КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000587 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Діброва Поліського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 08 вересня 2018 року близько 16 год. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , прибувши до свого місця проживання за адресою: Київська область, місто Переяслав-_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/2044/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1
АДРЕСА_1 , та зайшовши в будинок, де він проживав разом з батьком ОСОБА_9 , 1950 р.н., діючи умисно, керуючись мотивами образи на батька, що виникли на ґрунті побутових питань, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що може призвести до смерті потерпілого, однак не бажаючи настання смерті останнього, почав наносити удари ногою з обох боків по тулубу, голові, верхніх та нижніх кінцівках ОСОБА_9 , який в цей час лежав у своїй кімнаті на підлозі обличчям донизу та не чинив опір. В такий спосіб ОСОБА_7 загалом наніс потерпілому близько тридцяти п`яти ударів, чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження у виді тупої поєднаної травми голови та грудної клітини, що супроводжувались численними переломами кісток скелету, ушкодженням внутрішніх органів, внутрішньою та зовнішньою кровотечами та ускладнилися шоком. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та винесення його з істотним порушенням вимог КПК України і КК України, просить його скасувати та винести нову ухвалу, якою визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у відповідності до ст.ст. 66, 69 КК України строком на 6 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11.09.2018 року по день вступу вироку у законну силу.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні йому міри покарання суд першої інстанції зазначив, що обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено, та в той же час звернув увагу на те, що злочин вчинено щодо особи похилого віку, оскільки потерпілому ОСОБА_9 на момент події було 68 років, тобто він досяг похилого пенсійного віку, тому вказана обставина, відповідно до ст. 67 КК України, є такою, що обтяжує покарання, однак залишилась поза увагою сторони обвинувачення. Тобто суд першої інстанції припустився суперечностей у своїх висновках, а такі дії суду є не припустимі та помилкові.
Також при винесенні судового рішення суд першої інстанції зазначив, що обставинами, які пом`якшують його покарання, досудовим розслідуванням визначено щире каяття, що виразилось у визнанні ним вини, та усвідомленні негативності скоєного діяння, та активне сприяння розкриттю злочину, що виразилось у активній участі в слідчих діях. Однак в черговий раз суд першої інстанції, керуючись безпідставними аргументами, які не мали місця, в обвинуваченні зазначає, що суд не погоджується з доводами сторони обвинувачення в частині активного сприянні у розкритті злочину, оскільки жодна слідча дія не була ініційована обвинуваченим, його показання на слідчому експерименті були поверхневими та не повними. Тобто знову ж таки суд суперечить сам собі та навмисно застосовує такі формулювання, щоб призначити покарання яке не відповідає ступеню тяжкості на власний розсуд, а не так, як того потребує закон про кримінальну відповідальність.
Крім цього, при обранні міри покарання суд зазначив, що він в наркологічному і психоневрологічному диспансерах на обліку не перебуває, характеризується позитивно, а це також є обставинами, які пом`якшують покарання у відповідності до ст. 66 КК України, що в свою чергу дає суду першої інстанції підстави застосувати ст. 69 КК України при обранні міри покарання. Однак судом при призначені йому міри покарання, протиправно та безпідставно не було застосовано ст. 69 КК України.
Також звертає увагу й на те, що суд у строк покарання зараховує попереднє ув`язнення обвинуваченого у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України, визначаючи його на підставі протоколу затримання особи від 11.09.2018 р., ухвал слідчого судді та суду про обрання та продовження запобіжного заходу з 11.09.2018 р. по день ухвалення вироку, але, так як він перебуває у Київському слідчому ізоляторі, то у відповідності до ст. 72 ч. 5 КК України, необхідно зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.09.2018 року по день вступу вироку в законну силу.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочині, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення злочину щодо особи похилого віку ОСОБА_7 не інкримінувалось.
Ця обставина, відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 291 КПК України, також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Висновки суду про вчинення злочину щодо особи похилого віку ґрунтуються виключно на відомостях обвинувального акту щодо особи потерпілого (померлого), які жодним чином судом перевірені не були.
Отже, визнання даної обставини на підставі п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, такою, що обтяжує покарання, у даному випадку є недопустимим, оскільки не узгоджується з вимогами ст. 337 КПК України.
Таким чином, судом першої інстанції було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню (ст. 67 КК України).

