фактом крадіжки. У ході проведення слідчих дій було встановлено, що до вчинення крадіжки може бути причетний ОСОБА_7 , а тому було подане клопотання про надання дозволу на проведення обшуку у його домоволодінні. Нею також було надано доручення на проведення обшуку, внаслідок чого було створено слідчо-оперативну групу, до складу якої входили оперативні працівники Олександрівського ВП та ОСОБА_14 начальник СРПП. Вона із оперативними працівниками прибули до будинку ОСОБА_7 на службовому автомобілі. Також були запрошені поняті, які є громадськими помічниками. Під час обшуку у будинку ОСОБА_7 було виявлено ряд рушниць та патрони, які були вилучені та про які власник зазначив, що вони належать йому. Під час проведення обшуку застосовувалося фіксування. Після проведення експертизи, було складено обвинувальний акт, затверджено прокурором та направлено до суду.
Доповнила, що обшук проводився безпосередньо нею у супроводженні оперативних працівників та понятих. До моменту вручення ОСОБА_7 ухвали, що здійснювалося вже під відеозапис, понятим і усім учасникам роз`яснювалися їх права та обов`язки, про що свідчить відсутність зауважень та клопотань від учасників у протоколі. Про участь захисника та порушення його прав обвинувачений не клопотав та не зазначав. Права понятим були роз`яснені нею безпосередньо перед домоволодінням ОСОБА_7 . Безпосередній обшук проводився оперативними працівниками, а нею лише складався протокол.
Щодо понятих зазначила, що були залучені саме громадські помічники дільничих, оскільки в с. Букварка не було достатньо жителів і не було часу перевіряти їх відносини з ОСОБА_7
-свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що працює оперуповноваженим Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП у Кіровоградській області. Згідно ухвали слідчого судді та доручення слідчого, було надано оперативне супроводження опергрупи до домоволодіння ОСОБА_7 . Під час проведення обшуку було виявлено предмети, схожі на малокаліберні рушниці. Участь у проведенні обшуку брали слідча ОСОБА_10 , троє інших оперативних працівників та поняті громадські помічники дільничих, залучити яких пропонували оперативні працівники. При проведенні обшуку поняті постійно були присутні. У будинку виявили рушниці та набої. Набої були виявлені ним особисто. У будинку він постійно перебував в полі зору слідчого, понятих та обвинуваченого, бачив інших оперативних працівників. Під час виявлення ним патронів була присутня слідча, поняті, ОСОБА_7 та його дружина.
-свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що працює оперуповноваженим сектору патрульної поліціїі Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП у Кіровоградській області. На території с. Підлісне було вчинено крадіжку брезента та на підставі показів свідка, було встановлено, що ОСОБА_7 може бути причетний до її вчинення. Був учасником проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 у 2018, для чого була створена слідча група, в якій керівником була слідча ОСОБА_10 . Про створення слідчої групи був складений наказ. На місце обшуку вони прибули на службовому автомобілі. Понятих запросила слідча, одного з с. Підлісне. Коли вони під`їхали до будинку ОСОБА_7 , вдома перебувала його дружина, яка вийшла до них. Її повідомили, що буде проводитися обшук, слідчий зачитала їй ухвалу, ознайомила її. Потім дружина викликала безпосередньо господаря, який під`їхав через 10 хвилин та вони почали проводити обшук, ознайомили господаря теж із текстом ухвали суду, він отримав її копію.
На прохання слідчого проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 допомагали здійснювати співробітники карного розшуку, вони допомагали фізично в його проведенні, тобто перевірка усіх місць, прибудинкових будов, сараїв. Обшук проводила слідча ОСОБА_10 , були присутні двоє понятих, ОСОБА_7 та його дружина. При проведенні обшуку, у кімнаті (зала чи спальна) зліва була розташована шафа, в якій на верхній полиці був виявлений пакет білого кольору, в якому знаходилися набої до малокаліберної нарізної зброї (калібр 5,6). Кількість не пам`ятає. ОСОБА_7 вказував, що набої його.
Вказав, що обшук почали з будинку, а потім обшукували господарські будови. До будинку пройшли всі: ОСОБА_10 , всі особи, що були в групі, двоє понятих, господарі, всього 9 осіб. У будинку вони обшукали всі кімнати.
Зауважив, що його показання можуть різнитися, оскільки пройшов значний час. Можливо початково оглядали прибудинкові будівлі. Якщо прибудинкові території оглядалися першими, то в будинку обшук закінчився після виявлення патронів.
-свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснив, що працює начальником сектору кримінальної поліціїі Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП у Кіровоградській області. У 2018 на підставі ухвали слідчого судді слідчою ОСОБА_10 було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено патрони. Слідчим були запрошені поняті. Він здійснював фіксацію на відеокамеру, яка закріплена за службою розшуку. Під час проведення обшуку були присутні: слідча ОСОБА_10 , він та інші співробітники поліції, а також двоє понятих. Він та інші співробітники поліції були залучені на підставі наказу по відділенню та доручення слідчого. Поняті постійно знаходилися біля слідчого, не відлучалися. Обшук проводили оперативні працівники, слідчий складала протокол.
Після перегляду відеозапису, пояснив, що можливо у маленькій кімнаті на відео зображені не всі присутні, які можливо перебували позаду чи в коридорі. Під час виявлення патронів були присутні всі, в тому числі і поняті та господарі будинку, але стверджувати цього не може. Після виявлення патронів ОСОБА_7 пояснював, що вони його, знайдені у 90-их роках.
-свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що працює начальником СРПП Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП у Кіровоградській області. Восени 2018 було проведено обшук у домоволодінні ОСОБА_7 , у зв?язку з тим, що у с. Підлісне було здійснено крадіжку брезенту і були підстави вважати, що ОСОБА_7 може бути причетний до вказаної крадіжки. Було видано наказ про створення слідчо-оперативної групи, до складу якої він входив. Під час обшуку були присутні поняті, один з с. Підлісне, інший з с. Букварка. Під час проведення обшуку в одній з кімнат було виявлено та вилучено патрони. Спочатку ОСОБА_7 пояснював що патрони йому подарували, а потім вказав, що вони належать йому.

Під час судового слідства судом досліджувались надані стороною обвинувачення, як докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, такі письмові докази:
- витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження за № 0000620, згідно якого вказане кримінальне провадження внесене до ЄРДР 10.11.2018 за ч.1 ст.263 КК України, відповідно до змісту фабули якого зазначено, що 09.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді від 29.10.2018 у кримінальному провадженні №0000573 під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 , 1960 року народження, виявлено та вилучено предмети, схожі на боєприпаси у кількості 32 шт, калібру 5,6 мм (а.к.п. 1);
- копія ухвали слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.10.2018, яка завірена належним чином, відповідно до якої слідчий суддя Олександрівського районного суду Кіровоградської області в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573, надав дозвіл на обшук домоволодіння (житлових та не житлових приміщень), яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке не зареєстровано, яке перебуває у фактичному володінні ОСОБА_7 , 1960 року народження, з метою відшукання і вилучення брезентового покриття, жовтого кольору, розмірами 16,5х12,5 м; проведення заходу доручено старшому слідчому СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП України в Кіровоградській області капітану поліції ОСОБА_10 (а.к.п. 8-9);
- копія протоколу обшуку від 09.11.2018, яка завірена належним чином, згідно якої в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573 від 12.10.2018, на підставі ухвали слідчого судді 411 від 29.10.2018, старший слідчий СВ Олександрівського ВП ОСОБА_10 , за участю: власника ОСОБА_7 , у присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з застосуванням відеозйомки на відеокамеру «Panasonic» з флешнакопичувачем, у період з 13 год. 07 хв. до 13 год. 58 хв. провела обшук за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку виявлено та вилучено рушниці та предмети, схожі на боєприпаси у кількості 32 штуки. Від ОСОБА_7 надійшло зауваження, що вилучені предмети незаконно. При дослідженні вказаного протоколу судом встановлено, що у даному протоколі є підписи понятих та слідчого, підписи інших учасників у протоколі відсутні (а.к.п. 10-14);
