КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/949/2020 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000149 - прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2019 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кіровське Чорноморського району Автономної Республіки Крим, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 16 червня 2006 року Чорноморським районним судом АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

- 15 липня 2008 року Чорноморським районним судом АР Крим за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 07 грудня 2016 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений по відбуттю покарання 08 жовтня 2018 року,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також скасовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту та вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що на початку лютого 2019 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_9 , вирішив незаконно збагатитися за рахунок крадіжки чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного будинку та шляхом пошкодження вікна проник всередину, звідки таємно викрав металеву гирю вагою 16 кг, вартістю 366 грн. 67 коп. та металеву гантелю, вагою 19 кг, вартістю 500 грн., які належать ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 866 грн. 67 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2019 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Зокрема, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, тобто покарання за попереднім вироком не досягло своєї мети, а обвинувачений не став на шлях виправлення та ресоціалізації. Крім того, поза увагою суду залишилися інші відомості щодо особи обвинуваченого, які свідчать про те, що він зловживає спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя, не займається суспільно-корисною працею, що в сукупності з даними про попередні судимості спростовує висновок суду про можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів без відбування покарання у виді позбавлення волі за умови лише певного контролю за його поведінкою.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Однак, суд першої інстанції цих вимог закону належно не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, виходячи із санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яка передбачає виключно покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину проти власності, який є тяжким; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує - щире каяття; думку потерпілого; особу винного, котрий раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується розміру покарання у виді позбавлення волі, то в цій частині, з огляду на вид та розмір викраденого майна, відсутність обтяжуючих покарання обставин та відношення обвинуваченого до своїх дій, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і визнає непереконливими доводи прокурора про те, що в даному випадку таке покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Разом з тим, за змістом вироку, врахувавши особу обвинуваченого та позицію потерпілого, суд дійшов висновку, що обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України слід звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і таке покарання, як вважав суд, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і запобігання вчиненню нових злочинів.

Однак, на думку колегії суддів, суд у вироку не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення було прийняте без урахування належним чином тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, та всіх даних про особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Зокрема, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисні тяжкі злочини проти власності та після звільнення з кримінально-виконавчої установи, де ОСОБА_7 протягом тривалого часу відбував покарання у виді позбавлення волі за останнім із вироків, маючи не зняті та непогашені судимості, він знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що вже свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення. Отже, колегія суддів визнає обґрунтованими твердження прокурора про те, що застосовані до ОСОБА_7 раніше заходи примусу за вчинені кримінальні правопорушення, в тому числі і зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, не досягли своєї мети та це в свою чергу підтверджується вчиненням нового тяжкого корисливого злочину. До того ж із матеріалів справи також слідує, що ОСОБА_7 не має постійного джерела доходів та міцних соціальних зв`язків. Він не відшкодував потерпілому завданого збитку і не здійснив жодних дій, направлених на усунення заподіяної шкоди, при цьому потерпілий фактично не мав власної позиції щодо покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , отже застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину та фактичні його обставини, відношення обвинуваченого до вчиненого та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також сукупність усіх даних про особу винного та вважає, що ОСОБА_7 , який вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4