ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000996 від 14.07.2017 року за апеляційною скаргою захисника Попової- ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 13 червня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чулим Новосибірської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстровано та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, на утриманні неповнолітня дитина 2009 року народження, раніше судимого: 1) вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.11.2015 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.313, ч.1 ст.70 до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.11.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено обраною до вступу вироку у законну силу.

Строк відбуття покарання встановлено обчислювати з 04.04.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 618 грн. 50 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

ЄУНСС: 725/2265/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/277/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Прийнято рішення щодо речових доказів по справі.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_8 в невстановленому органом досудового розслідування місці та невстановлений час, умисно, повторно, протиправно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - амфетамін, який в подальшому незаконно зберігав безпосередньо при собі. 13.07.2017 року близько 17 год. 30 хв., в м. Чернівці по вул. Винниченка, 20, працівниками патрульної поліції було зупинено ОСОБА_8 , в якого під час проведення зовнішнього огляду в пачці від сигарет «Parlament» було виявлено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору. 13.07.2017 року, в період часу з 18 год. 20 хв. по 18 год. 25 хв. в присутності понятих СОГ Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області було проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_8 було вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору. За результатами проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 637-Х від 17.08.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,3216 г.

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 червня 2018 року захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді та вичерпанням можливості їх отримати.

В своїй апеляції посилається на те, що в основу обвинувачення покладені суперечливі докази, отримані із порушенням процесуального законодавства. Вказує, що вина ОСОБА_8 не доведена поза розумним сумнівом стороною обвинувачення.

Стверджує, що оскільки пачку цигарок з наркотичною речовиною було вилучено з внутрішньої кишені штанів ОСОБА_8 , а тому такі дії працівників поліції виходить за межі поверхневого огляду.

Крім того вважає, що районним судом не було враховано тієї обставини, що в протоколі огляду місця події було зазначено, що в пачці з цигарками виявлено згорток з речовиною - порошок білого кольору, а відповідно до постанови про призначення судової експертизи наркотичних засобів від 14.07.2017 року слідчий зазначає, що порошкоподібна речовина рожевого кольору.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи сторони захисту щодо незаконності оскаржуваного вироку - такими, що заслуговують на увагу за наступних обставин.

Як убачається зі ст.23 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказує в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, допустив неповноту судового розгляду, належним чином не перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку усім доказам по даному кримінальному провадженню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено ряд порушень місцевим судом вимог чинного законодавства під час судового розгляду, що мало наслідком ухвалення судом оскаржуваного вироку, який підлягає скасуванню в апеляційному порядку, а саме :

- докази, надані стороною обвинувачення, стосовно вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення судом першої інстанції були досліджені поверхнево та їм не було надано належної оцінки;

Не дав ніякої оцінки суд першої інстанції і посиланням сторони захисту на те, що:

- працівники поліції фактично затримали ОСОБА_8 і незаконно провели його обшук за відсутності протоколу, складеного за правилами ст. 208 вказаного Кодексу;

- амфетамін був вилучений з правої внутрішньої кишені штанів ОСОБА_8 працівником поліції, однак у протоколі огляду місця події від 13.07.2017р. зазначено, що його вилучено під час огляду лісопосадки біля залізничного переїзду, що по вул. Вінниченко, 20 в м.Чернівці;

- протоколом огляду місця події встановлено, що в пачці із цигарками виявлено паперовий згорток з речовиною: порошок білого кольору, тоді як відповідно до постанови про призначення судової експертизи наркотичних засобів від 14.07.2017р. слідчий зазначає, що порошкоподібна речовина рожевого кольору та виявлена під час огляду місця події за адресою по вул. Немирівська, 20;

- обвинувачений ОСОБА_8 упродовж судового розгляду категорично заперечував вчинення ним інкримінованого злочину, наполягав на тому, що обвинувачення стосовно нього сфальшоване, а психотропну речовину було підкинуто поліціантами.

Отже, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п.1, 15, 16, 19 ч.1 ст.7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст.17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу перевірити доводи, зазначені в поданій апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_8 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на думку колегії суддів, підлягає продовженню ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів, оскільки продовжують існувати ризики, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 червня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: Судді:

________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2