Справа № 754/5/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2473/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 152 КК України
04 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
представника потерпілої
ОСОБА_9 : ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Межирічка Радомишльського р-ну Житомирської обл., громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим за ч. 1 ст.152, ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.152 КК України у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.152 КК України у виді 6-ти (шести) років позбавлення волі; за ч.1 ст.153 КК України у виді 2-х (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі; за ч.1 ст.186 КК України у виді 1-го (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді 6-ти (шести) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 14 047,40 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 9 507,01 грн., моральну шкоду в розмірі 722 262 грн., а всього 731 769, 01 грн. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 01.01.2017 року приблизно о 05 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись неподалік АЗС «Шелл» по вул. Братиславській, 48 в м. Києві, з метою зґвалтування, підійшов ззаду до ОСОБА_12 , яка одна йшла по тротуару, застосувавши фізичне насильство, правою рукою обхопив її за шию та потягнув до лісосмуги, розташованої поруч, де на відстані приблизно 100 метрів від проїзної частини дороги по вул. Братиславській, 48 в м. Києві, виказав погрози застосування фізичного насильства у разі невиконання його вимоги до вступу з ним у статевий акт природним способом, а саме її побиття та вбивства, які потерпіла сприйняла реально, після чого утримуючи руками ОСОБА_12 , зняв з неї колготи та спідню білизну, розвернув спиною до себе та проти її волі вступив з нею у статеві зносини вагінально-генітальним способом, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на тильній поверхні лівої кисті в проекції проксимальної 1, середньої 1 та дистальної третин 1-ї п`ясної кістки, на передній поверхні лівої гомілки в середній третині 4, на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки у верхній 3 та в середній 1 третині.
Крім того, 01.01.2017 року приблизно в 05 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись неподалік АЗС «Шелл» по вул. Братиславській, 48 в м. Києві, після вчинення зґвалтування ОСОБА_12 природним способом, з метою досягнення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, підійшов ззаду до ОСОБА_12 та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, а саме погрозою вбивства у разі її вчинення нею супротиву, вступив з ОСОБА_12 проти її волі у статеві зносини неприроднім способом, а саме у анальний отвір.
Крім того, 01.01.2017 року приблизно о 05 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на відстані приблизно 100 метрів від проїзної частини дороги по вул. Братиславській, 48 в м. Києві, після вчинення зґвалтування потерпілої ОСОБА_13 , відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон «Леново С 60» вартістю 4 000 грн, з сім-карткою оператора «Лайф» вартістю 25 грн, та сім-карткою оператора «Київстар» вартістю 25грн, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 100 грн, карткою пам`яті мікро СД 16 Гб вартістю 300 грн, золоту обручку вагою 3,2 г вартістю 5 000 грн, золоте кільце з камінцями вагою 3 г вартістю 5 000 грн, сережки біжутерія вартістю 135 грн, грошові кошти в сумі 400 грн, навушники вартістю 500 грн, а всього майно загальною вартістю 15 085 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Крім того, 08.09.2017 року приблизно о 04 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, знаходячись по пр. Броварському, 3-А в м. Києві, з метою повторного зґвалтування вийшов з власного автомобіля «Фіат Скудо» білого кольору д/з НОМЕР_1 , підійшов до ОСОБА_9 , яка одна йшла по тротуару, застосувавши фізичне насильство, правою рукою закрив їй отвір рота, одночасно обхопивши лівою рукою за тулуб, та потягнув до лісосмуги, розташованої поруч, де на відстані приблизно 100 метрів від проїзної частини дороги по пр. Броварському, 3-А в м. Києві, виказав погрози застосування фізичного насильства у разі невиконання його вимоги до вступу з ним у статевий акт природним способом, а саме її вбивства, які потерпіла сприйняла реально, після чого утримуючи руками ОСОБА_9 , зняв з неї брюки та повторно проти її волі вступив з нею у статеві зносини вагінально-генітальним способом, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на шкірі правої щоки 1, на слизовій нижньої губи в проекції 1-го зліва 1, 1-го 1 та 2-го 1 зубів справа нижньої щелепи, в ділянці сечовивідного каналу 1.
