КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/938/2020 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 201 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09 січня 2020 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.01.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, строком до 19.02.2020 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку 2004 року народження, працюючого на посаді директора ТОВ «Інтер-Технологія», зареєстрованого адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.
Змінено підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави, застосований ухвалою слідчого судці Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 р. у справі № 758/16422/19, на домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 22.00 год. кожного дня до 07.00 год. наступної доби.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні процесуальні обов`язки:
1. не залишати місце свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , - у період часу в період часу з 22.00 год. кожного дня до 07.00 год. ранку наступної доби;
2. прибувати до слідчого СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві, прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 або Подільського районного суду м. Києва (залежно від стадії кримінального провадження) за першою вимогою на встановлений службовою особою час;
3. не відлучатися з м. Києва без дозволу слідчого СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві, прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 або Подільського районного суду м. Києва (залежно від стадії кримінального провадження);
4. повідомляти слідчого СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві, прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 або Подільського районного суду м. Києва (залежно від стадії кримінального провадження) про зміну свого місця проживання та місця роботи;
5. утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні;
6. здати на зберігання до відповідних органів державної влади документи на право виїзду за кордон.
Не погоджуючись з таким рішенням, вважаючи його незаконним, захисник ОСОБА_6 подав в інтересах ОСОБА_7 апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.01.2020 року, відмовити у задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі та застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України не було зареєстровано відповідно до ЄРДР, який міститься в матеріалах провадження, тобто ОСОБА_7 не міг набути статус підозрюваного.

Під час укладання Договору позики жодне майно ТОВ «Берізка» не відчужувалось, оскільки договір іпотеки за своєю правовою природою не є договором про відчуження майна в силу ст. 12 Закону України «Про заставу» та ст.ст. 572- 576 ЦП України. На даний момент нерухоме майно, передане в іпотеку, а саме частка менша 55%, перебуває у власності ТОВ « Берізка», що підтверджується витягом із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. ОСОБА_7 не порушив положення Статуту товариства, оскільки розпоряджався менш ніж 50% майна товариства.

Захисник зазначає, що долучений стороною обвинувачення висновок експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 21.12.2019 року є суперечливим, жодних обґрунтувань розміру шкоди експертами не наведено.

Ризики, зазначені у клопотанні, не підтверджуються жодними матеріалами провадження, ОСОБА_7 має постійне місце проживання в м. Києві, з`являвся на всі виклики слідчого, стороною захисту були надані медичні довідки відповідно до яких ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні, останній одружений, має на утриманні доньку, що свідчить про міцність соціальних зв`язків.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 також не погоджуючись з таким рішенням подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.01.2020 року та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити, змінити ОСОБА_7 запобіжний захід із застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 19.02.2020 року.

При цьому посилається, що на день подання клопотання про зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 заставу не було внесено та не було надано документів на підтвердження її внесення

Клопотання слідчого відповідає вимогам закону як щодо наявності підстав для зміни запобіжного заходу, так і щодо загальних підстав для застосування запобіжного заходу, визначених ст. 184 КПК України, зокрема, щодо наявності обґрунтованості підозри, встановлених під час досудового розслідування ризиків, передбачених п.п. 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, тощо.

У свою чергу, сторона захисту не навела у своєму запереченні на клопотання сторони обвинувачення та у заявленому клопотанні про зміну запобіжного заходу, яке до того ж не відповідає вимогам ст. 201 КПК України, достатніх відомостей та підстав для спростування обставин, зазначених у клопотанні про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою, та прийняття слідчим суддею рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Стороною захисту не зазначено у своєму клопотанні про зміну запобіжного заходу нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею при прийнятті рішення Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2019 року у справі № 758/16422/19 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави та могли слугувати підставою для задоволення такого клопотання сторони захисту й зміни запобіжного заходу на більш м`який.

З огляду на наведене, прокурор вважає ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 09.01.2020 року незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, пояснення підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Щодо можливості апеляційного оскарження ухвали про зміну запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 309 КПК України визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України у даному переліку відсутня.

За положеннями ч. 4 ст. 201 КПК України розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу здійснюється згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Системний аналіз вищезазначених норм кримінально-процесуального закону дає підстави для висновку, що змінюючи запобіжний захід в порядку ст. 201 КПК України, слідчий суддя фактично застосовує новий запобіжний захід. А тому в залежності від того, чи може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про застосування певного запобіжного заходу, підлягає такому оскарженню ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу, якою застосовано інший ніж раніше запобіжний захід.

