ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/7134/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1157/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08.05.2018 стосовно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.09.2016 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.125, ч.1 ст.296 КК України в силу ст.70, п.4 ч.1 ст.72 КК України до 30 діб арешту, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.1 ст.115 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі.
Даний вирок та вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12.09.2016, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.125, ч.1 ст.296 КК України в силу ст.ст.70, 72 КК України до покарання у вигляді 30 діб арешту та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконуються самостійно.
Згідно вироку, 20.08.2016 ОСОБА_8 перебував у гостях у свого батька ОСОБА_9 . В той же день, близько 22год. 00хв. ОСОБА_8 разом з батьком направився до раніше знайомого його батька ОСОБА_10 , який фактично проживав та був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 . Прибувши на місце, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також раніше знайомі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які на той час знаходилися вдома у ОСОБА_10 , почали спільно вживати спиртні напої та розмовляти.
В той же день приблизно о 22год. 50хв. між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в ході спільного вживання алкогольних напоїв виникла сварка. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 почали захищати ОСОБА_12 , це не сподобалося ОСОБА_8 , і на ґрунті раптово виниклих між ним та ОСОБА_10 неприязних відносин під час сварки та маючи умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 умисно, усвідомлюючи свої дії, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому кулаками обох рук декілька ударів по голові в область обличчя, після чого ОСОБА_10 впав на підлогу обличчям догори. Після цього ОСОБА_8 взяв колючо-ріжучий предмет, який в ході досудового розслідування встановити не вдалось, підійшовши до ОСОБА_10 , при цьому передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, що знаходяться у причинному зв`язку з діянням, а також свідомо допускаючи їх настання, наніс потерпілому ОСОБА_10 чисельні удари (не менше 10) вказаним предметом по життєве-важливим органам, а саме: в область обличчя, тулуба та грудної клітини, чим спричинив згідно висновку судово-медичної експертизи № 253-Ат/16 від 31.10.2016 наступні тілесні ушкодження: голови: множинні колото-різані рани голови, лівого вуха, розтрощення лівого ока із послідуючим повним видаленням під час операції очного яблука, кровопідтічність м`яких покровів голови у скроневій області зліва, в потиличній області і в лобній області зліва, крововиливи в лівий скроневий м`яз; тулуба: чисельні непроникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва та поперековій області зліва; кінцівок: множинні колото-різані рани лівої верхньої та нижньої кінцівки. Після чого, побоюючись викриття у вчиненні даного особливо тяжкого правопорушення, ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину.
ІНФОРМАЦІЯ_2 о 05год. 00хв. потерпілий ОСОБА_10 , знаходячись на стаціонарному лікуванні у КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня швидкої невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова», помер. Згідно вказаного висновку судово-медичної експертизи, причиною смерті ОСОБА_10 явилось множинні колото-різані рани голови, із розтрощенням лівого ока, множинні непроникаючі колото-різані рани тулуба та кінцівок, які ускладнилися в своєму перебігу геморагічним шоком.
В апеляційній скарзі обвинувачений, з урахуванням змінених доводів, як і його захисник, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію вчиненого ОСОБА_8 злочину, просять вирок суду змінити, в частині зарахування строку покарання та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2016р. по день набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ день за два; змінити вирок районного суду в частині призначення покарання, зменшивши строк покарання у виді позбавлення волі з 8 років до 7 років 5 місяців та звільнити ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання, на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України, як особу яка повністю відбула призначене покарання; виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину про те, що злочин ОСОБА_8 вчинено у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, яка обтяжує покарання, оскільки досудовим слідством не доведено, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, так як відсутні медичні довідки та дослідження останнього на стан сп`яніння.
Прокурор, ще до початку апеляційного розгляду кримінального провадження відкликав свою апеляційну скаргу в порядку ст.403 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, в підтримку своїх апеляційних скарг, з урахуванням змінених доводів, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України і про правову кваліфікацію його діяння, обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України дав належну оцінку.

З даним висновком суду та наведеною кваліфікацією дій обвинуваченого колегія суддів погоджується, не оспорюється вирок суду в цій частині, з огляду на зміст апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника прокурора, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду в указаній частині, виходячи з положень ч.1 ст.404 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із сукупності усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи особисту неприязнь, яка виникла у ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 внаслідок конфлікту, що передував цим подіям під час вживання спиртних напоїв, те, що ОСОБА_8 заподіяв потерпілому чисельні поранення по життєве-важливим органам, а саме: в область обличчя, тулуба, грудної клітини, кінцівок, заподіяв множинні колото-різані рани голови, лівого вуха розтрощення лівого ока із послідуючим повним видаленням під час операції очного яблука, інші пошкодження скроневій, потиличній і лобній області голови, ряд інших пошкоджень, кількість, характер і локалізацію ушкоджень, (не менше 10), які є тяжкими та середньої тяжкості, знаряддя злочину - колючо-ріжучий предмет, поведінку обвинуваченого, який після нанесення поранень у в життєве важливі органи ОСОБА_10 не намагався допомогти останньому, а залишив місце події та позбувся знаряддя злочину, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_9 передбачав реальну можливість настання смерті потерпілого, та свідомо допускав її настання.
Тобто своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 вчинив умисне особливо тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті людині.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, що відноситься до особливо тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, вчинив злочин у віці 18 років, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, є сиротою. Мати трагічно померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , батько ОСОБА_9 рішенням суду від 16.01.2007 року позбавлений батьківських прав, піклування над ним здійснювала бабуся ОСОБА_13 , а після її смерті у 2015 році дідусь ОСОБА_14 . ОСОБА_8 навчався у ХМТ, відрахований 21.01.2016 року. На обліку у службі справах дітей не перебував. Мав статус дитини, позбавленої батьківського піклування. З дитинства перебував на обліку у невролога з приводу неврологічного захворювання, проходив лікування. За місцем проживання інспектором поліції згідно характеристики від 14.09.2016 характеризується задовільно. За місцем утримання в Харківській установі виконання покарань №27 характеризується позитивно, стягнень та заохочень не має.
Вказаний злочин він вчинив 20 серпня 2016 року, коли кримінальне провадження стосовно нього за ч.1 ст.125, ч.1 ст.296 КК України перебувало на розгляді суду.
На час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 винним себе не визнав, не покаявся у скоєному, тому районний суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання останнього відповідно до вимог ст.66 КК України.
Суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Сторона захисту, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції заперечувала, що ОСОБА_8 вчиняв вказане кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, посилаючись на відсутність медичних довідок та досліджень останнього на стан сп`яніння, а усі свідчення свідків, про те, що останній вживав спиртні напої є сумнівними, та не відповідають дійсності.
Колегія суддів розцінює таку позицію обвинуваченого та його захисника, як обраний ними спосіб захисту, оскільки вищевказані доводи спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які пояснили, що всі вп`ятьох, включаючи ОСОБА_8 , вживали спиртні напої, пили спирт.
У колегії суддів відсутні підстави для сумніву у правдивості показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , оскільки їх показання узгоджуються як між собою, так і з висновком судово-медичної експертизи №1054-Ц/2016 від 31.10.2016, протоколом огляду місця події від 20.08.2016.
Факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, у стані алкогольного сп`яніння, знаходить своє підтвердження, на думку колегії суддів, дослідженими матеріалами кримінального провадження, а тому суд першої інстанції правомірно зазначив цю обставину в якості обтяжуючої.

Покарання, яке обвинуваченому призначено судом за злочин передбачений ч.1 ст.115 8 років позбавлення волі, при санкції цієї статті від 7 до 15 років, є майже мінімальним покаранням, яке суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 з урахуванням особи обвинуваченого, наявності обставини, що обтяжує покарання та механізму скоєного ним злочину.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що призначений розмір покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, неможна вважати явно несправедливим через суворість, як то вважає захист, а тому слід визнати справедливим.

Звідси, стосовно доводів апеляції обвинуваченого та його захисника про зайву суворість призначеного покарання за вчинення злочину, та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянта щодо прийняття нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг, об`єктивно відсутні інші обставини, ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; підстав для застосування до обвинуваченого іншого, зазначеного в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, покарання, колегія суддів не вбачає, адже покарання у вказаних вище розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів,

Враховуючи характер вчиненого злочину та його наслідки, запропоноване стороною захисту в апеляційній скарзі покарання, на думку колегії суддів, є неспівмірним із вчиненим обвинуваченим злочином, тож доводи в обґрунтування необхідності призначення менш суворого покарання є непереконливими та недостатніми для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

Отже, за переконанням колегії суддів, призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочинів, дані про особу обвинуваченого і не допустив порушення вимог чинного законодавства.

Що стосується заявлених апеляційних доводів захисника та обвинуваченого про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення поставленого питання, апеляційний суд виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 тримається під вартою з 21.08.2016, тобто з моменту його фактично затримання, йому слід зарахувати строк тримання під вартою саме з 21.08.2016 по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду змінити.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08.05.2018 стосовно ОСОБА_8 змінити.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.08.2016 по 09.06.2020 включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді