ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/832/20 Справа № 211/2884/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000640 11 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 грудня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного даним вироком, строк перебування під арештом з 10 травня 2018 року по 17 грудня 2019 року із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області незакінченого замаху на умисне вбивство малолітньої дитини, якщо особа з причин, що не залежали від її волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, та погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, за наступних обставин.
10 квітня 2018 року протягом дня ОСОБА_7 вживав алкогольні напої, а напередодні, приблизно 06 квітня 2018 року вживав наркотичні засоби, які містять канабіноїди. Після чого, приблизно о 20:00 годин 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, повернувся додому за адресою: АДРЕСА_1 , де між ним та його матір`ю ОСОБА_9 виник словесний конфлікт на ґрунті стану алкогольного та наркотичного сп`яніння ОСОБА_7 і неналежного виконання останнім своїх батьківських обов`язків по догляду, вихованню та матеріального забезпечення його дитини ОСОБА_7 .

В ході даного конфлікту, ОСОБА_9 вкотре повідомила ОСОБА_7 про намір оформлення нею опікунства над дитиною, щоб вона мала можливість в повній мірі задовольняти всі необхідні для дитини потреби, на що ОСОБА_7 категорично відмовив та повідомив, що ніколи не надасть згоди на оформлення вказаного опікунства над дитиною, та з метою відстоювання своєї позиції у даному питанні почав погрожувати фізичною розправою над дитиною, після чого разом з дитиною зник в невідомому напрямку.

У ОСОБА_7 , який реально сприйняв обіцянку своєї матері ОСОБА_9 щодо оформлення нею опіки над його донькою, виник умисел на погрозу вбивством своєї малолітньої доньки ОСОБА_7 з метою залякування матері та зміни нею позиції щодо опікунства.

Надалі, 10 квітня 2018 року приблизно о 20:49 год ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на погрозу вбивством своєї малолітньої доньки ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону з абонентським номером ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив про те, що має намір, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7 , шляхом утоплення її у озері «Солене», яке розташоване між мкрн. Східний 1 та Східний 2 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, або шляхом стрибку разом з дитиною з даху 16-ти поверхового будинку, який розташований по АДРЕСА_2 . В цей же момент ОСОБА_9 попросила ОСОБА_7 заспокоїтись та прийти додому за вищевказаною адресою з метою вирішення конфліктної ситуації у спокійній обстановці.

10 квітня 2018 року приблизно о 20:55 год ОСОБА_7 разом із малолітньою ОСОБА_7 прибув за адресою мешкання по АДРЕСА_1 , де продовжив словесний конфлікт із матір`ю ОСОБА_9 на ґрунті вищевказаних подій, в ході якого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу на погрозу вбивством його дитини ОСОБА_7 , з метою залякування ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні коридору за вказаною адресою, продовжив усно погрожувати вбивством доньки шляхом утоплення її у озері «Солене», яке розташоване між мкрн. Східний 1 та Східний 2 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, або шляхом стрибку разом з дитиною з даху 16-ти поверхового будинку, який розташований по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_9 , реально побоюючись здійснення цих погроз, просила ОСОБА_7 припинити свої протиправні дії, однак ОСОБА_7 ніяк на це не реагував.

ОСОБА_9 сприйняла вказані погрози як реальні, оскільки поведінка ОСОБА_7 , його емоційний стан та агресивні дії носили відкритий та реальний характер. ОСОБА_9 , реально побоюючись здійсненню вказаних погроз, приблизно о 20:58 год 10 квітня 2018 року, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 зі свого мобільного телефону з абонентським номером ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 зателефонувала на лінію «103» та стала благати про допомогу та виклик психіатричної бригади, повідомивши диспетчеру про те, що її син ОСОБА_7 висловлює погрози вбивством своєї малолітньої дитини ОСОБА_7 , які вона сприймає реально, оскільки були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Крім того, приблизно о 21:23 годин 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні коридору квартири АДРЕСА_3 , в ході конфлікту з ОСОБА_9 почув, як в домофон зателефонували працівники поліції, і в цей же момент в нього виник злочинний намір, направлений на протиправне заподіяння смерті малолітній ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, діючи з мотивів помсти ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті малолітній ОСОБА_7 , підняв з підлоги коридору квартири фрагмент електричного дроту в ізоляційній обмотці білого кольору, який вдів на шию дитини, та попрямував до приміщення кімнати №1 і з метою унеможливлення перешкоджання вчиненню злочину з боку інших осіб, зачинив вхідні двері до кімнати на замок. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на протиправне заподіяння смерті малолітній ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті останньої, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 являється малолітньою, і в силу свого віку та фізичних можливостей, не зможе чинити активний опір, на ґрунті особистих неприязних відносин, які склалися незадовго до події, наблизився до неї зі спини, та, тримаючи в руках фрагмент електричного дроту в ізоляційній обмотці білого кольору, обмотав вказаним дротом шию ОСОБА_7 , і з метою позбавлення останньої можливості дихати, умисно, зі значною силою, почав стискати вказаним дротом шию ОСОБА_7 , тим самим позбавив її можливості дихати, та спричинив їй тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей же момент до приміщення кімнати №1 з дозволу власника квартири ОСОБА_9 шляхом вибиття вхідних дверей проникли працівники УПП м. Кривого Рогу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також ОСОБА_13 . Побачивши, що малолітня ОСОБА_7 перестає подавати ознаки життя, реально розуміючи, що зволікання з часом може привести до смерті дитини, миттєво наблизились до ОСОБА_7 та шляхом застосування заходів фізичного впливу схопили останнього, припинили його протиправні дії та звільнили ОСОБА_14 із зашморгу.

