Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 29 листопада 2019 року,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вище зазначену ухвалу скасувати, як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 про продовження строку тримання підозрюваної ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під домашній арешт у визначений період доби строком на 2 місяці з покладенням ряду обов`язків. Апеляційну скаргу мотивує, тим що зазначене клопотання було внесено прокурором з порушенням строку встановленого ч.1 ст.199 КПК України, зокрема пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме було внесено до Корольовського районного суду м. Житомира 25.11.2019 р., в той час як строк дії попередньої ухвали Корольовського районного суду м. Житомира закінчувався 29.11.2019 р.
Звертає увагу на те, що 25.11.2019 року прокурор прокуратури Житомирської області звернувся до суду з клопотанням про продовження застосування до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічній час.
Однак, строк дії попередньої ухвали Корольовського районного суду м.Житомира закінчувався 29.11.2019.
Відповідно до норм ч.1 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку запобіжного заходу подається до суду не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали.
Тобто, зазначене клопотання було внесено прокурором з порушенням строку встановленого ч.1 ст.199 КПК України.
Крім того, заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_10 27.11.2019 р. продовжено строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні до шести місяців, тобто до 02.02.2020 р.
Звертаючись до слідчого судді з відповідним клопотанням прокурор прокуратури Житомирської обл. керувався, зокрема і положеннями ст.ст. 219, 294, 295 КПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147-УІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». Зазначені зміни внесені підпунктами 14, 20 пункту 7 параграфа 1 розділу 4 Закону № 2147-VIII.
Разом з тим, відповідно до пункту 4 параграфу 2 Розділу 4 Перехідних положень цього Закону підпункти 11-27 пункту 7 параграфу 1 розділу 4 (зміни до статей 219, 294, 295 КПК) вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Вказаний закон України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 р. набрав чинності з дня початку роботи Верховного Суду, визначеного рішенням його Пленуму, тобто з 15.12.2017 р., а отже вищезазначені зміни введено в дію з 15.03.2018 року.
Відповідно витягу з ЄРДР доданого до клопотання вбачається, що кримінальне провадження, в рамках якого подається клопотання слідчого про продовження строку тримання ОСОБА_7 під домашнім арештом в певний період доби, зареєстроване в ЄРДР 15.03.2018 р. о 17:55:12 год.. Тому здійснення процесуальних дій щодо порядку продовження строку досудового розслідування має здійснюватися відповідно до процедури, передбаченої редакцією КПК України після набуття чинності змін внесених Законом №2147-VІІІ.
Звертає увагу, що у витягу з ЄРДР даного кримінального провадження внесено відомості за 8 епізодами кримінальних правопорушень. Однак, ОСОБА_11 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за 2 епізодами, які внесені до ЄРДР після 15.03.2018 р.
Відтак, з 02.08.2019 р. і до тепер повідомлення про нову підозру чи зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_12 не вручались. Враховуючи те, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 15.03.2018 р., (за повідомленням про підозру ОСОБА_12 23.11.2018 p., 02.08.2019 p.), тобто після введення в дію змін згідно із законом №2147-VIII від 03.10.2017 р., у даному кримінальному провадженні необхідно застосовувати положення КПК в редакції вказаного Закону. Відповідно до вказаних змін, питання щодо продовження строку досудовою розслідування відноситься до повноважень слідчого судді, а не прокурора.
За змістом ст. 294 КПК України (із внесенням змін Законом № 2147- VIII) якщо досудове розслідування не можливо закінчити у строк, зазначений у ст.219 КПК України, вказаний строк може бути неодноразово продовжений слідчим суддею за клопотанням прокурора.
Як вбачається із матеріалів провадження, строк досудового розслідування було продовжено 27.11.2019 р. заступником прокурора Житомирської обл. області до шести місяців.
Оскільки прокурор після внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочину 15.03.2018 р. не мав повноважень продовжувати строк досудового розслідування до шести місяців, так як це віднесено до повноважень слідчого судді, то постанова від 27.11.2019 р. не відповідає вимогам закону, а отже, строк досудового розслідування не є продовженим. Поза межами строку досудового розслідування не може бути застосовано заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжні заходи.

Згідно оскарженої ухвали, слідчим суддею Корольовського районного суду м.Житомира від 29 листопада 2019 року у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000072 від 15.03.2018, про продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовлено.
Застосувано відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, що полягає у покладенні на підозрювану наступних обов`язків:
-прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, або суду залежно від стадії досудового розслідування кримінального провадження;
-не відлучатись із м. Житомир без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд, залежно від стадії кримінального провадження, про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-здати на зберігання до органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон.
Встановлено строк дії обов`язків, покладених на підозрювану ОСОБА_7 до 29.01.2020.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 та підозрюваної ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Виходячи з вимог ст.370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з ч.1 ст.176 КПК України запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.

Відповідно до ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статі 184 цього Кодексу повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з?явились нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
У відповідності до вимог ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищення, схову або спотворення будь-яких речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчиняти інше кримінальне правопорушення або продовжити правопорушення, в якому підозрюється.
Відповідно до вимог ст.178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров?я підозрюваного; міцність соціальних зв?язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
З норм ч.ч.1, 2 ст.179 КПК України вбачається, що особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу. Підозрюваному, обвинуваченому письмово під розпис повідомляються покладені на нього обов`язки та роз`яснюється, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно клопотання прокурор ставить питання про продовження застосування до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час, із забороною залишати житло у період з 22 год. по 06 год., строком на два місяці, з покладенням ряду обов`язків.

Як вбачається з клопотання, СУ ГУНН в Житомирській області проводиться досудове розслідування, кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000072 за підозрою ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інших у незаконному придбані у ОСОБА_7 невстановленої слідством кількості особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вказані обставини органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України.

02.08.2019 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 307 КК України.

Подане клопотання обґрунтовувалось наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, можливістю переховуватися від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню, а саме незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадження, а також перебуваючи на волі, може продовжити свою злочинну діяльність, а саме вчиняти інші кримінальні правопорушення.

Також прокурор вказувала, що визначений ухвалою строк перебування підозрюваної ОСОБА_7 під домашнім арештом у даному кримінальному провадженні закінчується 29.11.2019, однак, завершити досудове розслідування до вказаного строку не представляється можливим, оскільки необхідно виконати ряд слідчих та процесуальних дій, без проведення яких неможливо завершити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при застосуванні запобіжного заходу, дотримався вимог ст.ст. 132, 176-178, 181, 194 КПК України.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, зокрема, у тому що своїми умисними діями, які виразились у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, яке згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, прокурором доведено наявність обставин, які переконали б неупередженого спостерігача, що ОСОБА_11 може бути причетною до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що підтверджується, зокрема: протоколом обшуку від 02.08.2019; висновком експерта № 2/691 від 02.08.2019; оглядом місця події від 23.11.2018; висновком експерта №2/1067 від 15.01.2019 відповідно до якого вилучена речовина є наркотичним засобом; ін.

Відносно підозрюваної ОСОБА_7 ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 03.08.2019 у справі 296/7538/19 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час, до 01.10.2019.

Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 30.09.2019 у справі 296/9548/19 відносно підозрюваної ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час, до 29.11.2019.

Постановою заступника прокурора Житомирської обласні ОСОБА_10 від 27.11.2019 продовжено строк розслідування у кримінальному провадженні №0000072 від 15.03.2018 до шести місяців, тобто до 02.02.2020.

Апеляційні доводи адвоката ОСОБА_6 про те, що клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час відносно ОСОБА_7 було внесено прокурором з порушенням строку встановленого ч.1 ст.199 КПК України є безпідставними з наступних підстав.
Клопотання прокурора про продовження строку тримання під домашнім арештом відносно підозрюваної ОСОБА_7 отримано судом першої інстанції 25.11.2019 року.

Відповідно до ч.1 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами, що вказане клопотання прокурором подано до суду за чотири дні до закінчення дії попередньої ухвали слідчого судді, проте зазначене порушення не є істотним та таким, що тягне за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді.

При цьому судова колегія враховує практику Європейського Суду з прав людини, що наведена в чисельних рішеннях («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано встановив відсутність підстав для продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час та про наявність підстав для застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, який є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної з покладенням ряду обов`язків згідно із ч.5 ст. 194 КПК України, строком на 2 місяці в межах продовження строків досудового розслідування, яке на думку апеляційного суду буде достатнім для запобігання ризикам передбаченим ст.177 КПК України.
Так, слідчим суддею взятого до уваги доводи прокурора щодо наявності ризиків, передбачених п.1, 3, 5 ст. 177 КПК України, а саме: можливість переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадження, а також можливість вчиняти інші кримінальні правопорушення. Однак, доведеними є лише існування ризиків, передбачених п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, можливість впливати на свідків, яким відомі обставини вчинення нею злочину, інших підозрюваних у кримінальному провадженню та недоведеним слідчим та прокурором існування інших ризиків, передбачених п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

При зміні запобіжного заходу, відповідно до ст.178 КПК України, слідчим суддею було враховано дані про особу підозрюваної, а саме, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання, працевлаштована, одружена, що свідчить про міцність соціальних зав`язків, має на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження, обраний відносно неї раніше запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час не порушувала.

Прокурором не доведено та у судовому засіданні не встановлено об`єктивних даних, які б свідчили про те, що забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної ОСОБА_7 можливо виключно в умовах домашнього арешту в нічний час доби.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладанням обов`язків визначених ст. 194 КПК України, оскільки встановлені судом обставини достатньо переконливо підтверджують достатність такого виду забезпечення кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що клопотання прокурора прокуратури Житомирської області про продовження строку тримання ОСОБА_7 під домашнім арештом в певний час доби подане поза межами досудового розслідування з порушенням норм чинного законодавства не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, підпунктами 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 внесено зміни у статтю 219 КПК України та встановлено новий порядок та строки продовження строків досудового розслідування.

При цьому, пунктом 4 § 2. Прикінцеві положення Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 врегульовано, що підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу Закону вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Враховуючи, що Закон України № 2147-VІІІ від 03.10.2017, який відповідно до Прикінцевих Положень набрав чинності з дня початку роботи Верховного Суду, визначеного рішенням його Пленуму відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», тобто - 15.12.2017, то відповідно днем введення в дію положень підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу Закону є 16.03.2018 (три місяці після набрання чинності цим Законом)

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що положення статті 219 в редакції підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 не застосовуються до кримінального провадження №0000072, відомості до якого були внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.03.2018, тобто до моменту введеня в дію вказаних положень Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017.

На переконання колегії суддів саме запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту є достатнім для забезпечення виконання підозрюваною ОСОБА_7 процесуальних обов`язків та забезпечить запобігання ризикам, передбачених статтею 177 КПК України.
При апеляційному розгляді будь-яких порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали суду, не встановлено.
За вказаних обставин, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 29 листопада 2019 року, якою застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням відповідних процесуальних обов`язків до 29.01.2020, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :