Постанова
Іменем України
02 червня 2020 р.

м. Київ
Справа № 175/3057/17
Провадження № 51-9110кмп18
Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_14 ,
прокурора ОСОБА_15
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_17 на вирок Дніпропетровського районного суду від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2018 року в межах кримінального провадження № 0000933 про обвинувачення
ОСОБА_16 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_18 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Павлограда Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
ОСОБА_19 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено покарання:

- ОСОБА_16 - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2015 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ОСОБА_18 у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ОСОБА_19 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами 21 червня 2017 року у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_16 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , вступивши між собою у попередню змову з метою таємного викрадення чужого майна, на автомобілі «ВАЗ-21065», р. н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_20 , прибули на вул. Джерельну у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, у вказаний час і у вказаному місці, обвинувачені, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів зсунули металеву кришку люку з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-1204-1209 лінії кабельного зв`язку, після чого незаконно проникли до вказаного колодязя, звідки за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв`язку ТПП 100х2х0,5 довжиною приблизно 140 метрів, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1 інв. № 1002576, загальною вартістю 18660,60 грн., що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком» (далі Товариство), який для зручності транспортування розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Продовжуючи спільні злочинні дії, цього ж дня у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_16 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 на автомобілі «ВАЗ-21065», р. н. НОМЕР_1 , прибули на вул. Шосейну у м. Підгородне, де впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підшуканих інструментів, зсунули металеву кришку люку з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-9110,9111 лінії кабельного зв`язку, після чого проникли до вказаного колодязя, звідки за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв`язку МКСАШп 4х4х1,2 довжиною приблизно 35 метрів, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1 інв. № 1002576 та № 120000-306 загальною вартістю 7560 грн., що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком», який розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2018 року зазначений вирок скасовано в частині цивільного позову і в цій частині призначено новий розгляд в порядку цивільного судочинства. У решті вирок суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_16 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 КК.
Касаційна скарга мотивована тим, що в діях ОСОБА_16 , які вчинені у співучасті з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відсутня така кваліфікуюча ознака як «проникнення до сховища», оскільки будь-яких доказів, що каналізаційний колодязь охоронявся і що був відсутній вільний доступ до кабелю, встановлено не було.

Також зазначалось, що апеляційний суд не перевірив доводи клопотання щодо застосування відносно ОСОБА_16 положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Підстави розгляду кримінального провадження

Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду передала кримінальне провадження на розгляд палати на підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК України.
Це рішення мотивоване тим, що під час касаційного розгляду зазначеного провадження за касаційною скаргою захисника, в якій вказувалося на те, що колодязь кабельної каналізації електрозв`язку не є сховищем, колегією суддів було встановлено, що 26 березня 2019 року у справі № 641/2100/17 колегією суддів Другої судової палати ухвалено постанову, відповідно до якої суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду, за яким такий колодязь не містить ознак сховища в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України, і погодилась з апеляційним судом, що крадіжка з колодязя кабельної каналізації електрозв`язку не є крадіжкою, поєднаною з проникненням у сховище, оскільки цей колодязь несе інше функціональне значення.
При цьому згідно з обставин, які були встановлені судом апеляційної інстанції у справі № 641/2100/17, особу було засуджено за крадіжку з колодязя телефонних комунікацій, яку він вчинив шляхом відсунення металевого люку колодязя та проникнення до цього колодязя.
Беручи до уваги подібність обставин, встановлених у справі № 641/2100/17, та обставин кримінального провадження відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновку, викладеного у постанові від 26 березня 2019 року, оскільки, на думку колегії суддів, закритий люком колодязь кабельної каналізації електрозв`язку має ознаки сховища в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Ключові питання, на які необхідно відповісти для правильної кваліфікацій дій засуджених у цьому кримінальному провадженні, такі:
1) Чи має колодязь кабельної каналізації електрозв`язку ознаки «іншого приміщення» та/або «сховища» в розумінні ч. 3 ст. 185 КК?
2) Якщо так, то чи мало місце «проникнення»?
Чи має колодязь кабельної каналізації електрозв`язку ознаки «іншого приміщення» та/або «сховища» в розумінні ч. 3 ст. 185 КК?
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або, що завдала значної шкоди потерпілому.
Хоча чинний КК не містить законодавчої дефініції поняття «інше приміщення», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права. Такий підхід свого часу був відображений у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року.
Зокрема, як було зазначено в цій постанові, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Під сховищем у постанові пропонувалося розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Схожі визначення вказаним поняттям неодноразово надавалися також Касаційним кримінальним суд у складі Верховного Суду.
Зокрема, аналогічне визначення поняття «інше приміщення» міститься в постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 р. у справі № 428/1457/18 (у цій справі за ч. 3 ст. 185 КК було кваліфіковано крадіжку з машинного приміщення котушки гальмівного пристрою ліфта) та інших.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.
Таким чином, конструкція ч. 3 ст. 185 КК України побудована таким чином, що кваліфікуюча ознака визначається від найбільш вузького поняття «житло» до більш широкого «інше приміщення» і далі до «сховища». Така конструкція дозволила законодавцю охопити широкий перелік об`єктів, крадіжка з проникненням до яких утворює кваліфікований склад злочину.
Разом із тим, ці поняття в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Так, іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні.
Тому в цілях кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 185 КК встановлення факту крадіжки, поєднаної з проникненням до житла або іншого приміщення, не потребує подальшого встановлення і доказування ознак сховища.
Виходячи зі змісту положень ст. 1 Закону України «Про телекомунікації», кабельна каналізація електрозв`язку є спорудою, яка, в свою чергу, містить ознаки «іншого приміщення», оскільки призначена для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій.