У зв`язку з цим, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину, а саме умисного вбивства малолітньої ОСОБА_14 , до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії вчасно були припинені працівниками поліції.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що не визнає вину за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та повністю визнає вину за ч. 1 ст. 129 КК України. Вказує, що судом не взято до уваги зміненні пояснення свідка ОСОБА_9 та те, що на останню здійснювався вплив працівниками поліції і вона не читала, які документи надавав їй слідчий для підпису. Звертає увагу, що не мав наміру на вбивство дитини, а лише маніпулював нею проти матері. Вказує, що на момент приходу поліції в кімнату знімав з дитини дроти, які заплутались, та саме працівники поліції натягнули дроти на дитині, чим завдали їй тілесні ушкодження. Вказує, що працівники поліції побили його, погрожували, змусили підписати якісь папери, обіцяли, що йому нічого не буде, якщо він не буде знімати побої та зробить для них якусь роботу, потім почали вимагати гроші.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначити у мотивувальній частині вироку про врахування в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, зазначити у резолютивній частині вироку, що оптичний диск для лазерних систем зчитування марки «ANV» ємністю 700 МВ сірого кольору, на якому міститься аудіофайл виклику 10 квітня 2018 року свідком ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги за адресою: вул.Н.України, 5/124, залишити в матеріалах кримінального провадження.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що судом невірно зазначено обставину, що обтяжує покарання, а саме: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, оскільки як зазначено у обвинувальному акті та підтверджено матеріалами провадження - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Вказує, що всупереч вимогам п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом першої інстанції не вирішено долю речового доказу, а саме: оптичного диску для лазерних систем зчитування марки «ANV» ємністю 700 МВ сірого кольору, на якому міститься аудіофайл виклику 10 квітня 2018 року свідком ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги за адресою: вул.Н.України, 5/124.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом не взято до уваги, що час, коли обвинувачений разом з дочкою був відсутній дома є значним та він мав можливість позбавити життя себе та дитину, але не зробив цього, хоча йому нічого не заважало. Звертає, що відповідно до показів свідка ОСОБА_15 обвинувачений не погрожував вбивством дитини, а вчиненням самогубства разом з нею. Вказує, що відсутні допустимі та належні докази на підтвердження наявності умислу у ОСОБА_7 саме на вбивство дитини. Зазначає, що судом не взято до уваги те, що обвинувачений любить свою дитину та піклується про неї, що підтверджується показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Звертає увагу, що працівники поліції не внесли як того вимагає закон одразу до ЄРДР відомості щодо вчинення ОСОБА_7 злочинів, не затримали його, не допитали та почали проводити слідчі дії лише коли останній з`явився за викликом до Довгинцівського ВП, де йому вручили повідомлення про підозру, та звернули з клопотанням про застосування щодо нього запобіжного заходу. Вказує на існування суперечностей між показами батька та брата обвинуваченого та поліцейських. Зазначає, що слідчий експеримент проведено з порушеннями, а саме слідчий експеримент проводився у світлий час доби, в той час як подія відбулась в темний час доби. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_19 змінила покази, мотивуючи тим, що писала заяву під погрозою працівників поліції, які погрожували відібрати дитину, якщо вона не напише заяву про притягнення обвинуваченого до відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просив їх задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадженя, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 129 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в частині обвинувачення ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні, передбаченому ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ; фактичних даних, що містяться у протоколах слідчих експериментів, у