Номер провадження: 11-кп/813/333/20
Номер справи місцевого суду: 523/9071/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0007400 від 11 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Василівка Криничанського р-ну Дніпропетровської обл., громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працює, не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.02.2009 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 30.07.2012 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 395 КК України у виді двох місяців арешту;

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді семи років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Новоселівка Березівського р-ну Одеської обл., громадянина України, освіта середньо-технічна, не одруженого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-15.04.2014 Суворовським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 14 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні,-

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , який 10 жовтня 2015 року, був поставлений на профілактичний облік на підставі ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 29 травня 2009 року про встановлення адміністративного нагляду відповідно до п.«б» ст. 3, ст.6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» терміном на 1 рік з обмеженнями, передбаченими спільним наказом ДДУПВП та МВС України від 04.11.2003 року № 1303/203 «Про затвердження інструкції про організацію здійснення адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі» у виді заборони виходу з будинку (квартири) з 22:00 до 06:00 годин, заборони виїзду за межі місця постійного проживання, реєстрації в міліції чотири рази на місяць, 06 листопада 2015 року припинив з`являтись на реєстрацію до Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та самовільно залишив місце свого мешкання, припинивши там проживати, що було встановлено при неодноразовому відвідуванні адреси проживання ОСОБА_7 дільничними інспекторами міліції в ході здійснення адміністративного нагляду.

Крім того, 14 квітня 2016 року, приблизно о 02 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №10 по вул. Затонського у м.Одесі, умисно, з корисливих мотивів, застосувавши до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фізичне насильство, яке є небезпечним для їх життя та здоров`я , що виразилось у нанесенні множинних ударів руками та ногами по голові та тілу потерпілих, від яких вони періодично втрачали свідомість, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 - мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 500 грн., посвідченням водія серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_12 , бонусною карткою магазину «Таврія В» та карткою співробітника магазину «Таврія В» на ім`я ОСОБА_12 , банківською карткою «Юніверсал Банк» на ім`я ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальний збиток на суму 650 грн., а також майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном марки «LG», вартістю 250 грн., портмоне для візиток, вартістю 100 грн., у якому знаходилось грошові кошти в сумі 50 грн. та банківські картки, спричинивши йому матеріальний збиток на загальну суму 400 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 , не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, зазначає, що судом першої інстанції був неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, що виразилось у тому, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того, прокурор зазначив, що суд необґрунтовано застосував до обвинувачених кваліфікуючу ознаку «повторність», яка не передбачена диспозицією ст. 187 КК України, в зв`язку з чим така вказівка суду першої інстанції підлягає виключенню з вироку, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід додатково кваліфікувати як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи викладене, прокурор просить частково скасувати вирок та ухвалити новий, яким застосувати до обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна, виключити з кваліфікації дій обвинувачених кваліфікуючу ознаку - повторність та кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 також як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційних скаргах стверджує, що він не мав умислу на вчинення розбійного нападу, а лише заступився за свою сестру.

В апеляційній скарзі, поданій спільно зі своїм захисником ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачений та захисник зазначають, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та потерпілими виник конфлікт у барі, ініціаторами якого виступили потерпілі, що знаходились у стані алкогольного сп`яніння Потім на вулиці потерпілі продовжили цей конфлікт, та образливо висловлювались на їхню адресу, внаслідок чого між ним та потерпілим ОСОБА_12 сталася обоюдна бійка, проте умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого та заволодіння його майном у нього не було. Також він не спричинював жодних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .

Крім того зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять у собі жодного доказу того, що між та ОСОБА_8 та ОСОБА_7 була попередня домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих, а також того, що у потерпілих було те майно, яким він начебто заволодів.

Також обвинувачений в апеляційній скарзі просив апеляційний суд допитати низку свідків та дослідити докази, які не були досліджені у повному обсязі судом першої інстанції, а саме протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , протокол його особистого огляду, акт огляду на наявність тілесних ушкоджень, протокол огляду речових доказів, а також витребувати у потерпілих документи, які підтверджують наявність у них викрадених речей та їх оціночну вартість.

Захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі стверджує, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є незаконним та необґрунтованим в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України.

Так захисниця в апеляційній скарзі зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав попередню домовленість на вчинення розбійного нападу на потерпілих не відповідає фактичним обставинам кримінально провадження, згідно яких потерпіли з самого початку були ініціаторами конфлікту, який виник між ними та обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , спровокувавши їх на бійку. При цьому потерпілі в ході судового розгляду справи зазначили, що вони тільки передбачають, що були пограбовані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки облич тих осіб вони не пам`ятають.

Таким чином, як зазначає в апеляційній скарзі захисниця, судом був неправильно застосований кримінальний закон та дії обвинуваченого ОСОБА_7 необґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в його діях вбачається ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України та визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатка ОСОБА_9 подала клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти як особу, яка відбула покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 19.02.2018.

Доводи клопотання обґрунтовано тим, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою вже тривалий час, а саме сім років один місяць п`ять днів, а тому, на думку захисниці, підлягає звільненню з-під варти як особа, яка відбула покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинувачених та їх захисників, які підтримали клопотання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання захисниці; дослідивши доводи клопотання та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Статтею 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за встановленим рішенням суду, і лише з підстав, визначених законом.

Згідно зі ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити наступні дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати чи спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 1 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Частиною 2 статті 331 КПК України передбачено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинувачений, що тримається під вартою, засуджений до арешту чи позбавлення волі, суд у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Суворовським районним судом м. Одеси запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 обрано та в подальшому неодноразово продовжено у вигляді тримання під вартою, та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.05.2017 ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі із залишенням попередньо обраного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 19.02.2018 ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 07.08.2019 вирок Апеляційного суду Одеської області від 19.02.2018 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасовано, звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду, запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін.

Враховуючи вищевикладене, в зв`язку з тим, що Верховним судом кримінальне провадження направлено на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , всіх обставин справи і тривалості його перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою зміні на особисте зобов`язання з покладенням, відповідно до вимог ст. 194 КПК України, обов`язку з`являтися до Одеського апеляційного суду за кожною вимогою.

Керуючись ст. ст. 194, 331, 376, 377, 404, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Частково задовольнити клопотання захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_9 .

Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання.

У відповідності до вимог ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язок з`являтися до Одеського апеляційного суду за кожною вимогою.

Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає звільненню з-під варти після отримання копії ухвали Одеського апеляційного суду установою виконання покарань.

Копію ухвали Одеського апеляційного суду направити для виконання в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатці ОСОБА_9 для відома.

Доручити керівництву ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» відібрати особисте зобов`язання у обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та направити його на адресу Одеського апеляційного суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4