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів всіх поданих апеляційних скарг, а також захисника, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та підтримав частково апеляційну скаргу обвинуваченого лише в частині застосування положень ст. 69 КК України, та прокурора, котрий, підтримуючи в повному обсязі апеляційну скаргу прокурора у провадженні, підтримав частково і апеляційну скаргу обвинуваченого в частині неправильного застосування ст. 67 КК України, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_9 , є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оскаржуються.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності з положеннями ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є умисним тяжким злочином проти життя та здоров`я особи, а також дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, не одружений та не має на утримання дітей чи непрацездатних осіб, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра.
Належним чином враховано судом і пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, такі як: щире каяття.

Разом з тим, на противагу твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції обґрунтовано не визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки поведінка обвинуваченого не була процесуально активною у цьому питанні та жодна слідча чи процесуальна дія ним не була ініційована, а його показання на слідчому експерименті були поверхневими та неповними, і за даними висновку судово-медичної експертизи слідує значна розбіжність судово-медичних даних щодо кількості травматичних впливів травмуючого предмету з даними про кількість заподіяних потерпілому ударів, на які вказує обвинувачений.
При цьому будь-яких суперечностей при оцінці наявності вказаної пом`якшуючої обставини у вироку суду першої інстанції не допущено, а той факт, що судом першої інстанції у вироку приведено її, як пом`якшуючу обставину, встановлену органом досудового розслідування, що не знайшла свого підтвердження за результатами судового розгляду, жодним чином не вказує на суперечливість висновків суду, як про те зазначає обвинувачений.

Разом з тим, доводи обвинуваченого та прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - вчинення злочину щодо особи похилого віку, є слушними.

Згідно приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом першої інстанції доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення злочину щодо особи похилого віку ОСОБА_7 не інкримінувалось, а така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення злочину щодо особи похилого віку, в обвинуваченні ОСОБА_7 не висувалася.

Виходячи з викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про те, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, необґрунтовано визнавши обставиною, що обтяжує його покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, що призвело до неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Інших обставин, як б обтяжували покарання ОСОБА_7 , під час досудового розслідування, не було встановлено і у змісті обвинувального акта таких не приведено, а отже, обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відсутні.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, в т.ч., що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також тяжкості вчиненого ним злочину, та його щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання, і за відсутності обставин, що його обтяжують, врахувавши які, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано визначив йому таке покарання у межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, у виді 8 років, що є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання, що визначена у ст. 50 КК України.
При цьому за змістом вироку суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання на підставі ст. 69 КК України, як не вбачає підстав для цього і колегія суддів з огляду на те, що для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно зі ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Відповідно до змісту ст. 66 КК України, обставини, які пом`якшують покарання це перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об`єктивного чи суб`єктивного характеру, які не є ознаками складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчиненого ним злочину, і у зв`язку з цим є підставою для призначення менш суворого покарання.

Між тим, в даному випадку обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є лише його щире каяття, але цієї однієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання, а зазначені обвинуваченим дані про його особу, як те, що він позитивно характеризується за місцем проживання та не перебуває на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра, що належать лише до обставин, які характеризують його особу, не тільки були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, але й не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким та мав наслідком заподіяння смерті людині, життя якої, згідно ст. 3 Конституції України, є найвищою соціальною цінністю у нашій державі, та які б давали підстави для призначення йому покарання у виді позбавлення волі в меншому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, а тим більше для призначення такого покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

За наведеним апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині - щодо пом`якшення призначеного йому судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України задоволенню не підлягає.

Що стосується прохання обвинуваченого про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.09.2018 року по день вступу вироку в законну силу, то будь-якого обґрунтування в цій частині апеляційна скарга ОСОБА_7 не містить.
При цьому, згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції застосував ці положення закону України про кримінальну відповідальність та зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, вказавши на обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 з 11.09.2018 року, тобто з часу його фактичного затримання у зв`язку із вчиненням злочину, за який він засуджений цим вироком.
Підстав же для застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), яка діяла до внесення змін Законом України №2046-VІІ від 18.05.2017 року, що набрав чинності 21.06.2017 року, та передбачала зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не має, оскільки ОСОБА_7 вчинено злочин після 21.06.2017 року, то відповідно під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VІІ від 18.05.2017 року.

А відтак, і в цій частині апеляційна скарга ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Отже, за викладеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора у провадженні слід задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3