ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/732/20 Справа № 202/2224/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001925 від 29 листопада 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпрі, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.09.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 125 КК України до 240 годин громадських робіт;
- 18.03.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 121, ст. 71 КК України до 3 років і 10 днів позбавлення волі;
- 07.09.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.
У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2018 року, у вигляді одного року позбавлення волі, ОСОБА_7 призначено остаточно до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений час та у невстановленому місці, за попередньою домовленістю зустрівся з раніше знайомим чоловіком, з яким в ході розмови вступив у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, що знаходиться на території Індустріального району м. Дніпро.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у житло обвинувачений ОСОБА_7 , діючи узгоджено та за попередньою змовою з невстановленою особою, 28 листопада 2018 року, близько о 17 годині 30 хвилин, прибув до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , що розташована на третьому поверсі вказаного житлового будинку, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , та в якій також проживають ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, реалізуючи умови попередньої змови, діючи умисно, повторно, групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, для подальшого незаконного проникнення у приміщення вказаної квартири та з метою викрадення ймовірного майна, яке знаходилось в ній, шляхом підбору ключа, відчинили двері вказаної квартири та незаконно проникли до житла.
В цей момент, до місця свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_11 та почав дзвонити у дзвінок вхідних дверей до квартири. Обвинувачений ОСОБА_12 відчинив вхідні двері, схопив рукою руку ОСОБА_11 та затягнув його до коридору вказаної квартири. Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, усвідомлюючи, що їх спільні злочинні дії перестали бути таємними та стали явними для ОСОБА_11 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця обвинувачений ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_11 , де знаходяться грошові кошти, на що останній відповів, що у вказаному житлі не проживає. Тоді обвинувачений ОСОБА_13 взяв ОСОБА_11 під руки та вивів його з приміщення квартири.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи спільно та узгоджено між собою, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними, будучи впевненими, що мешканці даної квартири відсутні, зайшовши до однієї з кімнат, з шафи викрали чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти у кількості 3000 доларів США(згідно курсу Національного банку України станом на 28.11.2018 становить 84 315 гривень 90 копійок), 1000 Євро (згідно курсу Національного банку України станом на 28.11.2018 становить 31837 гривень 72 копійки), 5000 гривень. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій єдиний, спільний злочинний умисел обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою особою попрямували до іншої кімнати вказаної квартири. В цей момент, до квартири АДРЕСА_2 , прийшла ОСОБА_10 , де в одній із кімнат побачила ОСОБА_7 разом з невстановленою особою.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, продовжуючи незаконно знаходитись в приміщенні вказаної квартири, усвідомлюючи, що їх спільні злочинні дії перестали бути таємними та стали явними для ОСОБА_10 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи умисно, повторно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб, попередньо опинившись у вказаній квартирі, шляхом незаконного проникнення у житло, утримуючи при собі вищевказане викрадене майно, ігноруючи при цьому зауваження ОСОБА_10 почали тікати з місця вчинення злочину. При цьому невстановлена особа, виходячи з приміщення кімнати штовхнув ОСОБА_10 , від чого остання втратила рівновагу та впала, а обвинувачений ОСОБА_7 взяв зі столу мобільний телефон марки «ASUS» модель Zenfone Laze ZE500KG, вартістю 2100 гривень.
В свою чергу, ОСОБА_10 почала голосно кричати з вимогою припинити злочинне діяння, однак обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою особою з місця вчинення злочину втекли, отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатись викраденим чужим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 123253 гривні 62 копійки, що являється значною шкодою для потерпілої.
В апеляційній скарзі, поданій захисником, апелянти просять вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю того, що ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник та обвинувачений вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Так, апелянти вказують на те, що вирок суду ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_11 та висновку експертизи, отриманого незаконно.
Поряд із цим, сторона захисту зауважує, що судом були викривлені показання свідка ОСОБА_9 , а також не надано належної оцінки тим обставинам, що вона бачила одну з можливих підозрюваних нею осіб біля свого під`їзду, яку не впізнала в залі суду в день допиту. Окрім цього, зазначений свідок вказала на викрадення мобільного телефону її доньки, що свідчить на необґрунтоване визнання її потерпілою у кримінальному провадженні.
Щодо показань свідка ОСОБА_10 , то і вони, на думку захисту, є неналежними доказами, оскільки цей свідок хоча і бачила одного підозрюваного, однак під час судового розгляду також засвідчила його відсутність у залі суду, вказавши при цьому на ОСОБА_7 як на особу, яку раніше не бачила. До того ж, судом показання свідка були спотворені, зокрема вказано, що викрадені телефони належать її матері.
Окрім цього, на переконання апелянтів, суд не надав належної оцінки й показанням свідка ОСОБА_11 . Так, захист звертає увагу суду на те, що він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яку він бачив у квартирі, зокрема, за шрамом на обличчі та невеликим зростом, тоді як обвинувачений високого зросту та шрамів на обличчі не має. При цьому, суд вказав на те, що ОСОБА_7 погрожував потерпілому у приміщенні квартири ножем, однак свідок цих показання суду не надавав. До того ж, захист звертає увагу на те, що на відеозаписі до протоколу впізнання вбачається, що свідок ОСОБА_11 заявляє слідчому про невідому особу зі шрамом під оком, при цьому навіть не повернувшись обличчям до ОСОБА_14 та інших осіб.
Щодо показань свідка ОСОБА_15 , яка вказала на відвідання ОСОБА_7 відділу з питань пробації, то і вони, на думку захисту, є безвідносними до ОСОБА_7 , оскільки останній не заперечує своє перебування 28 листопада 2018 року у місті Дніпрі та відвідання цієї служби.
Середі іншого, апелянти вказують також й на недопустимість протоколу огляду місця події від 28 листопада 2018 року. Захист зауважує, що до протоколу не було долучено жодних фотознімків, хоча у ньому було вказано на застосування фотоапарата. Окрім цього, у протоколі не були зазначені сліди, як і відомості про їх пакування. При цьому, відсутній як додаток до протоколу і вилучений недопалок, щодо якого експертні дослідження взагалі не проводились.
Що стосується висновків експертів, то і вони з позиції захисту не отримали належної оцінки. Апелянти звертають увагу суду на складений експертом акт невідповідності, в якому зафіксовано розбіжності під час відкриття об`єктів дослідження, а також на ухвалу слідчого судді про призначення експертизи з урахуванням цих розбіжностей, якими фактично підтверджується той факт, що органом досудового розслідування визнано обставину втрати 1 сліду. Окрім наведеного, сторона захисту вважає істотними також й розбіжності у датах проведення огляду місця події, зазначених в ухвалі суду, а також у висновку експерта.
Також, апелянти вказують на те, що в постанові про визнання речових доказів вказано на вилучення під час проведення огляду 6 слідів папілярних узорів, тоді як прийнято рішення про визнання речовими доказами 5.
Окрім наведеного, сторона захисту ставить під сумнів й завдані злочином збитки. Апелянти вважають, що надані договори на розміщення грошових коштів на депозитних вкладах жодним чином не засвідчують обставину зняття готівки та її зберігання потерпілою за місцем мешкання. Захист зауважує, що під час проведення обшуку житла ОСОБА_7 , а також під час затримання останнього жодних грошових коштів вилучено не було. До того ж, потерпіла повідомила суд про відсутність наміру подавати цивільний позов, що ставить взагалі ставить під сумнів викрадення грошових коштів. За цих умов, обставини викрадення грошових коштів у сумі 123253,62 грн., викладені в обвинувальному акті, є лише припущенням сторони обвинувачення.
Поряд із цим, апелянти ставлять під сумнів також й викрадення мобільного телефону. Сторона захисту вказує на те, що мобільний телефон не було виявлено під час обшуку помешкання обвинуваченого, а також його затримання. До того ж, захист зауважує, що органом досудового розслідування жодні слідчі дії, спрямовані на розшук цього майна не проводились.
Також, на думку сторони захисту, органом досудового розслідування не було з`ясовано хто саме та якими засобами зв`язку було викликано поліцію, що суд залишив поза своєю увагою. Окрім цього, суд не надав оцінки показанням ОСОБА_11 щодо виклику матері та бабусі, які не мали мобільних телефонів.
В апеляційній скарзі, поданій ОСОБА_7 останній наводить доводи аналогічні за змістом тим, що зазначені в його скарзі, поданій захисником.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія судді приходить до таких висновків.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , зокрема у викраденні мобільних телефонів, суд, серед іншого, посилався на показання свідка ОСОБА_10 , яка викрила злочинців.
Так, у вироку суд вказав на те, що свідок дійсно засвідчила, що бачила двох чоловіків на місці скоєння злочину, один з яких її штовхнув, а інший одразу втік. При цьому, як зазначив суд, лише після цього вона виявила відсутність двох мобільних телефонів.
Між тим, перевіривши показання свідка, колегією суддів встановлено, що суд виклав їх у вироку неповно, не вказавши в повному обсязі зазначені ОСОБА_10 обставини, що мають істотне значення для вирішення справи.
Так, виходячи з технічного запису судового засідання від 01 липня 2019 року, під час допиту ОСОБА_10 , окрім зазначених судом обставин, повідомила про те, що ОСОБА_7 втік першим, а мобільні телефони викрала та людина, яка її штовхала та вона у залі суду відсутня.
Водночас, як вбачається з обставин, встановлених судом та викладених у вироку, після того, як до квартири АДРЕСА_2 , прийшла ОСОБА_10 , де в одній із кімнат побачила ОСОБА_7 разом з невстановленою особою,невстановлена особа, виходячи з приміщення кімнати штовхнула ОСОБА_10 , від чого остання втратила рівновагу та впала, а обвинувачений ОСОБА_7 взяв зі столу мобільний телефон марки «ASUS» модель Zenfone Laze ZE500KG, вартістю 2100 гривень.
Таким чином, показання ОСОБА_10 суперечать встановленим судом обставинам справи, про що обґрунтовано зазначили в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник. Ці протиріччя були відомі суду, проте необґрунтовано залишились поза його увагою.
Поряд із цим, без належної оцінки залишились також й показання свідка ОСОБА_9 , який під час судового розгляду не зміг пояснити за якими саме ознаками він впізнав ОСОБА_7 , надавши при цьому суперечливі дані щодо його зросту та наявності особливих прикмет.
Враховуючи те, що стороною захисту не було надано протоколу впізнання останнього, показання свідка викликають сумніви у їх належності та не можуть беззаперечно засвідчувати факт впізнання.
Окрім показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підтвердження факту викрадення мобільних телефонів, суд у вироку посилався на інформацію, надану на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації абонента НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 , згідно якої останній на день скоєння злочину знаходився в зоні дії базових станцій, що розташовані на території Індустріального району.
Водночас, суд не вказав у вироку у якому саме документі зафіксована та міститься ця інформація та чи є цей документ в розумінні вимог ст. 84 КПК України доказом у кримінальному провадженні.
Поряд із цим, посилаючись у вироку на протокол огляду місця вчинення злочину від 28 листопада 2018 року, під час якого було вилучено 6 слідів папілярних узорів, а також на висновок трасологічної експертизи № 5/4.6/200 від 15 березня 2019 року, яким визначено належність одного з них ОСОБА_7 , суд залишив поза увагою порушення, допущені органом досудового розслідування під час їх вилучення.
Так, у відповідності з вимогами ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Колегією суддів встановлено, що даних про упакування уповноваженою на те особою вилучених 6 слідів папілярних узорів з місця вчинення злочину, протокол огляду не містить. Поряд із цим, у протоколі огляду відсутні дані про ідентифікацію слідів, не здійснено їх впорядкування з зазначенням який саме слід пальця рук де було вилучено на місці події злочину.
Окрім наведеного, неможливо залишити без уваги той факт, що під час апеляційного розгляду захисник вказав на те, що з відділення поліції для дослідження речових доказів надійшли 6 слідів папілярних узорів, в той час як експертом досліджувалось 5. Проте, перевірити наведені обставини суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, оскільки якість технічного запису судового засідання від 24 вересня 2019 року не дозволяє достеменно встановити які саме речові докази досліджувались судом.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що наведені порушення у сукупності перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Під час апеляційного розгляду знайшли підтвердження наведені стороною захисту доводи щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд обмежився лише перерахуванням досліджених ним доказів, не надавши оцінку кожному з них та не навівши у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає одні та надає перевагу іншим.
Вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що учасники провадження не ставлять питання про дослідження доказів, питання про допустимість яких порушено під час апеляційного розгляду, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.
До того ж, заявлені в апеляційній скарзі вимоги про ухвалення виправдувального вироку не узгоджуються з положеннями кримінального процесуального закону, яким не передбачено можливості ухвалення виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину в період іспитового строку, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 16 травня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4