ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2854/19 Справа № 199/4272/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000857 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.10.2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 30.05.2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.315, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.311, ч.1 ст.263, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 08.11.2014 року на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 17 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази, наявні в матеріалах провадження, є сфальсифікованими.
Вказує на те, що судом допущені однобічність та неповнота судового розгляду, оскільки обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані обставини виявлення та вилучення в нього психотропних речовин.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у ОСОБА_8 у невстановлений час виник злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення. Після чого ОСОБА_8 , реалізовуючи зазначений злочинний умисел, підшукував місця збуту психотропної речовини метамфетамін та клієнтів, з якими заздалегідь домовлявся про місце зустрічі та кількість психотропної речовини метамфетамін.
Таким чином, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини метамфетамін, у невстановлені час та місце, за невстановлених обставин діючи повторно, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін невстановленою масою, частину з якої за невстановлених обставин розподілив до прозорих сліп-пакетів в кількості 12 штук масами 0,0642 гр., 0,1865 гр., 0,1799 гр., 0,3592 гр., 0,2738 гр., 0,0948 гр., 0,1943 гр., 0,0331 гр., 0,3985 гр., 4,3356 гр., 9,4855 гр., та 0,2004 гр., які став незаконно зберігати протягом невстановленого часу за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
27.04.2017 року у невстановлений час ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , попередньо домовився з особою, анкетні данні якої замінені на ОСОБА_9 , про зустріч з метою збуту останньому психотропної речовини метамфетамін. Так, ОСОБА_8 , знаходячись за вказаним місцем свого проживання, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу психотропної речовини метамфетамін наркозалежним особам, діючи повторно в період часу з 16.30 годин до 16.40 годин 27.04.2017 року отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200 гривень у кількості 2 купюр по 100 грн, за які передав ОСОБА_9 один поліетиленовий сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною масою 0,2004 гр., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0462 гр.
Того ж дня, а саме, 27.04.2017 року, в період часу з 16.43 годин до 17.10 годин ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку № 16-Б розташованого по вул. Баєва, що у м. Дніпро, видав слідчому поліції придбаний у ОСОБА_8 поліетиленовий сліп-пакет заповнений порошкоподібною речовиною масою 0,2004 гр,. яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0462 гр.
Після цього, 27.04.2018 року в період часу з 19.05 годин до 21.20 годин під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлено та вилучені: 11 прозорих сліп-пакетів, заповнених порошкоподібними речовинами масою 0,0642 гр., 0,1865 гр., 0,1799 гр., 0,3592 гр., 0,2738 гр., 0,0948 гр., 0,1943 гр., 0,0331 гр., 0,3985 гр., 4,3356 гр. та 9,4855 гр., які містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0503 гр., 0,0624 гр., 0,0574 гр., 0,0996 гр., 0,0914 гр., 0,3339 гр., 0,0643 гр., 0,0005 гр., 0,0883 гр., 3,6436 гр. та 2,3723 гр. Загальна маса психотропної речовини метамфетамін складає 6,1042 гр., що відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, становить великий розмір, і яку ОСОБА_8 за вищевказаних обставин, діючи повторно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідность висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та фальсифікації доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, показання свідка ОСОБА_10 , який показав суду, що з ОСОБА_8 він особисто не знайомий, але в квітні 2017 року через своїх знайомих купував декілька разів у обвинуваченого метамфетамін, оскільки на той час він вживав наркотичні засоби.
Також обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_9 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що знав обвинуваченого ОСОБА_8 та йому було відомо, що він продає метамфетамін, а у квітні 2017 року погодився на пропозицію працівників правоохоронних органів щодо проведення оперативної закупки наркотику у обвинуваченого, в ході якої він подзвонив ОСОБА_8 та домовився зайти до нього для придбання метамфетаміну, після чого, разом з понятими вийшли з машини, де вони залишилися на сусідній вулиці на відстані близько 300 метрів, де мешкає обвинувачений, після чого він зайшов до будинку ОСОБА_8 , де був ще якийсь чоловік, якого він не знає, та після розмови ОСОБА_8 дав йому сліп-пакет з порошком, а він йому віддав гроші - 200 гривень, купюрами по 100 гривень, які були вручені йому працівниками поліції; після чого він повернувся до автомобіля, слідом за ним пішли поняті, потім в салоні автомобіля, в присутності двох понятих, видав працівникам поліції придбану речовину у ОСОБА_8 , яку упакували та на місці оформили протокол.
Обставини збуту підтверджуються також протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2017 року, відповідно до якого, проведення оперативної закупки проводилось за допомогою цифрової спеціальної відеокамери для фіксації аудіо, відеозапису, яка була поміщена на надіту на ОСОБА_9 куртку (а. п. 154-155 т. 2), відеозапис який було оглянуто в судовому засіданні та встановлено відповідність дійсним тих фактичних обставин, які були зафіксовані у протоколі негласної слідчої (розшукової) дії.
Висновком експерта № 1/8.6/1297 від 28 квітня 2017 року, відповідно до якого надана на дослідження волога кристалічна речовина кольору світліше ніж «желтовато-кремовий 4.7-10/2 масою 0,2004 г, вилучена в ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_9 у ОСОБА_8 , яка містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якої складає 0,0462 г (а. п. 104-108 т. 2).