Тому ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу у вигляді застави на домашній арешт в певний період доби може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Як вбачається з наданих в апеляційний суд матеріалів, у провадженні СВ Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві знаходиться кримінальне провадження № 0001734 від 17.05.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Берізка» (), обіймаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно ч. 3 ст. 18 КК України будучи службовою особою, вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності за наступних обставин. Відповідно до протоколу загальних зборів учасників підприємства ТОВ «Берізка» () за № 37 від 28.11.2013, змінено склад учасників ТОВ «Берізка» та прийнято до складу ТОВ «Берізка» ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також збільшено Статутний капітал ТОВ «Берізка» на 6 000 000 грн. за рахунок внесків Учасників ТОВ «Берізка», та встановлено загальний розмір Статутного капіталу у сумі 8 500 000 гривень і розподілено на частки в наступних пропорціях: ОСОБА_12 - 4 250 000 (чотири мільйони двісті п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок. 4 що становить 50% Статутного капіталу ТОВ «Берізка»; ОСОБА_7 - 2 125 000 (два мільйони сто двадцять п`ять тисяч) гривень 00 копійок - що становить 25% Статутного капіталу ТОВ «Берізка»; ОСОБА_11 - 2 125 000 (два мільйони сто двадцять п`ять тисяч) гривень 00 копійок - що становить 25% Статутного капіталу ТОВ «Берізка».

Крім цього, на зазначених загальних зборах ТОВ «Берізка» прийнято рішення про звільнення з посади Директора ТОВ «Берізка» ОСОБА_12 та призначити на посаду Директора ТОВ «Берізка» - ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 на підставі Протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» від 28.11.2013 № 37 та наказу ТОВ «Берізка від 03.12.2013 року № 39/12 призначений на посаду директора ТОВ «Берізка», яке зареєстроване за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Лугова, буд. 7. Згідно протоколу загальних зборів учасників підприємства ТОВ «Берізка» від 03.12.2013 № 37/2, Договору купівлі - продажу Будинку готелю «Парус» від 18.12.2013 між ПАТ «Судноплавна компанія «Укррічфлот» () в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_13 та ТОВ «Берізка» в особі директора ОСОБА_7 придбано останнім нерухоме майно - будинок готелю «Парус» площею 1985, 10 кв. м, який розташований в місті Києві по вулиці Набережно Луговій № 7 (літера А), вартістю 7 885 000 грн.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» від 23.12.2013 № 38, прийнято до учасників ТОВ «Берізка» ОСОБА_14 з наступним перерозподілом частки в статутному капіталі на загальну суму 8 500 000 грн., наступним чином: внесок ОСОБА_12 - 4 675 000 грн., що становить 55% статутного капіталу; внесок ОСОБА_11 - 1 062 500 грн., що становить 12,5% статутного капіталу; внесок ОСОБА_7 - 1 062 500 грн., що становить 12,5% статутного капіталу; внесок ОСОБА_14 - 1 700 000 грн., що становить 20% статутного капіталу. Пунктом 10.2 Статуту ТОВ «Берізка» передбачена компетенція загальних зборів Учасників Товариства, до якої відноситься, зокрема: 1) визначення основних напрямків діяльності товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання, 2) внесення змін та доповнень до установчих документів Товариства, в т.ч. і зміна розміру його статутного капіталу, 3) встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів, 4) обрання та відкликання Директора, 5) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів, 6) затвердження річних результатів діяльності Товариства, 7) вирішення питання щодо придбання Товариством частки Учасника, 8) виключення учасника з Товариства, 9) прийняття рішення про ліквідацію Товариства, затвердження ліквідаційного балансу, 10) відчуження майна товариства на суму, що становить 50 і більше відсотків майна товариства тощо. З питань, що зазначені в пунктах 1, 2, 8, рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 75% загальної кількості голосів учасників товариства. З питань, що зазначені в пунктах 9, 10 рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують не менше 3/4 голосів учасників.

