ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/1342/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1570/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,189 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 17 12 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Строганівка, Приазовського району, Запорізької області, громадянина України, розлученого, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.189 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановлено 2 роки іспитового строку з покладенням певних обов`язків, визначених ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 15 06 2019 року близько 22 год. 45 хв., прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 та, впевнившись, що його протиправні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку воріт проник на територію вказаного домоволодіння, де продовжуючи реалізацію злочинного умислу вчинив крадіжку велосипеду ТМ «Україна», чорного кольору, рамою закритого типу, що належить ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки, що складає 1112,00 грн.

Крім того, 08 07 2019 року близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку того ж домоволодіння, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи вбивством ОСОБА_9 , а також погрозою знищення належного їй майна, у присутності ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , демонструючи при цьому ніж, не перебуваючи з ОСОБА_9 у цивільно-правових відносинах, висунув незаконну вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 3000 грн., належних потерпілій ОСОБА_9 , мотивуючи це вигаданим боргом за начебто виконану роботу, надавши для цього певний час. Оскільки, в руках ОСОБА_7 перебував ніж, та останній неодноразово погрожував ОСОБА_9 фізичною розправою та пошкодженням майна, остання реально сприйняла погрозу пошкодження її майна та вбивства. Після пред`явлення вимоги про передачу грошових коштів, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, оскільки почув, що були викликані співробітники поліції.

Дії обвинуваченого за епізодом від 15 06 2019 року кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище; за епізодом від 08 07 2019 року за ч.2 ст.189 КК України як вимога передачі чужого майна (вимагання), вчинене повторно, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (а.с. 63-66).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.189 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на «щире каяття» як на обставину, яка, відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін (а.с.71-78).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Потерпіла, будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від неї не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, звертаючись до суду із проханням про призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , прокурор посилається на відомості про особу останнього, а також характер вчинених ним дій.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним та співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував: ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, вчиненого обвинуваченим; всі обставини по справі в їх сукупності; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога; наявність обставин, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов переконання про можливість виправлення та перевиховання останнього без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного вироку, цивільний позов потерпілою не заявлявся. Вироком ухвалено викрадений велосипед ТМ «України», вважати повернутим власнику ОСОБА_9 (а.с.65).

Судовою колегією також враховується думка потерпілої, яка у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, подавши заяву про розгляд справи без її участі.

Так, зі звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 17 12 2019 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_12 претензій морального чи матеріального характеру не має, не бажає, щоб його строго наказували та позбавляли волі (диск зі звукозаписом знаходиться на звороті обкладинки справи).

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Слід також зазначити, що обрані судом першої інстанції вид та міра покарання щодо ОСОБА_7 , були запропоновані стороною обвинувачення у судових дебатах 17 12 2019 року, перед виходом суду до нарадчої кімнати, що підтверджується тим же звукозаписом судового засідання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, то з ними колегія суддів не погоджується також, оскільки вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, і прокурор погодився з обвинувальним актом та затвердив його.

Враховуючи наведене, переконливих аргументів щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на «щире каяття» як на обставину, яка, відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а також щодо неправильного застосування судом положень ст.75 КК України і норм кримінального закону, які визначають мету покарання та загальні засади його призначення, в апеляційній скарзі не міститься, а тому апеляційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів також не виявлено.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 17 12 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4