ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 664/3538/19
Провадження №11-сс/819/23/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: застосування запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі - ОСОБА_5

З участю прокурора - ОСОБА_6

Підозрюваного - ОСОБА_7

Захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001757, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.12.2019 року за апеляційною прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.12.2019 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ., уродженця м.Вознесенськ, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця Збройних Сил України, одруженого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше судимого: вироком Очаківського міського суду Миколаївської області від 04.09.2019 року за ч.1 ст. 358 КК України,

який підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеною ухвалою слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 відмовлено. Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту, без застосуваня електронного засобу контролю за адресою: АДРЕСА_1 із забороною залишати місце проживання у період часу з 21:00 години до 06:00 години строком до 09.02.2020 року. Надано ОСОБА_7 право відлучатися з місця проживання в населеному Пункті (м. Очаків, Миколаївської області) в період часу з 06:00 години до 21:00 години, надано ОСОБА_7 право відлучатися з місця проживання в населеному Пункті (м. Очаків, Миколаївської області) в період часу з 21:00 години до 06:00 години виключно для звернення за медичною допомогою. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора, суду за кожним викликом; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вказує на незаконність ухвали слідчого судді та вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в порушення вимог ст. 178 КПК України слідчий суддя не надав належної оцінки доказам, наданих слідчим, не взяв до уваги вагомість наявних доказів, про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 обгрунтовано підозрюється у вчиненні злочину за ч.1 ст. 263 КК України та фактичні обставини вчинення злочину свідчать про підвищену суспільну небезпечність підозрюваного. Крім того, зазначає, що слідчим суддею не надано належної оцінки тому, що кримінальне провадження №0001757 зареєстровано за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.15 - 115 ч. 2 п. 5, ч.1 ст.263 КК України, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а саме: 12.01.2012 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі; 12.02.2015 року за ст.358 ч. 4 КК України до 1 року обмеження волі; 11.04.2017 року за ст. 263 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі; 04.09.2019 року за ст. 358 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень. Крім того, слідчий судді не врахував, що ОСОБА_7 систематично погрожував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фізичною розправою, що свідчить про доведеність прокурором неможливості запобігти ризикам, передбачених п.1, 3, 4 та п.5 ч.1 ст. 177 КГІК України, в разі застосування більш м`якого запобіжного заходу. Просить ухвалу слідчого судді Цюрупинського районного суду від 09.12.2019 року скасувати та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, взявши під варту в залі суду.
В апеляційній скарзі адвокат-захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді необгрунтованою та незаконною, такою, що підлягає скасуванню, посилаючись на те, що затримання ОСОБА_7 всупереч вимогам ст. 208 КПК України - є порушенням норм міжнародного права. В обґрунтування доводів вказує, що про факт незаконного затримання ОСОБА_7 повідомлялося слідчого суддю шляхом подання скарги про незаконне затримання із процесуальною вимогою визнання затримання незаконним та негайного звільнення ОСОБА_7 . Однак, слідчим суддею не винесено жодного акту щодо незаконного затримання ОСОБА_7 , а в ухвалі роз`яснено щодо можливості звернення до Державного бюро розслідувань (ДБР) з повідомленням про незаконне затримання підозрюваного ОСОБА_7 , що свідчить самоусунення слідчого судді від виконання завдань, передбачених ст.206 КПК України. Крім того, в апеляції захисник зазначає, що слідчий суддя не належним чином дослідив обґрунтованості підозри ОСОБА_14 у вчиненні злочину за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки захисник та затриманий неодноразово наполягали на тому, що підозра в незаконному придбанні та зберіганні боєприпасів необгрунтована, нічим не підтверджена та вважали, що боєприпаси підкинуті сторонніми особами, як помста з особистих мотивів. Вимоги мотивує тим, що затримання не відповідає вимогам ч.2 ст.208 КПКУ, що за своїм характером злочин, передбачений ч.1 ст.263 ККУ, є триваючим та не може бути «щойно скоєним», що відомості про особу судом встановлено вірно, але вже після дослідження цих фактів в судовому засіданні, а не органом досудового розслідування. Просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Цюрупинського районного суду від 09.12.2019 року, як такий, що пропущений з поважної причини. Ухвалу від 09.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , якою обрано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту - скасувати. Визнати затримання ОСОБА_7 , яке мало місце фактично о 09:20 годині 04.12.2019 року - незаконним та необгрунтованим. Відмовити органу досудового розслідування в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за необґрунтованістю підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та порушення права на захист при затриманні та обшуку житла особи.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника, які просили поновити строк на апеляційне оскарження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, заслухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Розглянувши клопотання адвоката-захисника ОСОБА_8 про поновлення строку, суд вважає, що воно підлягає задоволенню у відповідності до вимог ч.1 ст. 117 КПК України, ст.395 КПК України та з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Апеляційну скаргу адвоката-захисника ОСОБА_8 вважати поданою у визначений законом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Відповідно до ст.412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя обґрунтував своє рішення посилаючись на те, що прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.1 ст.263 КК України, ризику ухилення від слідства та суду, але не доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу дл я запобігання вказаного ризику, оскільки відповідно до вимог ст. 17 КПК України особа вважається не винуватою у вчиненні кримінального правопорушення доки її вину не буде доведено і встановлено обвинувальним вироком суду, врахувавши вимоги п.п.3,4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини. Крім того, колегією суддів встановлено, що слідчий суддя дійшов у рішенні переконання, що слідчим не надано жодних доказів, які б вказували на наявність ризиків, що ОСОБА_7 має намір незаконно впливати на свідків у кримінальному проваджені (принаймні за ч.1 ст.263 КК України), перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, та не зазначено яким саме чином ОСОБА_7 може перешкоджати кримінальному провадженню, відсутні докази, що підозрюваний може вчинити нове кримінальне правопорушення, посилаючись на те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, військовослужбовець Збройних Сил України має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, має державну нагороду «за мужність і відвагу», відзнаки: «за поранення», «за сумлінну службу», «Воїн-миротворець», потребує лікування після поранення.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді та вважає, що слідчий суддя діяв у спосіб та у межах законодавства, дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для обрання обрати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту за місцем проживання підозрюваного, без застосування електронного засобу контролю.

Відповідно до ст. 177 КПК України - метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України - незаконне зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, обґрунтованість підозри підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами, встановленими під час розгляду слідчим суддею та перевіреними апеляційною інстанцією.
При цьому, ст.178 КПК України, передбачені обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу.
Відповідно до статті 29 Конституції України, ст.ст.12, 177 КПК України, право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини, а тому враховуючи те, що запобіжним заходом обмежуються конституційні права і свободи, ще до визнання її винною у вчиненні злочину - обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою є виключним і найбільш суворим запобіжним заходом і застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України - тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що під час розгляду клопотання слідчим суддею Цюрупинського районного суду Херсонської області належним чином встановлено обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а також вірно враховано, що в клопотанні не доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризиків у відповідності до ст. 177 КПК України, що слідчим не надано жодних доказів, що ОСОБА_7 має намір незаконно впливати на свідків у кримінальному проваджені, перешкоджати кримінальному провадженню, що в клопотанні відсутні докази, що підозрюваний може вчинити нове кримінальне правопорушення та взято до уваги характеризуючи матеріали відносно підозрюваного ОСОБА_7 , соціальні зв`язки, наявність постійного місця реєстрації та проживання, наявність державних нагород, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У відповідності до ч.1 ст.5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи крім випадків і процедури встановленої законом. У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Колегія суддів враховує, що метою застосування запобіжного заходу є не карна функція, а забезпечувальна, тобто до підозрюваного бути застосований такий вид запобіжного заходу, який би в повній мірі забезпечив запобіганню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також відповідав засадам гарантування основоположних прав людини на свободу та особисту недоторканність, що передбачає недопущення ув`язнення особи до засудження її компетентним судом.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів бере до уваги, що сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, висновки слідчого судді при застосуванні запобіжного заходу ОСОБА_7 відповідають фактичним обставинам провадження, обраний йому запобіжний захід відповідає особі підозрюваного, скоєному ним кримінальному правопорушенню, а тому доходить висновку, що обрання міри запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту з покладенням встановлених Законом обов`язків - є можливою мірою запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_7 та зможе забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 під час досудового розслідування
Колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків судом, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на ОСОБА_7 може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно ч. 3 ст. 26 КПК України - слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України.

Колегія суддів не бере до уваги твердження захисника ОСОБА_8 про визнання затримання ОСОБА_7 незаконним та необгрунтованим, про відмову органу досудового розслідування в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за необґрунтованістю підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та порушенні його права на захист при затриманні та обшуку житла особи, оскільки слідчий суддя на даному етапі кримінального провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу (запобіжного заходу).
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення слідчого судді місцевого суду, вмотивованість його висновків в апеляційних скаргах прокурора та захисника не наведено, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування та ухвалення нового рішення не встановлено, зазначені в апеляційних скаргах доводи, в яких прокурору та захисник просять скасувати ухвалу слідчого судді - не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді від 09.12.2019 та вважає за необхідне за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами прийняти рішення, яким ухвалу слідчого судді залишити без зміни, а подані апеляційні скарги без задоволення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України - за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити адвокату ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.12.2019 року.
Апеляційні скарги прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року, якою відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків без зміни.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4