Постанова
іменем України
23 червня 2020 року

м. Київ
справа № 658/8/16
провадження № 51-4259км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
а також в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого
Каховської міської ради в особі ОСОБА_8 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області

від 1 квітня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002348, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 1 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено у частині призначення покарання. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи згідно з розпорядження голови Каховської міської ради від 3 грудня 2013 року № 305-к посаду начальника відділу освіти Каховської міської ради (м. Каховка, вул. Луначарського, 6-А), будучи службовою особою, на яку покладено обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, зокрема відповідальність за раціональне використання бюджетних коштів, в порушення ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України, ч.ч. 1, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 4.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 2 березня 2012 року № 309, п.п. 2.1, 2.42.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, 15 квітня 2014 року в робочий час на робочому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки начальника відділу освіти та розпорядника бюджетних коштів, через несумлінне ставлення до них, без укладення відповідних угод на поставку продуктів харчування в навчальні заклади, підпорядковані відділу освіти Каховської міської ради, з фізичною особою підприємцем ОСОБА_10 на 2014 рік та без обов`язкового документального підтвердження проведення господарської операції (постачання приймання продуктів харчування відділу освіти) як розпорядник бюджетних коштів підписав платіжне доручення

від 15 квітня 2014 року № 228 про перерахування бюджетних коштів фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 за фактично не отриманий товар: сир кисломолочний в кількості 2 000 кг та масло вершкове в кількості 1 168,347 кг, загальною вартістю 175 363,15 грн.
На підставі цього управлінням Державної казначейської служби України у Каховському районі 25 квітня 2014 року було здійснене перерахування грошових коштів в сумі 175 363,15 грн на розрахунковий рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_10 .
Внаслідок службової недбалості ОСОБА_6 місцевий бюджет територіальної громади м. Каховки втратив бюджетні кошти в сумі 175 363,15 грн, що є матеріальною шкодою, заподіяною Каховській міській раді, яка в двісті п`ятдесят та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає необґрунтованими висновки судів про наявність у його діях службового недбальства та наводить відповідні мотиви. Серед іншого засуджений посилається на те, що договір відповідального зберігання від 30 грудня 2013 року підтверджує факт наявності продуктів харчування в кількості та за ціною, передбачених в акті прийому-передачі продуктів харчування, які було поставлено до відділу освіти та передано на зберігання ФОП ОСОБА_10 . Вказує на неповноту судового розгляду та порушення права на захист. Мотивує тим, що суд не допитав свідка ОСОБА_11 , показання якої, на його думку, мають істотне значення для розгляду кримінального провадження. Крім того, посилається на порушення вимог ст. 325 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та проведення деяких судових засідань без представника потерпілого. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК апеляційним судом не було досліджено повторно обставин справи, в тому числі письмові докази, здійснено апеляційний розгляд формально. Зазначає, що невизнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не може бути перешкодою в реалізації його права на звільнення від кримінально відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності.

Від потерпілого в особі Каховського міського голови ОСОБА_8 надійшло заперечення на касаційну скаргу, в якому він просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила судові рішення залишити без зміни.
Потерпілий та його представник заперечували щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які просили касаційну скаргу задовольнити, потерпілого Каховської міської ради в особі її голови ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
У суді обвинувачений ОСОБА_6 вину в службовому недбальстві, що спричинило тяжкі наслідки, не визнав, вказував, що підписання ним платіжного доручення, на підставі якого бюджетні кошти перераховувалися ФОП ОСОБА_10 , було здійснено в межах службових повноважень та в порядку, передбаченому законом.
Зазначені доводи обвинуваченого суд всебічно та повно перевірив, при цьому безпосередньо дослідив надані обвинуваченим копії договору відповідального зберігання від 30 грудня 2013 року та акту прийому-передачі до вказаного договору, які, на його думку, підтверджували факт наявності продуктів харчування, що поступили до відділу освіти від ФОП ОСОБА_10 , та були передані останньому на відповідальне зберігання.
Оцінивши кожен доказ сторін обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, в порушення ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України, ч.ч. 1, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 4.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України

від 2 березня 2012 року № 309, п.п. 2.1, 2.42.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, не впевнившись у наявності договору та документального підтвердження поставки продукції прийняв рішення (підписавши платіжне доручення від 15 квітня 2014 року № 228) про оплату такої продукції.
Зокрема, на обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину суд у вироку зазначив показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 про те, що в грудні 2013 року начальником відділу освіти ОСОБА_6 було прийнято рішення про закупівлю в постачальника ФОП ОСОБА_10 молока та сиру сичужного на суму 20 % від суми, визначеної договором на 2013 рік, до укладення договору про їх закупівлю на 2014 рік. Оскільки молоко та сир кисломолочний є продукцією, що швидко псується, ФОП ОСОБА_10 було надано право користуватися нею, але з умовою забезпечити її поставку до закладів освіти за першою вимогою. В 2014 році кошти були перераховані постачальнику, однак продукція до шкіл та дошкільних закладів міста ФОП ОСОБА_10 не постачалася.
Крім того, суд послався на показання свідка ОСОБА_14 про те, що договір відповідального зберігання ФОП ОСОБА_10 виконаний не був; показання свідка ОСОБА_15 , з яких убачається, що платіжне доручення № 228 про перерахування бюджетних коштів, підписане начальником відділу освіти Каховської міської ради ОСОБА_6 , було здійснено на підставі договору відповідального зберігання; показання свідка ОСОБА_16 про те, що у 2014 році товари за договором відповідального зберігання ФОП ОСОБА_10 не були поставлені ні документально, ні фактично, про що було відомо головному бухгалтеру та начальнику відділу освіти. При цьому накладні, які б свідчили б про надходження товарів до навчальних закладів, до відділу освіти не подавались.
Судом першої інстанції також було досліджено дані договору про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 5-7, укладеного між відділом освіти Каховської міської ради (замовник) в особі начальника ОСОБА_17 та

ФОП ОСОБА_10 , згідно з яким останній зобов`язувався у 2013 році поставити продукти харчування (товар) в заклади освіти м. Каховки згідно з мережею закладів, а замовник прийняти та оплатити товар в обсягах, відповідно до умов договору. Розрахунки за поставлені товари мали здійснюватися замовником у національній валюті (гривнях), безготівково, за рахунок коштів місцевого бюджету, що передбачені бюджетом на 2013 рік на такі витрати, протягом поточного чи наступного місяців з дня поставки запланованих графіком, після пред`явлення учасником рахунку на оплату товару.
Крім того, дія цього договору могла продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому порядку (т. 3 а. п. 109111).
А згідно з умовами дослідженого судом договору від 16 січня 2014 року, укладеного між відділом освіти Каховської міської ради в особі начальника ОСОБА_6 (замовник) та ФОП ОСОБА_18 (виконавець), учасник, з яким укладено цей договір, оголошений замовником на 2014 рік, є переможцем процедури відкритих торгів на заявлений предмет закупівлі продуктів харчування, зобов`язувався у 2014 році поставити продукти харчування (молоко рідке, сир сичужний та кисломолочний, масло вершкове) в заклади освіти по м. Каховка (т. 2 а.п. 111113).
Також при ухваленні вироку було враховано дані акту позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності у відділі освіти Каховської міської ради щодо стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року, відповідно до якого зведена накладна від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335 щодо постачання продуктів харчування ФОП ОСОБА_10 до відділу освіти Каховської міської ради на суму 175 363,15 грнне відповідає вимогам п.п. 2.1, 2.42.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, відсутнє документальне підтвердження проведення господарської операції (постачанняприймання продуктів харчування відділом освіти), а саме відсутній підпис (підтвердження) матеріально-відповідальної особи відділу освіти Каховської міської ради про отримання продуктів харчування на суму 175 363,15 грн.
Проведеним обстеженням фактичної наявності продуктів харчування (сир кисломолочний та масло вершкове) по загальноосвітнім школам № № 16 та НВХ гімназія встановлено відсутність продуктів харчування в кількості 2 000 кг на суму 83 483,33 грн та масла вершкового в кількості 1 168,347 кг на суму 62 652,62 грн (т. 5, а. п. 618).
За даними висновку експерта № 961, на який послався суд у вироку, згідно з наданими документами підтверджується відсутність документального підтвердження отримання товару за зведеною накладною від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335 на загальну суму 175 363,15 грн та здійснення перерахування бюджетних коштів фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 в сумі 175 363,15 грн за дані товари (продукти харчування: сир кисломолочний в кількості 2000 кг та масло вершкове в кількості 1168,347 кг) відповідно до платіжного доручення від 15 квітня 2014 року № 228 (т. 4 а. п. 6771).
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд дослідив звукозапис з допитом слідчим суддею свідка ОСОБА_10 в ході досудового розслідування та з наведенням відповідних мотивів ці показання обґрунтовано відхилив, зазначивши, що вони є неузгодженими та суперечливими стосовно обставин, які підлягають доказуванню.
Водночас, надавши оцінку даним, що містились у договорі відповідального зберігання від 30 грудня 2013 року, акті прийому-передачі до вказаного договору та зведеній накладній від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335, судом правильно вказано, що ці документи не свідчать про наявність договірних зобов`язань між відділом освіти Каховської міської ради та ФОП ОСОБА_10 на поставку продуктів харчування в навчальні заклади в 2014 році та документально не підтверджують отримання товару.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду про вчинення ОСОБА_6 службового недбальства, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки він мав можливість та повинен був дотримуватися вимог законодавства щодо порядку та форми продовження договору про закупівлю, щодо підстав для прийняття рішення керівником про оплату товарів та надання доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у службовому недбальстві, що спричинило тяжкі наслідки.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК є правильною.
Доводи засудженогоОСОБА_6 про те, що суд всупереч вимогам ст. 325 КПК розглянув кримінальне провадження за відсутності представника потерпілого, також не знайшли свого підтвердження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В суді першої інстанції представник потерпілого брав участь у судовому провадженні, зокрема, при дослідженні доказів, висловлював свою думку під час вирішення питання про призначення ОСОБА_6 покарання.
У зв`язку з тим, що від потерпілого в особі міського голови Каховської міської ради надійшло клопотання від 27 листопада 2018 року про відкладення судового розгляду, суд відклав на іншу дату судове засідання, яке було призначено

на 28 листопада 2018 року. Що ж стосується судового засідання від 22 березня 2019 року, то воно відбулося у відсутності представника потерпілого ОСОБА_19 , оскільки вона повідомила, що не зможе з`явитися в судове засідання, та просила проводити розгляд за її відсутності.
Також під час судового провадження судом першої інстанції представник потерпілого не заявляв жодних клопотань про повторне дослідження звукозапису з допитом свідка ОСОБА_10 або про доповнення судового розгляду шляхом допиту цього свідка.
Наведеним спростовуються доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення вимог КПК через те, що суд у відсутності представника потерпілого дослідив звукозапис із допитом свідка ОСОБА_10 .
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , надав на них вичерпні відповідіта обґрунтовано відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при дослідженні та оцінці доказів апеляційним судом, про що посилається засуджений в касаційній скарзі.
Так, положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник клопотань про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, в зв`язку з їх дослідженням судом першої інстанції неповністю або з порушеннями не заявляли.
Тому безпідставними є й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК та неусунення неповноти судового розгляду, яка, на його думку, полягала в тому, що суд першої інстанції не допитав свідка сторони обвинувачення ОСОБА_11 .

Водночас, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд вживав відповідних заходів для виклику свідка ОСОБА_11 , проте цей свідок надав суду заяву про здійснення судового розгляду за його відсутності й про підтримання показань, які він давав під час досудового розслідування (т. 1 а. п. 269). А в ході судового розгляду, про що свідчить звукозапис судового засідання від 17 липня 2018 року, прокурор відмовився від виклику свідка ОСОБА_11 .
У зв`язку з наведеним, доводи засудженого про позбавлення його права на захист з наведених вище підстав, є необґрунтованими.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись із висновками суду щодо його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, просив вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити його від призначеного судом першої інстанції основного та додаткового покарання.
Згідно з даними звукозапису судового засідання від 30 липня 2019 року апеляційний суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 його право бути звільненим на підставі ст. 49 КК від кримінальної відповідальності.
Однак, в суді апеляційної інстанції клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 не заявляв, а захисник адвокат ОСОБА_20 підтримала апеляційні вимоги обвинуваченого.
Відтак, дотримуючись положень п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК та зважаючи на те, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності особи закінчився на момент розгляду цього кримінального провадження судом апеляційної інстанції, апеляційний суд ухвалив законне рішення про звільнення ОСОБА_6 від основного та додаткового покарання, призначеного йому судом першої інстанції.
Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 1 квітня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3