Справа № 127/4018/18
Провадження №11-кп/801/879/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000318 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прага Республіки Чехія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.12.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., звільненого від відбування покарання згідно ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;

-за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік;
-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 24.01.2018 близько 12 год. 00 хв. перебуваючи на території ДП «Вінниця-Інформ-Ресурси», що по вул. Генерала Арабея, 17 в м. Вінниці, під час спілкування зі знайомим йому ОСОБА_9 , помітив у нього мобільний телефон марки «Sigma» модель «X-treme PQ24» в корпусі чорного кольору. ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом необхідності здійснення виходу до всесвітньої мережі «Інтернет», домовився з ОСОБА_10 про короткострокове користування його мобільним телефоном марки «Sigma» модель «X-treme PQ24», при цьому пообіцявши, що після використання поверне останньому мобільний телефон.
ОСОБА_11 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , довіряючи та будучи впевненим у добропорядності намірів останнього, надав йому для здійснення підключення до мережі «Інтернет» свій вищезазначений мобільний телефон.
ОСОБА_8 , отримавши мобільний телефон ОСОБА_12 , залишив територію ДП «Вінниця-Інформ-Ресурси», що по вул. Генерала Арабея, 17 в м. Вінниці, при цьому майно ОСОБА_12 останньому не повернув, з місця вчинення злочину зник. Мобільним телефоном ОСОБА_12 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду відповідно до висновку товарознавчої експертизи №766/18-21 від 13.02.2018 на суму 3610 грн. 52 коп.
Крім того, ОСОБА_8 29.06.2018, в денну пору доби, перебував на прилеглій території будинку АДРЕСА_2 , де тимчасово проживав в кімнаті гуртожитку з ОСОБА_13 . Під час спілкування із спільним знайомим ОСОБА_14 , який проживав у цьому ж гуртожитку, дізнався про те, що останньому потрібен телефон. В цей час в ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння коштами останнього. З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, шляхом обману під приводом купити ОСОБА_14 мобільний телефон в ломбарді, повідомив ОСОБА_14 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 1400 грн.
Цього ж дня, в кімнаті загального користування гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , довіряючи йому та будучи впевненим у добропорядності намірів останнього, передав йому власні грошові кошти в сумі 1400 грн. Після чого, ОСОБА_8 , отримавши грошові кошти від ОСОБА_14 , залишив територію гуртожитку.
Приблизно через тиждень, ОСОБА_8 приїхав до гуртожитку, де проживав ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 та повідомив останньому про необхідність додати ще 1000 грн. нібито для викупу телефону у зв`язку з його подорожчанням. З метою переконання у дійсності своїх намірів ОСОБА_8 залишив ОСОБА_14 свій мобільний телефон «Ірhonе-5S». В цей час ОСОБА_14 , вважаючи, що телефон дійсно міг подорожчати та довіряючи словам ОСОБА_8 , передав йому 1000 грн. Отримавши вказані кошти ОСОБА_8 , залишив гуртожиток.
В подальшому, приблизно через тиждень, ОСОБА_8 приїхав до гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_14 , і на прилеглій території повідомив ОСОБА_14 про необхідність повернення його телефону «Iphone-5S», з метою нібито здати його до ломбарду, а отримані грошові кошти повернути ОСОБА_14 , оскільки викупити телефон для останнього із ломбарду неможливо. Після цього ОСОБА_14 виніс із кімнати гуртожитку ОСОБА_8 телефон, який йому залишав останній, для його здачі в ломбард і повернення грошових коштів. Отримавши вказаний телефон, ОСОБА_8 разом із ним залишив територію гуртожитку та не повернув ОСОБА_14 кошти в розмірі 2400 грн., таким чином заволодівши ними, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок без застосування ст. 75 КК України та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 остаточно призначивши покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На думку прокурора, судом не враховано те, що ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість продовжував вчиняти нові умисні злочини одразу після звільнення від відбування покарання, що свідчить про те, що ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Міський суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого і вірно обрав остаточне покарання за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, тому підстав для призначення більш суворого покарання немає.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, не надав належної оцінки тому, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Крім того, обвинувачений вчинив злочин одразу після звільнення за попереднім вироком від відбування покарання по амністії.
Таким чином, застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покаранням є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019 щодо ОСОБА_8 в частині застосування ст. 75 КК України - скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України строком 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання строком 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді 2 років обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4