КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року,
за участю учасників апеляційного провадження:
прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представників потерпілих - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
потерпілих - ОСОБА_19 , ОСОБА_20
ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,
ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ,
ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ,
ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 ,
ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ,
ОСОБА_35 ОСОБА_36 , ОСОБА_37 ,
ОСОБА_38 , ОСОБА_39 ,
ОСОБА_40 , ОСОБА_41 ,
ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 ,
ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47
захисників - ОСОБА_48 , ОСОБА_49
ОСОБА_50
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання захисту обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про скасування раніше обраного щодо них запобіжного заходу у виді тримання під вартою, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну такого запобіжного заходу на більш м`який; задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні та продовжено строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожному - до 16 лютого 2020 року включно; обвинуваченому ОСОБА_9 змінено раніше обраний запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт до 19 лютого 2020 року включно, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України; обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, залишено без змін до 19 лютого 2020 року включно.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, обвинувачений ОСОБА_51 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду про продовження йому строку тримання під вартою, а у продовженні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що розгляд справи по суті в суді першої інстанції триває понад 4 роки. 26 червня 2015 року його було затримано в порядку ст. 208 КПК України. 28 червня 2015 року Печерським районним судом м. Києва обрано запобіжний захід - тримання під вартою. З того часу запобіжний захід продовжувався понад 34 рази. Задовольняючи клопотання прокурора в частині продовження йому строку тримання під вартою, суд присяжних виходив з того, що за тривалий час судового розгляду щодо нього обґрунтована підозра, яка знайшла своє підтвердження, а також те, що відносно нього наявний процесуальний ризик переховування від суду. При цьому, як зазначає апелянт, суд першої інстанції, не зважаючи на те, що обсяг обвинувачення є штучно перевантаженим, зазначив, що дасть оцінку всім доказам під час остаточного вирішення справи при ухваленні вироку.
ОСОБА_7 , не погоджуючись із такими висновками суду, вказує, що судовий розгляд по вказаному кримінальному провадженню триває. Завершені стадії допитів потерпілих, свідків обвинувачення, досліджені докази сторони обвинувачення та майже всі докази захисту, триває допит свідків захисту. При цьому вважає, що посилання суду в ухвалі, яка наразі оскаржується, на обґрунтованість підозри з посиланням на ухвалу суду від 16 липня 2019 року є безпідставним, без врахування того, що він міг вчинити інкриміновані правопорушення, не передбачаючи при цьому достовірного знання про вчинення злочину.
Так, апелянт зазначає, що, обґрунтовуючи свій висновок в цій частині, суд перераховує по групах докази - встановлені фактичні дані, які по суті своїй є непрямими доказами: вказують про негативні наслідки у вигляді чисельності загиблих та поранених осіб з числа цивільних; статус обвинувачених, які за документацією були співробітниками РСП «Беркут»; службову компетенцію - наявність права носити і застосовувати вогнепальну зброю та залучення співробітників РСП «Беркут» до охорони громадського порядку станом на 20 лютого 2014 року; можливість ідентифікації через специфічну чорну форму і жовті пов`язки; можливість ідентифікації через належні їм засоби зв`язку (телефонія); можливості ідентифікації його через фото, відео- та показання деяких свідків; можливість ідентифікації зброї та наслідків її застосування у вигляді поранення та загибелі конкретних осіб; зникнення зброї РСП «Беркут» після подій 20 лютого 2014 року.
Така позиція суду присяжних, як зазначає обвинувачений, до оцінки загального поняття «обґрунтованої підозри» загалом виявляється правильною, однак має право на існування і може бути виправдана на першопочаткових етапах розгляду справи. Однак, вважає, що така позиція суду не може бути виправдана на етапі, коли досліджені всі письмові докази та заслухані всі потерпілі і свідки сторони обвинувачення, і у суду є об`єктивна можливість визначитись не лише щодо переконливості, вагомості й, найголовніше, якості зібраних у справі доказів, а й щодо якості проведеного розслідування взагалі.
Стосовно груп доказів, на які посилався суд, ОСОБА_7 зазначає, що стороною захисту не заперечуються негативні наслідки у вигляді чисельності загиблих та поранених осіб з числа цивільних осіб та його службова компетенція. Разом з тим стороною захисту ставиться під сумнів те, що він є старшим офіцером керівного складу, оскільки він займав адміністративну посаду заступника начкомандира полку по кадровому забезпеченню, те, що можлива ідентифікація через належний йому засіб зв`язку, оскільки біллінг не дає можливості точно визначити місцезнаходження абонента, а дає лише ймовірне та приблизне його місцезнаходження; те, що його можливо ідентифікувати через фото та відео-, показання деяких свідків, оскільки відсутні прямі докази того, що він зафіксований на будь-якому фото або відео, а жоден із свідків не вказав, що був очевидцем його дій 20 лютого 2014 року. Щодо можливості ідентифікувати зброю ОСОБА_7 зазначає, що згідно з висновками експертиз, зі зброї, яка закріплена за ним, жодній особі не спричинено вогнепальних поранень. Окрім того, його зброя не зникала та знаходиться в зброярні підрозділу.
Апелянт наголошує на тому, що єдиним «прямим» доказом, яким сторона обвинувачення намагається оперувати, це намагання видати допити свідків, до яких застосовані заходи безпеки, які, нібито, по відео впізнають його в особі, яка одягнута у формений одяг з балаклавою на голові, по антропометричних даних.
Окрім того, апелянт звертає увагу на тому, що кваліфікацій дій є неправильною, помилковою і штучно перевантаженою, що органом досудового розслідування спотворено обстановку на місці вчинення кримінальних правопорушень; те, що відповідно до допитів свідків, потерпілих, досліджених письмових доказів встановлено, що правоохоронці станом на ранок 20 лютого 2014 року внаслідок провокації стали об`єктом дій протестувальників, які мали всі підстави кваліфікувати як груповий озброєний напад з боку невизначеної кількості протестуючих людей, внаслідок яких відносно правоохоронців була застосована зброя, на що суд не звернув уваги.
З посиланням на зміст показань свідків ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про те, що суд також не звернув уваги на очевидність і реальність небезпеки, яка виходила від наявної на той час групи протестувальників.
Також апелянт вказує на те, що судом не враховується й те, що події, які відбувались на Майдані Незалежності та на вул.. Інститутський, проходили всупереч рішенням судів про заборону проведення мітингів та зборів. Всі вказані обставини, на думку апелянта, призвели до кваліфікації його дій.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що застосування щодо нього на даний час найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою є безпідставним та процесуально невиправданим.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що ризик переховування повинен оцінюватись не в залежності від об`єму обвинувачення і не абстрактно, а виходячи з реальних доказів їх існування в поточний час.
Апелянт також посилається на те, що тяжкість покарання, яка йому загрожує, не є вирішальною, а з урахуванням поверхневості доказів з одного боку і відсутності ризиків з іншого, вважає, що запобіжний захід у виді тримання під варто повинен бути скасований.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з ухвалою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу про продовження йому строку тримання під вартою скасувати, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора, та звільнити його з-під варти.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що вважає вищевказану ухвалу суду незаконною та необґрунтованою. Так обвинувачений наголошує на тому, що в межах кримінального провадження судом досліджені надані стороною обвинувачення докази по всім епізодам - письмові докази обвинувачення, відеодокази, допитані потерпілі, допитані всі свідки обвинувачення, досліджені висновки експертів, виконані на стадії досудового розслідування та за дорученням суду. Окрім того, у розпорядження суду надійшов висновок експертів за результатами проведення повторної комісійної експертизи зброї, що досліджена в межах клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, тобто, станом на сьогодні сторона обвинувачення вичерпала всі можливості надати суду докази вини, а, відтак, обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що суд у питанні можливості продовження строку тримання під вартою має керуватися дослідженими доказами.
Разом з тим, як наголошує обвинувачений, в оскаржуваній ухвалі у питанні обґрунтованості обвинувачення суд посилається на свою ж ухвалу від 16 липня 2019 року. Однак, як зазначає обвинувачений, у даному кримінальному провадженні відсутній жодний доказ, який би вказував на його причетність до вбивства когось з активістів, а дані про можливе його перебування в складі підрозділу, окремі представники якого можливо застосовували вогнепальну зброю (як встановлено судом), на стадії судового розгляду в умовах, коли досліджені абсолютно всі докази обвинувачення, не можуть створювати правових підстав тримання людей під вартою.