З решти питань - рішення приймаються простою більшістю голосів учасників присутніх на зборах. Загальні збори Учасників Товариства скликаються не рідше одного разу на рік (п.10.3 Статуту). Загальні збори Учасників можуть передати на вирішення Директора окремі питання, крім тих, що входять до виключної компетенції загальних зборів (п.10.4 Статуту). Загальні збори вважаються повноважними, якщо на них присутні Учасники, які володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів (п.10.5 Статуту). Учасники Товариства, що володіють у сукупності більше ніж 10 відсотками голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів Учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів Голова загальних зборів не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори Учасників (п. 10.8 Статуту). Виконавчим органом Товариства є Директор, який вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції загальних зборів Учасників (п.10.9-10.10 Статуту). Директор підзвітний загальним зборам Учасників і організовує виконання їх рішень. Директор не вправі приймати рішення, обов`язкові для Учасників Товариства. Директор діє від імені Товариства і керується в своїй діяльності установчими документами Товариства, рішеннями загальних зборів Учасників та чинним законодавством України (п.10.11 Статуту). Відповідно до п.10.12 Статуту передбачено, що Директор Товариства: - без довіреності діє від імені Товариства, укладає будь-які угоди та інші юридичні акти; - керує поточною діяльністю Товариства і несе персональну відповідальність за виконання покладених на Товариство завдань; - здійснює інші дії, спрямовані на досягнення цілей Товариства, в межах його компетенції. Директор наділяється правом розпоряджатися банківськими та іншими рахунками Товариства з правом першого підпису на розрахункових документах (п.10.13 Статуту). Згідно ч. 1 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини). Крім цього, як передбачено ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників. Як встановлено під час досудового розслідування, вартість чистих активів ТОВ «Берізка» станом на 31.03.2019 становила 6 658 400,00 грн. Таким чином, рішення про надання згоди на вчинення правочину приймається виключно загальними зборами учасників, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 3 329 200,00 грн. вартості чистих активів ТОВ «Берізка» станом на 31.03.2019 року.

При цьому, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном - грошовими коштами ТОВ «Берізка», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 підписав договір позики від 12.04.2019 року № б/н між ТОВ «Берізка» в особі директора ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , за яким ОСОБА_14 позичає у ТОВ «Берізка» 5 333 333,00 грн. строком до 12.04.2025 року включно.

Вказаний договір вважається укладеним з моменту переказу зазначеної суми позики ОСОБА_14 . Крім цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 підписав договір позики від 16.04.2019 року № б/н між ТОВ «Берізка» в особі директора ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , за яким ОСОБА_11 позичає у ТОВ «Берізка» 3 333 333,00 грн. строком до 16.04.2025 року включно. Вказаний договір вважається укладеним з моменту переказу зазначеної суми позики ОСОБА_11 .

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 підписав Договір позики від 22.04.2019 року № б/н між ТОВ «Флет Мейкер» () в особі директора ОСОБА_15 . Огли та ТОВ «Берізка» в особі директора ОСОБА_7 , за яким ТОВ «Берізка» позичає у ТОВ «Флет Мейкер» 12 000 000,00 грн. строком до 22.10.2019 року включно, без зазначення цільового призначення кредитних коштів. Згідно умов зазначеного Договору не передбачено нарахування процентів або надання будь - яких компенсацій як сплати за використання позики. Вказаний Договір позики вважається укладеним з моменту переказу ТОВ «Флет Мейкер» всієї суми позики на банківський рахунок ТОВ «Берізка» у десятиденний строк з дня підписання договору та діє до повного виконання зобов`язань. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 від імені ТОВ «Берізка» 26.04.2019 року уклав додаткову угоду № 1 до Договору позики від 22.04.2019, за якою сторони дійшли згоди внести зміни та викласти його в такій редакції, що ТОВ «Берізка» зобов`язується повернути всю суму позики ТОВ «Флет Мейкер» у строк до 03.06.2019 року включно. Тобто, враховуючи додаткову угоду № 1 до Договору позики від 22.04.2019 року, строк дії цього Договору складає всього два місяці.

На виконання умов Договору позики від 22.04.2019 року ТОВ «Флет Мейкер» з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПуАТ «КБ «Акордбанк», перераховано на особовий рахунок ТОВ «Берізка» № НОМЕР_2 , відкритому в ПуАТ «КБ «Акордбанк», кошти в розмірі 12 000 000,00 грн., за платіжними дорученнями: від 22.04.2019 № 1 на суму 6 000 000,00 грн.; від 25.04.2019 № 2 на суму 3 699 600,00 грн.; від 26.04.20019 № 3 на суму 2 300 000,00 грн.; від 02.05.2019 № 4 на суму 400,00 грн.

Крім цього, відповідно до інформації Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 26.04.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_16 внесені до Реєстру інформацію про право власності за адресою: м. Київ, вул. Набережно Лугова №7 відомості про три різних об`єкти нерухомого майна, а саме: групу нежитлових приміщень № 15, 16, 17 (літера А), загальною площею 987,2 кв. м; групу нежитлових приміщень № 11, 12 (літера А), загальною площею 443,7 кв. м; групу нежитлових приміщень № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14 (літера «А») загальною площею 360,3 кв. м.

