Номер провадження: 11-кп/813/549/20
Номер справи місцевого суду: 521/193/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2018 року стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, має середню технічну освіту, не одруженого, працюючого вантажником в ПП «Каскад», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.10.2014 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст. 186 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 1275 грн.;
- 18.09.2016 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, звільнений 06.12.2017 року по відбуттю строку покарання,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на суму 989 грн. 60 коп.
ОСОБА_8 звільнено з-під варти у залі суду.
Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 19.12.2017 року він, перебуваючи біля буд. №13 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, незаконно придбав шляхом знахідки, наркотичний засіб канабіс у двох згортках обмотаних липкою стрічкою, загальною масою в висушеному стані - 25,96 гр., які став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
19.12.2017 року, в період часу з 22 год. 10 хв. по 22 год. 50 хв., в ході огляду місця події працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, біля будинку №13 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, ОСОБА_8 добровільно видав два згортки круглої форми, у яких виявлено 9 пакетів особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», маса якого у висушеному стані становить відповідно 17,18 гр., 1,66 гр., 1,78 гр., 1,82 гр., 0,78 гр., 0,58 гр., 0,69 гр., 0,91 гр., 0,60 гр., загальною вагою 25,96 гр.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали. У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначив, що судом 1-ої інстанції неправильно призначено покарання, з таких підстав:
- призначаючи обвинуваченому покарання у вигляді штрафу, суд 1-ої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, адже не врахував, що ОСОБА_8 раніше два рази судимий, а новий злочин вчинив через 13 днів після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення;
- суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що обвинувачений щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину, натомість ОСОБА_8 не вчинив жодної дії, яка б свідчила про сприяння органу досудового розслідування у з`ясуванні обставин, що не були відомі, а визнання вини необхідно розцінювати лише як бажання пом`якшити покарання;
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі та застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Прокурор ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, ніким не заперечується, а суд 1-ої інстанції не досліджував докази у справі на підставі приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, тому колегія суддів вважає, що його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
Визначаючи вид та міру покарання, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік та соціальне положення, а саме те, що він раніше судимий, має постійне місто реєстрації та проживання у м. Одесі, за яким характеризується з позитивної сторони, має офіційне місце роботи, характер, мотиви та обставини вчинення злочину, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, бажання стати на шлях виправлення та позитивну характеристику.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав рецидив злочину.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 раніше був двічі судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі й до позбавлення волі, яке відбував реально, та знову вчинив умисний злочин, ухилявся від явки до судів 1-ої та апеляційної інстанції, в зв`язку з чим оголошувався у розшук.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове відбування ним покарання, не сприяє попередженню нових злочинів.

До того ж, останній злочин вичинений ОСОБА_8 через тринадцять десять днів після звільнення з місць позбавлення волі.

Твердження ОСОБА_8 про те, що він сплатив розмір штрафу призначеного оскаржуваним вироком, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки вони не підтверджуються будь-якими доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що посилання у вироку суду 1-ої інстанції на наявність обставин, що пом`якшують покарання - бажання стати на шлях виправлення та позитивну характеристику, суперечить фактичним обставинам справи.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено що, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, не відповідає фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого, є явно не справедливим, що свідчить про ухвалення вироку з порушенням норм кримінального законодавства, тому обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 перебував в умовах попереднього ув`язнення з 31.07.2018 по 01.08.2018 року, включно, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати дію ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати йому зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту затримання, а саме з 18 березня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, яким:

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18 березня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 31.07.2018 року по 01.08.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_8 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджений, яким утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4