Справа № 147/1246/15-к
Провадження №11-кп/801/1280/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000267, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.08.2019, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченково Жовтневського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
29.07.1988 вироком Переяслав-Хмельницького міського суду Київської області за ч. 3 ст. 101 КК України (1960 року) до восьми років позбавлення волі;
05.01.1999 вироком Заводського районного суду м. Миколаїв за ч. 2 ст. 198-2 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
02.12.2002 вироком Миколаївського апеляційного суду за п. «а» ст. 93, ст. 69, ч. 3 ст. 142, ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ст. 42 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;
-за п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 10.06.2015.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 10.06.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Душанбе Таджикистан, громадянина РФ, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
16.08.2007 вироком Оболонського районного суд м. Київ за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до одного року позбавлення волі;
29.12.2009 вироком Оболонського районного суду м. Київ за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі; звільненого 13.06.2014 на підставі амністії
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з 16.06.2015.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 16.06.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Вирішено цивільний позов, питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 , попередньо вступивши у злочинну змову із ОСОБА_10 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу, 11.10.2014 близько 9 години проникли на територію домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_3 та сховалися у підсобному приміщенні (сараї). Перебуваючи у підсобному приміщенні даного домогосподарства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розподіливши між собою ролі, здійснили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном та звернення його на свою користь, застосувавши до неї фізичне насильство, яке є небезпечним для життя. При цьому, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , зненацька вискочивши з сараю, підбігли до ОСОБА_11 , ОСОБА_9 схопив її та, затуляючи їй рукою рота, затягнув до сараю. В сараї ОСОБА_9 , діючи умисно та усвідомлюючи, що посягає на життя іншої особи, при цьому передбачаючи і свідомо бажаючи настання суспільно- небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілої, вийшов за межі попередньої домовленості із ОСОБА_10 та закрив ОСОБА_11 зовнішні дихальні шляхи, обмотавши кругом голови липку стрічку типу «скотч», яку попередньо взяв із собою, закривши при цьому отвори носа та рота, позбавивши тим самим останню можливості дихати. Від вказаних умисних дій ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_11 померла на місці події.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 116 від 13.11.2014 року, смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії, внаслідок закриття зовнішніх дихальних шляхів, що підтверджується совокупністю специфічних і загальних ознак для даного виду асфіксії. До специфічних ознак відносяться: виявлені при первинному огляді трупа знаряддя - матеріали, а саме: прозорий скотч, фіксований і обмотаний кругом ділянки голови, який закриває щільно отвори рота та носа; пергаментно подібні ділянки здавлення епідермісу шкіри на обличчі навкруги зовнішніх отворів рота і носа; дрібні ранки і крововиливи на верхній і нижній губах з переходом на слизову присінку рота. До загальних ознак відносяться: одутловатість і синюшність обличчя, точкові крововиливи в слизову склер і повік; застійне повнокрів`я внутрішніх органів, рідкий стан крові і переповнення нею правих відділів серця, множинні точкові і дрібно-вогнищеві крововиливи в слизові і серозні оболонки, а саме, під легеневу плевру, епікард. Враховуючи вираженість специфічних, а особливо загальних ознак механічної асфіксії в даному випадку можливо припустити, що смерть ОСОБА_11 наступила на первинних етапах асфіксії (кислородного голодування органів і тканин) цьому могли спонукати стресова реакція і збільшена маса тіла (ожиріння). При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлено слідуючі тілесні ушкодження і особливості: забійну рану лівої надбрівної ділянки голови з крововиливом в оточуючі м`які тканини; дрібні синці в синці в ділянках плеч обох рук; дрібні синці, лінійно-полосо-видні, переривчасті садна передніх поверхонь обох нижніх кінцівок. Ділянки здавлення епідермісу шкіри навкруги отворів носа і рота плямисто-подібної форми і в нижніх третинах обох передпліч з переходом на кисті рук, переривчасто-полосо-подібної форми. Забійна рана лівої надбрівної ділянки голови з крововиливом в оточуючі м`які тканини утворилась від дії тупого твердого предмета, незадовго до настання смерті, має ознаки легкого тілесного ушкодження. Синці і садна на ділянках тіла трупа ОСОБА_11 , мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 203/116, проведеної по висновку експерта №116 від 13.11.2014, смерть ОСОБА_11 , 1978 року народження, наступила від механічної асфіксії, внаслідок закриття зовнішніх дихальних шляхів, що підтверджується сукупністю специфічних і загальних ознак для даного виду асфіксії.
Скориставшись тим, що ОСОБА_9 подолав опір потерілої ОСОБА_11 , застосовавши до неї фізичне насильство, ОСОБА_10 через незачинені вхідні двері проник до приміщення будинку ОСОБА_11 , де, незаконно заволодів належними останній грошовими коштами у сумі близько однієї тисячі гривень, а також виробами із золота, а саме: ланцюжком із хрестиком з розп`яттям « ОСОБА_13 » виготовленими із золота «583» проби загальною вагою 15 грам, ланцюжком з іконкою із зображенням «Миколи Угодника» виготовленими із золота «583» проби загальною вагою 13 грам, ланцюжком з іконкою із зображенням «Божої матері» виготовленими із золота «585» проби загальною вагою 11 грам, парою сережок виготовлених із золота «583» проби загальною вагою 5 грам, ланцюжком (браслетом) виготовленим із золота «583» проби вагою 10 грам, а також однією сережкою виготовленою із золота «583» проби вагою 4,37 грам.
Після чого ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, а грошовими коштами та золотими виробами розпорядились на власний розсуд.
Відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 614 від 07.07.2015, вартість вищевказаних виробів із золота становить: ланцюжка із хрестиком з розп`яттям ОСОБА_13 «583» проби загальною вагою 15 г - 4373,85 грн, ланцюжка з іконкою із зображенням «Миколи Угодника» «583» проби загальною вагою 13 г - 3790,67 грн, ланцюжка з іконкою із зображенням «Божої матері» «585» проби загальною вагою 11 г - 3218,49 грн, пари сережок «583» проби загальною вагою 5 г - 1457,95 грн, ланцюжка (браслета) «583» проби вагою 10 г - 2915,90 грн.
Відповідно до довідки з Управління Національного банку України у Вінницькій області за № 90-02/11-013/1738 від 10.06.2015, вартість сережки виготовленої із золота «583» проби вагою 4,37 г становить 1274,25 грн.
Своїми умисними спільними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заподіяли потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 18031,11 грн.
Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на порушення допущені судом, в тому числі неповноту розгляду справи, безпідставні відхилення його клопотань, упереджене ставлення до нього. Вважає невірною кваліфікацію його дій за ст. 115 КК України. На переконання апелянта висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачений просить направити справу на новий судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях і суперечливих показаннях свідків, а матеріали провадження не містять доказів винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих злочинах. Судом не було доведено направленості умислу ОСОБА_9 на умисне позбавлення життя потерпілої ОСОБА_11 . Кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ст. 115 КК України захисника вважає неправильною, зміна кваліфікації дій останнього не відповідала обставинам скоєного злочину.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційних скарг, адвоката ОСОБА_8 , який поклався на розсуд суду та заперечення прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Що стосується доводів сторони захисту в апеляційних скаргах про порушення судом ст.ст. 35, 76 КПК України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, що свідчить про постановлення рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконним складом суду, то вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Згідно з ч. 3, ч. 4 ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень, водночас несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду має наслідком відповідальність, установлену законом.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 35 КПК України, порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.
За правилами п. 2.3.5 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, визначення суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється згідно з вимогами підпункту 2.3.3 пункту 2.3 цього Положення, Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, а також з урахуванням дотримання правил поєднання судових справ.
Крім того, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх (п.2.3.20), автоматизований розподіл судових справ між суддями в судах, в яких відсутня спеціалізація або її застосування неможливе, здійснюється між усіма суддями (п.2.3.21), судові справи підлягають автоматизованому розподілу між суддями, які мають на момент автоматизованого розподілу судових справ повноваження для здійснення процесуальних дій (п.2.3.22), якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності); після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності); якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу; у разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії; у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності) (п.2.3.23), в той же час збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ (п.2.3.10).
З матеріалів судового провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. 35 КПК України, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями і автоматичного визначення складу колегії суддів від 30.09.2015 року під час реєстрації обвинувального акту щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визначено головуючого суддю ОСОБА_1 , склад колегії суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (т.1 а.с.34).
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 7.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 187, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України призначено судовий розгляд судом присяжних.
В подальшому відповідно до визначеного процесуальним законодавством порядку, розгляд справи мав проводитися визначеним автоматизованою системою документообігу суду судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Разом з тим, суд першої інстанції не дотримався вимог зазначених норм закону та в судових засіданнях 25.07.2017 року та 01.08.2017 року брали участь три присяжних та три судді(а.с. 9, 24 т. 4). А в судовому засіданні 03.08.2017 року та в подальшому брали участь 2 судді головуюча суддя ОСОБА_1 та суддя ОСОБА_15 . Суддя ОСОБА_14 з 03.08.2017 року участі у розгляді кримінального провадження не приймав.
Разом з тим, судом ніякого процесуального рішення щодо усунення його від участі у справі не приймалось.
Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
При розгляді кримінального провадження судом присяжних другий професійний суддя має визначатися автоматизованою системою документообігу суду зі складу колегії суддів, яка здійснювала підготовче провадження.
На запит Вінницького апеляційного суду щодо надання інформації про утворення складу колегії суддів Вінницький міський суд надав відповідь про перебування судді ОСОБА_14 у відпустці, а відтак усунення одного з членів колегії для розгляду кримінального провадження не потребувало додаткового врегулювання є неспроможною та не ґрунтується на вимогах закону.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , зокрема, про порушення права обвинуваченого на захист, при ухваленні оскаржуваного вироку незаконним складом суду є обґрунтованими, оскільки і формування складу суду за участю присяжних відбулось із порушенням вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Частиною другою цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі вдаватись до повного перегляду доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Однак вказані доводи повинні бути ретельно досліджені судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.08.2019 щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати.
Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на строк 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом Суддя