МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/87/20 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000214 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 2 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Житомирівка Завітинського району Амурської області Російської Федерації, який має базову загальну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 2 липня 2019 року змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши його.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 2 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 грудня 2018 року, з покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь держави 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) грн. витрат за проведення експертних досліджень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), фактичних обставин справи, встановлених судом, та кваліфікації дій, вважає призначене покарання за вироком суду першої інстанції занадто суворим.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Прокурор вважає вирок Баштанського районного суду від 2 липня 2019 року законним, обгрунтованим і вмотивованим, а призначене ОСОБА_6 покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вказує, що ОСОБА_6 на час ухвалення вироку відбував покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 грудня 2018 року у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Зазначає, що ОСОБА_6 ніде не працює, характеризується негативно, вину у вчиненому визнав частково.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим за злочини проти власності, 29 квітня 2018 року близько 17.30 год., перебуваючи біля кладовища, що знаходиться на вул. 1 Травня в с. Христофорівка Баштанського району Миколаївської області, разом з потерпілим ОСОБА_9 вживав спиртні напої, в результаті чого ОСОБА_9 заснув та у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпілий заснув, таємно шляхом вільного доступу дістав з внутрішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung GT-E1080W» вартістю 267,66 грн. та грошові кошти в сумі 700 грн. (одну купюру номіналом 500 грн., одну 200 грн.). Після цього ОСОБА_6 таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед «Україна» темно-сірого кольору, на якому приїхав потерпілий ОСОБА_9 , вартістю 323 грн. та з усім викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1290,66 грн.

Крім того, 13 липня 2018 року близько 14.00 год. ОСОБА_6 знаходячись з дозволу власника ОСОБА_10 в одній з кімнат будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , помітив на полиці для телевізора цифровий ефірний приймач марки «ROMSAT» Т2020 серійний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , та в обвинуваченого виник умисел на незаконне заволодіння вказаним майно, реалізуючи який ОСОБА_6 шляхом вільного доступу таємно за відсутності в кімнаті інших осіб викрав цифровий ефірний приймач марки «ROMSAT» Т2020 серійний номер Т2070R11984 та залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 320 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація за частиною 2 статті 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Порушень судом першої інстанції зазначених вимог закону апелянтом не наведено, а апеляційним судом не встановлено.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який є неодноразово судимим, останній раз 5 грудня 2018 року, в результаті чого обвинувачений відбував покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, характеризується негативно, не працює, часткове визнання ним своєї вини, а також врахував наявність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання останнього.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За такого, твердження апелянта про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є безпідставним.

Проте, суд першої інстанції допустився помилки при застосуванні вимог частини 4 статті 70 КК України.
Так, відповідно до положень частини 4 статті 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час частина 1 статті 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання часткового приєднав невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 грудня 2018 року, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню зазначив вірно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений статтею 71 КК України.
І хоча суд апеляційної інстанції погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам статей 50, 65 КК України, проте допущені порушення під час викладення судового рішення є неприйнятним.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, апеляційний суд вважає необхідним, за сукупністю злочинів застосувавши принцип часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та за вироком від 5 грудня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до частини статті 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього кодексу.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 відбуває покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 грудня 2018 року з 18 жовтня 2018 року.
За такого, на підставі частини 4 статті 70 КК України, в строк покарання призначеного ОСОБА_6 за сукупністю злочинів підлягає зарахуванню відбуте покарання за попереднім вироком з 18 жовтня 2018 року з розрахунку день за день.
Вказані виправлення не змінюють судового рішення, не погіршують жодним чином становище засудженого, а тому, вирок суду першої інстанції, враховуючи положення частини 2 статті 404 КПК України, на підставі пунктів 3, 4 частини 1 статті 409 КПК України підлягає зміні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

На підставі частини 2 статті 404 КПК України вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 2 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 5 грудня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком з 18 жовтня 2018 року з розрахунку день за день.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: