ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3594/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/539/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

26 травня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001565 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вановська, Алти-Ариканськогго району, Ферганської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 27.02.2019 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Генічеського районного суду від 27 лютого 2019 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий корисливий злочин, а саме: 26.08.2018 року близько 23 год., переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки «Україна», що належить потерпілій ОСОБА_8 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на суму 1400 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст.ст.65,75 КК України, оскільки не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий корисливий тяжкий злочин. Крім того, судом не враховано, що він не одружений, утриманців не має, не працює. а тому призначене йому покарання є недостатнім для його виправлення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками кримінального провадження не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,підлягає скасуванню з таких підстав.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відшкодував заподіяну шкоду, обставину, що пом`якшує покарання, - визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який характеризується посередньо, не має постійного місця роботи, не одружений, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, та, звільнившись у 2015 році з місць позбавлення, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову продовжив злочинну діяльність, вчинивши умисний корисливий злочин в період не знятої та не погашеної судимості, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Крім того, із наявної в матеріалах кримінального провадження розписки потерпілої ОСОБА_8 убачається, що викрадене в неї майно було повернуто працівниками поліції, що жодним чином не підтверджує висновок суду першої інстанції про відшкодування ОСОБА_7 заподіяної шкоди та не є обставиною, що пом`якшує покарання. (а.п. 31)

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого злочину, негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_7 , який є особою раніше неодноразово судимою, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, не працює та способом для існування обрав злочинну діяльність, обставини вчинення ним нового злочину в період не знятої та не погашеної судимості, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. За таких умов на підставі ч.4 ст.70 КК України кожен вирок виконується самостійно, але не з підстав указаних прокурором в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодоОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4