Номер провадження: 11-кп/813/793/20
Номер справи місцевого суду: 521/1576/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , та його законного представника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 31.10.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з загальною базовою середньою освітою, неодруженого зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у кримінальному провадженні №0001334 від 02.04.2016 року, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, 01.04.2016, приблизно о 19 годині, знаходячись спільно зі своєю знайомою ОСОБА_12 підійшли до ОСОБА_13 , який перебував спільно зі своїми знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на саморобному майданчику біля залізничних колій позаду АЗС «Катрал», що розташоване за адресою: м. Одеса, вулиця Житомирська, 1 та запитав чи пам`ятає ОСОБА_13 про свій борг, після чого, ОСОБА_13 сказав, що ніякого боргу не має та не розуміє про, що йде річ. Після чого, між хлопцями відбулась словесна перепалка, в результаті чого ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, із застосуванням до ОСОБА_13 фізичного насилля, що не є небезпечним для життя, повалив ОСОБА_13 на землю та утримував останнього шляхом придушення палкою до землі, однак ОСОБА_13 вирвався та відбіг у сторону на відстань близько 10 метрів. Тоді, в свою чергу, ОСОБА_9 почав кидати каміння у сторону ОСОБА_13 , влучивши одним із каменів останньому в область правого стегна. Внаслідок вказаних дій, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді садна області лівого ліктьового суглоба, лівого та правого передплічь, сінця та садна правого стегна.

Згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_13 , від 27.04.2016, у останнього виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді садна області лівого ліктьового суглоба та правого передплічь, синець та садно правого стегна.

Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 вирішив з метою недопущення продовження конфлікту покинути саморобний майданчик, та, відійшовши від місця скоєння злочину приблизно 10-20 метрів, повернувся назад за своїми речами, а саме рюкзаком сіро-синього кольору з написом «Monte Carlo», однак побачив свої речі в руках ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_13 почав просити ОСОБА_9 віддати йому його речі, однак ОСОБА_9 вказані речі не повернув власнику.
ОСОБА_13 одразу пішов додому та про вказану подію повідомив свого дідуся ОСОБА_11 , який в той же вечір звернувся до ОСОБА_10 , яка є законним представником ОСОБА_9 з проханням повернути вказані речі, однак у поверненні речей було відмовлено.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний невинуватим і виправданий, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про незаконність та необґрунтованість вироку та посилається на порушення вимог КПК України, зокрема на те, що:

- у підготовчому судовому засіданні не було вирішено питання про складання досудової доповіді;

- свідок ОСОБА_12 надала суду протилежні покази, ніж ті, які вона давала під час досудового розслідування, допит свідка відбувся за відсутності в судовому засіданні потерпілого та його законного представника;

- під час дослідження відеозапису слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 також були відсутні в судовому засіданні потерпілий та його законний представник, також були встановленні протиріччя під час досудового розслідування, судового слідства та під час участі у слідчому експерименті;

- судом не роз`яснено потерпілій стороні про право на отримання безкоштовної правової допомоги;

- у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке викладене в обвинувальному акті;

- судом не надано можливості ознайомитись потерпілій стороні з зміненим обвинувальним актом;

- суд необґрунтовано визнав письмові докази, надані прокурором, зокрема: протокол огляду місця події від 02.04.2016 року, висновок судово-медичного експерта №834, протокол огляду предмета від 04.04.2016 року, заява ОСОБА_9 про добровільну видачу речі, висновок спеціаліста про вартість майна неналежними;

За вказаних обставин прокурор просив виправдувальний вирок скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Не погоджуючись з вироком суду, законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_11 подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду незаконний та необґрунтований, оскільки судом не було роз`яснено право на захисника, та при зміні обвинувачення в суді не було надано зміненого обвинувального акту для потерпілого, просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурори підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги представника потерпілого, просили їх задовольнити, зазначивши, що суд вийшов за межі своїх повноважень оскільки виправдав обвинуваченого та закрив кримінальне провадження.

Захисник ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, зазначив, що ухвалений вирок законний та обґрунтований, підстав для скасування вироку нема.