Крім того, 08.09.2017 року приблизно о 04 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, знаходячись у лісосмузі по пр. Броварський, 3-А в м. Києві, після вчинення зґвалтування ОСОБА_9 природним способом, з метою повторного досягнення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи ОСОБА_9 застосуванням фізичного насильства, а саме погрозою вбивства у разі невиконання його вимоги до вступу з ним у статевий акт неприродним способом, які потерпіла сприйняла реально, застосувавши фізичне насильство, схопив ОСОБА_9 ззаду за молочні залози та повторно проти її волі вступив з нею у статеві зносини неприроднім способом, а саме у анальний отвір, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці верхньо-внутрішнього квадрату лівої молочної залози, після чого розвернув ОСОБА_9 обличчям до себе, схопив її долонею за голову та нагнувши її донизу, повторно проти її волі вступив з нею у статеві зносини неприродним способом орально-генітальним способом, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці м`якого піднебіння (точкові чисельні), синця на задньо-боковій поверхні шиї справа в середній та нижній третині.
Крім того, 08.09.2017 року приблизно о 04 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі по пр. Броварський, 3-А в м. Києві, після вчинення зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: рюкзак чорного кольору, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, в якому знаходились: мобільний телефон «Самсунг» вартістю 1 000грн, з сім-карткою оператора «Київстар» вартістю 15 грн, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 15 грн, а всього майно загальною вартістю 1 030 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року) у виді 4 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 152 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року) у виді 9 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року) у виді 4 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 01.06.2010 року) у виді 5 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що в порушення вимог КК України суд першої інстанції при обранні міри покарання не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, обставинам їх вчинення, наслідкам, що настали, кількості епізодів та ставленню обвинуваченого до скоєних злочинів, оскільки він своєї вини не визнав та не розкаявся і не перепросив у потерпілих. Прокурор зазначає, що злочини, вчинені обвинуваченим, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, однак суд першої інстанції, призначаючи за них покарання, визначив його як таке, що близьке до мінімального, порушуючи загальні принципи призначення покарання, у зв`язку з чим, воно є недостатнім. Прокурор вказує, що при призначенні покарання не було враховано думку потерпілих, які просили призначити максимальний термін позбавлення волі. Окрім того, обвинуваченим не було компенсовано завдану ним потерпілій ОСОБА_9 шкоду.
- захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; призначити у справі судово-психологічну експертизу. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та допущеною неповнотою судового розгляду. Адвокат вказує, що обвинувачений винним себе в інкримінованих йому злочинах не визнав, а суд першої інстанції прийшов до висновків про його винуватість на підставі показань потерпілих, однак, вони не можуть сприйматися як беззаперечні, оскільки, на думку захисника, вони були надані ними помилково, враховуючи обставини вчинених щодо них злочинів. Захисник вказує, що пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілій ОСОБА_12 було проведено з порушенням вимог КПК України, а тому дані, які містяться в протоколі пред`явлення особи до впізнання від 26.09.2017 року не можуть бути визнані як допустимі, оскільки при проведені слідчої дії правоохоронними органами було створено умови, які полегшували потерпілій впізнання. Зазначає, що потерпіла ОСОБА_12 під час досудового розслідування та під час судового розгляду надавала різні, не узгоджені між собою показання щодо опису чоловіка, який на неї напав, однак, судом першої інстанції це було залишено поза увагою. Адвокат зазначає, що, відповідно до протоколу про проведення впізнання від 26.09.2017 року, до проведення слідчої дії були залучені статисти з різкими відмінностями у віці, а