Постанова
Іменем України
09 квітня 2020 року

м. Київ
справа № 727/6578/17
провадження № 51-4494 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 07 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000020 за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мінськ Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за:
- ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, крім житла;
- ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, крім житла;
- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, крім житла.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по 04 квітня 2017 року.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 07 червня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 , у лютому 2017 року, використовуючи спеціальне програмне забезпечення, що унеможливлює ідентифікацію інтернет-користувача, замовив через всесвітню мережу «Інтернет» з Королівства Нідерландів до України 401 таблетку, які містять у своєму складі психотропну речовину МДМА, розрахувавшись із постачальником шляхом безготівкового банківського переказу міжнародної криптовалюти в розмірі 0,6 біткоїна, що за курсом НБУ становило приблизно 600 доларів США. Після здійснення оплати зазначена партія таблеток була надіслана з Нідерландів до України міжнародним поштовим відправленням на адресу ОСОБА_10 , який не був обізнаний із вмістом відправлення.
16 березня 2017 року вказане поштове відправлення надійшло до ДОПП ПАТ «Укрпошта», після проведення митного оформлення і встановлення факту наявності у відправленні заборонених в обігу психотропних речовин, дана посилка в рамках проведення контролю за вчиненням злочину була направлена адресату, який 28 березня 2017 року забрав її та 30 березня 2017 року передав ОСОБА_11 , яка не була обізнана про вміст посилки. 31 березня 2017 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне переміщення через митний кордон України таблеток із психотропною речовиною МДМА, отримав від ОСОБА_11 посилку, яка містила 401 таблетку, загальною кількістю МДМА в яких становила 67,540 г.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Харкові в період з 20 по 25 березня 2017 року, замовив за 230 грн через мережу Інтернет психотропну речовину амфетамін у кількості 0,3 г для власного вживання. Також він у якості подарунка отримав пакунок із марихуаною, масою в перерахунку на суху речовину 0,552 г, яку зберігав без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити судові рішення та звільнити засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що суди при призначенні покарання не врахували усіх даних про особу винного та обставин, що пом`якшують покарання. Крім того стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід прокурорів.

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на порушення допущені під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України не доведена належними та допустимими доказами, оскільки у засудженого не було умислу на збут психотропної речовини та не доведено переміщення через митний кордон України. Вказує про недопустимість таких доказів, як протоколу огляду предметів (телефону та бандеролі). Крім того під час апеляційного розгляду докази безпосередньо не були досліджені, в порушення ст.419 КПК України в ухвалі не містяться мотиви з яких суд виходив при ухваленні рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції підтримала свою скаргу та просила її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судами були дотримані. Посилання у касаційних скаргах на неповноту судового розгляду не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника доводам, у тому числі й щодо відсутності в діях винного умислу на збут психотропної речовини, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє або зберігає їх, тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на її упакування та розфасування, повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у її володінні. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів в особливо великих розмірах, то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.

Судами було вірно встановлено, що ОСОБА_8 мав на меті саме збут психотропної речовини, що підтверджується кількістю вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, враховано , що засуджений не перебував на обліку у лікаря-нарколога та не був особою, яка постійно вживає наркотичні або психотропні речовини. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений вживав додаткових заходів для конспірації своєї діяльності, зокрема, просив інших осіб отримати на пошті психотропні речовини, що були ним замовлені на ім`я особи, яка не була обізнана зі справжнім вмістом посилки. Також, згідно показань самого засудженого та свідків, ОСОБА_8 сплатив за цю речовину біткоїнами, що придбав на позичені кошти, які обіцяв повернути у більшому розмірі (з відсотками), а також свідки стверджували про намір ОСОБА_8 пригощати друзів психотропною речовиною. Протоколом огляду мобільного телефону доведено, що в переписці у програмі «Телеграм» засуджений обговорює з іншим користувачем суми грошей, за які можна продавати товар.