Окрім того, обвинувачений звертає увагу на те, що події 20 лютого 2014 року розгорталися в умовах групового, озброєного (в тому числі вогнепальною зброєю) нападу активістів на працівників правоохоронних органів, що поєднувалося із захопленням правоохоронців в полон, захопленням державних будівель, тощо. Проте вказані обставини при вирішенні питання обґрунтованості обвинувачення судом не взяті до уваги, а, відтак, суд помилково дійшов висновку про те, що «докази пов`язують підозрювану особу з певним злочином».
Апелянт, посилаючись на показання допитаних у справі свідків сторони захисту, а саме: ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , а також на наявні у справі докази, досліджені судом, акцентує увагу на тому, що по мітингувальникам та правоохоронцями вогонь вівся з певних секторів, що на даний час проводиться досудове розслідування у кримінальних справах відносно осіб, які відкривали вогонь по правоохоронцям, що також не враховано судом.
З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України, Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, обвинувачений ОСОБА_68 зазначає, що ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку, що оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня, що тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи, що зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.
За таких обставин вважає ухвалу суду такою, що підлягає до скасування.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, задовольнивши клопотання сторони захисту, та скасувати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Так апелянт зазначає, що судове провадження перебуває на розгляді Святошинського районного суду м. Києва з лютого 2015 року. Прокурор звернувся до суду із клопотаннями про продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вже в 34-й раз. Суд задовольняв попередні клопотання прокурора, відмовляючи у задоволенні клопотань захисту про скасування обраного відносно нього запобіжного заходу. Звертаючись до суду із останнім клопотанням, прокурор обґрунтовував необхідність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо нього наявністю обґрунтованої підозри та наявністю двох ризиків: ризику переховування та ризику спотворення доказів і неможливістю у зв`язку із вищезазначеним застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Задовольняючи клопотання прокурора, суд погодився із доведеністю прокурором наявності обґрунтованої підозри, також погодився з існуванням одного ризику - ризику переховування та з неможливістю застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Разом з тим, у наданих до суду і повністю підтриманих ним запереченнях на зазначене вище клопотання прокурора захисник наводив суду аргументовані доводи щодо відсутності об`єктивних даних, які давали би підстави обґрунтовано підозрювати його саме в інкримінованих кримінальних правопорушеннях. У своїх запереченнях вони обґрунтовано зазначали суду також і про недоведеність прокурором існування визначених ст. 177 КПК України ризиків та недоведеністю прокурором необхідності застосування до нього запобіжних заходів взагалі.
Як зазначає апелянт, аналіз оскарженої ухвали свідчить, що суд доводи сторони захисту вкотре залишив поза увагою. Обґрунтовуючи своє рішення, суд обмежився загальним оглядом доводів всіх захисників, не надавши оцінку тим доводам, які містяться в поданих захисником запереченнях та у його же клопотанні про скасування обраного йому ( ОСОБА_69 ) раніше запобіжного заходу. Вважає, що саме допущені судом порушення привели до помилкового за своєю суттю та наслідком висновку, що разом з наведеним і призвело до прийняття відносно нього незаконного та несправедливого рішення.
Щодо обґрунтованості підозри як підстави для продовження запобіжного заходу, обвинувачений зазначає, що оцінка фактичних обставин судом проведена односторонньо, а висновок суду про доведеність прокурором обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої відносно нього підозри щодо самої події злочину (факти вбивств та спричинення вогнепальних тілесних ушкоджень багатьом потерпілим) помилковим. Вважає, що суд присяжних в ухвалі не зазначив мотивів, якими він керувався при винесенні свого рішення, пославшись при цьому на свої ж висновки, викладені в ухвалі від 16 липня 2019 року, які він із захисниками вважав і вважає необґрунтованими та несправедливими.
Обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що за роки судових засідань судом досліджено значний обсяг доказів сторони обвинувачення: допитано понад сотню потерпілих, декілька десятків свідків, досліджено десятки томів письмових матеріалів, сотні гігабайт відеозаписів подій. На даний час стадія подання доказів стороною обвинувачення закінчена, суд досліджує докази сторони захисту, у зв`язку із чим доказові можливості сторони обвинувачення вичерпались. Внаслідок дослідження всього масиву доказів так і не було встановлено: існування незаконних наказів, в тому числі на вчинення терористичного акту та вбивств; факту вчинення працівниками правоохоронних органів терористичного акту; фактів дій правоохоронців за попередньою змовою групою осіб; ідентифікації осіб, які персонально перебували на вул. Інститутській у складі групи осіб з жовтими пов`язками, конкретно за кожним епізодом подій; чи перебував у складі цієї групи він особисто, конкретно де і в якому місті та які конкретно дії вчиняв, в тому числі і відсутня ідентифікація його будь-де на чисельних відеозаписах подій (все зазначене - щодо подій 20 лютого 2014 року).
При цьому, як стверджує апелянт, досліджені судом відеозаписи та допитані свідки підтверджують факти того, що працівники всіх правоохоронних підрозділів, які знаходились 20 лютого 2014 року в районі Майдану Незалежності і вулиці Інститутської та виконували функції держави, постійно перебували в умовах групового збройного нападу на них з боку невизначеного та невстановленого до цих пір кола осіб. Внаслідок такого збройного нападу, і це визнає сторона обвинувачення, декілька десятків неозброєних правоохоронців отримали вогнепальні поранення, в тому числі смертельні, і в тому числі в спину. На відеозаписах чітко зафільмовані особи з числа учасників акцій протесту 20 лютого 2014 року на Майдані Незалежності в м. Києві, які стріляють із вогнепальної зброї у беззбройних правоохоронців тоді, коли останні не вчиняють жодних активних дій. Як зазначено в апеляційній скарзі, вищевказане свідчить про те, що саме в діях цих осіб з числа учасників акцій протесту насправді і є ознаки вчинення кримінально караного діяння, яке кваліфікується за ст. 258 КК України як терористичний акт.
Окрім того, апелянт посилається на те, що центральним у переліку доказів при визначенні наявності обґрунтованої підозри, суд в ухвалі від 16 липня 2019 року зазначав результати проведених балістичних досліджень для можливої ідентифікації зброї, яка застосовувалась ранком лютого 2014 року на вул. Інститутській, і що результати окремих таких досліджень в галузі балістики та судової медицини у своєму взаємозв`язку прямо вказують на застосування у вказаний час та у вказаному місці, крім іншого, штатної стрілецької зброї РСП ПМОП «Беркут», закріпленої за окремими його співробітниками, в тому числі і за ним особисто. Проте, апелянт зазначає, що зазначений висновок судом зроблений всупереч результатам цього же експертного дослідження, що переводить цю обставину в розряд припущень.
Також обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про те, що він та його захисник наголошували про те, що у випадках, коли вже йде судовий розгляд з одночасним дослідженням матеріалів провадження, питання щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід вирішувати в контексті вагомості доказів, які надаються прокурором на підтвердження обставин, зазначених ним в обвинувальному акті, як стосовно події злочину, так і стосовно наявності об`єктивних даних, які вказують на можливу причетність обвинуваченого до інкримінованого правопорушення. Однак, суд не врахував, що в контексті встановлених в суді об`єктивних обставин щодо подій 20 лютого 2014 року, які відбувались в районі вул. Інститутської: перебування там десятків правоохоронців із вогнепальною зброєю з різних підрозділів міліції, спецпідрозділів ВВ, МВС, СБУ, Державної служби охорони, що встановлено дослідженими в суді відеозаписами та показами свідків; перебування невстановлених осіб, які здійснювали постріли з вогнепальної зброї по позиціям працівників правоохоронних органів, що об`єктивно підтверджено оглянутими в суді відеозаписами подій; перебування там же учасників акцій протесту, озброєних засобами для нанесення тілесних ушкоджень, що використовувалась як зброя, а деякі з них ще й здійснювали постріли в напрямку правоохоронців з вогнепальної зброї; наявність сутичок/конфлікту між сторонами; відсутність сторонніх від сутичок/конфлікту осіб серед потерпілих; - кваліфікація висунутого йому обвинувачення є умисно та надмірно обтяжливою, що ставить під сумнів справедливість судового розгляду, який наразі триває, та не захищає його від фактів свавілля.
Щодо визначення судом наявності ризиків, апелянт звертає увагу на те, що суд визнав наявність тільки одного ризику: ризику переховування, і в основу доведеності такого ризику поклав, з посиланням на своє рішення від 16 липня 2019 року: характер групових протиправних дій, в яких він обвинувачується; тяжкість покарання, яке загрожує в разі визнання його винуватим у злочинах; ухилення від слідства та суду інших осіб, які також підозрюються у вчиненні згаданих групових дій, і на даний час переховуються на території іншої держави, отримавши в надзвичайно стислі строки її громадянство. Однак, як зазначає обвинувачений, на його думку, при визначені наявності вищезгаданих ризиків суд порушив його права, а обґрунтування судом цих ризиків суперечить практиці Європейського Суду з прав людини із зазначених питань.

З посиланням на рішення Європейського Суду з прав людини, обвинувачений вказує про те, що на даній стадії судового розгляду є незаконним посилання в ухвалі: на тяжкість покарання, яке йому загрожує, в тому числі, і у зв`язку з недоведеністю прокурором наявності об`єктивних даних, які би могли переконати незалежного спостерігача у тому, що він може бути причетним до вчинення саме тих злочинів, за які можливе призначення таке тяжке покарання; на характер групових дій, оскільки ці обставини є предметом доказування у кримінальному провадженні, і на момент вирішення судом питання прокурором не надано доказів існування незаконних наказів на вчинення силового розгону акцій протесту, на вбивства та вчинення терористичного акту; на наявність у групи осіб з жовтими пов`язками попередньої змови на вчинення злочинів; про перебування у цій групі осіб особисто його та здійснення ним конкретних дій, які можуть свідчити про його можливу участь у вчиненні кримінальних правопорушень: на наявність конфлікту (сутичок, як зазначав суд в ухвалі) у місті вчинення злочинів, який розпочався зі збройного нападу на працівників правоохоронних органів із застосуванням вогнепальної, в тому числі і нарізної, зброї, внаслідок чого троє правоохоронців було вбито, а 39 правоохоронців отримали вогнепальні поранення, в тому числі і тяжкі, і ця обставина, на думку апелянта, також свідчить про надмірну умисно-обтяжувальну кваліфікацію обвинувального акту, бо вказує на ознаки вчинення терористичного акту саме по відношенню до Держави Україна, яку уособлювали працівники правоохоронних органів, і яких вбивчим вогнем з вогнепальної зброї змусили відмовитись від виконання своїх обов`язків та відступити; обґрунтування ризику переховування діями інших осіб, які ухилились від кримінального провадження.
Як зазначено в апеляційній скарзі, обвинувачений вважає, що ризик переховування втратив свою значимість з огляду на тривалість судового розгляду (для нього особисто - з квітня 2014 року) та суттєве зменшення рівня обґрунтованості підозри із-за відсутності вагомих доказів зі сторони обвинувачення і не підтвердження в ході судового розгляду фактів вчинення правоохоронцями за попередньою змовою і на виконання наказу терористичного акту, вбивств та замахів на вбивство. З огляду на зазначене, обвинувачений вважає, що рішення суду про наявність ризику переховування не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки враховує ті обставини, які згідно Конституції України та практики Європейського Суду з прав людини не повинні враховуватись, відтак судове рішення в частині нього особисто не є законним, належно обґрунтованим, вмотивованим та справедливим.

Окрім того, апелянт посилається на те, що суд залишив поза увагою те, що за відсутністю вагомих та об`єктивних даних про те, що він міг таки бути причетним до вчинення саме інкримінованих йому обвинувальним актом кримінальних правопорушень, ризик втечі та інші ризики нівелюються перш за все відсутністю для цього об`єктивно обумовлених підстав, оскільки стороною обвинувачення не надано суду даних, які б вказували на таку його особисту поведінку, яка би свідчила про наявність у нього намірів ухилятися від суду, змінювати місце проживання, вчиняти інші будь-які дії, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, в якому він зараз зацікавлений не менше, ніж сама сторона обвинувачення, бо послідовно наполягає на своїй невинуватості з моменту його затримання в квітні 2014 року. Також відсутні будь-які дані, які б вказували на суспільну небезпеку, що виходить від нього. Ніщо в його поведінці ні до його затримання, ні під час перебування під вартою не вказувало на те, що він створював або створює будь-яку небезпеку для суспільства чи для розгляду кримінального провадження. Безпосередніх фактів вчинення ним суспільно-небезпечних діянь не встановлено, він не був затриманим ні під час, ні безпосередньо після вчинення насильницького злочину, об`єктивних підстав

ізолювати його від інших людей немає. Окрім того, обвинувачений наголошує на тому, що факт бездоганної його процесуальної поведінки визнавався свого часу прокурором в судовому засіданні. Він маю сім`ю та сталі соціальні зв`язки, зареєстрований за місцем проживання в місті Києві, в гуртожитку на території дислокування підрозділу правоохоронного органу, але також має на праві приватної часткової власності квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , і це є також його місцем проживання; має виключно позитивні характеристики, обрав свого часу для себе важкий та небезпечний життєвий шлях служіння в правоохоронних органах; до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався і завжди був законослухняним громадянином. Після подій 20 лютого 2014 року він постійно та безвиїзно проживав в м. Києві, працював в правоохоронному спецпідрозділі і не здійснював спроб уникати від слідства.
Апелянт зазначає про порушення розумних строків розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а тому, з урахуванням специфіки судового провадження та стадії судового розгляду, подальше перебування його під вартою фактично продовжить створювати умови для відбування ним покарання за відсутністю обвинувального вироку. Окрім того, з урахуванням Закону України № 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року, строк позбавлення волі вже складає 11 років та майже 6 місяців. Вважає, що для застосування щодо нього запобіжного заходу відсутні підстави у зв`язку із необґрунтованістю підозри. Однак, як зазначає апелянт, суд взагалі не аналізував, які саме інші запобіжні заходи, що будуть менш обтяжливими для нього, як для того, який фактично відбуває реальне найсуворіше покарання без вироку суду вже п`ять років та майже сім місяців, можливі до застосування, чому домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю.

Обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з ухвалою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про продовження йому запобіжного заходу.
На обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що в межах кримінального провадження судом досліджені абсолютно всі докази сторони обвинувачення по всім епізодам - письмові докази обвинувачення, відеодокази, допитані потерпілі, допитані всі свідки обвинувачення, досліджені всі експертизи виконані на стадії досудового розслідування та досліджені всі експертизи, що виконанні за дорученням суду. В розпорядження суду надійшов висновок експертів за результатами проведення повторної комісійної експертизи зброї, що досліджена в межах клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою. Сторона обвинувачення вичерпала всі можливості надати суду докази винуватості, відтак суд у питанні можливості продовження строку тримання під вартою, мав керуватися дослідженими доказами. Разом з тим, як зазначає обвинувачений, в оскаржуваній ухвалі у питанні обґрунтованості підозри (обвинувачення) суд посилається на свою ухвалу від 16 липня 2019 року, в якій зазначено, що «всупереч доводам захисту підозра обґрунтована не тільки викладеною в обвинувальному акті інформацією, подані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, зазначених в обвинувальному акті, та досліджені під час судового розгляду докази - фактичні дані стосовно самої події злочинів та можливої причетності до них обвинувачених, в тому числі: щодо конкретних обставин (час, місце) загибелі декількох десятків громадян та ще більше поранених ранком 20 лютого 2014 року; щодо статусу обвинувачених - є співробітниками РСП ПМОП «Беркут»; щодо службової компетенції, прав та повноважень на використання співробітниками підрозділу зброї та спеціальних засобів, закріплених за ними штатної вогнепальної зброї; щодо можливої ідентифікації групових дій із застосуванням вогнепальної зброї; щодо можливої ідентифікації обвинувачених на вказаній місцевості та у зазначений час через належні їм засоби зв`язку; щодо результатів проведення експертних досліджень, в тому числі для можливої ідентифікації зброї; щодо зникнення штатної зброї підрозділу».
Однак, як зазначає обвинувачений, 20 лютого 2014 року події розгорталися в умовах групового, озброєного (в тому числі вогнепальною зброєю) нападу активістів на працівників правоохоронних органів, що поєднувалося із захопленням правоохоронців в полон, захопленням державних будівель, тощо, що судом не взято до уваги при вирішенні питання обґрунтованості обвинувачення, а відтак обвинувачений вважає, що суд помилково дійшов висновку про те, що «докази пов`язують підозрювану особу з певним злочином».
З посиланням на показання свідків захисту ОСОБА_70 , ОСОБА_62 , ОСОБА_64 , ОСОБА_63 , ОСОБА_65 та інших, відеозапис допиту ОСОБА_71 , матеріали кримінального провадження, наявність інших кримінальних проваджень відносно осіб з боку протестувальників, що не заперечувалось і прокурорами в судовому засіданні, обвинувачений зазначає, що судом не взято вказані обставини до уваги, як і те, що внаслідок протиправних дій протестувальників постраждало 1030 працівників правоохоронних органів, з яких 210 правоохоронців зазнали вогнепальних поранень, а решта отримали різних ступенів тяжкості тілесні ушкодження, що у період з 18-20 лютого 2014 року 13 осіб з числа правоохоронців загинули від вогнепальних поранень.
Також обвинувачений наголошує на тому, що відповідно до наявної у матеріалах справи документації наказ про закріплення зброї за працівником роти спеціального призначення ПМОП «Беркут», у тому числі і за ним ( ОСОБА_72 ), відсутній.Однак, як зазначає обвинувачений, навіть враховуючи наданий стороною обвинувачення лист Департаменту карного розшуку МВС України від 1 квітня 2014 року № 7/1-1774 про те, що, нібито, за ним був закріплений АКМС під № НОМЕР_1 , в матеріалах кримінального провадження як на досудовому розслідування, так і під час судового розгляду, не встановлено жодної кулі (або фрагменту кулі), гільзи, які б були ідентифіковані як такі, що випущені із вказаного автомату, що свідчить, на думку обвинуваченого, про відсутність жодних доказів про застосуванням ним вогнепальної зброї, а відтак і відсутність будь-якого зв`язку між ним та подіями, які ставлять йому у провину. Окрім того обвинувачений наголошує на тому, що висновки судово-балістичної експертизи у повній мірі спростовують будь-яку його причетність до вбивств та замахів на вбивства активістів 20 лютого 2014 року, що не взято до уваги судом.
Обвинувачений, з посиланням на Конституцію України, Рішення Конституційного Суду України, рішення Європейського Суду з прав людини, звертає увагу на те, що, навіть, існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою. Однак, як зазначає обвинувачений, окрім посилання на ризик ухилення та ризик втечі, судом не наведено належного обґрунтування наявності вказаних ризиків.

Обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з ухвалою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження йому (Тамтурі) запобіжного заходу.
Обвинувачений зазначає, що доводи клопотання прокурора щодо обґрунтованості підозри відносно нього спростовуються позицією суду присяжних, яка висловлена з цього приводу в ухвалі суду від 16 липня 2019 року, зокрема, що «прокурором не доведено обставини, які свідчать про наявність обґрунтованоїпідозри, повідомленої ОСОБА_8 , у вчиненні особливо тяжких насильницьких злочинів - умисних вбивств та замахів на такі вбивства, отже наявна підозра штучно обтяжена вказаним обвинуваченням». Окрім того, обвинувачений посилається на те, що прокурором у клопотанні не доведено наявності всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, що підстав для продовження йому запобіжного заходу об`єктивно не існує, з огляду на не просто суттєве зменшення ризиків, а на відсутність цих ризиків взагалі, враховуючи фактичні дані, отримані судом в ході багаторічного судового процесу. При цьому, обвинувачений зазначає про те, що за відсутністю вагомих та об`єктивних даних про те, що він (Тамтура) міг таки бути причетним до вчинення інкримінованих обвинуваченням кримінальних правопорушень ризик втечі нівелюється перш за все відсутністю для цього об`єктивно обумовлених підстав, що стороною обвинувачення не надано суду даних, які би вказували на таку його поведінку, яка би свідчила про наявність в нього намірів ухилятися ви суду, змінювати місце проживання, вчиняти інші будь-які дії, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, в якому він особисто зацікавлений зараз більше, ніж сама сторона обвинувачення.
ОСОБА_8 зазначає, що він має сталі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, бездоганну репутацію та виключно позитивні характеристики, обрав свого часу для себе важкий та небезпечний життєвий шлях служіння в правоохоронних органах; до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався і завжди був законослухняним громадянином, що після подій 20 лютого 2014 року був постійно та безвиїзно проживав в м. Києві,працював і не здійснював спроб уникати від слідства, чому, на думку апелянта, суд належної оцінки не дав.
Обвинувачений зазначає, що вказані обставини, як і інші, вказують на абсолютну відсутність ризику переховування. Так, він з 16 липня 2019 року перебуває під цілодобовим домашнім арештом, і до 19 липня 2019 року був без електронного браслету у зв`язку з відсутністю такого, а, відтак, мав можливість залишити місце проживання за наявності таких намірів. Окрім того, він залишав місце свого проживання для того, аби з`явитись за викликом в зал судового засідання, куди самостійно прибував без запізнень. Ці всі обставини свідчать про його бездоганну процесуальну поведінку, відсутність наміру ухилитися від суду та переховуватись. 24 жовтня 2019 судом присяжних умови запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту йому було змінено - з цілодобового, з носінням електронного засобу контролю, на домашній арешт, виключно в нічний період доби і без носіння електронного засобу контролю. З цього моменту він фактично має можливість вільного пересування та безліч можливостей для реалізації ухилення або втечі. Однак, він продовжує сумлінно прибувати в судові засідання, даних щодо порушення ним умов домашнього арешту до суду не надходило. Викладені обставини, на думку обвинуваченого, а також відсутність в наявності всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, зазначає на відсутність підстав для застосування до нього будь-якого запобіжного заходу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги; позицію прокурорів, які, вважаючи ухвалу суду законною, в той же час підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись при цьому на доручення (вказівку) Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року № 26/1-28 про необхідність розглянути питання щодо зміни запобіжних заходів стосовно підозрюваних, обвинувачених, засуджених, відносно яких вирок не набрав законної сили, на особисте зобов`язання, оскільки між Україною та Російською Федерацією планується одночасне звільнення осіб, які підозрюються (обвинувачуються) у вчиненні злочинів або засуджені, і кримінальні провадження стосовно яких перебувають у провадженні органів досудового розслідування та судах України, на військовополонених українських військовослужбовців та заручників, які утримуються на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей; доводи представників потерпілих та потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_73 , ОСОБА_7 , вважаючи, що у кримінальному провадженні необхідно дочекатись вироку, а в подальшому вирішувати питання обміну, а також вважали, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не підлягають апеляційному оскарженню на даній стадії судового провадження; дослідивши матеріали контрольного судового провадження, а також надані додатково під час апеляційного розгляду сторонами докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції в частині обрання/продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що право на свободу та особисту недоторканність є одним з визначальних та фундаментальних конституційних прав людини. Наявність свободи у особи є однією з передумов її розвитку та соціалізації; право на свободу передбачає можливість вибору своєї поведінки з метою вільного та всебічного розвитку, самостійно діяти відповідно до власних рішень і задумів, визначати пріоритети, робити все, що не заборонено законом, безперешкодно і на власний розсуд пересуватися по території держави, обирати місце проживання тощо; право на свободу означає, що особа є вільною у своїй діяльності від зовнішнього втручання, за винятком обмежень, які встановлюються Конституцією та законами України (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011; абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року положення частини другої статті 392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Разом з тим, згідно з прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини, домашній арешт, з огляду на його ступінь і інтенсивність, вважається позбавленням волі у значенні статті 5 Конвенції.

Так, у справі Бузаджі (Buzadji) проти Республіки Молдова » (скарга № 23755/07) від 5 липня 2016 року (пп. 103, 104, 112, 113) Суд зазначив, що як і в багатьох інших областях, Європейський Суд наполягає у своїй прецедентній практиці на автономному тлумаченні поняття позбавлення волі. Систематичне дослідження Конвенції підтверджує, що стаття 5 Конвенції не поширюється на прості обмеження свободи пересування, які регулюються пунктом 1 статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції. Однак різниця між обмеженням свободи пересування і позбавленням волі полягає лише в ступені обмеження або в мірі інтенсивності, а не в самому характері або в суті. Для того, щоб визначити, чи була особа «позбавлена волі» за змістом статті 5 Конвенції, слід виходити з конкретної ситуації особи і брати до уваги цілий ряд критеріїв, таких як вид, тривалість, наслідки і порядок виконання цього заходу (див. Постанову Європейського суду у справі «Гуццарді проти Італії» (Guzzardi v.Italy) від 6 листопада 1980 р Series A, № 39, §§ 92-93).
Відповідно до прецедентної практики Європейського Суду (див. Серед багатьох інших прикладів рішення у справі «Манчіні проти Італії» (Mancini v.Italy), скарга № 44955/98, ECHR 2001 IX, § 17, рішення у справі «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia) від 28 листопада 2002 року, скарга № 58442/00, §§ 64-66, рішення у справі «Ніколова проти Болгарії (№ 2)» (Nikolova v. Bulgaria) (№ 2) від 30 вересня 2004 року, скарга № 40896/98, § 60, рішення у справі «Нінеску проти Республіки Молдова» (Ninescu v. Republic of Moldova) від 15 липня 2014 р скарга № 47306/07, § 53, і рішення у справі «Делійоргйі проти Албанії» (Delijorgji v.Albania) від 28 квітня 2015 року, скарга № 6858/11, § 75) вважається, що домашній арешт, беручи до уваги ступінь обмеження і міру вираженості, є позбавлення волі за змістом статті 5 Конвенції
Дійсно, в більшості випадків, домашній арешт має на увазі меншу кількість обмежень і менший ступінь страждань і незручностей для затриманого, ніж звичайне утримання під вартою у відповідній установі. Це пов`язано з тим, що утримання під вартою вимагає інтеграції людини в нове, а іноді вороже середовище, передбачає спільні дії і користування ресурсами з іншими ув`язненими, дотримання дисципліни і має на увазі цілодобове спостереження з боку влади. Наприклад, затримані не можуть вільно вибирати, коли їм лягати спати, їсти, займатися особистою гігієною або здійснювати прогулянки на свіжому повітрі або займатися іншими видами діяльності. Тому, коли людина стикається з вибором між триманням під вартою і домашнім арештом, як у цій справі, більшість людей, як правило, вибирають останнє.
Проте Європейський Суд зазначає, що в «принципах Летельє» не було проведено жодної різниці між режимами різних видів запобіжних заходів (див. § 92 цієї Постанови). Європейський Суд також нагадує, що в справі «Лавентс проти Латвії» …, коли Європейському Суду було запропоновано вивчити підстави, що стосуються справи й достатні для позбавлення заявника свободи до суду на значний термін, влада держави-відповідача безуспішно наводила аргументи про те, що до оцінки підстав оспорюваних обмежень свободи повинні застосовуватися різні критерії, оскільки заявник утримувався під вартою не тільки в тюрмі, а й під домашнім арештом, і в лікарні. Європейський Суд відхилив цей довід, заявивши, що стаття 5 Конвенції не регулює умови утримання під вартою, пославшись на підхід, який використовували в наведеному вище Постанові Європейського Суду у справі «Манчіні проти Італії» та інших справах, зазначених в ньому. Далі Європейський Суд уточнив, що поняття «ступінь обмеження» та «інтенсивність обмеження» у прецедентній практиці, як критерії застосовності статті 5 Конвенції, відносилися виключно до ступеня обмеження свободи пересування, а не до відмінностей в комфорті або у внутрішньому розпорядку в різних місцях утримання під вартою. Таким чином, Європейський Суд продовжив застосовувати єдиний критерій для всього терміну позбавлення волі, незалежно від місця, де заявник утримувався під вартою.