При цьому колодязем кабельної каналізації електрозв`язку (далі колодязем ККЗ) є підземна камерна споруда для прокладки, монтажу кабелів зв`язку, яка забезпечує доступ до цих каналів і кабелів для їх обслуговування, та зверху має закриватися люком, бетонною кришкою або іншим предметом, що перешкоджають вільному доступу до нього (див., наприклад, постанову колегії суддів Першої судової палати від 10 вересня 2019 року у справі № 642/4784/16-к).
Таке визначення узгоджується із поняттям «кабельний колодязь», що міститься в Правилах улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 476 від 21.07.2017 р.: «Підземна або частково заглиблена непрохідна кабельна споруда закритого типу, призначена для розміщення кабельних муфт або для протягування кабелів у кабельні блоки, використовувати яку можна лише за повністю знятого перекриття. Камера, яка має габарит між підлогою і перекриттям, не менше ніж 1,8 м, а також люк для входу до камери, називається кабельний колодязь».

Таким чином, співставлення наведених вищевизначень понять «інше приміщення» (в розумінні ч. 3 ст. 185 КК) та «колодязь ККЗ» дає підстави дійти висновку, що крадіжка, поєднана з проникненням до колодязя ККЗ, має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 185 КК як крадіжка, поєднана з проникненням до «іншого приміщення». Це виключає необхідність встановлення того, чи має колодязь ККЗ ті чи інші ознаки «сховища».
Чи мало місце «проникнення»?
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, «проникнення як кваліфікуюча ознака… передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має… При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище»… вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном».
Виходячи зі змісту Закону України від 07 лютого 2017 року №1834-VIII «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж», Правил надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04 квітня 2018 року № 253, Правил охорони ліній електрозв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 1996 року №135, доступ до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку (включаючи колодязі ККЗ) для сторонніх осіб заборонений.

Згідно з вказаними нормативними актами, власником (володільцем) кабельної каналізації електрозв`язку є суб`єкт господарювання, у власності (володінні) якого перебувають уся інфраструктура кабельної каналізації електрозв`язку або окремі її елементи, набуті на належній правовій підставі, призначені для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування і порядок надання власником (володільцем) доступу до зазначеної інфраструктури, зокрема до колодязів ККЗ, встановлюється і регулюється згаданими вище Правилами надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації, отже у сторонніх осіб відсутній вільний доступ до кабельної каналізації електрозв`язку.
Відповідно до фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 відповідають зазначеним критеріям. Так, злочин вчинено у нічний час, засуджені потрапили до колодязя шляхом зсуву кришки люка, який свідчив про відсутність вільного доступу, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів, тобто засуджені розуміли, що доступ до колодязя суттєво ускладнений для вільного та безперешкодного потрапляння у нього сторонніх осіб і права перебувати у зазначеному колодязі вони не мають. Таким чином, судами вірно встановлено, що в цьому випадку мало місце проникнення до колодязя ККЗ.
Отже, дії засуджених були правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК. За обставин цієї справи термінологічне уточнення, що в даному випадку проникнення до колодязя ККЗ охоплюється поняттям проникнення до «іншого приміщення», а не «сховища» не впливає на кваліфікацію.
Щодо доводів про незастосування амністії
Відповідно до вимог п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_16 раніше судимий вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2015 року за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків.
В період іспитового строку ОСОБА_16 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, що, виходячи з положень ст. 12 КК України, є тяжким злочином.
Тобто ОСОБА_16 , будучи особою, яка звільнена судом від відбування покарання з випробуванням, до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин, а тому, виходячи з вимог ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» відносно нього не може бути застосовано амністію.
Таким чином, Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_17 , а відтак оскаржені судові рішення слід залишити без зміни.
Висновок щодо застосування норм права
Крадіжку чужого майна, поєднана з проникненням до колодязя ККЗ (телекомунікаційного колодязя), слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК як крадіжку, поєднану з проникненням до іншого приміщення.
Виходячи з наведеного, Верховний Суд, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_17 залишити без задоволення, а вирок Дніпропетровського районного суду від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2018 року без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_21
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9
ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12
ОСОБА_13