ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1750/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , з участю потерпілої ОСОБА_11 , без участі інших потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 04.03.2008 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.121, ч.1,2,3 ст.185, ч.1 ст.187, ст.ст.70,71 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 18.10.2016 року умовно-достроково з невідбутим терміном 6 місяців 9 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В силу ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, не судимого, без місця реєстрації проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Позовні вимоги по справі задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 матеріальну шкоду у сумі 39990 грн. 98 коп. та моральну шкоду у сумі 5000 грн., а усього 44990 грн. 98 коп. на користь ОСОБА_12 ; матеріальну шкоду у сумі 28054 грн. 00 коп. на користь ОСОБА_13 ; матеріальну шкоду у сумі 60000 грн. на користь ОСОБА_14 ; матеріальну шкоду у сумі 22250 грн. та моральну шкоду у сумі 5000 грн. на користь ОСОБА_15 ..
Позовну заяву ОСОБА_16 про стягнення матеріальної шкоди на суму 12000 грн. та моральної шкоди на суму 15000 грн. залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у рівних частках з кожного судові витрати на користь держави у сумі 62094 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 19.11.2018 року близько 14 год. 00 хв., більш точного часу досудовим розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 за попередньою змовою з раніше знайомим йому ОСОБА_9 з метою вчинення крадіжки чужого майна прибули до житлової квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , після чого реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення вказаної житлової квартири, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, згідно із заздалегідь розподілених злочинних ролей відкрили замок вхідних дверей із застосуванням самоімпрессіонної відмички та проникли в приміщення житлової квартири де продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, таємно викрали чуже майно, належне потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 23702,89 гривень. Заволодівши майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишили місце вчинення злочину, обернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 23702,89 гривень.
Крім того, 28.07.2018 року, 18.09.2018 року, 23.05.2018 року, 04.06.2018 року, 11.07.2018 року, 03.09.2018 року ОСОБА_7 , вступаючи у попередню злочинну змову з ОСОБА_9 за аналогічних вищевказаним обставин незаконно проникали до квартир за адресами: квартира АДРЕСА_4 , квартира АДРЕСА_5 , квартира АДРЕСА_6 , квартира АДРЕСА_7 , квартира АДРЕСА_8 , де викрадали майно, належне ОСОБА_13 на загальну суму 24947,50 гривень, ОСОБА_12 на загальну суму 24990,98 гривень, ОСОБА_18 на загальну суму 6260,60 гривень, ОСОБА_19 на загальну суму 9940 гривень, ОСОБА_20 на загальну суму 6820, 45 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 , 27.02.2018 року, 21.03.2018 року, 22.03.2018 року, у період з 12.03.2018 по 25.03.2018 року, 21.04.2018 року, в період з 09.07.2018 по 10.07.2018 року, 07.08.2018 року, 03.09.2018 року, 02.03.2018 року, використовуючи відмичку, відкривав вхідні двері та незаконно проникав до квартир за адресами: квартира АДРЕСА_9 , квартира АДРЕСА_10 , квартира АДРЕСА_11 , квартира АДРЕСА_12 , квартира АДРЕСА_13 , квартира № 120 будинку № 175 по проспекту Героїв Сталінграду у м. Харкові, квартири № 41 будинку № 179-А по проспекту Героїв Сталінграду у м. Харкові, квартира АДРЕСА_14 , де викрадав майно належне ОСОБА_21 на загальну суму 16825,50 гривень, ОСОБА_22 на загальну суму 44274,80 гривень, ОСОБА_23 на загальну суму 22125 гривень, ОСОБА_24 на загальну суму 1000 гривень, ОСОБА_15 на загальну суму 22250 гривень, ОСОБА_25 на загальну суму 17174 гривень, ОСОБА_26 на загальну суму 11777,50 гривень, ОСОБА_27 на загальну суму 468 гривень, ОСОБА_14 на загальну суму 57035 гривень.

Крім того, 02.09.2018 року приблизно о 21.00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля Харківської гімназії № 82, що розташована по проспекту Героїв Сталінграда, 171 -Б, побачив автомобіль «Кіа Sportage», реєстраційний номер НОМЕР_1 належав потерпілому ОСОБА_16 .
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та повторно, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що багажник зазначеного автомобіля відчинений, підійшов до автомобіля та з багажника викрав шуруповерт «Арсенал ДА-18АХ» вартістю 583,00 грн., а з салону автомобіля таємно викрав лазерний далекомір «Bosch GLM 250 VF Professional» вартістю 5133,00 грн., чоловічу сумку, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, в середині якої знаходились грошові кошти з сумі 1500 грн., Power Bank "Xiaomi" 10000 Ah, який не представляє для потерпілого матеріальної цінності, водійське посвідчення, ідентифікаційний код, паспорт громадянина України, службове посвідчення на ім`я ОСОБА_28 », технічний паспорт на автомобіль «Кіа Sportage», реєстраційний номер НОМЕР_2 . Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну, суму 7216 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 та 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, ОСОБА_9 зазначив, що вважає призначене йому покарання занадто суворим, оскільки він визнав свою вину у скоєному у повному обсязі та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить про зміну вироку та про пом`якшення йому покарання, вважаючи призначене йому покарання занадто суворим та посилаючись, в свою чергу на такі пом`якшуючі покарання обставини, як визнання своєї вини та щире каяття у скоєному.

Вказаний вирок оскаржив також адвокат ОСОБА_10 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив про зміну вироку та про призначення ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнивши при цьому його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 має на утриманні маму похилого віку, якій постійно допомагав матеріально. Крім цього, ОСОБА_9 допомагав своїй родині по господарству, піклувався про здоров`я, купував ліки, продукти харчування та інші необхідні речі.

Крім того, вказує, що судом при призначенні покарання не враховано той факт, що ОСОБА_9 є особою раніше не судимою, а злочини, що йому інкримінуються він вчинив вперше, щиро розкаявся у вчиненому та бажає стати на шлях виправлення.

Зазначає, що ОСОБА_9 визнає цивільні позови та бажає відшкодувати завдані збитки потерпілим, а у разі застосування до нього тривалого покарання, останній не зможе у повній мірі відшкодувати завдану матеріальну і моральну шкоду.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наголошували на необхідності задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_10 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_11 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду таким, що зміні не підлягає.

Потерпілі ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та захисників, думку прокурора та потерпілої ОСОБА_11 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог як обвинувачених так і захисника щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ними злочинів, особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, офіційно не працює, характеризується позитивно, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_9 встановлено не було.

Судом першої інстанції при призначенні покарання було у повному обсязі враховано також особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, офіційно не працює, характеризується задовільно.

Обставиною, що пом`якшує покарання останнього визнано щире каяття.

Обставин же, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченим реальний строк покарання в межах санкції статей.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченим покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих їм статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів під час перегляду судового рішення, не змогла залишити поза увагою факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 15 епізодів, а обвинуваченим ОСОБА_7 7 епізодів злочинної діяльності що свідчить про стійку направленість поведінки обвинувачених на злочинну діяльність.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 мами похилого віку, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання, оскільки цей факт не стримував ОСОБА_9 від неодноразового вчинення ним кримінальних правопорушень протягом тривалого часу.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Усі вищевказані доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинувачених.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченим більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.11.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 ,- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4