ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/720/20 Справа № 190/1425/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000671 05 вересня 2019 року та 0000693 11 вересня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 246 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; за ч. 1 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 11 жовтня 2019 року.
Скасовано арешт, тимчасово накладений на бензопилу марки "STIHL" модель MS 180, помаранчевого кольору з двома пластиковими пляшками, ємністю 0,5 та 1 літр, з паливно-мастильними матеріалами.
Речові докази, а саме:

- бензопилу марки "STIHL" модель MS 180 помаранчевого кольору з двома пластиковими пляшками ємністю 0,5 та 1 літр з паливно-мастильними матеріалами у різнокольоровій поліетиленовій сумці, яка згідно квитанції №245 знаходиться в камері схову П`ятихатського ВП Жовтоводського ВП ГУНП - конфіскувати в дохід держави;

- 5 стовбурів спиляних дерев породи дуб, які згідно розписки знаходяться на відповідальному зберіганні представника потерпілого - вважати повернутими власнику;

- два рожкових ключі 17/14, 17/15, які згідно квитанції №232 знаходиться на зберіганні в П`ятихатському ВП Жовтоводського ВП ГУНП - знищити;

- три металеві кришки муфт: типу УПМ-24 - одна кришка, типу РМ-7 - дві кришки, які згідно розписки передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 - вважати повернутим власнику.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державного підприємства «Верхньодніпровське лісове господарство» матеріальну шкоду в розмірі 48 157,50 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у П`ятихатському районі Дніпропетровської області закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно; незаконної порубки дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяла істотну шкоду, за наступних обставин.
04 вересня 2019 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на відстані приблизно 30 метрів від 4 пікету 70 км залізничної станції «П`ятихатки-Стикова» в П`ятихатському районі Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, підійшов до кабельних муфт, де помітив кришки на даних муфтах, якими в цей же час вирішив таємно заволодіти.

Продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись на відстані приблизно 30 метрів від 4 пікету 70 км залізничної станції «П`ятихатки-Стикова» в П`ятихатському районі Дніпропетровської області, ОСОБА_7 за допомогою рожкових ключів 17/14 та 17/15, котрі приніс з собою, демонтував з кабельних муфт дві кришки типу РМ - 7 вартістю 429,41 грн. за одну кришку, та одну кришку типу УПМ - 24 вартістю 429,41 грн. за одну кришку, після чого з місця злочину відійшов до залізничного мосту, де в цей час був зупинений працівниками воєнізованої охорони, у зв`язку з чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, при цьому він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Вказаними діями ОСОБА_7 міг заподіяти Акціонерному товариству «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» матеріального збитку на загальну суму 1288,23 грн.

10 вересня 2019 року приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на незаконну порубку дерев лісу у захисних лісових насадженнях, прибув до лісової ділянки, розташованої на території Зорянської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області та відповідає кварталу № 52 виділу № 1 урочище «П`ятихатське» П`ятихатського лісництва ДП «Верхньодніпровське лісове господарство», де діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки у вигляді істотної шкоди довкіллю, заздалегідь заготовленим знаряддям, яке було необхідне для здійснення зрубу стовбурів дерев та їх розпилу, а саме бензопили марки «STIHL» модель МS 180 помаранчевого кольору, реалізуючи свій злочинний умисел, самовільно, шляхом повного відокремлення стовбура від кореня у спосіб спилювання, вчинив незаконну порубку 5 (п`яти) сироростучих (живих) дерев породи «Дуб звичайний», діаметрами на пнях 2 дерева - 42 см, 1 дерево - 40 см, 1 дерево - 47 см, 1 дерево - 39 см. У подальшому ОСОБА_7 зазначені спиляні дерева за допомогою бензопили подрібнив на частини та планував використати у власних цілях, проте був виявлений працівниками поліції і лісничим.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 спричинив державі в особі П`ятихатського лісництва ДП «Верхньодніпровське лісове господарство» шкоду на загальну суму 48 157 грн. 50 коп., яка є істотною і розрахована відповідно до додатку № 1 постанови Кабінету Міністрів України № 665 від 23 липня 2008 року «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; за ч. 1 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконної порубки дерев - бензопилу марки "STIHL" модель MS 180, помаранчевого кольору з двома пластиковими пляшками ємністю 0,5 та 1 літр з паливно-мастильними матеріалами у різнокольоровій поліетиленовій сумці, яка згідно квитанції №245 знаходиться в камері схову П`ятихатського ВП Жовтоводського ВП ГУНП. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при призначенні покарання не взято до уваги вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції - скасувати.
Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 246 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 246 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації засобів та знарядь незаконної порубки дерев, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 246 КК України, 10 вересня 2019 року, тобто після набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...».

Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону, та призначено покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна, а саме засобів та знарядь незаконної порубки дерев, на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч.4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

За таких підстав апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконної порубки дерев - бензопилу марки "STIHL" модель MS 180 помаранчевого кольору з двома пластиковими пляшками ємністю 0,5 та 1 літр з паливно-мастильними матеріалами у різнокольоровій поліетиленовій сумці, яка згідно квитанції №245 знаходиться в камері схову П`ятихатського ВП Жовтоводського ВП ГУНП.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4