Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ Городищенська виправна колонія (№ 96) апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2019 року за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 28.08.2019 року засудженому ОСОБА_5 відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29.12.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуване рішення мотивоване тим, що попереднє ув`язнення, згідно позиції Великої Палати Верховного Суду від 18 червня 2019 року (справа № 398/3940/14-к), зараховується у строк покарання із розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі лише на час дії ЗУ Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, а вирок щодо ОСОБА_5 ухвалено після припинення дії вказаного Закону, у зв`язку з чим період з 30.01.2018 року по 22.05.2018 року дата вирішення питання поновлення строку засудженому на апеляційне оскарження вироку не підлягає зарахуванню, оскільки не є запобіжним заходом в період досудового розслідування чи судового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , покликаючись на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 29 серпня 2018 року, доводить, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 12 вересня 2017 року по 22 травня 2018 року, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вважає попереднім ув`язненням, а також поновити строк на апеляційне оскарження, пропущений з поважної причини, оскільки при розгляді клопотання вона була відсутня, а копію ухвали отримала лише 01.10.2019 року.

Засуджений ОСОБА_5 просить проводити апеляційний розгляд скарги без участі захисника-адвоката ОСОБА_8 , і його позиція є добровільною та виваженою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого ОСОБА_5 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який вважає ухвалу суду законною і просить залишити її без змін, перевіривши матеріали судового провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянту підлягає поновленню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Як слідує з матеріалів провадження, клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання розглянуте за відсутності захисника-адвоката ОСОБА_6 , яка копію ухвали отримала 01 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, як пропущений з поважних причин.

Згідно Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
Відповідно доположень ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції Закону ( відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, що набрав законної сили 21 червня 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк відбуття призначеного покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України „Про попереднє ув`язнення № 4652 від 13.04.2012 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого ( підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Тобто, у розумінні ст. 1 зазначеного Закону попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Положеннями ч. 1 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З матеріалів судового провадження слідує, що ОСОБА_5 відбуває покарання в ДУ Городищенська виправна колонія (№ 96) за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2017 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 258-3, ст. 69 КК України до остаточного покарання три роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 12.09.2017 року по 29.12.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 обчислюється з моменту його затримання 12.09.2017 року.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області від 22 травня 2018 року засудженому ОСОБА_5 відмовлено в задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2017 року з поверненням апелянту апеляційної скарги.

Згідно п. п. 2, 3 Прикінцевих положень Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання цей закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838- VIII); якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Як вбачається з вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2017 року, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України, в період з 03 лютого 2016 року по 03 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Колегія суддів вважає, що засудженому ОСОБА_5 слід зарахувати попереднє ув`язнення, яке не було зараховане судом першої інстанції, в строк відбуття покарання, починаючи з 12.09.2017 року по 30.01.2018 року ( дата набрання вироку законної сили).

Покликання суду в оскаржуваному рішенні на позицію Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 червня 2019 року, як на позицію Великої Палати Верховного Суду, є помилковим, оскільки правовий висновок щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (із внесеними змінами) був викладений саме в постанові від 29.08.2018 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника засудженого щодо безпідставного не застосування судом відносно ОСОБА_5 положень ч. 5 ст. 72 КК України із внесеними змінами, і з врахуванням правового висновку Верховного Суду та положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точного змісту, вбачає підстави для скасування судового рішення.

Що ж стосується тверджень апелянта - адвоката ОСОБА_6 щодо необхідності зарахування ОСОБА_5 в строк відбуття покарання і періоду перебування під вартою в ДУ Бахмутська установа виконання покарань № 6 з 29 січня 2018 року по 22 травня 2018 року дата вирішення питання поновлення строку апеляційного оскарження вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не заслуговують на увагу,оскільки суперечать положенням ч. 5 ст. 72 КК України та позиції Верховного Суду, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Поновити захиснику-адвокату ОСОБА_6 пропущений строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно засудженого ЗУ Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання задовольнити частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 12.09.2017 року по 30.01.2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3