Окрім того, як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, серед …видів запобіжних заходів особливе місце займають домашній арешт та тримання під вартою, оскільки вони пов`язані з обмеженнями конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту полягає в обмеженні свободи пересування підозрюваного, обвинуваченого шляхом його ізоляції у житлі через заборону залишати його цілодобово або у певний період доби; домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі; строк тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців; у разі необхідності продовження цього строку можливе за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 Кодексу (частини перша, друга, шоста статті 181 Кодексу).
Тримання під вартою є найбільш суворим запобіжним заходом, пов`язаним із позбавленням особи свободи, який полягає в примусовій ізоляції підозрюваного, обвинуваченого шляхом поміщення його в установу тримання під вартою на певний строк із підпорядкуванням режиму цієї установи…
Отже, обґрунтованість застосування запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, зокрема домашнього арешту та тримання під вартою, має піддаватися судовому контролю через певні проміжки часу, періодично об`єктивним та неупередженим судом на предмет перевірки наявності чи відсутності ризиків, за яких вказані запобіжні заходи застосовуються, у тому числі при закінченні досудового розслідування, коли деякі ризики вже можуть зникнути.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді саме про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні.
Таким чином, аналіз вищенаведеного свідчить про те, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, як і тримання під вартою, є видами запобіжних заходів у кримінальному провадженні, які пов`язані з обмеженнями конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 4-р/2019 від 13 червня 2019 року …. положення статей 3, 21, 29 Конституції України у системному зв`язку з частиною першою статті 55 зобов`язують орган законодавчої влади при здійсненні регулювання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність у кримінальному судочинстві гарантувати такій особі право на судовий захист, у тому числі можливість оскарження в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, з обов`язковим збереженням справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, дотриманням вимог процесуальної дієвості, ефективності, швидкості процесу тощо.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, ухвала суду про застосування/продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у провадженні Святошинського районного суду м. Києва перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 - кожного - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 365; ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 258; ч. 4 ст. 41, ст. 340; ч. 4 ст. 41, пп. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 15, пп.1, 5, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 262 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 365; ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 258; ч. 4 ст. 41, ст. 340; ч. 4 ст. 41, пп. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 15, пп. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України; ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 365; ч. 4 ст. 41, ч. 3 ст. 258; ч. 4 ст. 41, ст. 340; ч. 4 ст. 41, пп. 1, 5, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 15, пп.1, 5, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 263 КК України.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання захисту обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про скасування раніше обраного щодо них запобіжного заходу у виді тримання під вартою, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну такого запобіжного заходу на більш м`який; задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні та продовжено строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожному - до 16 лютого 2020 року включно; обвинуваченому ОСОБА_9 змінено раніше обраний запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт до 19 лютого 2020 року включно, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України; обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, залишено без змін до 19 лютого 2020 року включно.

Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст.9 КПК України.

Відмовляючи у задоволення клопотання сторони захисту та задовольняючи копотання прокурора, суд першої інстанції виходив з того, що прокурором доведено обставини, які й з перебігом часу свідчать про наявність обґрунтованої підозри, повідомленої обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Також обґрунтованою є підозра щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , однак, в значно меншому обсязі з наведенням мотивів, викладених в ухвалі суду від 16 липня 2019 року і з часом не змінилися.
Що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 суд дійшов висновку, що, не зважаючи на подані стороною обвинувачення дані щодо його участі у подіях на вулиці Інститутська ранком 20 лютого 2014 року в складі озброєного підрозділу РСП ПМОП «Беркут», протягом тривалого часу прокурором не подано вагомих доказів, які могли б переконати об`єктивного спостерігача у тому, що конкретно ОСОБА_9 міг вчинити поставлені йому у провину особливо тяжкі суспільно небезпечні діяння, пов`язані із насильством над цивільними особами, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що прокурором доведено обставини, які з перебігом часу свідчать про наявність значно меншої за обсягом обґрунтованої підозри, повідомленої обвинуваченому ОСОБА_9 , оскільки прокурором не доведено обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри, повідомленої цій особі у вчиненні особливо тяжких насильницьких злочинів - умисних вбивств та замахів на такі вбивства, отже наявна підозра штучно обтяжена вказаним обвинуваченням.
Одночасно суд дійшов висновку, що продовжує залишатися реальним ризик того, що кожний з обвинувачених, опинившись на волі, зможе ухилитися від суду та не виконати його процесуальні рішення (ризик переховування). Фактичні обставини, якими суд раніше обґрунтовував існування такого ризику (характер групових протиправних дій, в яких вказані особи обвинувачуються, та тяжкість покарання, яке їм загрожує у разі визнання їх винуватими у злочинах; ухилення від слідства та суду інших осіб, які також підозрюються у вчиненні дій, що ставляться обвинуваченим у провину, і на даний час переховуються на території іншої держави, отримавши в надзвичайно стислі строки її громадянство), своєї актуальності не втратили. Обвинуваченим висунуте обвинувачення у вчиненні як тяжких, так й особливо тяжких насильницьких злочинів (ст. 12 КК України), а відтак суд присяжних вважає доведеним те, що стосовного кожного з обвинувачених, хоча стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у меншому обсязі, існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України (ризик переховування).
При цьому, оцінюючи реальність вказаного ризику, суд взяв до уваги процесуальну поведінку інших пов`язаних аналогічним обвинуваченням осіб, негативний характер якої (ухилення від слідства та суду) був очевидним і змушував суд обирати адекватні процесуальні запобіжники. Однак, акцентував увагу на позитивну процесуальну поведінку після звільнення з під варти обвинуваченого ОСОБА_8 , попередньо існуючі ризики щодо якого виявилися ілюзорними.
Суд присяжних прийняв до уваги дані про особу кожного з обвинувачених окремо, які не змінилися і які прийняв до уваги при вирішенні питання про необхідний та допустимий обсяг обмеження прав вказаних громадян для цілей даного провадження.
Суд також взяв до уваги абсолютно позитивні за своїм підсумком дані про особу ОСОБА_9 , зазначивши, що вони детально викладені в попередніх судових рішеннях з аналогічного питання і на даний час не змінилися, його стійкі соціальні зв`язки, наявність утриманців та поручителів за його поведінку, статус учасника бойових дій, добросовісну процесуальну поведінку в суді, а також те, що він після подій 20 лютого 2014 року до моменту його затримання, тобто тривалий час (більше року) і в умовах кримінального переслідування інших співслужбовців, не здійснював жодних спроб ухилитися від слідства, виконував свої службові обов`язки в зоні проведення АТО, а також строк його перебування під вартою, який перевищує чотири з половиною роки. Окрім того, суд врахував, що сторона обвинувачення не довела обставини, які свідчать про недостатність застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику ухилення з його боку (п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України).
З огляду на наведені обставини суд дійшов висновку про продовження раніше обраного щодо обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки відсутні підстави вважати, що всі інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, у тому числі й домашній арешт, враховуючи наявний ризик переховування, можуть на даному етапі забезпечити виконання вказаними обвинуваченими процесуальних обов`язків, що випливають із ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду.
Також суд дійшов висновку про необхідність зміни раніше обраного щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під варту на більш м`який - цілодобовий домашній арешт, оскільки наявні підстави вважати, що вказаний (менш суворий) запобіжний захід здатний забезпечити виконання вказаним обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають із ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду.
Судом також продовжено раніше обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби без зміни його умов, оскільки відсутні підстави вважати, що всі інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, у тому числі особисте зобов`язання, враховуючи наявний ризик, можуть на даному етапі забезпечити виконання вказаним обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають із ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду.

