Постанова

іменем України
16 червня 2020 року

м. Київ
справа № 333/695/18
провадження № 51-4255км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 15 січня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженця та жителя м. Запоріжжя, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 296 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК до покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду від 15 листопада 2016 року і ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
Ухвалено до набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено утримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання з 01 лютого 2018 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього утримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 01 лютого 2018 року по день вступу вироку в законну силу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за злочин, учинений за таких обставин.
15 січня 2018 року о 12:44 ОСОБА_8 , маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину «Хуторок», розташованого на вул. Рязанській, 11 у м. Запоріжжя, з метою придбання алкогольних напоїв, безпричинно, з особливою зухвалістю, показуючи іншим покупцям і співробітникам магазину безкарність своїх діянь, грубо порушив громадський порядок.
Так, у відповідь на вимогу продати йому спиртні напої, працівниками магазину ОСОБА_6 було запропоновано не вживати більше спиртного, посилаючись на те, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Не погодившись, ОСОБА_8 діючи умисно, з метою грубого порушення встановлених у суспільстві правила поведінки і моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з особливою зухвалістю, яка виразилася у тому, що останній почав виражатися нецензурною лайкою в бік співробітників магазину, тим самим принижуючи їх честь і гідність в очах покупців, які знаходилися у приміщенні. Усвідомлюючи безкарність своїх діянь, і той факт, що у приміщенні магазину знаходилися жінки, які фізично не мали змоги надати йому належний опір, ОСОБА_8 , порушуючи нормальну діяльність продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », почав розкидати товар по торговому залі «Спиртних напоїв» зазначеного магазину, в результаті чого розбив скляну пляшку лікеру «Aperitivo Spruzzo», об`ємом 0,7 л, вартістю 115,40 грн, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , яка є власницею магазину.
Не зупинившись на скоєному, продовжуючи умисні дії направлені на грубе порушення громадського порядку та тривалий час уперто не припиняючи їх, не зважаючи на неодноразові зауваження та прохання працівників магазину ОСОБА_10 і ОСОБА_11 припинити свої протиправні дії, ОСОБА_8 направився у відділ «Продукти» даного магазину, де продавець ОСОБА_12 , на той час відпускала товар покупцеві ОСОБА_13 і з мотивів явної неповаги до суспільства, не маючи на то будь - яких причин, почав виражатися грубою нецензурною лайкою в бік ОСОБА_14 , використовуючи при цьому нецензурні слова, котрі в значній мірі принижували честь і гідність останньої. заспокоїтися, на що останній, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи безкарність своїх діянь, схопив хлібобулочні вироби і почав жбурляти їх в бік ОСОБА_14 і ОСОБА_13 .
Усвідомлюючи фізичну перевагу перед представниками жіночої статі, які знаходилися у приміщенні магазину, при цьому фактично були позбавлені змоги чинити будь - який опір, ОСОБА_8 продовжував хуліганські дії, які виражалися у нецензурній лайці, пошкодженні пляшок із спиртними напоями і жбурлянні хлібобулочних виробів у працівників магазину, і був зупинений лише працівниками охоронної фірми «Кордон», які прибули на виклик.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 КК.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2017 року і ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Із вступної частини вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя виключено посилання на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2016 року і звільнення ОСОБА_6 від покарання у відповідності до Закону України «Про амністію 2016 року». В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну ухвали апеляційного суду та звільнення засудженого від відбування покарання. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник вважає, що до засудженого підлягає застосуванню положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Також вказує на те, що попередній вирок не набув законної сили, за яким він перебував під вартою, а призначене засудженому покарання вважає таким, що не відповідає особі засудженого та є несправедливим.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 за частиною 3 статті 296 КК та кваліфікацію дій захисник не оспорює, а тому касаційний суд відповідно до вимог статті 433 Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК) виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіряючи доводи захисника в касаційній скарзі, колегія суддів встановила таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (№13-31кс18), на яку також посилається захисник, щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), зазначено такі висновки.
Положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених частиною 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII; пряма дія цього Закону).
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні частини 1 статті 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
У кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочини у цьому кримінальному провадженні 15 січня 2018 року.
Нова редакція частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII набрала чинності 21 червня 2017 року. У ній визначено інший принцип зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а саме строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині 1 статті 72 КК.
З наведеного вбачається, що частина 5 статті 72 КК визначає порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
До нової редакції частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII, що набрала чинності 21 червня 2017 року, діяв порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Після набрання чинності 21 червня 2017 року Законом № 2046-VIII зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відбувається з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Разом з цим у частині 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII передбачено, що, крім наведеного порядку, строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання або за правилами, передбаченими в частині 1 цієї статті.
У частині 1 статті 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник вважає, що до засудженого підлягає застосуванню положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, вказує на не набрання законної сили попереднього вироку, за яким він перебував під вартою.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, на підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зарахував у строк покарання строк попереднього утримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 01 лютого 2018 року по день вступу вироку в законну силу.
Апеляційний суд вважав, що не підлягають задоволенню вимоги засудженого про зарахування йому на підставі частини 5 статті 72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Адже у даному кримінальному провадженні злочин було вчинено 15 січня 2018 року з подальшим затриманням обвинуваченого 01 лютого 2018 року, тобто під час дії частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №2046-VIII, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому не вбачалося підстав для застосування до засудженого частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII.
Вказано також і на те, що строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 19 жовтня 2017 року, на який посилався засуджений в апеляційній скарзі, мав місце у іншому кримінальному провадженні, по якому його було засуджено вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2017 року і який набув законної сили. У зв`язку з цим апеляційний суд поставився критично до заперечень сторони захисту щодо неправильності зарахування в зазначеному провадженні часу тримання засудженого під вартою.
Мотиви апеляційного суду колегія суддів вважає належним чином обґрунтованими, оскільки ґрунтуються на вимогах закону.
Викладені захисником твердження щодо неправильного застосування частини 5 статті 72 КК та необхідність врахування висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду колегія суддів визнає помилковими. Зараховуватися може строк попереднього ув`язнення лише в даному кримінальному провадженні, а також відповідно до роз`яснень Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, які були постановлені після рішення об`єднаної палати від 06 червня 2018 року.
До того ж колегія суддів не може здійснити перевірку рішення апеляційного суду з підстав несправедливості призначеного засудженому покарання та невідповідності його особі, у зв`язку з тим, що касаційна скарга позбавлена будь-якого обґрунтування з цих підстав.
З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з чим ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3