У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002267, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено до набрання вироком законної сили продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Початок відбування ОСОБА_5 строку покарання рахувати з дня його затримання 17.12.2019 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що вирок є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зауважує, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, яка полягала у не встановленні дійсного розміру завданої шкоди за епізодом таємного викрадення майна ТОВ «АТБ-Маркет».
Відмічає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про виклик свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , мотивуючи це тим, що вони є свідками обвинувачення, а прокурор не наполягав на їх допиті, оскільки така відмова свідчить про порушення його права на захист, що позбавило його можливості ставити питання зазначеним особам.
Наголошує на тому, що призначене покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, а з урахуванням обставин вчиненого злочину, даних, що характеризують його особу, вважає за можливе призначити менш суворе покарання, із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.11.2019 р. об 11.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ» за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 342/5, шляхом вільного доступу, з торгівельних прилавків супермаркету повторно таємно викрав належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме 2 яйця «Ferrero» «Kinder Surprise» Maxi, вартістю 99,08 грн. кожне, загальною вартістю 198,16 грн. та шампунь-бальзам «Head and Shoulders» вартістю 64,92 грн. Сховавши товар під одяг, ОСОБА_5 не розрахувався за нього, з місця події зник з викраденим майном, розпорядившись ним за власним розсудом, чим заподіяв ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 263,08 грн.
28.11.2019 р. о 15.27 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, з торгівельних прилавків магазину повторно таємно викрав належне ФОП ОСОБА_11 майно, а саме: крем для обличчя «Nivea», вартістю 79,90 грн. та 2 зубні пасти «Lacalut sensitive», вартістю 68,50 грн. кожна, загальною вартістю 137 грн. Сховавши товар під одяг, ОСОБА_5 не розрахувався за нього, з місця події зник з викраденим майном, розпорядившись ним за власним розсудом, чим заподіяв ФОП ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 216,90 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У відповідності до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК України це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
За змістом ст. 314 КПК України, отримавши обвинувальний акт, суд першої інстанції має провести підготовче судове засідання, під час якого, зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, зокрема, про призначення судового розгляду.

Аналіз змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_5 свідчить про те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить усіх складових, визначених кримінальним процесуальним законом, і, суд першої інстанції такі порушення, в підготовчому судовому засіданні, при вирішенні питання стосовно можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, залишив поза увагою.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що розгляд кримінального провадження, за відсутності належно висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_5 , в тому числі і його право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Наведене порушення при складанні обвинувального акту апеляційний суд вважає істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законний і обґрунтований вирок.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також брати участь у судовому провадженні.
Згідно з ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 58 КПК України, потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно зі ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інтереси потерпілих ТОВ «АТБ-Маркет» та ФОП « ОСОБА_11 » представляли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відповідно. Справа призначалась на 15.01.2020 р., 22.01.2020 р., 04.03.2020 р. та 16.04.2020 р., про що вказані особи не повідомлялись у встановленому законом порядку, за виключенням судового засідання, призначеного на 15.01.2020 р., про що представники потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомлені в телефонному режимі. Водночас, ані ТОВ «АТБ-Маркет», ані ФОП « ОСОБА_11 » взагалі не повідомлялись про розгляд кримінального провадження.
Вказані обставини свідчать про допущенні судом першої інстанції порушення прав потерпілих та їх представників, визначених законодавством, зокрема, право бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, що підлягає усуненню в ході нового судового розгляду.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції, з урахуванням того, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишався без змін, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_5 від суду, обвинуваченого у вчиненні злочину середньої тяжкості, вважає за необхідне продовжити відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 23 серпня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3