КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 759/7511/19 Провадження № 11-кп/824/463/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002035 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянинаУкраїни,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року виконувати самостійно.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 28 березня 2019 року з урахуванням строку його затримання та перебування під вартою в межах даного провадження.
Зараховано в строк покарання період його затримання з 16 по 18 березня 2019 року.

Судом першої інстанції встановлено, що17 грудня 2018 року близько 18 год. 48 хв. ОСОБА_6 , будучи особою, яка 20 серпня 2018 року вчинила крадіжку, за що засуджена вироком, який набрав законної сили, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Megasport» ТРЦ «Лавіна», розташованого в м. Києві по вул. Берковецька, 6-Д, діючи повторно з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі стійки для одягу чуже майно - куртку-пуховик «Puma Ferrari Down Jacket», сховавши її під свою куртку та залишивши територію магазину, чим заподіяв ТОВ «Воксхол» шкоду на 2 865 грн. 60 коп. (без ПДВ)
Крім того, 28 березня 2019 року близько 15 год. 42 хв. ОСОБА_6 , будучи судимим за крадіжку, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Eva № 326», розташованого в м. Києві по проспекту Перемоги, 136, діючи повторно з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгової полиці чуже майно - туалетну воду чоловічу «Трусарді», вартістю 1 599 грн. 20 коп. (без ПДВ), що належить ТОВ «РУШ», яку намагався викрасти, проте, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з торгівельного залу був затриманий, а викрадене ним чуже майно - повернуто власнику.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 рокускасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 просить рахувати з 28 березня 2019 року з урахуванням строку затримання та перебування під вартою в межах кримінального провадження.
В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити новий виправдувальний.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій зазначає про неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, яка полягає в порушенні вимог ч. 5 ст. 71 КК України, відповідно до яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
В апеляційній скарзі прокурор також посилається на п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

За наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК та статей 411, 413 КПК.
Крім того, як зазначає апелянт,пунктом 1 вищевказаної Постанови передбачено, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 ККУкраїни, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 ККУкраїни і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

В той же час, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, в порушення вказаних вимог закону, суд визначив самостійне виконання вироку Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання на строк 2 роки.
Такожпрокурор вказує, що висновки суди, викладені в мотивувальній частині суперечать обґрунтуванню, що міститься в резолютивній частині судового рішення.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що вину в обох епізодах крадіжки - в магазині «Megasport» 17 грудня 2018 року куртки-пуховика «Puma Ferrari Jacket», вартістю 2 865 грн. 60 коп. та в магазині «Eva №326» 28 березня 2019 року туалетної води «Трусарді», вартістю 1 599 грн. 20 коп. він не визнає.
В апеляційній скарзі він зазначає, що суд без використання спеціальних знань ідентифікував особу за оглядом відеозапису та додатків до нього у вигляді фото таблиць. В той же час, обвинувачений вказує, що він не визнав себе на відеозаписі та фото таблицях так як запис та фото є неякісними, затемненими.
Обвинувачений звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції не наводить при його ідентифікації особливих рис, які можуть бути притаманні тільки йому. Так, апелянт вказує, що такі ознаки як «худорлявий, з темним волоссям на голові та бородою», є дуже звичним для опису молодої людини і ніяким чином не відрізняє одної особи від інших. Апелянт зазначає, що вищевказане є припущення суду, на якому не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 також вказує на те, що не був затриманий на місці злочину 17 грудня 2018 року, та у нього в цей день не була вилучена ніяка куртка.
Апелянт зазначає, що той факт, що він визнав, що має досвід зняття магнітних захисних кліпс з товару, нічого не підтверджує, так як він повідомив суд, що працював у магазині продавцем.
Щодо епізоду крадіжки в магазині «Eva №326» 28 березня 2019 року, то ОСОБА_6 зазначає, що відвідував у цей день вказаний магазин, але нічого не намагався вкрасти. Пояснює, що він дійсно купував в той день у даному магазині вологі серветки, розрахувався за них, при цьому коли виходив за межі магазину, сигналізація не спрацювала. Наявність у нього порожньої коробки від туалетної води «Трусарді» вінпояснював тим, що коробку з-під туалетної води йому дала продавець магазину, проте сама туалетна вода при ньому виявлена не була. Також звертає увагу про порушення процедури особистого обшуку затриманого, про що неодноразово заявляла сторона захисту.
Окрім того, обвинувачений вказує, що відео та фото з двох інших епізодів крадіжки, які суд вважав не доведеними, так як відхилив сумнівні докази, надані стороною обвинувачення, не можуть доводити його причетність до крадіжок в магазині «Megasport» та «Eva», а саме ідентифікувати його обличчя, оскільки суд у своєму вироку прийшов до висновку, що сформульоване обвинувачення по цим двом епізодам не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні. Таким чином, апелянт зазначає, що жодним чином не можна ідентифікувати його обличчя за окремими доказами за іншими епізодами, які не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Апелянт зазначає, що доводи про те, що він міг вкрасти туалетну воду «Трусарді» та винести її за межі магазину є лише припущенням суду першої інстанції,так як допустимих та належних доказів цього факту немає.

В той же час, в доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу суду на те, що судом при призначенні покарання не врахований йогостан здоров`я так як стороною захисту була надана відповідна медична довідка про низку його захворювань.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого прокурор заперечував. Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні крадіжки в магазині «Megasport» та у закінченому замаху на крадіжку з магазину «Eva» суд всебічно, повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази, як того вимагають приписи ст. 94 КПК України, перевірив доводи сторони захисту, навівши в обвинувальному вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, предметом дослідження суду першої інстанції були доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинених злочинів, тобто фактично ті ж доводи, які викладені ним в апеляційній скарзі.
Проте, така позиція обвинуваченого спростовується відеозаписом з камер спостереження, встановлених в магазині «Megasport», який був досліджений як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження.
На ньому чітко видно як ОСОБА_6 ходить по магазину, міряє одяг, потім бере куртку, йде до примірочної, після чого вішає її під свою куртку, а потім з часом, взявши свою куртку під руку так, що в ній залишилася куртка, яку він міряв, вийшов з магазину.
Доводи обвинуваченого про те, що на відеозаписі він не впізнає себе є непереконливими. Досліджуючи цей доказ, а також протокол огляду відеозапису з фототаблицею до нього, на які у вироку посилався суд першої інстанції, колегія суддів переконалась, що на відеозаписі і фотографіях зображений ОСОБА_6 . Для такого висновку спеціальні знання, про що заявляє апелянт, не потрібні, оскільки це є очевидним.
Щодо замаху на крадіжку майна з магазину «Eva», то висновки суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує того факту, що в день інкримінованого йому злочину він був у вищевказаному магазині, де купував вологі серветки, а після виходу з магазину був затриманий, при ньому були серветки та коробка з-під туалетної води «Трусарді», яку, як він стверджує, дала консультант магазину.
Перебування обвинуваченого в магазині «Eva» в день вчинення злочину підтверджується відеозаписом з камер спостереження, встановлених в магазині. На даному відеозаписі чітко видно особу, яка ходить по торгівельному залу і вибирає товар та бере упаковку золотистого кольору, яку кладе під газету, яка була в неї в руці. Для ідентифікації її як ОСОБА_6 також не потрібно спеціальних знань.
Відповідно до протоколу затримання від 28 березня 2019 року у ОСОБА_6 після затримання серед іншого було вилучено картонну коробку від туалетної води «Трусарді» штрихкод 021 та упаковочний файл до неї. Оформлена вказаним протоколом дана процесуальна дія проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, тому протокол затримання вірно прийнятий судом як доказ винуватості ОСОБА_6 .
Під час огляду місця події було виявлено також туалетну воду «Трусарді» в скляній ємності об`ємом 100 мл з маркуванням, яке відповідає тому, що і на упаковці золотистого кольору від цієї води. Крім того, в торгівельному залі на полиці, де викладені парфумерні вироби торгової марки «Трусарді» виявлено пусте місце, під яким розташований цінник зі штрихкодом, який відповідає тому, що на упаковці від туалетної води «Трусарді», виявленої в ОСОБА_6 .
Доводи обвинуваченого про те, що упаковку йому дав консультант магазину на знайшли свого підтвердження як у суді першої інстанції, так і під час розгляду провадження апеляційний судом.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
В той же час, вирішуючи питання про призначання покарання, суд припустився помилки, та призначив покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків у невідповідності до приписів ч. ч. 1, 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Допущена судом помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом ухвалення в цій частині нового вироку.
В той же час, колегія суддів зазначає, що запропонована прокурором конструкція призначення покарання не відповідає положенням вищевказаних норм матеріального закону та не узгоджується з рекомендаціями Верховного Суду України, викладеними в Постанові Пленуму № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_6 , який раніше судимий 28 грудня 2018 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки, 17 грудня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а 28 березня 2019 року, тобто після вищевказаного вироку, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
За такої послідовності вчинення злочинів суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, далі, у відповідності до приписів ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року, далі - призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, після чого призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
В той же час, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд фактично не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 1-3 цієї статті, тобто за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Посилаючись на ч. 4 ст.70 КК України суд прийняв рішення про самостійне виконання вироку Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року, проте у такій кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактично підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення покарання за правилами ст. 71 цього Кодексу.
Отже, за наведених обставин вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого.
Судом першої інстанції обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні двох злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості. Один із злочинів не доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі, проте він вчинений в період іспитового строку, встановленого судом, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, яка проживає окремо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває, має певні захворювання.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, але ближче до мінімального.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Враховуючи те, що в даному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий в період з 16 по 18 березня 2019 року, в подальшому був затриманий 28 березня 2019 року та до нього був застосований запобіжний захід тримання під вартою, термін якого закінчується ухваленням вироку апеляційним судом, цей період є періодом попереднього ув`язнення, відтак він підлягає зарахуванню в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року визначити ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 грудня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк покарання обчислювати з 27 лютого 2020 року.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2019 року по 18 березня 2019 року, та з 28 березня 2019 року по 26 лютого 2020 року з розрахунку день за день.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4