відсутність фотоматеріалів до вказаного протоколу не дає можливості оцінити вказані обставини, а в клопотанні про допит вказаних статистів стороні захисту судом першої інстанції було відмовлено. Стороною захисту було опитано ОСОБА_14 , клопотання про допит якого безпосередньо в судовому засіданні було відхилено , який був понятим під час вищезазначеного впізнання, і він пояснив, що статисти за своїм віком та виглядом значно відрізнялися від ОСОБА_15 , і були схожі на оперативних працівників, та робота яких в правоохоронних органах підтверджується належними доказами. Одночасно з візуальним впізнанням проводилося впізнання за динамічними ознаками голосом, що є порушенням вимог ст. 228 КПК України. Захист вважає, що показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є достовірними та належними, не дивлячись на те, що вони є близькими родичами обвинуваченого. На переконання захисника, докази, покладені судом першої інстанції в основу оскаржуваного вироку в частині доведеності вини обвинуваченого по епізоду з потерпілою ОСОБА_9 , окрім показань потерпілої, протоколу затримання ОСОБА_7 від 08.09.2017 року, висновку судово-цитологічної експертизи від 25.10.2017 року та речового доказу трусів, вилучених у ОСОБА_15 , до інкримінованого йому злочину відношення не мають. Адвокат звертає увагу на показання потерпілої ОСОБА_9 , оскільки він вважає їх такими, що не є достовірними, оскільки в окремих обставинах, які мають значення для справи, не узгоджуються з іншими зібраними у справі доказами. Захисник зазначає, що протокол проведення впізнання від 08.09.2017 року є неналежним доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог КПК України, зокрема, щодо розбіжності у віці й зовнішності статистів, та потерпіла бачила обвинуваченого до проведення слідчої дії. Одночасно з візуальним впізнанням проводилося впізнання за динамічними ознаками голосом, що є порушенням вимог ст. 228 КПК України. Також апелянт зазначає, що показання потерпілої ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду значно відрізняються, зокрема, свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , з якими потерпіла спілкувалася першими після злочину, вказано, що потерпіла не надала їм опису зовнішніх ознак злочинця, який вчинив проти неї злочин. Також адвокат зазначає, що показанням даних свідків судом першої інстанції було надано неправильну оцінку. На думку адвоката, через свій психоемоційний стан, потерпіла ОСОБА_21 не могла об`єктивно оцінювати реальність, а відмова суду першої інстанції від проведення судово-психологічної експертизи значно вплинули на висновки суду. Окрім того, вилучені при затриманні в обвинуваченого труси, які в подальшому були визнані речовим доказом, не було вилучено й упаковано належним чином. Також адвокат вказує на незаконність затримання обвинуваченого та його значний час перебування в невизначеному статусі без роз`яснення прав та відсутності захисника. Адвокат зазначає, що, оскільки було порушено процедуру вилучення речового доказу трусів, то й висновок судової цитологічної експертизи № 369 від 14.11.2017 року, проведеної за результатами їх дослідження, є неналежним доказом. Апелянт вважає, що до обвинуваченого застосовано неправильну редакцію закону про кримінальну відповідальність без врахування положень ст. 5 КК України. Також апелянт не погоджується з результатами розгляду цивільного позову, оскільки обвинувачений свою вину не визнав, винність його в судовому засіданні не доведена, а тому в задоволенні позову слід було відмовити.
- обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, а висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги експертизу №2389 та №368, яка вказує, що труси і телефон були вилучені в нього одразу після затримання близько 7 годин ранку і до офіційного їх оформлення вказані речі перебували у поліцейських без нагляду. Окрім того, не взято до уваги показання потерпілих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які були непослідовними, вони описували різних чоловіків. Обвинувачений вказує, що було порушено порядок пред`явлення його для впізнання та затримання, суд проігнорував неправдивість показань поліцейських, зокрема, щодо місця знаходження його автомобіля. Також апелянт зазначає свою повну незгоду з цивільним позовом.
Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника заперечували; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, однак його винуватість підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зокрема:
по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_12 :
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.01.2017 року, згідно якого ОСОБА_12 заявила про те, що 01.01.2017рокуприблизно в 05 годині 25 хвилиннеподалік АЗС «Шелл» по вул. Братиславській, 48 в м. Києві невстановлена особа із застосуванням насильства вступив з нею у статевий зв`язок та забрав мобільний телефон марки «Леново С60», дві золоті каблучки, грошові кошти в сумі 400грн. /т. 2 а.п. 10/;
- протоколом огляду місця події від 01.01.2017 року, згідно якого проводився огляд ділянки місцевості на відстані близько 500м від АЗС «Шелл» по вул.Братиславській, 48 в м.Києві у лісопарковій зоні на приблизно 100м від проїзної частини вул.Братиславської, де обстановка порушена та виявлені сліди боротьби /т. 2 а. п. 14-18/;
- протоколом огляду місця події від 01.01.2017 року, згідно якого проводився огляд ділянки місцевості на відстані близько 150-200 метрів від проїзної частини вул. Братиславської в м. Києві перед зоною відпочинку «Берізка», в ході огляду було виявлено задню кришку від мобільного телефону «Леново» жовтого кольору, яка була вилучена /т. 2 а. п. 19-21/;
- висновком експерта №19 від 03.01.2017 року - 04.01.2017 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_12 були виявлені ушкодження: садна на тильній поверхні лівої кисті в проекції проксимальної 1, середньої 1 та дистальної третин 1-ї п`ясної кістки, на передній поверхні лівої гомілки в середній третині 4, на передньо-внутрішній поверхні правої гомілки - у верхній 3 та в середній 1 третині, які утворились від дій тупого предмету, характерні властивості якого в ушкодженнях не відобразились, мінімально вірогідні строки їх утворення складають 2-3 доби від моменту проведення судово-медичного огляду 03.01.2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень /т. 2 а. п. 44-47/;
- показаннями потерпілої ОСОБА_12 , наданими нею в суді, яка ствердила, що злочини щодо неї вчинив саме ОСОБА_7 ,якого вона бачила, коли сиділа на землі під час пограбування та була повернута до нього обличчям ;
по епізоду відносно потерпілої ОСОБА_9 :
- протоколомприйняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.09.2017року, згідно якого ОСОБА_9 заявила про те, що 08.09.2017рокуприблизно о 04годині 30 хвилин по вул. Кіото, 31 в м. Києві у лісі невідомий чоловік проти її волі вступив з нею в статевий контакт природнім та неприроднім шляхом /т. 2 а. п. 12/;
- протоколом огляду місця події від 08.09.2017 року, відповідно до якого проводився огляд ділянки місцевості в лісовій зоні на відстані приблизно 30 метрів від огорожі будинку №31 по вул. Кіото в м. Києві, поруч з однією із сосен обстановка дещо порушена, ОСОБА_9 пояснила, що на даному місці відносно неї було вчинено правопорушення 08.09.2017 року, в ході огляду було вилучено верхній шар грунту з хвоєю /т. 2 а. п. 25-29/,
- протоколомогляду місця події від 08.09.2017 року, згідно якого проводився огляд ділянки в лісовій зоні по пр. Броварському, 3-В в м. Києві напроти магазину «Леруа Марлен» на відстані приблизно 100 метрів від парковки магазину, на відстані приблизно 25 метрів від паркану будинку, який знаходиться на вказаному місці, на траві було виявлено портфель зі штучного хутра, в якому знаходиться гребінець, про який ОСОБА_9 пояснила, що вказаний портфель належить їй, даний портфель було вилучено /т. 2 а. п.30-32/;
- протоколом огляду від 08.09.2017 року, згідно якого по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві під час огляду автомобіля марки «Фіат Скудо» д/з НОМЕР_1 білого кольору на задньому сидінні було виявлено футболку зеленого кольору з плямами, відеореєстратор з флеш накопичувачем, які були вилучені /т. 2 а. п. 34-38/;
- протоколом огляду місця події від 08.09.2017 року, згідно якого в кабінеті №25 ВП №1 Деснянського УП ГУ НП в м. Києві по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві потерпіла ОСОБА_9 добровільно надала свої речі одягу, в яких вона була одягнена під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а саме: кофту білого кольору зі слідами коричневого кольору, штани жіночі, в`язану кофту білого кольору зі слідами коричневого кольору, жіночі труси білого кольору зі слідами коричневого кольору з внутрішньої сторони, сіру куртку зі слідами коричневого кольору, вказані речі було вилучено /т. 2 а. п. 39-43/;