Орган досудового розслідування зазначає, що в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_10 від імені ТОВ «Берізка» 26.04.2019 року уклав Договір Іпотеки між ТОВ «Флет Мейкер» в особі директора ОСОБА_15 . Огли та ТОВ «Берізка» в особі директора ОСОБА_7 . Іпотекою за вказаним Договором забезпечується виконання зобов`язань ТОВ «Берізка» перед ТОВ «Флет Мейкер», що виникає з Договору позики від 22.04.2019 року з відповідними змінами та доповненнями до нього, а саме зобов`язання ТОВ «Берізка» повернути ТОВ «Флет Мейкер» позику в сумі 12 000 000,00 грн. до 03.06.2019 року включно або в інший строк, визначений сторонами. Предметом Договору Іпотеки від 26.04.2019 року визначено нерухоме майно, яке на праві власності належить ТОВ «Берізка», зокрема, Група нежитлових приміщень № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14 (літера «А») загальною площею 360,3 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. Набережно Лугова №7, реєстраційний номер 00, та Група нежитлових приміщень № 11, 12 (літера «А») загальною площею 443,7 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. Набережно Лугова №7, реєстраційний номер 000, загалом балансовою вартістю 3 300 000,00 грн. Після цього, з метою доведення свого злочинного умислу до закінчення, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочину, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 від імені ТОВ «Берізка» з метою протиправного обернення грошових коштів ТОВ «Берізка» у розмірі 11 999 499 грн. на свою користь та користь третіх осіб, у період з 23.04.2019 року до 13.05.2019 року забезпечив перерахування на особисті рахунки засновників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , вказаної суми грошових коштів, зокрема, на рахунок ОСОБА_11 у сумі 3 332 833,00 грн.; на рахунок ОСОБА_7 у сумі 3 333 333,00 грн.; на рахунок ОСОБА_14 у сумі 5 333 333,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, використавши своє службове становище всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь та користь третіх осіб, у порушення пп.10.9-10.12 Розділу 10 Статуту ТОВ «Берізка», ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року № 2275-VIII, а саме не маючи відповідних повноважень, без прийняття рішення загальних зборів учасників ТОВ «Берізка» про надання згоди на вчинення правочинів, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, внаслідок укладення від імені ТОВ «Берізка» з ТОВ «Флет Мейкер» договору позики від 22.04.2019 року на суму 12 000 000,00 грн., а також внаслідок укладення від імені ТОВ «Берізка» з ТОВ «Флет Мейкер» договору іпотеки від 26.04.2019 року на нерухоме майно ТОВ «Берізка», балансовою вартістю 3 300 000,00 грн., за адресою: м. Київ, вул. Набережно - Лугова, № 7, та внаслідок подальшого протиправного перерахування грошових коштів, отриманих від ТОВ «Флет Мейкер» на адресу ТОВ «Берізка», у сумі 11 999 499,00 грн., що згідно примітки до ст. 185 КК України становить особливо великі розміри, на особисті рахунки засновників протиправно обернув грошові кошти ТОВ «Берізка» у розмірі 11 999 499,00 грн. на свою користь та користь третіх осіб, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, внаслідок чого завдав майнової шкоди ТОВ «Берізка» у розмірі 15 299 499,00 грн., що включає завдану майнову шкоду ОСОБА_12 у розмірі 4 675 000 грн., з урахуванням його частки у Статутному капіталі ТОВ «Берізка», яка складає 55%.

Таким чином, внаслідок своїх умисних дій, що виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

26.12.2019 ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри в частині збільшення розміру завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди. 26.12.2019 року ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва у справі № 758/16422/19 відносно підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді застави та визначено її у розмірі 7 548 (семи тисяч п`ятсот сорока восьми) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 15 299 796 (п`ятнадцять мільйонів двісті дев`яносто дев`ять тисяч сімсот дев`яносто шість) гривень, з одночасним покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у межах строку проведення досудового розслідування, тобто до 19.02.2020 року включно.

Станом на 02.01.2020 року на виконання ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2019 року у справі № 758/16422/19 заставу не внесено.

02.01.2020 року слідчий СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 з клопотанням про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, строком до 19.02.2020 року, мотивуючи його тим, що органу досудового розслідування не надано документ, що підтверджує внесення застави, у зв`язку з чим, необхідно застосувати щодо останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який належним чином забезпечить процесуальну поведінку ОСОБА_7 .
Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09.01.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, строком до 19.02.2020 року, щодо ОСОБА_7 та змінено підозрюваному ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді застави, застосований ухвалою слідчого судці Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 р. у справі № 758/16422/19, на домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу в період часу з 22.00 год. кожного дня до 07.00 год. ранку наступної доби, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Розглядаючи клопотання органу досудового розслідування, як вбачається з ухвали слідчого судді, журналу судового засідання, на основі наданих прокурором матеріалів, слідчий суддя дослідив клопотання і матеріали, які його обґрунтовують, заслухав пояснення захисників, підозрюваного та прокурора, прийшов до обґрунтованого висновку про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу із застави на домашній арешт.

Колегія суддів погоджується із таким рішення зважаючи на наступне.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25.04.2003 року № 4, запобіжні заходи застосовується за наявності підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений буде намагатись ухилятися від слідства або суду, перешкоджати встановленню істини по кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. Разом з тим взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв`язку з чим такий обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають з норм КПК України, і його належної поведінки. У п. 13.3 даної постанови зазначено, що обов`язковою умовою взяття під варту (виходячи з його правової природи) має бути обґрунтована впевненість судді в тому, що більш м`які запобіжні заходи можуть не забезпечити належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, коли особа немає постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв`язки негативного характеру, порушила умови запобіжного характеру, не пов`язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень.
Враховуючи, що слідчий суддя на даному етапі кримінального провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наведені у клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах дані у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в клопотанні та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість підозри.
Відповідно до ч. 1 ст. 200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

Згідно ч. 1 ст. 200 КПК України у клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які:

1) виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу;
2) існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати.
Перевіряючи доводи клопотання прокурора на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя вірно зазначив, що прокурором не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти вказаним у клопотанні ризикам.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня («Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

Сторона обвинувачення в своєму клопотанні та в судовому засіданні вказує на фактичне невнесення застави на депозитний рахунок суду, у зв`язку із чим до підозрюваного ОСОБА_7 неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, з такими доводами колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_7 не було сплачено заставу відповідно до ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2019 року в розмірі 7 548 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 15 299 796 грн.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні, що узгоджується з рішеннями ЄСПЛ у справі «В. проти Швейцарії» (W. V. Switzerland), 14379/88, 26 січня 1993 року, у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain), 12050/04, 8 січня 2009 року.

Також розмір застави повинен бути встановлений з огляду на особу підсудного, належну йому власність. Іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб утримати його від втечі. Такий висновок зробив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Гафа проти Мальти». Крім того, згідно вказаної практики ЄСПЛ, розмір застави, має бути належним чином обґрунтовано у рішенні про визначення застави і повинна враховувати майновий стан обвинуваченого.

Як вбачається із матеріалів провадження на майно підозрюваного ОСОБА_7 накладено арешт в рамках даного кримінального провадження, останній позбавлений можливості розпорядження даним майном, а отриманий ним дохід за період роботи з 2017 - 2018 рік не співвідноситься із визначеним слідчим суддею розміром застави.

Не внесення застави підозрюваним ОСОБА_7 не є підставою для застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурором не було доведено, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Вирішуючи питання про зміну запобіжного відносно підозрюваного ОСОБА_7 , слідчий суддя дослідив належним чином всі матеріали провадження, дані, які характеризують особу підозрюваного, інші, передбачені ч. 1 ст. 178 КПК України обставини, врахувавши вимоги п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення

За переконанням колегії суддів, слідчий суддя на законних підставах, змінив ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави на домашній арешт в певний період доби, поклавши на останнього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, який у даному кримінальному провадженні є відповідним і достатнім для забезпечення достатньої та належної поведінки ОСОБА_7 та виконанню останнім покладених на нього обов`язків, при цьому врахувавши наявність встановлених під час проведення досудового розслідування ризиків та обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється останній.
При цьому слід зазначити, що слідчим суддею вирішувалося питання про зміну запобіжного заходу виключно щодо клопотання слідчого, поданого в порядку ст. 200 КПК України. Ні підозрюваним, ні адвокатом клопотання про зміну запобіжного заходу за правилами ст. 201 КПК України не заявлялося, тому доводи прокурора щодо задоволення клопотання саме сторони захисту про зміну запобіжного заходу на більш м`який не ґрунтуються на матеріалах судового провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла остаточного висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, слідчий суддя суду першої інстанції правомірно змінив підозрюваному запобіжний захід, а зазначені в апеляційних скаргах доводи та підстави, з яких прокурор та захисник просять скасувати ухвалу, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 181, 183, 194, 200, 201, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 09 січня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Подільського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, строком до 19.02.2020 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та змінено підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави, застосований ухвалою слідчого судці Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 р. у справі № 758/16422/19, на домашній арешт за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 22.00 год. кожного дня до 07.00 год. наступної доби, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, - залишити без змін, а апеляційні скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4