- відеозапис до протоколу обшуку від 09.11.2018, з якого встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді 411 від 29.10.2018, старший слідчий СВ Олександрівського ВП ОСОБА_10 , за участю: власника ОСОБА_7 , у присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , у період з 13 год. 07 хв. до 13 год. 58 хв. провела обшук за адресою: АДРЕСА_1 . Перед початком проведення обшуку у ОСОБА_7 встановлено чи отримав він копію ухвали, ознайомився з її змістом та чи зрозуміла вона йому, чи має він в наявності предмети, зазначені в ухвалі суду (брезентове покриття) та запропоновано їх видачу, на що останній повідомив, що ухвала йому вручена, зрозуміла, предметів, зазначених у ній не має. Також слідчий зазначила, що до проведення обшуку задіяні оперуповноважені сектору кримінальної поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , та застосовується відеозйомка начальником сектору кримінальної поліції ОСОБА_17 . Понятим слідчим роз?яснено про необхідність перебування поряд із нею. Спочатку оглянуто двір, складські приміщення (обшук здійснено оперативними працівниками в присутності понятих); погребу, (обшук здійснено оперативними працівниками, поняті залишалися при вході до погребу); сараю та прибудови, де брезенту не виявлено (обшук здійснено оперативними працівниками, в присутності понятих). Потім, було встановлено, що ОСОБА_7 мисливець та оглянуто документи на зброю. У подальшому ОСОБА_7 та оперативні працівники пройшли до будинку для перевірки зброї; до будинку поняті не заходили. Також, із даного відео встановлено, що оперативні співробітники пропонували не заходити до будинку усім учасникам обшуку, так як вони мали на меті перевірити лише зброю. У подальшому оперативні працівники деякий час залишалися в будинку самі (у першій кімнаті яка оглядалася), а саме: у кількості двох осіб, а де у цей час перебували інші оперативні співробітники, слідчий та поняті із відео встановити не можливо. ОСОБА_7 виходив з кімнати, де знаходився сейф зі зброєю з метою взяти предмет щоб відкрити сейф, замок до якого зламаний. У наступній кімнаті, у яку пройшли також спочатку два оперативні співробітники за власною ініціативою (без відома та вказівок слідчого), виявлено дві рушниці ОСОБА_7 та в шафі - одну рушницю, про яку ОСОБА_7 зазначив, що вона синова. При виявлені вказаної рушниці, до будинку пройшли слідча та поняті. Рушницю складено в поліетиленовий пакет. Також ОСОБА_7 повідомив, що його син має нарізну зброю. Під час проведення обшуку у третій кімнаті, оперативними працівниками в шафі на верхній полиці виявлено поліетиленовий мішок, всередині якого в поліетиленому пакетику були виявлені патрони. Обшук у вказаній шафі та в інших місцях проводився без вказівок слідчого, тобто лише за ініціативою оперативних співробітників. Слідча у цей час перебувала в даній кімнаті; ОСОБА_7 у цей час вийшов з кімнати, а поняті, як вбачається з відеозапису, знаходилися на дверному проході до даної кімнати. Потім оперативний працівник запросив ОСОБА_7 та понятих пройти для підтвердження виявленого. ОСОБА_7 оперативний працівник кликав неодноразово, що підтверджує, що останній був відсутній у кімнаті під час виявлення патронів. Виявлені патрони були перераховані та встановлена їх кількість - 32 штуки, які поміщені до поліетиленого пакетику, в якому їх виявили. Також у даній кімнаті в шафі виявлено рушницю, яку також вилучено. Крім того, виявлені раніше рушниці також поміщені до поліпропіленого мішка та вилучені. Обшук після виявлення патронів був припинений та усі присутні залишили будинок. На подвір`ї, вилучені рушниці (три з них) поміщені до двох поліпропіленових мішків. ОСОБА_7 заперечив вилучення вказаних рушниць, так як він має на деякі з них дозвіл, а також відмовився ставити свої підписи в протоколі. Вилучені патрони увесь час перебували у слідчого та не поміщалися до будь-якого пакету і не опечатувалися;
