Дата документу 11.02.2020 Справа№ 329/690/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/690/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/362/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2019 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, українця, громадянина України, не працюючого, освіти середньої спеціальної, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
31.01.2019р. Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.296 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України і призначено йому покарання у виді 140 годин громадських робіт.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання судовим рішенням законної сили ухвалено не обирати.

Згідно зі змістом вироку, 19.07.2019р., близько 15:00 години, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в приміщенні будинку за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , перебуваючи в цей час в стані алкогольного сп`яніння, під час з`ясування стосунків зі своєю падчеркою малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , навмисно наніс останній один удар долонею по обличчю, чим спричинив тілесні ушкодження.
Згідно висновку експерта № 46 від 07.08.2019р., під час огляду неповнолітньої ОСОБА_9 , 2009 року народження, виявлені: синець на обличчі.
Виявлені у ОСОБА_9 , 2009 року народження тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею.
Згідно «Правил, судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995 року» виявлені синець на обличчі у ОСОБА_9 , 2009 року народження, мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Давнина тілесних ушкоджень не суперечить часу, на який посилається потерпіла.

В апеляційній скарзі заступник прокурора, не оспорюючи вирок суду в частині встановлених фактичних обставин справи та визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що в порушення ст.71 КК України судом не призначено остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку від 31.01.2019. Крім того, судом не вказано і не враховано при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, як рецидив злочинів. Також прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не наведена і не врахована при призначенні покарання обтяжуюча обставина вчинення злочину щодо малолітньої дитини. Щодо призначеного покарання, апелянт зазначає, що судом в повній мірі не враховані обставини вчинення кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин у стані алкогольного сп`яніння у період іспитового терміну за попереднім вироком, ніде не працює та взагалі судом не враховано наявність двох обтяжуючих обставин. Таким чином, прокурор вважає, що вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та скоєного ним кримінального правопорушення, а тому призначене йому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання і за своїми розміром не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок, визнати у якості обтяжуючих обставин, передбачених ст.67 КК України вчинення злочину щодо малолітньої дитини та рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2019 остаточно призначити покарання у виді 3 років 20 днів обмеження волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, 24.10.2003, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги КПК України стосовно призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.125 КК України у виді 140 годин громадських робіт, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обставину, що обтяжує покарання.

В той же час, суд першої інстанції не врахував та не зазначив про наявність ще двох обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину щодо малолітньої дитини. Тому в цій частині, суд апеляційної інстанції також вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, і вважає, що вони заслуговують на увагу.

Щодо розміру призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України слід зазначити, що враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який будучи судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, вчинив новий злочин в період іспитового строку, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді 140 годин громадських робіт, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України та буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що призначаючи покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не виконано вимоги ст.71 КК України та не вирішено питання про призначення покарання за сукупністю вироків.

Згідно п.26 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку. У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2019 за ч.1 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, зокрема, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2019.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, який вчинено 19.07.2019, тобто після постановлення попереднього вироку. Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання не застосував положення ст.71 КК України, яке підлягало застосуванню та не призначив покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на вказані обставини, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку. Колегія суддів вважає необхідним, на підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за вказаним вироком частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2019 та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків та із застосуванням положення ст.72 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 роки 10 днів. В решті вирок суду залишити без змін.

Таке покарання буде сприяти виправленню винного та запобіганню вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 140 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2019 остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 10 днів.

Зазначити в мотивувальній частині вироку наявність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину та вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4