протоколі огляду місця події, у висновку судово-медичної експертизи про характер і локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілої, у висновку КЗ Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, винуватість ОСОБА_7 підтверджена показаннями свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні від 08 листопада 2018 року про те, що 10 квітня 2018 року ввечері, між нею та сином ОСОБА_7 дійсно виник конфлікт з приводу відсутності в нього роботи, зловживання останнім алкоголем і наркотичними засобами. Конфлікт перервався, оскільки син близько 20.00 год. пішов з квартири, взявши з собою доньку. Коли ОСОБА_7 з донькою повернулися приблизно о 21.00 год. конфлікт продовжився та вона викликала поліцію. Почувши прихід поліції, ОСОБА_7 взяв в коридорі жмут електричного дроту, надів дріт на шию доньки і зачинився в кімнаті. Вона одразу впустила в квартиру працівників поліції, які вибили двері в кімнату, та коли вона заглянула в кімнату, то побачила як поліцейські, а не ОСОБА_7 , знімали дроти з шиї дитини.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 слідчому судді Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу 20 квітня 2018 року з застосуванням аудіозапису після того, як ОСОБА_7 почув, що вона викличе поліцію та швидку допомогу у відповідь на його погрози позбавити доньку життя, він став ще агресивніший, в коридорі квартири взяв дріт і вдів його на шию доньки, після чого зачинився з дитиною в кімнаті. Як саме відбувалося звільнення дитини, після того як працівники поліції вибили двері, вона не бачила, але ОСОБА_7 продовжував їй погрожувати і після затримання.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до пояснень свідка ОСОБА_9 , наданих при повторному допиті судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту 08 жовтня 2019 року, під час якого остання змінила покази та зазначила, що обвинувачений не душив, а розплутував дріт на шиї дочки, оскільки остання є матір`ю обвинуваченого, була двічі опитана слідчим суддею і судом, вказувала на рішучі наміри обвинуваченого на позбавлення життя себе і доньки та надані нею при повторному допиті, спростовуються як послідовними поясненнями інших свідків, які узгоджуються між собою, відповідають іншим дослідженим письмовим доказам в матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , брата обвинуваченого, ОСОБА_7 10 квітня 2018 року приблизно о 20.00 год. в стані сп`яніння, почав сварку з матір`ю, після чого схопив доньку і пішов з нею на вулицю. Вони з батьком ОСОБА_20 стали шукати обвинуваченого та повернулися додому, оскільки мати зателефонувала і повідомила, що ОСОБА_7 з донькою повернулися додому. Вдома конфлікт обвинуваченого з матір`ю тривав, мати повідомила, що викликала поліцію. Почувши це, ОСОБА_7 взяв в коридорі провід, вдів його на шию дочці і зачинився з нею в кімнаті. Він заскочив в кімнату одразу за поліцією, яка вибила двері, і бачив як обвинувачений душив доньку, тримаючи дитину за дроти, обмотані на шиї, бачив червоне обличчя дитини.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 він разом зі співробітниками національної поліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11 10 квітня 2018 року прибули за викликом за місцем проживання обвинуваченого. Телефонувала до поліції мати обвинуваченого, вказувала, що батько погрожує вбивством дитини та самогубством. В квартирі з`ясувалося, що батько дитини хоче задушити доньку, з якою зачинився в одній з кімнат квартири. Вибивши двері вони побачили, що дівчинка «висить» на дротах, які тримає в руках обвинувачений, стоячи позаду доньки. ОСОБА_7 на команди не реагував, дитина мала червоне обличчя і не могла видавати ніяких звуків.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_11 , вибивши двері в кімнату, він побачив, що обвинувачений душить дитину дротами, обмотаними навколо шиї дівчинки.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 саме він вибив двері в кімнату квартири та перший заскочив всередину. ОСОБА_7 стояв, попереду себе тримав доньку, яку душив електричним проводом за шию. На його команду припинити ОСОБА_7 продовжив душити, тому вони схопили обвинуваченого за руки та за шию, відібравши дитину. При чому ОСОБА_7 продовжував душити дочку, стискати її шию проводом навіть тоді, коли вони намагалися відібрати її.

