ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/460/20 Справа № 188/1474/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000376, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз:
- 28.01.2019 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду від 28.01.2019 року та визначено остаточне покарання строком 3 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання після набрання вироком чинності.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, продовжено до набрання вироком чинності.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 14.00 год. 20.07.2019 року ОСОБА_8 , діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, через вхідні двері, які відчинив за допомогою ключів, проник до житлового будинку ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрав бензокосу, вартість якої становить 1 891,54 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі:
- прокурор не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого,просить даний вирок, в частині призначеного покарання змінити.
Викласти другий абзац резолютивної частини вироку в наступній редакції: На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2019 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що в порушення вимог КПК України суд першої інстанції в резолютивній частині вироку призначив покарання ОСОБА_9 за крадіжку майна у вигляді позбавлення волі, але не зазначив остаточний вид покарання, який повинен відбувати обвинувачений ОСОБА_8 , а лише зазначив строк покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Колегія суддів зазначає, що ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального процесуального Закону, є слушними і такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Як вбачається з вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2019 року, ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, та покладено певні обов`язки.
У даному провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_12 вчинив 20.07.2019 року, тобто після постановлення зазначеного вище вироку, в період відбуття покарання за попереднім вироком.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом кримінального процесуального Закону, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_9 .
Колегія суддів зазначає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції в порушення ст. 51 КК України не вказав вид покарання, хоча за ч. 3 ст. 185 КК України, судом і було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, але при застосуванні ст. 71 КК України вказано лише строк покарання.
В зв`язку з цим рішення суду в частині призначення покарання не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_10 , зміні, в частині призначеного покарання.
А саме слід вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2019 року, та остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини.
Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28.01.2019 року, та остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4