- ухвала слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2018, згідно якої слідчим суддею Олександрівського районного суду Кіровоградської області в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000620 від 10.11.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, призначено судову експертизу зброї і на дослідження експертам надано пакунок, в якому знаходяться 32 предмети, схожі на боєприпаси (патрони), вилучені 09.11.2018 у ОСОБА_7 під час проведення обшуку по АДРЕСА_1 (а.к.п. 17);
- висновок експерта Кіровоградського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №316 від 23.11.2018, відповідно до якого, тридцять два предмети, схожі на патрони, вилучені 09.11.2018 в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , являються боєприпасами; спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, промислового виготовлення, до спортивної та мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм (пістолет Марголіна, карабіни ТОЗ-11, ТОЗ-21, ТОЗ-8м, ТОЗ-17-01, ТОЗ-99 та ін.); придатні для стрільби (а.к.п. 24-27);
- протокол огляду предметів від 27.11.2018, згідно якого старшим слідчим СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області капітаном поліції ОСОБА_10 в приміщенні службового кабінету № 21 Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області проведено огляд предметів, а саме: спецпакету № 0468227, на якому мається рукописний напис барвником синього кольору: двадцять сім патронів, п`ять гільз, первинне упакування з биркою до висновку експерта №316 від 23.11.2018 по к/п №0000620, судовий експерт ОСОБА_18 (підпис), в якому знаходяться 27 патронів, 5 гільз, первинне упакування з биркою (а.к.п. 28);
- постанова про визнання та здачу речових доказів від 27.11.2018, відповідно до якої спецпакет №0468227, на якому мається рукописний напис барвником синього кольору: двадцять сім патронів, п`ять гільз, первинне упакування з биркою до висновку експерта №316 від 23.11.2018 по к/п № 0000620, здано до кімнати зберігання речових доказів Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п. 29);
- характеристики, довідки із Букварської сільської ради Олександрівського району Кіровоградської області, відповідно до яких ОСОБА_7 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ; до складу його сім`ї входить дружина - ОСОБА_19 , а також інші документи, які посвідчують особу ОСОБА_7 , вказують на відсутність у нього судимостей, про його стан здоров?я (а.к.п. 49-57).
Крім того, стороною обвинувачення у якості доказів у судовому засіданні також надані та досліджені інші матеріали, що залишилися не відкритими по закінченню досудового розслідування, а саме:
- наказ №91 від 15.10.2018 про створення слідчо-оперативної групи із досудового розслідування кримінального провадження № 0000573, згідно якого для досудового розслідування вказаного кримінального провадження створена слідчо-оперативна група в наступному складі: капітан поліції ОСОБА_10 , старший слідчий СВ слідчого відділення Олександрівського відділення поліції Знам`янського відділу ГУНП в області (керівник групи); старші лейтенанти поліції оперуповноважені СКП Олександрівського відділення поліції Знам`янського відділу ГУНП в області ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 ; капітан поліції ОСОБА_17 , начальник СКП Олександрівського відділення поліції Знам`янського відділу ГУНП в області; майор поліції ОСОБА_14 , начальник СРПП № 1 Олександрівського відділення поліції Знам`янського відділу ГУНП в області (а.с.п. 109-110);
- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 06.11.2018 №116/267, згідно якого старший слідчий СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області доручила старшим лейтенантам поліції оперуповноваженим СКП Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в області ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 ; капітану поліції ОСОБА_17 , начальнику СКП Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в області; майору поліції ОСОБА_14 , начальнику СРПП №1 Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в області забезпечити оперативне супроводження слідчої дії обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.п.111).

Під час судового слідства судом першої інстанції було встановлено, що у процесі досудового розслідування не зібрано, а стороною обвинувачення у судовому засіданні не надано суду жодного доказу, який би підтверджував те, що саме ОСОБА_7 незаконно придбав і приніс до будинку 32 бойові патрони калібру 5,6 мм. Відсутнє у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні і посилання на час, місце, спосіб придбання, джерело придбання, мотив і мету придбання та зберігання бойових припасів, що відповідно до норм процесуального законодавства підлягає доказуванню саме стороною обвинувачення.
Із пред`явленого згідно обвинувального акту обвинувачення встановлено, що воно сформульовано неконкретним та абстрактним способом, з посиланням на те, що ОСОБА_7 при невстановлених обставинах придбав і приніс додому за місцем реєстрації та проживання бойові припаси тридцять два бойових патронів калібру 5,6 мм. При цьому, згідно положень ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки обставин придбання та носіння патронів у обвинувальному акті не викладено взагалі, а в судовому засіданні даний факт стороню обвинувачення доведений поза розумним сумнівом не був, тому те, що патрони міг придбати і носити ОСОБА_7 , є припущенням сторони обвинувачення, яке не підтверджене жодними належними і допустимими доказами, а тому є недоведеним. Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування вину визнавав повністю, тобто визнавав, що саме він придбав, переніс та зберігав боєприпаси визнано безпідставними.
Також суд судом першої інстанції встановлено, що обшук проводився та у зв?язку з цим складався протокол такого обшуку у межах іншого кримінального провадження, а тому оригінал протоколу обшуку міститься у матеріалх кримінального провадження № 0000573, яке, з пояснень прокурора, на даний час не закрите та щодо якого триває досудове розслідування.
Судом першої інстанції копія протоколу обшуку та копія ухвали слідчого судді від 29.10.2018, у розумінні ст.86 КПК України визнані судом як недопустимі докази, оскільки протокол не містить даних про те, що виявленні та вилученні під час обшуку речі були пред?явленні понятим та іншим учасникам присутнім при обшуку.
А стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів на підтвердження отримання указаної вище копії протоколу обшуку, а також копії ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні №0000620 від 29.10.2018, у передбачений КПК України процесуальний спосіб, зокрема, шляхом тимчасового доступу до документів з подальшим їх вилученням чи в інших передбачений ч.2 ст.93 КПК України спосіб, що свідчить про отримання таких доказів у даному провадженні з порушенням встановленого КПК України порядку.
Відомості щодо вилучення боєприпасів у відповідності до вимог ч.7 ст.236, ч.5 ст.171 КПК України стороною обвинувачення при відкритті матеріалів кримінального провадження в порядку ст..290 КПК України та під час розгляду справи в суді першої інстанції не надавались, та предметом дослідження в суді першої інстанції не були.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідча дія обшук, незважаючи на те, що патрони були виявлені у кімнаті у присутності понятих та слідчої, у цілому проведена з істотним порушенням вимог чинного процесуального законодавства, з наступних підстав: обшук фактично проведений оперативними співробітниками, незважаючи на те, що дозвіл на його проведення наданий лише слідчій ОСОБА_10 ; з відеозапису встановлено, що обшук щодо предмету, який першочергово розшукувався, фактично був припинений після огляду прибудинкових будівель, подвір?я, після чого обшук у самому будинку проводився лише стосовно наявної у ОСОБА_7 зброї та боєприпасів; обшук у будинку був розпочатий за ініціативою оперативних співробітників, які встановили, що ОСОБА_7 мисливець і запропонували йому показати наявну у нього зброю, тобто слідча у цей момент не надавала жодних вказівок оперативним працівникам щодо розшуку брезенту у будинку і щодо перевірки зброї, самостійно обшук (перевірку) зброї не проводила, туди першочергово не проходила разом із понятими, не була присутня разом із понятими при проведенні обшуку у першій кімнаті і при початку обшуку другої кімнати, не надавала будь-яких вказівок на місця, в яких необхідно проводити обшук; поняті не мали реальної можливості безперервно (постійно) спостерігати за діями оперативних працівників, які проводили обшук, так само як і слідча; обшук був припинений відразу після виявлення патронів, хоча у будинку наявні були і інші кімнати та підсобні приміщення.
Судом першої інстанції встановлено, що оперативні співробітники, за власної ініціативи, без будь-яких вказівок слідчої, не маючи на це дозволу (згідно доручення вони повинні були лише забезпечувати оперативне супроводження слідчої дії обшуку домоволодіння ОСОБА_7 ), вийшли за рамки санкціонованого ухвалою слідчого судді обшуку та саме вони провели обшук домоволодіння ОСОБА_7 , у тому числі і обшук (перевірку) наявної у ОСОБА_7 зброї. У свою чергу слідча не вчинила жодних дій щодо фактичного обшуку домоволодіння ОСОБА_7 (самостійно не здійснювала і не пропонувала проводити обшук у будинку і у конкретній кімнаті будинку, відкривати сейф, шафи, шухляди, тощо), дозвіл на проведення якого був наданий саме і лише їй.
Судом встановлено, що при складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни, чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим не було відображено процедуру упакування та вилучення боєприпасів, шляхом зазначення в протоколі пакету в який їх було поміщено та способу його опечатування, фототаблиця до протоколу відсутня.
Суд позбавлений можливості належним чином встановити чи саме ті патрони, які вилученні у домоволодінні ОСОБА_7 , були направлені на експертизу і відносно них зроблено висновок, що вони являються боєприпасами, тобто висновок експерта № 316 від 23.11.2018 не може бути визнаним як належний доказ.
Суд першої інстанції звернув увагу, що слідчому або прокурору надається право на тимчасове вилучення речей та документів, які не зазначені в ухвалі слідчого судді. Але, слідчий повинен зробити опис таких речей та документів, та зазначити, що вони тимчасово вилучаються та, у строк 48 годин з моменту їх вилучення, слідчий або прокурор повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт такого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Крім того, судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.10.2018 надано дозвіл на обшук домоволодіння ОСОБА_7 з метою відшукання і вилучення брезентового покриття, жовтого кольору, розмірами 16,5х12,5м. Вилучені 09.11.2018 під час обшуку домоволодіння патрони не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а тому вважаються тимчасово вилученим майном, але з клопотанням про їх арешт слідчий або прокурор до слідчого судді не зверталися, тобто вилучені патрони повинні були повернуті ОСОБА_7 , що у свою чергу здійснено не було і вони були визнані речовими доказами і передані на зберігання до Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області.
Показання допитаних у судовому засіданні свідків (слідчої та оперативних співробітників, які проводили обшук) є не узгодженими та не послідовними між собою, у тому числі і не узгоджуються з показаннями понятих, а вказані свідки є певною мірою зацікавленими особами та здійснювали проведення обшуку, як встановлено судом, з порушенням процедури, передбаченої КПК України, а тому їх показання викликають сумнів у їх неупередженості і навпаки підтверджують викладені вище висновки щодо істотного порушення вимог процесуального закону при проведенні обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 .
Показання свідків (понятих) також не підтверджують законності процедури проведеного обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 .
Також, з огляду на викладене, досліджені у судовому засіданні витяг із ЄРДР кримінального провадження за №0000620, ухвала слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2018, протокол огляду предметів від 27.11.2018, постанова про визнання та здачу речових доказів від 27.11.2018, наказ № 91 від 15.10.2018 про створення слідчо-оперативної групи із досудового розслідування кримінального провадження №0000573 та доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 06.11.2018 № 116/267, у розумінні ст.85 КПК України, не є належними доказами, які підтверджують факт придбання, носіння та зберігання ОСОБА_7 боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Згідно зі ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що достатні підстави для ухвалення обвинувального вироку відсутні, а винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинах не була доведена під час судового розгляду даного кримінального провадження поза розумним сумнівом.

Посилання прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з постановленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, не підлягають задоволенню та які спростовуються наступним.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є, зокрема охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Згідно ч.1,2 та 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей і документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд враховує, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження

Прокурор посилається в апеляційній скарзі на те, що суд не надав оцінки всім доказам у їх сукупності, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства. Проте, вказані доводи прокурора спростовуються встановленими судом під час судового розгляду наступними обставинами.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив із того, що стороною обвинувачення не надано безспірних належних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України відповідно до пред`явленого обвинувачення.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим належним чином завірена копія протоколу обшуку та протокол обшуку з підстав залучення та фактичного проведення процесуальної дії оперативним працівникам.
Колегія суддів ввжає дані доводи безпідставними, оскільки ст.104 КПК України передбачено з яких частин і що повинен містити протокол процесуальної (слідчої) дії. Зокрема, вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); заключна частина протоколу повинна містити спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Судом першої інстанції встановлено, що із відеозапису проведеної процесуальної дії, безпосередню участь у проведенні обшуку, крім слідчого, ОСОБА_7 та понятих, брали оперативні співробітники у кількості 4-ох осіб, однак протокол обшуку взагалі не містить жодних даних про таких осіб, що вони були учасниками обшуку, їх підписи тощо.
Протокол не містить даних про те, що виявленні та вилученні під час обшуку речі були пред?явленні понятим та іншим учасникам присутнім при обшуку.
Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів на підтвердження отримання указаної вище копії протоколу обшуку, а також копії ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні № 0000620 від 29.10.2018, у передбачений КПК України процесуальний спосіб, зокрема, шляхом тимчасового доступу до документів з подальшим їх вилученням чи в інших передбачений ч.2 ст.93 КПК України спосіб, що свідчить про отримання таких доказів у даному провадженні з порушенням встановленого КПК України порядку.
З вищезазначеного вбачається, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що копія протоколу обшуку та копія ухвали слідчого судді від 29.10.2018, у розумінні ст. 86 КПК України, не можуть бути визнані судом як допустимі докази.
Апеляційний суд звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.10.2018 в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000573, надано дозвіл на обшук домоволодіння (житлових та не житлових приміщень), яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , право власності на яке не зареєстровано, яке перебуває у фактичному володінні ОСОБА_7 ,1960 року народження, з метою відшукання і вилучення брезентового покриття, жовтого кольору, розмірами 16,5х12,5 м.; проведення заходу доручено старшому слідчому СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП України в Кіровоградській області капітану поліції ОСОБА_10 (а.к.п. 8-9).
Прокурор під час розгляду кримінального провадження послався на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого оперативним працівникам на забезпечення оперативного супроводження слідчої дії - проведення обшуку, виданого слідчим на підставі ст.40 КПК України, у зв?язку з чим вказав про законність проведеної слідчої дії.
Разом із тим, такий висновок не узгоджується з приписами ч.1 ст.236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.
На думку суду, положення п.3 ч.2 ст.40 КПК України про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.
Згідно ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов?язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, за змістом ч.1 ст.236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов?язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, а результати обшуку у відповідності з вимогами ст.ст. 86, 87 КПК України, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Саме така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №466/896/17.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Ван Россем проти Бельгії», в ордері на обшук мають бути зазначені певні обмеження, аби виключити потенційну необмеженість втручання; зокрема йдеться про обмеження з урахуванням права на повагу до житла відповідної особи. Отже, ордер має містити мінімальний список ознак, які згодом довали б можливість перевірити, чи не виходили працівники поліції, які здійснювали цей обшук, за рамки санкціонованого розслідування.
Крім того, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов?язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що слідча дія обшук, незважаючи на те, що патрони були виявлені у кімнаті у присутності понятих та слідчої, у цілому проведена з істотним порушенням вимог чинного процесуального законодавства.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрівського відділу Знамянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25.09.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4