- протоколом затримання ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчинені злочину, від 08.09.2017 року, згідно якого на підставі ч. 3 ст.208 КПК України під час обшуку затриманого ОСОБА_7 були вилучені його труси /т. 2 а. п. 92-93/;
- даними, які містяться у висновку експерта №2390 від 08.09.2017 року - 03.10.2017 року, згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_9 були виявлені ушкодження: пункт а) садна - на шкірі правої щоки 1, на слизовій нижньої губи в проекції 1-го зліва 1, 1-го 1 та 2-го 1 зубів справа нижньої щелепи, крововиливи - в ділянці м`якого піднебіння (точкові чисельні), в ділянці сечовивідного каналу 1, синець на задньо-боковій поверхні шиї справа в середній та нижній третині, пункт б) - синець в ділянці верхньо-внутрішнього квадранту лівої молочної залози, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, утворились від дій тупого предмету, характерні властивості якого в ушкодженнях не відобразились, можна вважати спроможним строк утворення тілесних ушкоджень в пункті а) 08.09.2017р., мінімально вірогідні строки утворення тілесних ушкоджень в пункті б) складають від 6 діб до моменту проведення судово-медичного огляду 08.09.2017р.; при судово-імунологічному дослідженні тампонів і мазків з вмістом піхви, порожнини роту, задньопрохідного отвору ОСОБА_9 сперма морфологічним методом не виявлена /т. 2 а. п. 48-52/;
- висновком експерта №369ц від 25.10.2017 року - 14.11.2017 року, згідно якого при судово-цитологічному дослідженні трусів чоловічих, які були вилучені 08.09.2017 року по вул. Мілютенка, 28-Б в м. Києві у ОСОБА_7 , знайдені сперма та клітини багатошарового плаского незроговілого епітелію особи жіночої генетичної статі, регіональне походження клітин можливе за рахунок ротової порожнини та піхви, не виключається походження слідів від потерпілої ОСОБА_9 (слини та піхвового епітелію) та ОСОБА_7 (сперми). Кров та клітини прямої кишки на трусах не знайдені. При судово-цитологічному дослідженні футболки, яка була вилучена 08.09.2017рокупо АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 , кров, слина, сперма, кал, клітини піхвового епітелію та прямої кишки не знайдені /т. 2 а. п. 60-67/;
- постановою слідчого від 28.12.2017 року, якою речовими доказами визнано: верхній шар грунту з хвоєю, гілками, листям та шишками, портфель (жіночий рюкзак) із штучного хутра білого кольору з чорними плямами типу леопардової шкіри, гребінець, футболка зеленого кольору з плямами невідомої речовини, відеореєстратор чорного кольору, речі одягу ОСОБА_9 - жіночі труси білого кольору, куртка сірого кольору, жіночі штани чорного кольору, дві білі кофти, труси ОСОБА_7 /т. 2 а. п. 68-69/;
- даними, які містяться на відеозаписі на ДВД-Р диску з камер відео спостереження ГБК по вул.Пухівській, 1 в м.Києві за 08.09.2017року, згідно яких автомобіль ОСОБА_7 в`їхав в гараж о05 годині 29 хвилин, після чого о 05годині 56 хвилин на територію ГБК в`їхав автомобіль працівників поліції;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 ,даними нею в суді першої інстанції, відповідно до яких вона бачила обличчя ОСОБА_7 , пам`ятає його одяг та взуття, а тому впевнена в тому, що злочини відносно неї вчинив саме він, підстав обмовляти його не має;
-показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які під час патрулювання біля лісосмуги по пр.Броварському в м. Києві помітили автомобіль, в якому нікого не було і який знаходився на вказаній ділянці дороги. Через деякий час був отриманий виклик з АЗС з приводу зґвалтування. Заявниця надала прикмети особа, яка це вчинила та його одягу, а також прикмети автомобіля, колір, номерні знаки, які співпали з даними автомобіля, який був ними помічений. Після встановлення власника автомобіля вони приїхали в гаражний кооператив, де був виявлений вказаний автомобіль та ОСОБА_7 . У відділку поліції заявниця впізнала його та заявила, що у неї зникла сумка та мобільний телефон.
Що стосується посилань захисника та обвинуваченого на обґрунтування винуватості недопустимими доказами, то слід зазначити наступне.
Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Критерії належності та допустимості доказів передбачені ст. ст. 85, 86 КПК України. Так, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У статті 87 КПК України визначено однозначні обставини недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії (факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження); під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені ст. 87 КПК України, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Проаналізувавши доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що ними не було доведено наявності вищеперерахованих критеріїв.
Так, посилання захисника на недопустистимість протоколів пред`явлення до впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 уже розглядалися судом першої інстанції, зокрема, протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.09.2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , були визнані недопустимими доказами і не бралися до уваги як докази винуватості обвинуваченого.
Що стосується показань потерпілих та свідків то, відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, тому показання вказаних осіб на досудовому розслідуванні не можуть бути оцінені на етапі судового розгляду і суд першої інстанції розглянув їх в сукупності з іншими наявними доказами.
Посилання захисника на те, що судом першої інстанції неправомірно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не ставлять під сумнів обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого, оскільки показання вказаних осіб були оцінені критично не лише через ступінь спорідненості з обвинуваченим, а й через те, що вони не узгоджуються з наявними матеріалами кримінального провадження.
В описовій частині доказів в дослідній частині висновку експерта №369ц від 25.10.2017 року 14.11.2017 року вказано, що 15.09.2017 року у відділення судово-медичної цитології Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи представлено два поліетиленові сейф-пакети Експертної служби МВС України з відповідними номерами та написом на кожній. Цілісність упаковок не порушена /т. 2 а. п. 61/, у зв`язку з чим, аргументи, наведені в апеляційних скаргах щодо порушення порядку вилучення та зберігання речових доказів / трусів обвинуваченого/, не можуть бути взяті до уваги, оскільки на експертне дослідження їх направлено оформленими належним чином і ніяких зауважень щодо вилучення чи неналежного оформлення даного доказу стороною захисту в протоколі зазначено не було.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що не було встановлено підстав, за яких потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 можуть обмовляти обвинуваченого ОСОБА_7 .
Посилання захисника на застосування щодо обвинуваченого неправильної редакції закону України про кримінальну відповідальність без врахування положень ст. 5 КК України не може бути взята колегією суддів до уваги з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частина 1 статті 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, єдиною умовою зворотної дій закону про кримінальну відповідальність у часі є покращення становища особи порівняно з попередньою редакцією закону.
Критерієм пом`якшення кримінальної відповідальності або іншого поліпшення становище особи є зменшення в санкції статті покарання, яке призначається особі, яка вчинила злочин, або декриміналізація вчиненого діяння.
На момент вчинення ОСОБА_7 злочинів діяла редакція КК України від 01.01.2017 року (епізод щодо ОСОБА_12 ) та 03.09.2017 року (епізод щодо ОСОБА_9 ), зміни до ст. 152 та ст. 153 КК України були внесені Законом України № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Вказаний Закон стосується змін опису об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 152, 153 КК України, однак, жодним чином не пом`якшує відповідальності за їх вчинення, оскільки санкції статей залишилися незмінними.
Таким чином, в даному випадку, зазначена редакція застосуванню не підлягає і судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого не було допущено порушень вимог ст. 5 КК України.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то з цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, особу винного, який раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, його вік, сімейний стан, його стан здоров`я є інвалідом другої групи, перебуває під наглядом у лікаря-психіатра, є учасником бойових дій, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень та думку потерпілих.
Судом обставин, які згідно ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , та обставини, які згідно ст.67 КК України обтяжують його покарання, встановлено не було.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання, яке є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та захисника щодо розміру моральної шкоди, призначеної до відшкодування потерпілій ОСОБА_9 .
Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Частиною 5 вказаної статті передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Так, судом першої інстанції при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_9 , було взято до уваги висновок ТОВ «Український центр судових експертиз» від 15.02.2018р. №1-15/02 за результатами психологічного дослідження моральної шкоди, відповідно до якого встановлено орієнтовну моральну шкоду в розмірі 722 262 грн., однак, суд апеляційної інстанції вважає, що таке відшкодування призначено з порушенням розумності та виваженості, у зв`язку з чим, доводи захисника та обвинуваченого в цій частині є слушними, а розмір відшкодованої моральної шкоди підлягає зменшенню до 350 000 грн.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а вирок суду зміні в частині відшкодування моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.06.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині вирішення цивільного позову. Зменшити суму стягнення моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_9 до 350 000 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

__________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_25 ОСОБА_4