ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2401/19 Справа № 209/3587/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги (із змінами та доповненнями) першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001310 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, офіційно не працює, перебуває у цивільному шлюбі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 червня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг зараховано строк попереднього ув`язнення, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України; звільнений 27 червня 2017 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, покладено на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.
На підставі п. 2 ч. З ст. 76 КК України, додатково покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 1000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 18.09.2018 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебував біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, 18.09.2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв, ОСОБА_7 , підійшов до будинку АДРЕСА_2 та скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, піднявся по решітці вікна першого поверху до газової труби, далі по трубі, до вікна квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , та через незачинене вікно, шляхом видавлювання москітної сітки проник до приміщення вказаної квартири.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кухні за вищевказаною адресою, не маючи на те права, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та те, що він посягає на чужу власність і передбачаючи спричинення матеріальної шкоди потерпілому, повністю розуміючи, що своїми діями він вчиняє незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, яке належало потерпілому ОСОБА_9 , а саме ноутбук марки "Samsung" модель NР-N130, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5388-18 від 17.10.2018 року становить 1294,00 грн.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання - змінити та вважати обвинуваченого засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема, суд не звернув увагу на те, що максимальне покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням обставин даного кримінального провадження та особи обвинуваченого, не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком, потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області віл 25 червня 2019 року та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Також потерпілий просить стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду в розмірі 1670,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн.
В своїй апеляційній скарзі потерпілий посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме, що розгляд кримінального провадженні відносно ОСОБА_7 було проведено без участі потерпілого, так потерпілий звертає увагу, що він був присутній лише в одному судовому засіданні, про інші судові засідання його належним чином повідомлено не було, участі в них потерпілий не приймав.
Також, потерпілий зазначає, що висновки викладені судом в оскаржуваному вироку фактично не відповідають обставинам кримінального провадження, містять істотні суперечності, які вплинули на визначення міри покарання обвинуваченому, зокрема, висновки суду, щодо відшкодування обвинуваченим потерпілому матеріальної шкоди в ході досудового слідства, що стало підставою для відмови у задоволенні цивільного позову. Так, ОСОБА_9 в межах даного кримінального провадження подав цивільний позов, відповідно до якого просив стягнути з ОСОБА_7 на свою користь моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн. та матеріальну шкоду в розмірі 2370,00 грн. В ході досудового слідства обвинувачений відшкодував лише 700,00 грн. матеріального збитку, тобто 1670,00 грн. матеріальну збитку та 5000,00 грн. моральної шкоди залишились невідшкодованими. З викладеного також слідує той факт, що суд безпідставно призначаючи покарання обвинуваченому врахував як обставину, що пом`якшує покарання повне відшкодування матеріальної шкоди.
Окрім цього, в своїй скарзі потерпілий посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом не було враховано відповідно до ст. 67 КК України обставину, яка обтяжує покарання повторність та рецидив злочину, що призвело до призначення м`якого покарання ОСОБА_7 , невідповідному ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та вирок суду першої інстанції привести у відповідності до ст. 69-1 КК України, а апеляційну скаргу потерпілого просила залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, просив залишити без задоволення, стосовно апеляційної скарги прокурора не заперечував.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги потерпілого колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Як вбачається з вироку суду, при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, задовільно характеризується за місцем мешкання, раніше судимий, щире каяття, відшкодування шкоди, обставин, що обтяжує покарання не встановлено.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання у виді позбавлення волі, без ізоляції від суспільства, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 в частині неправильності вирішення питання стягнення шкоди, колегія суддів вважає їх суб`єктивними та безпідставними.
Згідно вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, зазначити якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Статтею 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому чи залишення його буз розгляду.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно і неупереджено досліджені матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову, пред`явленого потерпілим ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 та обґрунтовано визнано можливим частково задовольнити позов, з наведенням відповідних мотивів прийнятого ним рішення.
Крім того, при вирішенні розміру стягнення моральної шкоди суд врахував те, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_9 заподіяна шкода немайнового характеру, внаслідок його моральних та фізичних страждань.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.п. 3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, обґрунтовано задовольнив цивільний позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого, на суму 1 000 грн.
Крім того, доводи потерпілого ОСОБА_9 щодо розгляду кримінального провадженні буз участі потерпілого, колегія суддів вважає безпідставними.
Статтею 325 КПК України передбачено наслідки неприбуття потерпілого, з якої слідує, що якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження (а.п. 13,15), на адресу потерпілого ОСОБА_9 направлено повістки та смс-повідомлення про виклик в судове засідання суду першої інстанції.
Крім того, відповідно до журналу судового засідання (а.п. 23) потерпілий ОСОБА_9 був присутній у судовому засіданні, був повідомлений належним чином про час та місце наступного судового засідання. У судовому засіданні 21 червня 2019 року потерпілий ОСОБА_9 був присутній та надавав пояснення з приводу обставин справи.
На адресу суду потерпілий ОСОБА_9 подав заяву від 11.03.2019 року, останній просив розглядати кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 без його участі (а.п. 27, 42).
Враховуючи викладене, доводи апелянта, щодо порушення його прав, як потерпілого, та розгляд кримінального провадження без його участі, не заслуговують на увагу.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілого про наявність підстав для призначення більш суворого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не виконав в повній мірі.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.
Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Таким чином, максимальне покарання за ч. З ст. 185 КК України у даному випадку не може перевищувати 4 років позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, не звернув уваги на положення ст. 69-1 КК України і призначив покарання в більшому розмірі ніж дві третини від максимального строку найбільш суворого виду покарання за даним законом, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Враховуючи, що ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, а також положення ст. 69-1 КК України, апеляційний суд доходить висновку, що покарання останньому може бути призначено у розмірі не більше 4 років позбавлення волі.
Рішення суду про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є законним, обґрунтованим та в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як витікає з положень статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Істотних порушень процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 червня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п, 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4