ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/264/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 645/8199/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представника власника
майна - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , як представника ТОВ «ПРАЙМФОРТ» на ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003061 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року задоволено клопотання прокурора Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003061 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Накладено арешт на майно,тимчасово вилучене 24 грудня 2019 року під час обшуку за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, 14, корп. 1, а саме: 1) системний блок «HP» S/N CZC8141TNC; 2) монітор «HANNS-G» S/N923BF3XY03573.; 3) чорна клавіатура; 4) мишка та проводи живлення до системного блоку та монітору; 6) системний блок «HP» S/N CZC9017KV1; 7) монітор S/N 923ИА3ЧНЩ2994; 8) клавіатура; 9) мишка та проводи живлення; 10) системний блок «HP» S/N CZC9392806; 11) монітор S/N 923BF3XYU3722; 12) клавіатура та мишка і проводи живлення; 13) системний блок штрих код 60; 14) монітор «HANNS-G» S/N 92313F3XYO3179; 15) клавіатура; 16) мишка та проводи живлення; 17) монітор HANNS-G S/N 923BF3XYO3847: 18) системний блок «Logic Power» штрих код 72; 19) клавіатура; 20)мишка і проводи живлення; 21) системний блок «Logic Power» штрих код 40; 22) монітор «HANNS-G» S/N923BF3XYO3167; 23) мишка; 24) клавіатура та проводи живлення; 25) системний блок «LUX» штрих код 49; 26) монітор «HANNS-G» S/N923ИА3ЧН03516; 27) мишка; 28) клавіатура та проводи живлення; 29) системний блок «LUX» штрих код 20; 30) монітор «HANNS-G» S/N 923BF3XY03043; 31) клавіатура; 32) мишка та проводи живлення; 33) системний блок «LUX» штрих код 89; 34) монітор «HANNS-G» S/N923BF3XY03379; 35) мишка; 36) клавіатура та проводи живлення; 37) системний блок «LUX» штрих код 51; 38) монітор «HANNS-G» S/N 923BF3XYO2423; 39) мишка; 40) клавіатура та проводи живлення; 41) клавіатура; 42) мишка; 43) системний блок «Gresso» штрих код 70; 44) монітор «HANNS-G» S/N923BF3XYO4402; 45) системний блок «LUX» штрих код 82; 46) плазмовий монітор «ACER» - ETLXXOD2294204A598527; 47) клавіатура; 48) мишка та проводи живлення; 49) плазмовий телевізор LG S/N 105RAXE2F970; 50) плазмовий телевізор BRAVIS модель LFD-LN4021BF, інв. Номер: 20090601; 51) плазмовий телевізор BRAVIS S/N SI102013DN42416B-668; 52) плазмовий телевізор BRAVIS S/N 102013DN424116B-107; 53) плазмовий телевізор LG S/N 208RABX63525; 54) плазмовий телевізор LG S/N 303RALL6K576; 55) плазмовий телевізор LG S/N 211RASJ7T430; 56) плазмовий телевізор LG S/N 707KCDG5Y850; 57) плазмовий телевізор LG S/N 105RATS58753; 58) плазмовий телевізор BRAVIS S/N LEDLN4021BF24; 59) плазмовий телевізор LG S/N 211RAET50772; 60) плазмовий телевізор LG S/N 207RAWY29713; 61) плазмовий телевізор SATURN S/N 07.2013-02216; 62) плазмовий телевізор SATURN S/N 07.2013-01535; 63) плазмовий телевізор SATURN S/N 07.2013-02392; 64) плазмовий телевізор SATURN S/N 07/2013-02056; 65) плазмовий телевізор LG S/N 105RASJ2G-030; 66) плазмовий телевізор LG S/N 105RARP58790; 67) TV тюнер mini 50 HD штрих код 015; 68) міні блок FANLESS MINI PC SNYSZ1800002/7; 69) міні блок FANLESS MINI PC SHYSZ180000087; 70) міні блок FANLESS MINI PC SHYSZ180000081; 71) міні блок FANLESS MINI PC SHYSZ180000274; 72) міні блок FANLESS MINI PC SHYSZ180000218; 73) міні блок PENALTY S/N 0554; 74) міні блок FANLESS MINI PC SHYSZ180000080; 75) КОМУТАТОР SF100d-08V2 SPSZ164101JJ; 76) Принтер Canon I-SENSYSLBP330 з написом E148300; 77) Чековий принтер Citizen S/N 1942391; 78) пристрій для скану чеків DATALOGIC QUICK SCAC штрих код 66; 79) чековий принтер CITIZEN S/N 18X0155; 80) сканер чорного кольору з №126; 81) монітор PHILIPS S/N VKCA131300235; 82) ігрові чеки (квитанції) 45 шт.; 83) Чековий принтер TRANSACT S/N WE-004130780; 84) термінал SPECTRA II S/N024463; 85) клавіатура; 86) системний блок №00178-497-912-144; 87) мобільний телефон SAMSUNG E1200i; 88) монітор ASUS S/N C2CMIB026334; 89) чековий сканер Seriut №68-12-47-2022; 89) 5 ( п`ять) папок з документами; 90) 5 (пять) пультів від телевізорів: два ТМ «Bravis», один ТМ «Saturn», один ТМ «LG», один ТМ «HD»; 91) Системний блок «Logic Power 00178-498-820-841» 92) Два конверти з надписами «Гральні білети В4 НРЛ № 126» в середині з чеками «Favorit spotr»; 93) Три конверти з квитанціями; 94) Картонний коробок в середині якого знаходяться 22 (двадцять дві) упаковки з бланками квитанцій; 95) Інтернет-комуматор; 96) 19 (дев`ятнадцять) плазмових телевізор ТМ «LG»: s/n 302RABXOF373 s/n 211RALL7T912, s/n 209RASG04766, s/n 105RASJ36958, s/n 105RAST2F988, s/n 211RAFQUN331, s/n 211RAVF4N311, s/n 410RAHNMBM393, s/n 008WRFS04395, s/n 707KCAS5Y784, s/n KCGWDC191, s/n 110RAFTOK164, ТМ «BRAVIS»: s/n LEDEH3210BH025, s/n LEDEH3210BH18, s/n SI102013DH42416B, s/n LEDLH4021BF27, ТМ «PHILIPS»: s/n RJ1A; ТМ «TOSHIBA»: s/n 946G22P56202L1, ТМ «SAMSUNG»: s/n 258A3SSP400058E; 97) 24 (двадцять чотири) касові апарати ТМ «SAMSUNG» серійні номера №ER-350F-UA N00504124, №ER-350F-UA N00500407, №ER-350F-UA N00504486, №ER-350F-UA N00503641, №ER-350F-UA N00503879, №ER-350F-UA N00501649, №ER-350F-UA N00504375, №ER-350F-UA N00501660, №ER-350F-UA N00500720, №ER-350F-UA N00500142, №ER-350F-UA N00503640, №ER-350F-UA N00504368, №ER-350F-UA N00503877, №ER-350F-UA N00503464, №ER-350F-UA N00504487, №ER-350F-UA N00504481, №ER-350F-UA N00501477, №ER-350F-UA N00503876, ТМ «EKKA» серійні номера № 00002156, № 00002010, № 00002443, № 00001415, № 00001247, № 00002162; 98) Системний блок ТМ «HP» серійний номер СZC8350W55 99) 30 (тридцять) плазмових телевізор ТМ «LG»: s/n 206RAWY1J369, s/n 211RAWY1K049, s/n 211RAYB20138, s/n 304RAUN03889, s/n 304RAMMO3875, s/n 304RAMMO3851, s/n 211RAWY50801, s/n 211RASJ4N, s/n 310RAPWGG664, s/n 304RALL05672, s/n 105RAK22F941, s/n 304RAETO4044, s/n 304RAQR05092, s/n 304RAXEO3858, s/n 304RAYB04034, s/n 304RACGO389, s/n 309RADC9E202, s/n 210WRLP59640, s/n 110RAXE0K170, s/n 110RALL0K160, ТМ «BRAVIS»: s/n LEDDN3230BH91, s/n LEDEH3210BN13, s/n LEDEN3210BN6, s/n LEDDH3230BH15, ТМ «THOMSON»: s/n H, s/n H, ТМ «TOSHIBA» s/n B37V19A20947A1, s/n B37V19A22201AI, ТМ «VINGA» s/n L32HD20B17020737, ТМ «SATURN» s/n SIU1; 100) Чотири короби з документацією; 101) 10 (десять) системних блоків «Logik Poweк»: № 03943, №774, № 368, № 601, «LOX»: № 4346, №778, «HP»: № 85, № 433, № 369, № 390; 102) 9 (двять) моніторів ТМ «LG»: № 307NDVWKA367, № 305NDMTH5315, №306NDYG9M842, №012VXPH53872, №410NDPN2V032, №108NDUN40374, №305NDYGH5498, № 305NDRFLA094; 103) 2 (два) системні блоки ТМ «Delux» № 54, ТМ «HP» № C2C1347TKG; 104) 2 (два) монітори ТМ «Fujitsu» № YV3H726686, № YV3H726638; 105) три мобільні телефони: один ТМ «Nokia», два ТМ «Samsung»; 106) три папки з документами.