Переглядаючи судове рішення в межах поданих апеляційних скарг, перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів враховує, що в контексті п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини «Александер Макаров проти Росії» (справа N 15217/07, 12 березня 2009 року) національні органи влади зобов`язані проаналізувати особисті обставини особи докладніше та навести на користь тримання її під вартою конкретні підстави, підкріплені встановленими в судовому засіданні доказами.
Суд, в свою чергу повинен ретельно дослідити наявні докази вказаних ризиків, проаналізувати, дати належну оцінку в кожній конкретній справі. Це узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні у справі «Геращенко проти України» (заява № 20602/05) від 7 листопада 2013 року (остаточне 7 лютого 2014 року) (пп.98-103) зазначив наступне:
Згідно з вказаним рішенням Суд нагадує, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою розумною, не можна вирішувати абстрактно. Наявність підстав для тримання обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі з урахуванням її особливостей. Продовжуване тримання під вартою може бути виправданим заходом у тій чи іншій справі лише за наявності справжніх ознак того, що цього дійсно вимагає інтерес суспільства, який не зважаючи на існування презумпції невинуватості переважає правило про забезпечення права на свободу, закріплене в статті 5 Конвенції (див., серед інших джерел, рішення у справах «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland) [ВП], заява № 30210/96, пп. 110 et seq., ECHR 2000-ХІ, та «Ідалов проти Росії» (Idalov v. Russia) [ВП], заява № 5826/03, п. 140, від 22 травня 2012 року).
Тривале існування обґрунтованої підозри у вчиненні затриманою особою злочину є обов`язковою і неодмінною умовою (sine qua non) законності її продовжуваного тримання під вартою. Але із закінченням певного періоду часу такої підозри вже недостатньо. У таких випадках Суд має встановити, чи продовжують виправдовувати позбавлення свободи особи інші підстави, наведені судовими органами. Якщо такі підстави є «відповідними» і «достатніми», Суд має також з`ясувати, чи виявили відповідні органи державної влади «особливу старанність» під час цього провадження (див. рішення у справі «Лабіта проти Італії» (Labita v. Italy) [ВП], заява № 26772/95, пп. 152 та 153, ECHR 2000-IV,та вищезазначене рішення у справі «Ідалов проти Росії» (Idalov v. Russia), п. 140). Обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою - незалежно від того, наскільки коротким він є, - має бути переконливо доведено органами державної влади (див. рішення у справі «Шишков проти Болгарії» (Shishkov v. Bulgaria), заява № 38822/97, п. 66, ECHR 2003-І). Визначаючи доцільність звільнення або подальшого тримання особи під вартою, відповідні органи державної влади зобов`язані розглянути також альтернативні заходи забезпечення її явки до суду (див. рішення від 21 грудня 2000 року у справі «Яблонський проти Польщі» (Jablonski v. Poland), заява № 33492/96, п. 83).
Відповідальність покладається у першу чергу на національні судові органи, щоб у кожному конкретному випадку гарантувати, що тримання підозрюваного під вартою не перевищуватиме розумного часу. З цією метою вони повинні, належним чином враховуючи принцип презумпції невинуватості, розглянути усі факти, які свідчать «за» і «проти» існування публічного інтересу, який виправдовує відступ від норми статті 5 Конвенції, та повинні навести їх у своїх рішеннях щодо клопотань про звільнення з-під варти. По суті, саме на основі наведених в таких рішеннях підстав та встановлених фактів, на які посилався заявник у своїх скаргах. Судові належить вирішити, чи було порушення пункту 3 статті 5 Конвенції (див. вищезазначене рішення у справі «Ідалов проти Росії» (Idalov v. Russia), п. 141, в якому в якості прикладу міститься посилання на рішення у справі «Маккей проти Сполученого Королівства» (McKay v. the United Kingdom) [ВП], заява № 543/03, п. 43, ECHR 2006-Х).
Це означає, що кожного разу, коли суд має винести рішення щодо доцільності продовження досудового тримання під вартою, він повинен заново оцінити підстави для подовження такого запобіжного заходу. У разі, коли суд продовжує тримання під вартою, кожного разу використовуючи схожі, не кажучи вже про шаблонні, формулювання, не демонструючи, що він насправді приділяє увагу плинові часу, вимоги пункту 3 статті 5 Конвенції не дотримуються (див. рішення у справах «Мансар проти Туреччини» (Mansur v. Turkey), від 8 червня 1995 року, п. 55, Series А № 319 В; «Свіпста проти Латвії» (), заява № 66820/01, п. 109, від 9 березня 2006 року, та «Тїрон проти Румунії» (Tiron v. Romania), заява № 17689/03, п. 39, від 7 липня 2009 року).
Суд часто констатує порушення пункту 3 статті 5 Конвенції у справах щодо України у зв`язку з тим, що навіть коли йдеться про тривалі строки тримання під вартою, національні суди часто обґрунтовують продовження строку тримання заявника під вартою однаковими підставами протягом всього періоду ув`язнення….. (див., наприклад, рішення у справах «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02, пп. 59-61, від 6 листопада 2008 року, та «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), заява № 40107/02, пп. 80-81 і 99, від 10 лютого 2011 року).
…. Національні суди також на жодній стадії провадження не розглядали будь-які альтернативні запобіжні заходи замість тримання під вартою.

З огляду на стадію кримінального провадження, в якому обвинуваченим вже висунуто обвинувачення і триває судовий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не досліджує питання, пов`язані з оцінкою доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності, а перевіряє лише висновки суду на предмет наявності ризиків.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству.
Відповідно до змісту ухвали, яка наразі оскаржується, приймаючи рішення за клопотаннями прокурора про продовження обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обвинуваченому ОСОБА_8 домашній арешт, змінивши обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, а також відмовляючи у задоволенні клопотань сторони захисту про скасування обвинуваченим запобіжного заходу, суд мотивував свої рішення наявністю ризику переховування, який не зменшився, з посиланням на те, що фактичні обставини, якими суд раніше обґрунтовував існування такого ризику (характер групових протиправних дій, в яких вказані особи обвинувачуються, та тяжкість покарання, яке їм загрожує у разі визнання їх винуватими у злочинах; ухилення від слідства та суду інших осіб, які також підозрюються у вчиненні дій, що ставляться обвинуваченим у провину, і на даний час переховуються на території іншої держави, отримавши в надзвичайно стислі строки її громадянство), своєї актуальності не втратили.
Однак, колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції.
Дійсно, однією з обставин, яка має враховуватись судом при оцінці ризику переховування, є суворість покарання, яке загрожує особі у випадку визнання її винною. Разом з тим, ризик переховування обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення в справі «Панченко проти Росії»).
Окрім того, відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а відтак дії інших осіб не можуть бути підставою для визначення ризику переховування обвинуваченими у даному кримінальному провадженні.
Також колегія суддів враховує, що судом не взято до уваги тривалість перебування під вартою обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з 3 квітня 2014 року, ОСОБА_7 з 26 червня 2015 року, ОСОБА_9 з 23 лютого 2015 року до 19 грудня 2019 року, ОСОБА_8 з 23 лютого 2015 року по 16 липня 2019 року, до яких, у разу визнання їх винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та призначенні покарання, можуть бути застосовані положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VII, відповідно до якого зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Паскал проти України» (заява № 24652/04) від 15 вересня 2011 року (остаточне 15 грудня 2011 року) п. 49, Суд, …враховуючи загальні принципи, встановлені практикою Суду (див. рішення в справах «І.А. проти Франції» (I.A. v. France), Reports of Judgments and Decisions 1998-VII, n. 102, від 23 вересня 1998 року; «Лабіта проти Італії» (Labita v. Italy) [ВП], заява № 26772/95, п. 153, ECHR 2000-IV; «Іловецький проти Польщі» (Ilowiecki v. Poland), заява № 27504/95, п. 61, від 4 жовтня 2001 року), … зазначив, що строк тримання заявника під вартою до постановлення вироку судом, який становив більше п`яти років, є особливо тривалим. … враховуючи строк тримання заявника під вартою, Суд вважає, що компетентні органи влади повинні були чітко навести інші підстави, які б виправдовували тримання його під вартою протягом усього періоду, що розглядається.
Враховуючи вказані обставини, тривалість виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , без урахування зменшення ризиків з часом, колегія суддів доходить висновку, що таку тривалість тримання обвинувачених під вартою не можна вважати виправданою, оскільки мотиви й підстави повинні відповідати вимогам Конвенції та усталеній практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якими міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може бути виправдана очікуваним покаранням у вигляді позбавлення волі.
Окрім того, на думку колегії суддів, прокурором не підтверджена можливість обвинувачених ухилитися від суду та знищити або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки справа вже тривалий час слухається судом, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про недоведеність прокурором наявності всіх обставин, передбачених частиною першою статті 194 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що відсутні підстави вважати, що відносно обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 дієвим буде лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Під час апеляційного розгляду з пояснень учасників встановлено, що на даний час у кримінальному провадженні допитані потерпілі, свідки сторони обвинувачення, досліджені надані стороною обвинувачення та потерпілими докази, та суд присяжних перейшов до допиту свідків захисту.
Окрім того колегія суддів враховує, що всі обвинувачені підтримують відносини з родинами, обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, обвинувачений ОСОБА_9 має на утриманні одну малолітню дитину, що свідчить про міцність соціальних зв`язків, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мають статус учасників бойових дій, обвинувачені мають постійне місце проживання, раніше не судимі, позитивно характеризуються по службі та у побуті, що зафіксовано на технічному засобі фіксування кримінального провадження, а також в ухвалі суду від 23 лютого 2016 року. Також колегія суддів враховує позицію сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду, яка просила задовольнити апеляційні скарги обвинувачених.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що характер висунутого обвинуваченим обвинувачення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання кожного з них винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень не дають підстав для задоволення апеляційних вимог обвинувачених, які порушують питання виключно про скасування ухвали суду першої інстанції та скасування будь-якого запобіжного заходу.
Разом з тим, виходячи з відсутності обставин необхідності обмеження права на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист праві основоположних свобод людини, колегія суддів доходить висновку, що належна процесуальна поведінка обвинувачених може бути забезпечена застосуванням менш суворого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, оскільки у провадженні суду першої інстанції продовжує перебувати кримінальне провадження, розгляд якого не закінчений.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування ухвали суду та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченим запобіжного заходу та застосуванням щодо кожного з обвинувачених запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з покладенням на кожного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинувачених підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 176-179, 194, 196, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року, якою клопотання захисту обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про скасування раніше обраного щодо них запобіжного заходу у виді тримання під вартою, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну такого запобіжного заходу на більш м`який, залишено без задоволення, та задоволено клопотання прокурора про продовження тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 : запобіжний захід щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без зміни, продовжено строк тримання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожного - під вартою на 60 днів, тобто включно по 16 лютого 2020 року. Задоволено частково клопотання захисту обвинуваченого ОСОБА_9 про скасування раніше обраного щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 тримання під вартою залишено без задоволення. Змінено раніше обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_9 тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт по 19 лютого 2020 року включно, запобіжний захід щодо ОСОБА_8 домашній арешт залишено без зміни та продовжено строк домашнього арешту щодо ОСОБА_8 на два місяці, тобто включно до 19 лютого 2019 року, з покладенням на обвинувачених ОСОБА_74 та ОСОБА_8 кожного - строком на 2 місяці обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 запобіжного заходу тримання під вартою, обвинуваченому ОСОБА_8 домашнього арешту, - відмовити, клопотання захисників про скасування запобіжних заходів щодо обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ОСОБА_75 задовольнити частково.
Змінити запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - з тримання під вартою на особисте зобов`язання, обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , - з домашнього арешту на особисте зобов`язання.

Покласти на обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 кожного обов`язкі, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати на виклики до суду за кожною вимогою суду;
- не відлучатися без дозволу суду із населеного пункту, в якому кожний з них проживає чи перебуває;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Роз`яснити обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 кожному, що в разі невиконання вищевказаних обов`язків, до них може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і може бути накладене грошове стягнення в розмірі: від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2-х розмірів мінімальної заробітної плати.

Обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 - звільнити з під-варти із Державної установи «Київський слідчий ізолятор».

Контроль за виконанням особистого зобов`язання обвинуваченими покласти на прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

___________________________ ______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_76