Усім наведеним доказами суд дав відповідну оцінку та дійшов правильного висновку про наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропної речовини.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, оскільки не доведено переміщення психотропних речовин через державний кордон, то вони спростовуються наступним.

Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України психотропних речовин у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.

Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.

Якщо предмети контрабанди виявлено під час огляду чи переогляду речей або ж особистого огляду, у тому числі повторного, при виїзді за межі України (вивезенні товарів, пересиланні поштових відправлень), вчинене кваліфікується за ст.ст. 15 і 305 КК України як замах на контрабанду. А от незаконне переміщення на територію України (тобто ввіз на її територію) предметів контрабанди, які виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад цього злочину.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 придбав психотропну речовину МДМА через всесвітню мережу Інтернет, посилка із зазначеною речовиною була направлена з Королівства Нідерландів особі, з якою ОСОБА_8 попередньо домовився про отримання такої посилки ОСОБА_12 , та прибула до ДОПП ПАТ «Укрпошта» у м. Київ. Під час огляду даного відправлення на митниці було виявлено 401 таблетку з маркуванням «Tesla», взяті проби товару, в якому згідно висновку експерта містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено. Зазначена слідча дія була здійснена відповідно до вимог закону. Оскільки вказану речовину було виявлено саме під час митного контролю, то суд вірно кваліфікував дії засудженого за ч. 3 ст. 305 КК України.

Що стосується твердження захисника про недопустимість доказів, то вони були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій і визнані безпідставними з наведенням докладних обґрунтувань, з якими погоджується суд касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів. Несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину.

Згідно протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, проведеного під час такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, співробітниками правоохоронних органів були підготовлені таблетки, які за зовнішніми ознаками схожі з таблетками із маркуванням «Tesla», що були придбані ОСОБА_8 . Заміна зазначених таблеток здійснювалася в зоні митного контролю, у подальшому з метою імітування обстановки злочину поштове відправлення із вказаним вмістом було направлено адресату та отримано ним для подальшої передачі ОСОБА_8 . Таким чином, зазначені слідчі дії було здійснено у повній відповідності до вимог закону, отримані при цьому дані є належними та допустимими доказами.

Посилання захисника на те, що в суді не було безпосередньо досліджено міжнародне поштове відправлення і його вміст є безпідставним.
Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (ст. 349 КПК України).

Заслуговує на увагу те, що клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники. Поміж тим, у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (міжнародного відправлення), не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема, протоколами огляду цього поштового відправлення, що не суперечить вимогам закону.

Так само безпідставним є і твердження захисника про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без постанови слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлено як протокол огляду предмета телефона.

Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні ОСОБА_8 , то вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин Суд не вбачає жодних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження.

Твердження захисника про суворість призначеного покарання також не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочину, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд урахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, два з яких згідно ст. 12 КК України є особливо тяжкими, конкретні обставини справи, а саме розмір психотропних засобів, особу винного, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем навчання, бере активну участь у науковій діяльності. Обставинами, що пом`якшують покарання, є визнання своєї вини та вчинення злочину у молодому віці. Враховуючи усі наведені дані про особу ОСОБА_8 і наявність двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Водночас судом обґрунтовано зазначено, що наведені дані про особу засудженого та вищезазначені обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування ним покарання. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України, у своєму рішенні чітко зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статей, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжких злочинів, має мати для цього достатні підстави, яких Суд не вбачає.

Всі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, неправильної кваліфікації дій винного, які аналогічні доводам касаційних скарг сторони захисту, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді.

Твердження захисника про порушення апеляційним судом засади безпосередності дослідження доказів є безпідставним.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За приписами статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК України наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. В ч. 2 ст. 23 цього Кодексу зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження доказів у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.
Твердження у касаційній скарзі про необґрунтовану відмовуу задоволенні заяви сторони захисту про відвід прокурорів є безпідставним. Матеріали кримінального провадження містять ухвалу апеляційного суду про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про відвід прокурорів, яка мотивована належним чином.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисників не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3