Суд апеляційної інстанції не знаходиться підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні, а тому доводи захисника щодо суперечностей між показами свідків є необгрунтованими.

Як слідує з протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 з застосуванням фото, відеозапису, останні в присутності судово-медичного експерта ОСОБА_21 , статиста та понятих, розповіли та показали механізм спричинення тілесних ушкоджень неповнолітній потерпілій ОСОБА_7 . Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №591 від 07 травня 2018 року локалізація, характер тілесних ушкоджень у потерпілої могли виникнути за обставин, які вказували на слідчих експериментах свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Те, що слідчий експеримент було проведено у світлий час доби, а подія відбулась у темний час доби, не вплинуло на належність та допустимість зазначеної слідчої дії. Оскільки події відбувались у приміщенні, що має штучне освітлення, та відомості, отриманні під час проведення слідчих експериментів, підтверджуються як послідовними поясненнями свідків, які узгоджуються між собою, так і відповідають іншим дослідженим письмовим доказам в матеріалах кримінального провадження.

Вказані пояснення свідків та відомості, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів, спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині того, що обвинувачений ОСОБА_7 не душив мав наміру на вбивство дитини та на момент приходу поліції в кімнату знімав з дитини дроти, які заплутались.

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 , заподіюючи тілесні ушкодження неповнолітній потерпілій на грунті виниклих суперечок з матір`ю ОСОБА_7 , які посилились станом гострої наркотичної інтоксикації, діяв з прямим умислом на вбивство, однак такі наслідки не настали, оскільки злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, є обгрунтованими, оскільки, як достовірно встановлено судом, застосовуючи дріт для удушення непонолітньої потерпілі, при цьому умисно зачинившись з останнньою в зачиненній кімнаті, обвинувачений діяв навмисно, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання смерті потерпілої та бажав цього, що підтверджено висновком судово-психіатричного експерта № 112 від 17 травня 2018 року, і не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця у зв`язку з правомірним втручанням у події працівників поліції, викликаних ОСОБА_9 , і саме ці дії вказують на наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя неповнолітньої потерпілої, а не на самогубство, як про це зазначали у апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 .

Визнаючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх взаємини (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи").

Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Слід визнати необгрунтованими й доводи обвинуваченого та захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.

Оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження судом досліджені всі обставини, з`ясування яких могло мати значення для правильного вирішення кримінального провадження.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незакінченому замаху на умисне вбивство малолітньої дитини, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, яка вважала необхідними для доведення злочину до кінця, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

З огляду на викладене доводи у скаргах обвинуваченого та захисника щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Доводи захисника про те, що працівники поліції не внесли одразу до ЄРДР відомості щодо вчинення ОСОБА_7 злочинів, не затримали його, не допитали, спростовуються витягами з ЄРДР, відповідно до яких 11 квітня 2018 року було зареєстровано заяву ОСОБА_9 про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 129 КК України, показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , які зазначали, що обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано працівниками поліції для доставлення до відділу поліції, рапортом чергового інспектора Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, з якого, зокрема, слідує, що порушника, тобто ОСОБА_7 , доставлено до Довгинцівського ВП для подальшого розгляду справи, а також наявними у матеріалах провадження письмовими поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими 10 квітня 2018 року у примішенні Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його побиття працівниками поліції та протиправних дій співробітників патрульної поліції, слід зазначити, що відповідно до наданих останнім у судовому засіданні апеляційного суду листів ППП в м.Кривому Розі ДПП УПП в Дніпропетровській області та Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в діях працівників відповідних установ ознак порушення чинного законодавства не виявлено.
Крім того, в матеріалах провадження відсутні та обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду не надано жодних доказів на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 10 квітня 2018 року працівниками поліції, а тому доводи в цій частині є необгрунтованими.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частин та статтей Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора про зазначення у мотивувальній частині вироку про врахування в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, то апеляційний суд вважає, за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування дійсно встановлені обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Відповідно до вимог абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком, тому вимоги апеляційної скарги прокурора є безпідставними. Крім того, відповідно до мотивувальної частини вироку судом визнано обставинами, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння та прокурор в апеляційній скарзі не зазначає, яким чином зазначене перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора в частині необхідності вирішення долі речового доказу, а саме: оптичного диску для лазерних систем зчитування марки «ANV» ємністю 700 МВ сірого кольору, на якому міститься аудіофайл виклику 10 квітня 2018 року свідком ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги за адресою: вул.Н.України, 5/124, з огляду на наступне.
У ч. 9 ст. 100 КПК України зазначається, зокрема, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Як слідує з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку суд під час кримінального провадження було вилучено та оглянуто у судовому засіданні оптичний диск для лазерних систем зчитування марки «ANV» ємністю 700 МВ сірого кольору, на якому міститься аудіофайл виклику 10 квітня 2018 року свідком ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги за адресою: вул.Н.України, 5/124, який постановою слідчого Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області від 16 травня 2018 року було визнано речовим доказом та долучено до матеріалів провадження.
Проте судом під час ухвалення вироку у резолютивній частині в супереч вимогам закону не вирішено долю вказаного речового доказу у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Речовий доказ: оптичний диск для лазерних систем зчитування марки «ANV» ємністю 700 МВ сірого кольору, на якому міститься аудіофайл виклику 10 квітня 2018 року свідком ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги за адресою: вул.Н.України, 5/124, залишити в матеріалах кримінального провадження.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4