ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/2684/19
Номер провадження : 11-кп/819/108/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року лютого місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000613 від 07.03.2018, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геханіст, Масісського району, Вірменія, громадянина України, вірменина, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_2 , раніше судимого Скадовським районним судом Херсонської області за частиною 3 статті 15 частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК України) до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 04.10.2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків цілодобово не залишати місце фактичного проживання за адресом: АДРЕСА_1 , за винятком необхідності явки за викликом до суду, прибувати за кожним викликом до суду.

За вироком суду, 13.01.2019, близько 23.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи на території дачної ділянки садового товариства «Моряк» № НОМЕР_1 , яке знаходиться на території урочища «Цукури» в м. Скадовськ, шляхом віджиму дверей, проник до садового будинку, звідки умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав мотоблок «ZUBR Z-19» вартістю 8850,10 грн., який належить ОСОБА_9 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 15.05.2019, близько 02.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Kanuni 50QT», номер двигуна НОМЕР_2 , зеленого кольору, вартістю 7611,76 грн., який належить ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 05.06.2019, близько 02.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Honda Dio AF 18», номер двигуна НОМЕР_3 , чорного кольору, вартістю 5438,75 грн., який належить ОСОБА_11 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 14.06.2019, близько 23.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав велосипед марки «Azimut Scorpion» червоного кольору вартістю 3012,33 грн., що належить ОСОБА_12 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 14.06.2019, близько 23.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Yamaha jog aprio 4JP», номер шасі: НОМЕР_4 , чорного кольору, вартістю 7346,67 грн., який належить ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_7 відкотив вказаний мопед на відстань близько 15 метрів, де його і залишив.

Крім цього, 20.06.2019, близько 02.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Viper storm ТХМ150А», номер шасі: НОМЕР_5 , чорного кольору, вартістю 11553,40 грн., який належить ОСОБА_13 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 26.06.2019, близько 15.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля автомобільної стоянки за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Мангубінська, 2, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Honda Dio AF62», номер рами: НОМЕР_6 , чорного кольору, вартістю 7823,26 грн., який належить ОСОБА_14 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 26.06.2019, близько 02.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Honda Dio AF27» номер рами: НОМЕР_7 , чорного кольору, вартістю 4976,30 грн., який належить ОСОБА_16 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 26.06.2019, близько 02.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи у дворі багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу, умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав велосипед марки «Kettler Alu-Rad» білого кольору вартістю 2626,67 грн., що належить ОСОБА_17 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 30.06.2019, близько 19.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля торгівельного місця № 9 по вул. Сергіївська в м. Скадовськ Херсонської області, шляхом вільного доступу, умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав велосипед марки «Performance Special Bike» вартістю 4000 грн., що належить ОСОБА_18 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 01.07.2019, близько 01.35 год., ОСОБА_7 перебуваючи поряд із Скадовським районним будинком культури за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Маріїнська, 66, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, таємно, незаконно заволодів транспортними засобом, а саме: мопедом «Honda AF55» бежевого кольору, вартістю 8866,67 грн., який належить ОСОБА_19 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в судді першої інстанції. В апеляційній скарзі захисники посилається на те що судом порушені вимоги КПК в тому числі порушено право обвинуваченого на захист. Зазначає що секретар судового засідання не здійснював доповіді головуючому в судовому засіданні, а її здійснив сам головуючий при цьому не встановлюючи осіб які з`явились в судове засідання, не з`ясовано питання про вручення сторонам пам`яток про права та обов`язки, не з`ясовано чи зрозумілі обвинуваченому його права і обов`язки чи володіє він українською мовою, не встановлено причини неявки інших осіб. Вважає, що потерпілі належними чином не були повідомлені оскільки конверти з повідомленнями про виклик до суду повернулись на адресу суду. Також, вказує, що судом не було досліджено матеріали які характеризують обвинуваченого, запис допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 не прослуховується, де той вказував що не усі речі які у нього викрадені вказані в обвинувальному акті. Вважає що обвинувачений був вимушений погодитись на розгляд справи в спрощеному порядку під тиском робітників поліції один із яких був присутній в залі судових засідань

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.

При відтворенні звукозапису судового засідання за 21.10.2019 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 не допитував, зачитував йому витяги з обвинувачення поепізодно і задавав лише одне запитання «Було?» (дослівно), на що обвинувачений відповідав лише одне слово «так».

Вказані обставини свідчать про те, що суд здійснював допит обвинуваченого з порушенням вимог ст. 351 КПК України, що також призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по викраденням чужого майна не оспорює обвинувачений і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції, чим допустив істотне порушення вимог КПК.

Також, суд спотворив у вироку відомості про те, що ОСОБА_7 нібито давав покази, хоча такі показання ОСОБА_7 в судовому засіданні не давав, тобто вніс до вироку неправдиву інформацію, чим допустив істотне порушення КПК.

Крім того, при відтворенні звукозапису судового засідання від 20.12.2017 року колегією суддів встановлено, що пояснення в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 не прослуховується.

Відповідно до ст.ст. 370 КПК України судове рішення, що ухвалюється за результатами судового розгляду, повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, суд допустив чисельні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, порядку допиту обвинуваченого, проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, законності та обґрунтованості судового рішення, що є підставою для скасування вироку як незаконного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ухвалення нового вироку при таких порушеннях, апеляційним судом виключається.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, висновки суду щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів, в тому числі й перевірити доводи прокурора щодо застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду умисних корисних тяжких злочинів проти власності, вчинених в період непогашеної судимості та в період іспитового строку за попередніми вироками, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі не застосування запобіжного заходу, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання особи під домашнім арештом.

Керуючись ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та не може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)