Дата документу 13.01.2020 Справа № 332/3763/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/13/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/3763/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника ТОВ «Алекс-фарм» ? адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «Алекс-фарм»», на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2019 року про накладення арешту на майно,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні, внесеному 14 травня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000649, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 364-1, ч. 1 ст. 320 КК України, накладено арешт на тимчасово вилучене під час обшуку у приміщенні аптеки літера А-4, розташованої на першому поверсі у приміщенні № 86 по вулиці Сталеварів в м. Запоріжжі, в порядку ст. 236 КПК України, наступне майно: 15 блістерів медичного препарату «Пенталгін-ФС», у кожному по 10 пігулок; 13 блістерів медичного препарату «Кодепсін», у кожному по 10 пігулок; 9 блістерів медичного препарату «Пенталгін-ФС» екстра капсули, у кожному по 10 пігулок; 30 блістерів медичного препарату «Кодетерп», у кожному по 10 пігулок; 4 блістерів медичного препарату «П`ЯТИРЧАТКА ІС», у кожному по 10 пігулок; 3 блістери медичного препарату «Пенталгін», у кожному по 10 пігулок; 2 блістери медичного препарату «COLPALGIN», у кожному по 10 пігулок; 42 блістери медичного препарату «Кодерпін ІС», у кожному по 10 пігулок; 10 блістерів медичного препарату «Пентасед», у кожному по 10 пігулок; «Журнал обліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я»; копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Алекс Фарм»; копію ліцензії державної служби України з лікарських засобів ТОВ «Алекс Фарм»; документи, а саме: прибуткові накладні та акти звірок, які знаходяться в окремих картонних папках з наступними написами: 1). «Приходные накладные Акты сверок, январь 2018 г., ч-1 с 01.01.2018 г. по 16.01.2018 г. вкл.»; 2). «Приходные накладные Акты сверок, январь 2018 г., ч-2 с 17.01.2018 г. по 31.01.2018 г. вкл.»; 3). «Приходные накладные Акты сверок, февраль 2018 г., ч-1 с 01.02.2018 г. по 15.12.2018 г. вкл.»; 4). «Приходные накладные Акты сверок, февраль 2018 г., ч-2 с 16.02.2018 г. по 28.02.2018 г.»; 5). «Приходные накладные Акты сверок, март 2018 г., ч-2 с 16.03.2018 г. по 31.03.2018 г.»; 6). «Приходные накладные Акты сверок, март 2018 г., ч-1 с 01.03.2018 г. по 15.03.2018 г.»; 7). «Приходные накладные Акты сверок, апрель 2018 г., ч-2 с 16.04.2018 г. по 30.04.2018 г.»; 8). «Приходные накладные Акты сверок, апрель 2018 г., ч-1 с 01.04.2018 г. по 15.04.2018 г. вкл.»; 9).«Приходные накладные Акты сверок, май 2018 г., ч-1 с 01.05.2018 г. по 15.05.2018 г. вкл.»; 10). «Приходные накладные Акты сверок, май 2018 г., ч-2 с 16.05.2018 г. по 31.05.2018 г.»; 11). «Приходные накладные Акты сверок, июнь 2018 г., ч-1 с 01.06.2018 г. по 15.06.2018 г. вкл.»; 12). «Приходные накладные Акты сверок, июнь 2018 г., ч-2 с 16.06.2018 г. по 30.06.2018 г.»; 13). «Приходные накладные Акты сверок, июль 2018 г., ч-1 с 01.07.2018 г. по 15.07.2018 г. вкл.»; 14). «Приходные накладные Акты сверок, июль 2018 г., ч-2 с 16.07.2018 г. по 31.07.2018 г.»; 15). «Приходные накладные Акты сверок, август 2018 г., ч-1 с 01.08.2018 г. по 15.08.2018 г. вкл.»; 16). «Приходные накладные Акты сверок, август 2018 г., ч-2 с 16.08.2018 г. по 31.08.2018 г.»; 17). «Приходные накладные Акты сверок, сентябрь 2018 г., ч-1 с 01.09.2018 г. по 15.09.2018 г.»; 18). «Приходные накладные Акты сверок, сентябрь 2018 г., ч-2 с 16.09.2018 г. по 30.09.2018 г.»; 19). «Приходные накладные Акты сверок, октябрь 2018 г., ч-1 с 01.10.2018 г. по 15.10.2018 г.»; 20). «Приходные накладные Акты сверок, октябрь 2018 г., ч-2 с 16.10.2018 г. по 31.10.2018 г.»; 21). «Приходные накладные Акты сверок, ноябрь 2018 г., ч-1 с 01.11.2018 г. по 15.11.2018 г.»; 22). «Приходные накладные Акты сверок, ноябрь 2018 г., ч-2 с 16.11.2018 г. по 30.11.2018 г.»; 23). «Приходные накладные Акты сверок, декабрь 2018 г., ч-1 с 01.12.2018 г. по 15.12.2018 г.»; 24).«Приходные накладные Акты сверок, декабрь 2018 г., ч-2 с 16.12.2018 г. по 31.12.2018 г.»; 25). «Приходные накладные Акты сверок, январь 2019 г., ч-1 с 01.01.2019 г. по 15.01.2019г.»; 26). «Приходные накладные Акты сверок, январь 2019 г., ч-2 с 16.01.2019 г. по 31.01.2019 г.»; 27). «Приходные накладные Акты сверок, февраль 2019 г., ч-1 с 01.02.2019 г. по 15.02.2019 г.»; 28). «Приходные накладные Акты сверок, февраль 2019 г., ч-2 с 15.02.2019г. по 28.02.2019 г.»; 29). «Приходные накладные Акты сверок, март 2019 г., ч-1 с 01.03.2019 г. по 15.03.2019 г.»; 30). «Приходные накладные Акты сверок, март 2019 г., ч-2 с 15.03.2019 г. по 31.03.2019 г.»; 31). «Приходные накладные Акты сверок, апрель 2019 г., ч-1 с 01.04.2019 г. по 15.04.2019 г.»; 32). «Приходные накладные Акты сверок, апрель 2019 г., ч-2 с 16.04.2019 г. по 30.04.2019 г.»; 33). «Приходные накладные Акты сверок, май 2019 г., ч-1 с 01.05.2019 г. по 15.05.2019 г.»; 34). «Приходные накладные Акты сверок, май 2019 г., ч-2 с 16.05.2019 г. по 31.05.2019 г.»; 35). «Приходные накладные Акты сверок, июнь 2019 г., ч-1 с 01.06.2019 г. по 15.06.2019 г.»; 36). «Приходные накладные Акты сверок, июнь 2019 г., ч-2 с 16.06.2019 г. по 30.06.2019 г.».

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на такі обставини:

-кримінальне провадження за ст. 320 КК України порушено за відсутністю складу злочину, оскільки препарати, на які накладено арешт, не є наркотичними, тобто віднесеними до Переліку постанови КМУ № 770, відповідальність за їх продаж без рецепту передбачена ст. 42-4 КУпАП, тому вони не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України;

-якщо й вважати, що є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 ч. 1 КК України, то все одно відсутні підстави накладення арешту на тимчасово вилучені в ході обшуку лікарські препарати, оскільки у даному випадку відсутні правові підстави визнання тимчасово вилученого майна речовими доказами, а також правові підстави арешту майна та можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні;

-виходячи з долучених до клопотання слідчого матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за № 0000649, мало місце 07.05.2019 та 06.08.2019 та їх предметом були 1 блістер по 10 пігулок медичного препарату «Соннат» та 3 блістери, по 10 пігулок в кожному, медичного препарату Кодтепсін відповідно, проте, щодо тимчасово вилученого майна медичних препаратів жодних відомостей до ЄРДР не внесено, вони без рецепту або з іншим порушенням встановленого порядку не реалізовувались, не відпускались, а тому не можуть бути предметом даного кримінального провадження та речовими доказами у ньому;

-вилучені лікарські засоби не є речовими доказами у розумінні ст. 98 КПК України, бо вони на законних підставах знаходились в аптеці, і не можуть бути предметом (знаряддям, об`єктом) вчинення кримінального правопорушення до вчинення кримінального правопорушення з їх використанням, а ухвала слідчого судді ґрунтується на припущеннях, що зазначені медичні препарати можуть бути реалізовані з порушенням встановленого порядку (без рецепту);

-слідчий суддя безпідставно наклав арешт саме на всю первинну бухгалтерську документацію ТОВ «Алекс-фарм», яка необхідна при здійсненні господарської діяльності, оскільки ТОВ «Алекс-фарм» не зможе здати річний звіт до податкової, первинна документація містить відомості, без наявності яких неможливо на законних підставах здійснювати продаж медичних препаратів, а у випадку необхідності повернення медичних препаратів постачальнику, ТОВ «Алекс-фарм» не зможе це зробити без первинної бухгалтерської документації.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, представника ТОВ «Алекс-фарм» ? адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Так, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Крім того, ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно з ч. 2 та ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. 2 та ч. 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі (добросовісному набувачу), оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, наведені в клопотанні слідчого доводи про накладення арешту на майно, перевірялись слідчим суддею, при цьому були досліджені матеріали судового провадження та з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя встановив, що є достатні підстави вважати, що майно, на яке слідчий просив накласти арешт в рамках даного кримінального провадження, може бути використано, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто може виступати речовими доказами у даному кримінальному провадженні та відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, при цьому врахував завдання арешту майна.

