Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 травня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000608 від 22 серпня 2018 року,

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Шостка Сумської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня його затримання 21 грудня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати, пов`язані із залученням експертів, у зв`язку з проведенням експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/943 від 19.09.2018 року у сумі 858, 00 грн., та експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №3/21 від 16.01.2019 року у сумі 1430, 00 грн., а разом 2288 гривень 00 копійок.
За вироком суду ОСОБА_6 , керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, за невстановлених слідством обставин, місця та часу незаконно придбав та зберігав при собі канабіс. В подальшому, 21 серпня 2018 року, приблизно о 13 год. 05 хв., знаходячись у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичних засобів, керуючись прямим умислом, незаконно збув вищевказаний, відповідно до висновку експерта та постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 1, Список №1, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, ? канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,54 г., ОСОБА_8 (анкетні дані якого було змінено та застосовано заходи безпеки), продавши останньому за ціною 200 грн. та яку в покупця було вилучено працівниками поліції.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_6 , керуючись прямим умислом та корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, за невстановлених достовірно в ході досудового розслідування обставин, місця та часу, незаконно придбав та зберігав при собі у предметах одягу з метою збуту канабіс. В подальшому, 21 грудня 2018 року, приблизно о 12 год. 03 хв., знаходячись у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичних засобів, керуючись прямим умислом незаконно збув вищевказаний, відповідно до висновку експерта та згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 1, Список №1, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,23 г. ОСОБА_9 (анкетні дані якого було змінено та застосовано заходи безпеки), продавши останньому за ціною 1000 грн. та яку в покупця після збуту було вилучено працівниками поліції.
Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вказує, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 370 КПК України передчасно та необґрунтовано виніс обвинувальний вирок щодо нього за ч.2 ст. 307 КК України.

Зазначає, що вирішуючи під час ухвалення вироку питання допустимості наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 86, 87 КПК України не перевірив відповідність дій прокурора та органу досудового розслідування вимогам ст. ст. 251, 271 КПК України.

Вказує, що згідно інформації з матеріалів справи (зазначає, витяг з ЄРДР відсутній) відомості про злочин у кримінальному провадженні внесені до ЄРДР за № 0000608 від 22 серпня 2018 року, тобто досудове розслідування по першому епізоду розпочалось і проводилось до внесення відомостей у реєстр, що на думку, обвинуваченого, свідчить про недопустимість доказів, отриманих в рамках оперативної закупки від 21 серпня 2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 покликається і на неповноту розгляду справи судом першої інстанції, оскільки через відсутність відповідних витягів з ЄРДР не можливо достовірно встановити хто, коли та на якій підставі вносив відомості про злочини в спеціальний реєстр. Також обвинувачений зазначає, що в матеріалах провадження відсутні належні докази щодо факту внесення в ЄРДР відомостей про події 21 грудня 2018 року та відомості чи об`єднувались ці факти в одне провадження уповноваженою особою.

На думку обвинуваченого суд не спростував його і захисника тверджень про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також не можуть бути прийняті, оскільки вони під час подій займали посади оперуповноважених, приймали безпосередню участь в оперативних закупках, а тому є заінтересованими в результатах розгляду справи особами.

ОСОБА_6 зазначає, що враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами і не можуть вважатися допустимими доказами.

Просить вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 серпня 2019 року щодо нього за ч.2 ст. 307 КК України скасувати. Визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 ст.1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього кодексу та інших законів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 № 2135-XII з відповідними змінами, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні КС України визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить кодексу.

Статтею 8 закону №2135-XII установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 закону №2135-XII є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Так, суд першої інстанції, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів поряд з показаннями свідків, мотивував письмовими доказами, а також доданими до них фото та відеозаписами, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) дій, в тому числі й негласних слідчих дій, що містяться у матеріалах кримінального провадження, зокрема, як зазначено у вироку суду, матеріалами, отриманими в ході проведення оперативно-розшукових заходів оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора від 26 липня 2018 року, за якою прийнято рішення щодо оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів на суму 200 грн; матеріалами, отриманими в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, проведеної на підставі постанови прокурора від 03 грудня 2018 року в період з 04 грудня 2018 року по 03 січня 2019 року у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів із використанням грошових коштів у сумі 1000 грн.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Фактичні дані, одержані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, як документи в кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених законом «Про оперативно-розшукову діяльність», чого судом першої інстанції не досліджено та не дано відповідної оцінки.

Суд першої інстанції не переконався у відповідності зазначених доказів вимогам ст.86 КПК та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК (зокрема, матеріали оперативно-розшукової діяльності повинні бути отримані уповноваженими на це суб`єктами та з відомого, що може бути перевіреним, і не забороненого законом джерела; зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням установленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян).

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 убачається, що судом не було встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні в обґрунтування доведеності вини останнього, та відносно кого саме чи за яким фактом вносились відомості до ЄРДР у даному кримінальному провадженні.

В судовому засіданні при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку захисником ОСОБА_7 наголошено, що ні постанова про заведення оперативно-розшукової справи, ні витяг з ЄРДР, відомості у який про кримінальне провадження за № 0000608 були внесені, як вбачається з матеріалів провадження, зокрема і зазначено у вироку суду першої інстанції, 22 серпня 2018 року, поряд з тим, що оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_6 була проведена, зокрема, 21 серпня 2018 року, у судовому засіданні суду першої інстанції не досліджувались.

Прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції не вказано причин відсутності в матеріалах даного кримінального провадження витягу з ЄРДР.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує у тому числі й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі ? це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином, що згідно ч.1 ст. 412 КПК України, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення
За наведеного, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності чи відсутності в його діях складу інкримінованих злочинів та підстав для закриття кримінального провадження.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України,колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 05 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3