Місцем зберігання вказаного майна вирішено визначити Немишлянський ВП ГУ НП в Харківській області, згідно з Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 , як представник ТОВ «ПРАЙМФОРТ», подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання. В обґрунтування скарги адвокат зазначив, що правові підстави для накладення арешту відсутні, оскільки обшук у приміщенні проведено без ухвали слідчого судді. Обшук проведено у юридичної особи, яка не має жодного відношення до грального бізнесу, а здійснювало розповсюдження державних лотерей. В протоколі обшуку не зазначено жодних реквізитів носія інформації відеокамери, на яку здійснювався відеозапис. Обшук проводився без постійного фіксування на відеозапис. Вилучене майно не відноситься до гральних автоматів та не використовувалось для азартних ігор. Представнику власника майна не вручено опис вилучених документів. Всупереч заборони вилучена частина електронної інформаційної системи.
Також адвокат зазначив, що обшук у приміщенні проведено буз ухвали слідчого судді, а тому правові підстави для арешту у слідчого були відсутні. Вилучене і арештоване майно використовувалось його власником, ТОВ «ПРАЙМФОРТ», в ході здійснення законної господарської діяльності на законних підставах. Діяльність ТОВ «ПРАЙМФОРТ», як розповсюджувача державних лотереї регламентується Законом України «Про державні лотерея в Україні» Вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось і не могло використовуватись для азартних ігор. Між підприємством «Українська Національна Лотерея» та ТОВ «ПРАЙМФОРТ» укладено договір доручення №2148/02 на розповсюдження державної грошової лотереї тото «Фаворит спорт» від 29 березня 2019 року. Відповідно до висновку попередніх експертних досліджень, які проводилися за замовленням ДНДЕКЦ МВС України, вилучені системні блоки відносяться до електронних інформаційних систем і заборонені до вилучення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника власника майна, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчого відділу Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0003061 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 ККУкраїни.

26 грудня 2019 р. прокурор Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно, яке вилучене 23.12.2019. В обгрунтування клопотання прокурором зазначено, що 20.12.2019 року до чергової частини Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області надійшла інформація щодо незаконного зайняття гральним бізнесом невстановлених осіб на території Немишлянського району м. Харкова, зокрема за адресою: : м.Харків, вул. Харківських Дивізій 14/1.

На підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.12.2019 р про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , період часу з 00:50 годин по 13:43 годин 24.12.2019 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено майно, перелічене у клопотанні, яке постановою слідчого від 24.12.2019 року визнано речовими доказами. У зв`язку з тим, що вилучені предмети мають важливе значення у кримінальному провадженні у якості речових доказів, можливо зберегли на собі сліди кримінального правопорушення та є його предметом, можуть містити відомості, про вчинення кримінального правопорушення та, в подальшому, необхідні для проведення ряду слідчих (процесуальних дій), для збереження зазначеного майна, для досягнення цілей кримінального провадження, прокурор просив накласти арешт на вказане майно.

Ухвалою слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року вказане клопотання прокурора задоволено. Накладено арешт на майно,тимчасово вилучене 24 грудня 2019 року під час обшуку за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій, 14, корп. 1, перелічене в ухвалі слідчого судді (а.с.30-31). Місцем зберігання вказаного майна вирішено визначити Немишлянський ВП ГУ НП в Харківській області, згідно з Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурором доведено, що зазначене в клопотанні майно має значення для забезпечення кримінального провадження, за існування розумних підозр вважати, що це майно є доказом злочину та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Для забезпечення запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, слідчий суддя прийшов к висновку про накладення арешту на вказане у клопотанні слідчого майно.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».
Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина. Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).
Ні слідчим, ні прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб та не доведено значення вилучення майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.
Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим не доведені правові підстави для арешту майна, можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження. У клопотанні не зазначено, яка саме діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному ) казино, мала місце в конкретному випадку. Будь-яких осіб, які здійснювали б один або декілька видів діяльності грального бізнесу, в клопотанні не зазначено. Матеріали справи не містять інформації щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні та не містять доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Не доведено значення вилучення вказаного майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований, а також процесуальних документів щодо визнання зазначеного майна речовими доказами. Санкція ч. 1 ст. 203-2 КК України не передбачає конфіскації майна, цивільний позов не заявлено.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Власником майна були надані документи на підтвердження права займатись розповсюдженням лотерей, інші документи. Як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час розгляду судового колегією апеляційної скарги прокурора, підозра власнику майна не пред`явлена, доказів того, що вилучене майно має відношення до кримінального провадження не надано.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.
За вказаних обставин рішення слідчого судді суду першої інстанції у повному обсязі не може бути визнано обґрунтованим, оскільки не містить в собі обґрунтування мотивів його прийняття і не відповідає положенням ст. 370, 372 КПК України.
На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ТОВ «ПРАЙМФОРТ», підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року скасуванню з відмовою прокурору в задоволенні клопотання від 26.12.2019 р. про арешт майна в рамках кримінального провадження №0003061 від 20.12.2019 р.
Керуючись ст.ст. 98, 170, 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , як представника ТОВ «ПРАЙМФОРТ» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Відмовити у задоволенні клопотання прокурора Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 від 26.12.2019 р. про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003061 від 20.12.2019 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді