У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 рокуроку колегія суддів Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4

розглядаючи в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення ДУ «Жовтоводська виправна колонія» в приміщення суду в м.Павлограді заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2013 року за нововиявленими обставинами,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

Засудженим ОСОБА_5 до суду було направлено заяву про перегляд ухваленого вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2013 року за нововиявленими обставинами. В обґрунтування заявлених вимог засудженим зазначено, що одним з доказів, на підставі якого було ухвалено вирок, став висновок молекулярно-генетичної експертизи №169 від 30.08.2012 року. Згідно отриманих засудженим відповідей з Міністерства Юстиції України, ДНДЕКЦ МВС України та Національного агентства з акредитації України на момент проведення експертизи були відсутні будь-які методики проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи та у Запорізького НДЕКЦ МВС України була відсутня акредитація лабораторії, в якій проводилась вказана експертиза. Тому вказаний доказ є незаконним. Крім того, покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 є завідомо неправдивими, оскільки суперечать показам судово-медичного експерта ОСОБА_12 , начальника карного розшуку ОСОБА_13 та показам інших свідків. Викладені обставини є нововиявленими, що на думку засудженого, є підставою для перегляду судового рішення.

Засуджений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав подану заяву про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами та пояснив, що експерт Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_14 не мав можливості під час проведення досудового розслідування за кримінальним провадження за його звинуваченням надати висновок молекулярно-генетичної експертизи, оскільки була відсутня акредитація та методика проведення даного виду експертизи у вказаній експертній установі. Покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 є завідомо неправдивими, оскільки вказані особи під час їх допиту на досудовому розслідуванні та в суді надавали показання в частині наявності на його обличчі після інкримінованого злочину тілесних ушкоджень у вигляді подряпин, ці покази ідентичні та завчені та спростовуються висновком проведеної стосовно нього судово-медичної експертизи, яка тілесних ушкоджень на його обличчі не виявила, показами свідка ОСОБА_13 . Крім того, під час розгляду вказаної заяви засудженим були подані численні письмові заяви про інші обставини, що в розумінні засудженого є нововиявленими, а саме штучне створення та підробка доказів. Так, в межах кримінального провадження за його обвинуваченням була проведена судово-медична експертиза шортів потерпілого ОСОБА_15 щодо наявності крові на них, проте шорти на дослідження були надані, на думку засудженого, не ті, які були вилучені в ході обшуку у потерпілого, у вироку при вирішенні питання про повернення речових доказів судом вирішено питання про повернення потерпілому шортів у кількості двох штук. Ці речі не були досліджені судом.

Прокурор вважає, що викладені засудженим в заяві обставини не є нововиявленими, судом першої інстанції під час проведення судового слідства була надана оцінка показам вказаних свідків, під час дослідження висновку молекулярно-генетичної експертизи та допиту експерта ОСОБА_14 була встановлена компетентність останнього. Питання речових доказів, їх дослідження було предметом розгляду під час розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої, апеляційної та касаційної інстанції. Заявлена обставина не є нововиявленою.

Захисник підтримала заяву засудженого ОСОБА_5 , наполягала на задоволенні поданої заяви засудженого та скасування вироку за нововиявленими обставинами у зв`язку з недопустимістю висновку молекулярно-генетичної експертизи №169 від 30.08.2012 року, яка була проведена незаконно. Крім того, Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у відповіді зазначила, що медичний виріб, який використовувався для вказаних дослідження, «Аналізатори генетичні ABI Prism»діяв до 25.03.2010 року.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 повідомив, що в межах кримінального провадження за обвинуваченням засудженого ним було проведено судово-молекулярну експертизу піднігтьового змісту рук трупа потерпілої, в результаті чого було складено висновок №169 від 30.08.2012 року. Під час дослідження на нігтьових зрізах були виявлені змішані генетичні ознаки зразків крові трупа потерпілої та засудженого, а інші виключались. При проведенні молекулярно-генетичної експертизи він досліджував клітинні ядра, які раніше знаходились у клітинних елементах піднігтьового змісту. Молекулярно-генетична експертиза проводиться з метою встановлення саме генотипу людини, виявлених в ході первинної експертизи слідах, а цитологічна експертиза, дає відповіді на питання щодо характеру клітини (яка саме клітина, від якої саме тканини). Науково-дослідницький експертно-криміналістичний центр при ГУМВС в Запорізький області, де було проведено вказану експертизу, відноситься до державних експертних установ. На момент проведення експертизи для державних експертних установ акредитація не була обов`язковою, проводилась лише добровільно, за зверненням установи. Дійсно під час експертного дослідження будь-якої методики проведення молекулярно-генетичних досліджень не існувало, для проведення експертизи ним використовувались інші суміжні методики і це дозволено.

Вислухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши подану заяву засудженого з доданими документами, матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила наступне.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину. передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

В подальшому ухвалами Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.11.2013 року, 12.02.2015 року вказаний вирок був залишений без змін, вказані ухвали апеляційної інстанції були скасовані ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 23.10.2014 року та 10.11.2015 року відповідно, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.05.2016 року, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2013 року - залишено без змін. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 05.09.2017 року вищевказаний вирок суду та ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.05.2016 року залишені без змін.

Вирок набрав чинності та звернутий до виконання.

У відповідності вимог ст.459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Згідно п.4 та п.5 ч.2 ст.462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених або виключних обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду.

Нововиявленими обставинами є юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальному провадженні і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами, оскільки до нововиявлених обставин можуть бути віднесені матеріально-правові факти, що були наявні на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомими заявнику, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін або які мають значення для правильного вирішення спору.

Однією з обставин, яка є підставою перегляду вироку суду стосовно засудженого, відповідно до поданої заяви та думки засудженого, є незаконність висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №169 від 30.08.2012 року, оскільки на час її проведення були відсутні методики проведення такої експертизи та лабораторія Запорізького НДЕКЦ МВС України, де проводилась вказана експертиза, не була акредитована.

Законодавець, визначаючи підстави для перегляду судового рішення в ст.459 КПК України, чітко визначив межі, при яких можливий такий перегляд, зокрема лише неправильність перекладу висновку і пояснень експерта може бути підставою такого перегляду.

Неправильний переклад полягає у перекрученні змісту усного чи письмового мовлення при перекладі з однієї мови на іншу документів, показань, промов, реплік учасників процесу. Неправильний переклад матиме місце і при замовчуванні перекладачем при здійсненні перекладу важливих фактичних обставин справи.

Відсутність коми після слову «перекладу» на сьогодні унеможливлює перегляд судових рішень у зв`язку з неправильністю висновку і пояснень експерта, що констатував Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у своєму листі №91-2765/0/4-16 від 02.11.2016 року, що адресований Верховній Раді України.

Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в ухвалі від 27.02.2017 року, розглядаючи подану заяву захисника засудженого ОСОБА_5 від 10.08.2016 року про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, вже роз`яснював щодо неправильності висновку і пояснень судового експерта. Суд в черговий раз зазначає, що факт добросовісної помилки експерта встановлюється матеріалами розслідування, а завідомо неправильний висновок і пояснення судового експерта повинні бути встановлені вироком суду, а при неможливості його постановлення - матеріалами розслідування. Поновленню справи за такими новоявленими обставинами обов`язково повинно передувати притягнення до кримінальної відповідальності й засудження експерта, винного у завідомо неправильному висновку чи поясненні.

Запорізький НДЕКЦ МВС повідомив, що 30.08.2012 року експерт відділу спеціальних досліджень НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_16 провів судову молекулярно-генетичну експертизу з наданням висновку №169. Експертиза здійснювалась на підставі ЗУ «Про судову експертизу» від 25.02.1994 року №4028-ХІІ, відповідно до вимог якого експерт ОСОБА_16 внесений до Державного реєстру атестованих судових експертів. Відділ спеціальних видів досліджень функціонував у складі НДЕКЦ ГУ МВС експертного підрозділу системи державних спеціалізованих установ, мав можливість згідно із Законом та процесуальним законодавством виконувати судову молекулярно-генетичну експертизу. Стаття 5 ЗУ «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» від 17.05.2001 року №2407-ІІІ визначає принцип добровільності акредитації. З цих підстав, станом на 30.08.2012 року (час проведення експертизи) в сфері Випробувальної лабораторії НДЕКЦ ГУ МВС були відсутні випробування на проведення судово-медичних молекулярно-генетичних експертиз. Відповідно до ст.ст. 10, 20 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11.02.1998 року №113/98-ВР (чинний на момент надання висновку експерта від 30.08.2012 року №169) вимірювальні лабораторії можуть виконувати вимірювання у сфері поширення державного метрологічного нагляду за умови їх атестації на проведення цих вимірювань. Державний метрологічний контроль і нагляд стосовно засобів вимірювальної техніки та методик виконання вимірювань поширюється на вимірювання, результати яких використовуються під час робіт, що виконуються за дорученням органів прокуратури та правосуддя. На виконання цієї вимоги НДЕКЦ ГУ МВС здійснював таку атестацію через метрологічний центр Державної метрологічної служби Державне підприємство «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Свідоцтво про атестацію, що зазначене у висновку експерта як «атестат акредитации №АВ-24-10 от 02.09.2010 г.», втратило актуальність при отримані свідоцтва про атестацію № НОМЕР_1 від 28.08.2014 року та на цей час відсутнє в Запорізькому НДЕКЦ МВС.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 щодо зазначених обставин засудженим також підтвердив викладену інформацію, надану Запорізьким НДЕКЦ МВС.

Судом було зроблено запит до ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» з метою отримання копії атестату акредитації, який був чинний під час проведення вищевказаної експертизи. Відповідно до отриманої відповіді від 16.04.2020 року термін дії свідоцтва про атестацію № НОМЕР_2 від 02.09.2010, що було видане Запорізькому НДЕКЦ МВС закінчився. Документи щодо атестації лабораторії, термін дії яких закінчився, вказана установа не зберігає.

Доводи сторони захисту про використання амплификатора під час проведення вказаної експертизи, термін дії якого сплив на 30.08.2012 року, - колегія суддів не бере до уваги, оскільки у відповіді Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками, на який посилається захисник, зазначений відмінний препарат від того, який зазначений у висновку експерта.

Іншою обставиною для перегляду вироку суду, відповідно до заяви засудженого ОСОБА_5 , є завідомо неправдиві свідчення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 , які були покладені в обґрунтування обвинувального вироку та підтверджували наявність тілесних ушкоджень на обличчі та руках у засудженого. Підтвердження цих завідомо неправдивих даних показань є інші показання: експерта ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Факт завідомо неправдивих показань свідків та/або потерпілого це вчинення вказаними учасниками кримінального провадження кримінально-караного діяння, відповідальність за який передбачена ст.384 КК України, встановлене обвинувальним вироком суду, який набрав чинності.

Жодний зі свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст.384 КК України, не був притягнутий.

Ухвалюючи судове рішення 03.07.2013 року стосовно засудженого, колегія суддів Павлоградського міськрайонного суду, вислухавши показання вказаних свідків та потерпілого в частині наявності тілесних ушкоджень у засудженого після вчинення злочину, проаналізувавши їх в сукупності з іншими доказами, зокрема показаннями інших свідків, експертів, поклала їх в основу обвинувального вироку і яким, у сукупності з іншими наявними у матеріалах провадження доказами, колегією суддів було надано оцінку у відповідності з вимогами ст.94 КПК України.

В подальшому при перегляді вироку суду в апеляційній інстанції 25.05.2016 року також складом суду була надана оцінка показам свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 .

Тобто судами першої та апеляційної інстанцій надавались оцінка показань усіх свідків, потерпілого, наявність протиріч.

Фактично засудженим ОСОБА_5 перед судом повторно ставиться питання про аналіз показів вказаних осіб з іншими доказами кримінального провадження, що є неприпустимим.

Не можуть вважатись нововиявленими обставини, які ґрунтуються на переоцінці досліджених доказів. Вказані засудженим обставини в розумінні ст.459 КК України не є нововиявленими обставинами, оскільки являють собою не фактичні обставини, що мають значення для справи, існували до моменту її вирішення та не були відомі суду та засудженому, а фактично є новими міркуваннями, доводами та аргументами, сформульовані засудженим після ухвалення вироку суду.

Суд, відкривши провадження за заявою засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, розглядає провадження саме в межах поданої заяви. В заяві засудженого ОСОБА_5 від 07.06.2019 року, за якою було відкрито провадження про перегляд рішення суду, серед обставин, які є нововиявленими, на думку засудженого, було незаконність висновку судової молекулярно-генетичної експертизи та завідомо неправдиві показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 . В подальшому 20.02.2020 року та 02.03.2020 року засудженим було вказано ще на одну обставину, яка на думку останнього, також в розумінні ст.459 КПК України є нововиявленою: це штучне створення та підробка доказів (вилучення у потерпілого ОСОБА_11 одних шортів, а проведення криміналістичної експертизи інших шортів). Суд вважає, що не можуть вважатися нововиявленими обставинами, обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами. Питання про речові докази, зокрема одягу потерпілого, було вирішено вироком суду, який набрав чинності, дана обставина була відома сторонам при розгляді кримінального провадження, тому вказані засудженим обставини не є нововиявленими.

Виходячи з викладеного колегія суддів зазначає, що важливо не порушувати балансу між можливістю переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами і принципом юридичної визначеності, який є складовою верховенства права. Принцип юридичної визначеності вимагає, серед іншого, що якщо суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не повинне братися під сумнів. Юридична визначеність передбачає повагу до принципу остаточності рішень. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не повинна вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення у справі. Відхилення від цього принципу можна виправдати лише наявністю обставин суттєвого і непереборного характеру. ЄСПЛ допускає можливість судового перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, але лише в межах, що не порушують принципу юридичної визначеності.

Вказане узгоджується з висновками, зазначеними у рішенні Європейського Суду з прав людини від 18.11.2004 року у справі «Праведная проти Росії», та рішенні від 06.12.2005 року у справі «Попов проти Молдови» № 2, відповідно до яких, процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду, та рішенні у справі «Желтяков проти України» від 9 червня 2011 року, згідно якого сторони не мають ставити питання про перегляд рішення, яке набрало законної сили, лише з метою досягнути нового слухання справи.

Керуючись ст.467 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2013 року за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом семи діб з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_20