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційний скарг, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
На адресу апеляційного суду надійшов лист представника потерпілого ОСОБА_11 , в якому останній просить розгляд апеляційних скарг провести за його відсутності, апеляційні скарги підтримує в повному обсязі.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту "а" п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, при цьому зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що 01 квітня 2016 року близько 18 год. він гуляв зі своєю знайомою ОСОБА_12 біля АЗС «Катрал», яка розташована по вул. Житомирській, 1, в м. Одесі де зустріли ОСОБА_13 , який спитав коли вони повернуть йому борг, після чого між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_13 замахнувся на нього дерев`яною палицею, однак при цьому випадково влучив нею в ОСОБА_12 . За цей вчинок ОСОБА_9 зажадав вибачень від ОСОБА_13 перед ОСОБА_12 , однак ОСОБА_16 відмовився. Після чого, ОСОБА_9 зняв з дерева рюкзак, який належав ОСОБА_13 і запропонував йому вибачитись перед ОСОБА_12 , після вибачень мав намір повернути рюкзак ОСОБА_13 , мотиву на заволодіння рюкзаком в нього не було.

Всі докази винуватості ОСОБА_9 на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені районним та апеляційним судом, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Відповідно до ч.1 ст.186 КК України грабіж з об`єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення.

Викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення в обвинувальному акті, слідчий зазначив, що під час вчинення злочину були потерпілий ОСОБА_13 і свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в присутності яких ОСОБА_9 відкрито заволодів чужим майном.

Проте, як пояснив потерпілий ОСОБА_13 в засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 забрав належний йому рюкзак з метою провчити його та принизити, тобто без мети наживи.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні районного суду показала, що під час прогулянки с ОСОБА_17 , вони зустрілись з раніше їй знайомим ОСОБА_13 , між ОСОБА_18 та ОСОБА_16 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_16 почав кидати в ОСОБА_18 каміння. Потім ОСОБА_16 взяв палку і намагався вдарити нею ОСОБА_18 , проте влучив в неї. Після цього, ОСОБА_18 взяв сумку, яка належала ОСОБА_16 та сказав: «поки ти не вибачишся перед ОСОБА_19 , сумку я тобі не поверну». Потім вона пішла з цього місця і десь хвилин через 15 її наздогнав ОСОБА_18 , сумку ОСОБА_16 він забрав з собою. Свідок ОСОБА_12 в суді пояснила, що між ОСОБА_18 та ОСОБА_16 сталися недружні відносини, вона бачила як ОСОБА_16 кинув телефон о паркан, для чого він це зробив, їй не відомо. Сумку для себе ОСОБА_18 у ОСОБА_16 не брав.

Такі показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 , обвинуваченого узгоджуються між собою та спростовують доводи сторони обвинувачення про наявність корисливого умислу у ОСОБА_9 на заволодіння майном потерпілого.

Доводи прокурора про наявність суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_12 , наданих під час досудового розслідування та в судовому засіданні і необхідність врахування показів свідка ОСОБА_12 саме під час досудового розслідування, суперечать приписам ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, стороною обвинувачення не доведено, що мало місце відкрите викрадення чужого майна.

Інших доказів винуватості ОСОБА_9 прокурором не надано і в апеляційній скарзі про наявність таких доказів не зазначено.
Доводи прокурора про порушення судом вимог ст.374 КПК України при викладенні мотивувальної та резолютивної частину вироку є необґрунтованими.
Зміст мотивувальної та резолютивної частини вироку відповідає вимогам ст.374 КПК України. Судом зазначено в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При цьому у вироку не залишився недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Посилаючись як на підставу для скасування вироку щодо ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду, на ненадання досудової доповіді органом пробації та вважаючи таке порушення вимог ст. 314-1 КПК України істотним, прокурор не наводить мотивів, з яких це порушення вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції у повній мірі були досліджені дані, які характеризують обвинуваченого, а відсутність досудової доповіді уповноваженого органу пробації не вплинуло в цілому на законність вироку, а тому це порушення кримінального процесуального закону не є істотним і не може бути підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду.

Крім того, висновок органу пробації не має для суду наперед встановленої сили, оскільки досудова доповідь органу пробації складається лише з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого, а у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 така інформація відображена у достатньому обсязі.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно не ознайомлення потерпілого зі зміненим обвинувальним актом, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

В судовому засіданні районного суду 05.06.2018 року прокурором до матеріалів провадження був долучений обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, потерпілий та його законний представник були сповіщені про судове засідання призначене на 05.06.2018 року, однак в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, тому судом було поставлене на розгляд питання про можливість продовження розгляду справи без участі потерпілих. Учасники провадження не заперечували проти продовження слухання справи за відсутності потерпілого та його законного представника. В подальшому, було прийнято рішення про перехід до стадії судових дебатів, оскільки потерпілий та його представник були відсутні в судовому засіданні було прийняте рішення про відкладення розгляду справи та повідомлення потерпілого та його законного представника про право участі та виступу у судових дебатах, що підтверджується журналом судового засідання від 05.06.2018 року (т.1 а.п. 174-178), та телефонограмою від 05.06.2018 року (т.1 а.п. 179).

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно незалучення представника служби у справах дітей відповідно до клопотання прокурора, заявленого в судовому засіданні 15.03.2018 року, спростовуються матеріалами провадження, а саме журналом судового засідання від 25.05.2018 року, в якому була присутньою представник служби у справах дітей ОСОБА_20 , яка надавала характеристику стосовно ОСОБА_21 (Т.1 а.п. 147-148).

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_13 про порушення прав потерпілого та його законного представника, з приводу не роз`яснення права отримати безкоштовну правову допомогу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, при цьому потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки, особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Під час судового провадження в будь-якій інстанції згідно ч.3 ст. 56 потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, органом досудового розслідування до участі у справі для захисту і дотримання законних прав і інтересів неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 був залучений законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , яким у судових засіданнях суду першої інстанції були роз`яснені права відповідно до вимог КПК України (а.п.16-17). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_11 неодноразово не з`являвся як до суду першої інстанції, так і апеляційного суду, та жодних заяв про наміри отримати змінений обвинувальний акт до суду не подавав.
Крім того, як встановлено в ході розгляду апеляційних скарг, змінений обвинувальний акт від 05.06.2018 року (а.п.149-156) відрізняється від попереднього, затвердженого прокурором 01.12.2017 року лише тим, що в попередньому була відсутня дата його виготовлення процесуальним керівником (а.п.98-104).
Чинним КПК України не передбачена стосовно потерпілого отримання безкоштовної правової допомоги у вигляді представництва їх інтересів в суді. Потерпілим може бути залучений представник для захисту його прав і інтересів, але він залучається з власної ініціативи потерпілого чи законного представника неповнолітнього потерпілого.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, у тексті апеляційної скарги прокурора відсутнє клопотання про дослідження доказів на підтвердження її доводів. У зв`язку з тим, що апеляційний суд віднесений законом до останньої ланки судів, на які покладено обов`язок дослідження доказів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, її вимоги щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційним судом вияснялось у прокурора питання щодо наявності клопотань, та за клопотанням прокурора було досліджено повторно письмові докази щодо зміни прокурором обвинувачення в суді та проведення слідчого експерименту із потерпілим та свідком ОСОБА_12 , які не спростовують висновків суду.

Таким чином суд, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зазначені умови учасникам апеляційного провадження, в тому числі прокурору забезпечив не можливість перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги.

За таких умов апеляційний суд констатує, що вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності інших клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційним судом встановлено, що у вироку районного суду судом була дана оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні, в тому числі і тим, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах прокурор та законний представник неповнолітнього потерпілого. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.

Доводи апеляційних скарг з приводу того, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_9 злочину спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладно виклав мотиви, з яких він визнав наявні докази неналежними.

За таких умов, зокрема з урахуванням доводів апеляційних скарг прокурора і законного представника неповнолітнього потерпілого щодо існування підстав для задоволення скарг та вимог про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні скарги не можуть бути задоволені, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч.1 ст.415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст. 420 КПК України, апелянти апеляційний суд не просили.

Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Разом з тим в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватим і виправданні його безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку про закриття кримінального провадження, що підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.

Відповідно до приписів п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_11 та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, адже така зміна не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_11 та прокурора частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 31.10.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 186 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4