З протоколу огляду від 27 квітня 2017 року ОСОБА_9 та вручених йому грошових коштів вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 були оглянуті грошові купюри у сумі 200 гривень купюрами по 100 гривень 2 штуки №ЗД8696499, № ВИ 4955823, які оброблені спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1 (а. п. 68-69 т. 2), та згідно із протоколом обшуку від 27 квітня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих, були виявлені вищевказані грошові кошти, що вручались закупнику для проведення оперативної закупки, які було освітлено неоновою лампою та на купюрах було виявлено світіння зелено-жовтого кольору (а. п. 75-80 т. 2).
Окрім іншого, свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердили факт двох оглядів оперативного покупця ОСОБА_9 , а також за місцем проживання ОСОБА_8 та пояснили, що після передачі грошових коштів оперативному покупцеві, вони слідували на певній відстані за ним та бачили, як він зайшов до будинку ОСОБА_8 , де потім проводили обшук, а через нетривалий проміжок часу оперативний покупець вийшов з цього будинку і співробітникам поліції видав пакунок з сірою речовиною.
Також під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в кімнаті, на яку вказав ОСОБА_8 на столі в куту кімнати в шкіряному чохлі на «блискавці» було виявлено 9 сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, на столі було виявлено: паперовий згорток з рослинною речовиною, паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, також, подальшим обшуком було виявлено сліп-пакет з порошкоподібною речовиною синього кольору, скляний флакон з вмістом невідомого походження, три паперових згортка з порошкоподібною речовиною, а також були знайдені грошові кошти номіналом 20 гривень з номером № НОМЕР_1 , яку також було освітлено неоновою лампою, під час чого на ній було виявлено світіння зелено-жовтого кольору.
При цьому згідно висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 1/8.11/1554 від 09 червня 2017 року, на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ВИ 4955823, ЗД 8696499, ТЗ 8959864, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінісценцією жовтого кольору в УФ променях, а також на представленому на дослідження ватному тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_8 , виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, та виявлені сліди спеціальних речовин мають між собою спільну родову приналежність (а. п. 114-119 т. 2).
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1546 від 23 червня 2017 року, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 0,699 г та 0,594 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса в перерахунку на висушену речовину складає 0,615 г і 0,523 г; кристалічна речовина кольору «зеленовато-коричневий 4.6-2/8» масою 0,0642 г; кристалічні речовини кольору «палевий 20.0-8/4» масами 0,1865 г, 0,1799 г, 0,3595 г, 0,2738 г, 0,0948 г, 0,1993 г; кристалічна речовина кольору «светло-пепельний 18.0-16/4» масою 0,0331 г; кристалічна речовина кольору «светло-серо-коричневий 20.0-4/6» масою 0,3985 г; волога кристалічна речовина кольору « зелено-коричневий 4.6-2/8» масою 4,3356г та волога кристалічна речовина кольору «палевий 20.0-8/4» масою 9,4855 г - містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса метамфетаміну складає 0,0503 г, 0,0624 г, 0,0574 г, 0,0996 г, 0,0914 г, 0,0339 г, 0,0643 г, 0,0005 г, 0,0883 г, 3,6436 г, 2,3723 г; рідина жовтого кольору масою 34,2915 г - містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,8230 г (а. п. 131-141 т. 2).
Докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Доводи обвинуваченого щодо фальсифікації кримінального провадження не приймаються до уваги, тому що спростовуються відеозаписом оперативної закупки на якому зафіксовано як покупець, зайшовши до будинку ОСОБА_8 просить надати йому потрібне, після цього, обвинувачений передає йому сліп-пакунок в замін на грошові кошти та виходить з будинку, а вилучена частина зі сліп-пакету психотропної речовини метамфетамін, могла раніше складати єдину масу з психотропною речовиною метамфетамін, яка була видана оперативним покупцем ОСОБА_9 .
Також за відеозаписом обшуку, частина сліп-пакунків з психотропною речовиною метамфетамін, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , були додатково обклеєні клейкою стрічкою чорного кольору з літерами білого кольору, при цьому, на столі в житловому будинку ОСОБА_8 був виявлений цілий рулон такої ж липкої стрічки, а біля столу наявні предмети, прикріплені до стіни за допомогою такої ж липкої стрічки.
Крім того, під час обшуку ОСОБА_8 жодних зауважень щодо можливості підкидання вилучених у нього речей співробітникам поліції не висловив, при цьому декілька раз наголошував на тому, що це принесли раніше їх агенти, а в суді під час допиту стверджував, що в той день до нього заходили лише його знайомий на ім`я ОСОБА_13 та сусід ОСОБА_14 , а тому відсутні підстави стверджувати про фальсифікацію доказів, що свідчить про його тактику захисту з метою уникнення відповідальності.
Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявної провокації з боку працівників поліції не приймаються до уваги, оскільки будь-яких дій, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України, що свідчили б про підбурювання обвинуваченого на вчинення злочину з метою його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на його поведінку насильством, погрозами, шантажем, - судом не встановлено.
Наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; наявіність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів; даних про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання де характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, вживання з шкідливими наслідками, та знятий з обліку з 07 грудня 2011 року у зв`язку засудженням, раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, знову вчинив новий злочин, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого, його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Крім того, судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту затримання - 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000857 ОСОБА_8 вчиняв злочин 27 квітня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, крім того, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 судом постійно продовжувався під час судового розгляду.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування ОСОБА_8 всього терміну попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 10 грудня 2019 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 квітня 2017 року по 10 грудня 2019 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді :

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4