На думку колегії суддів, слідчий суддя обґрунтовано, відповідно до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на майно з тих підстав, що воно у встановленому законом порядку визнано речовими доказами в рамках вказаного кримінального провадження та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

При цьому слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту, перевірив співрозмірність втручання у права власника майна з потребами кримінального провадження.

З огляду на наведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке слідчий просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вказане майно, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що існують ризики, передбачені ч. 11 ст. 170 КПК України.

Отже, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав, відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.

Доводи апелянта про те, що кримінальне провадження за ст. 320 КК України порушено за відсутністю складу злочину, оскільки препарати, на які накладено арешт, не є наркотичними, тобто віднесеними до Переліку постанови КМУ № 770, відповідальність за їх продаж без рецепту передбачена ст. 42-4 КУпАП, тому вони не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України, їх не можна вважати речовими доказами, а відносно тимчасово вилученого майна медичних препаратів жодних відомостей до ЄРДР не внесено, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на таке.

На теперішній стадії процесу не йде мова про наявність чи відсутність елементів складу кримінального правопорушення. Та фабула, що зазначена у витягу з ЄРДР, встановлені фактичні обставини і наявні докази, на переконання колегії суддів, давали підстави для внесення відомостей з попередньою кваліфікацією за ч. 1 ст. 320 КК України. Питання ж в контексті наявності складу кримінального правопорушення є предметом дослідження під час розгляду судом кримінального провадження по суті.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом положень ст. 1 Єдиної Конвенції про наркотичні засоби та ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», препарат це суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III, і прекурсорів, наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV зазначеного Переліку.

Статтею 2 вказаного Закону встановлено, що обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць II і III Переліку, у тому числі і кодеїн, підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 320 КК України, полягає, у тому числі, у порушенні правил відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів або речовин, тобто, у даному випадку реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, здійснюється на законних підставах, але з порушенням правил обігу цих засобів, речовин або наркотиковмісних рослин, отже, дії, які складають об`єктивну сторону злочину за ст. 320 КК України, вчиняються на законних підставах, але з порушенням встановленого порядку.

Обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів дозволено лише за умови отримання ліцензії на здійснення певної діяльності з цими засобами.

В Україні чинний перелік лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів (наказ МОЗ від 03 лютого 2012 року № 78), тож ліки, не зазначені у цьому переліку, повинні реалізовуватися за рецептами. Крім цього, Haказом МОЗ від 14 травня 2003 року № 210 (зі змінами від 20 вересня 2005 року) «Про затвердження критеріїв віднесення наркотичних (психотропних) лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, до категорії лікарських засобів, які відпускаються без рецептів, та Переліку цих засобів», затверджений відповідний перелік, а наказом MОЗ від 19 липня 2005 року № 360 «Про затвердження Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог-замовлень» урегульовані відповідні правила поводження з рецептами та ліками.

Гранично допустима для відпуску кількість кодеїну у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 рецепт (Ф-1) складає 0,2 г.

Лікарські засоби, на які було накладено арешт, є препаратами кодеїну, а маса кодеїну (кодеїну основи), яка в них міститься, свідчить про те, що вони відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю.

За наведених вище обставин наявні обґрунтовані підстави вважати що майно містить відомості, які можуть використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, до того ж, вилучене майно, зокрема медичні препарати, може вважатися об`єктом протиправних дій.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що КПК не вимагає від органів досудового розслідування того, щоб всі ознаки диспозиції кримінально-правової норми були вказані у відомостях, які вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З урахуванням викладеного, зазначені в апеляційній скарзі обставини, у тому числі й інші викладені в ній доводи, не впливають на правильність прийнятого слідчим суддею рішення, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді за доводами апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2019 року про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку у приміщенні аптеки літера А-4, розташованої на першому поверсі у приміщенні № 86 по вулиці Сталеварів в м. Запоріжжі, в порядку ст. 236 КПК України, майно, зазначене в ухвалі, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: