Номер провадження: 11-кп/813/498/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 р.у кримінальному провадженню №0003000 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ананьїв, Одеської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII), ОСОБА_7 зараховано в строк покарання, термін його попереднього ув`язнення, з 28.08.2018 р. по 20.12.2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, який переведений в обмеження волі відповідно до ч.1 ст. 72 КК України у співвідношенні один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту приведення вироку до виконання

Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2018 р.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 27.08.2018 р. приблизно о 21 год. 30 хв. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись біля парадної будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_10 , між ними виник словесний конфлікт, який розпочався на ґрунті неприязних відносин, в зв`язку з конфліктом який відбувся між ними в першій половині цього ж дня, який переріс у бійку.

Після чого, ОСОБА_10 наніс декілька ударів руками по голові ОСОБА_7 , від яких останній впав на землю, коли ОСОБА_7 лежав на землі ОСОБА_10 наніс йому ще декілька ударів, від яких ОСОБА_7 втратив свідомість, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді синців та садни.

Прийшовши до тями, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, перебуваючи у стані необхідної оборони, але діючи з перевищенням її меж, що виразилось у явній невідповідності заподіяної шкоди потерпілому небезпечності посягання, маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому з метою припинення останнім протиправних дій, лежачи на землі, дістав правою рукою з задньої кишені джинсів, власний розкладний ніж та наніс один удар ножем ОСОБА_10 в область грудної клітини з права, чим заподіяв останньому небезпечне для життя тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітини справа, проникаюче в праву плевральну порожнину, яке згідно з п.2.1.3 «й» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння, що явно не було необхідним для захисту своїх інтересів. В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 була надана медична допомога.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 зазначив, що суд 1-ої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 124 КК України з огляду на наступне:

- суд при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 124 КК України посилаючись на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 проігнорував той факт, що початку конфлікту вони не бачили;

- в мотивувальній частині вироку суд не зазначив, з яких підстав ним поставлено під сумнів показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин, за яких розпочався конфлікт, хоча саме показання останнього в повній мірі узгоджуються з показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження, а свідком ОСОБА_12 описана поведінка обвинуваченого під час обставин, що передували конфлікту;

- суд допустив порушення ч. 1 ст. 411 КПК України, а саме не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків по суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду від 16.04.2019 р. та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Під час перегляду вироку, дослідити матеріали кримінального провадження в повному обсязі та повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила скасувати вирок суду 1-ої інстанції із направленням провадження на новий судовий розгляд у зв`язку з відсутністю звукозапису судового засідання, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, згідно із журналом судового засідання від 08.11.2018 року відбулось судове засідання за участю прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 (а.п. 43)

Разом з тим, у матеріалах справи відсутній звукозапис судових засідань за 2018 рік.

На письмовий запит апеляційного суду, судом першої інстанції надісланий технічний носій інформації (архівна копія), але під час його перевірки та прослуховування у судовому засіданні апеляційного суду з`ясувалося, що на ньому не зафіксовано судове засідання від 08.11.2018 року до оголошення судом 1-ої інстанції технічної перерви 0б 11 год. 54 хв., у звязку з чим звукозапис судового засідання допиту обвинуваченого та потерпілого не відтворюється.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не надалось можливим перевірити доводи прокурора про те, що суд у вироку не зазначив, з яких підстав ним поставлено під сумнів показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин, за яких розпочався конфлікт, хоча саме показання останнього в повній мірі узгоджуються з показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження, а саме свідка ОСОБА_12 .

Статей 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, під час апеляційного розгляду неможливо встановити, чи оголошувався прокурором в суді 1-ої інстанції обвинувальний акт та зміст пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки дані обставини не відображені в журналі судового засідання від 08.11.2018 року.

Отже, колегія суддів вважає, що звукозапис судового засідання, яке відбулося 08.11.2018 року в частині допиту обвинуваченого та потерпілого, фактично відсутній.

Таким чином, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки в матеріалах наявий лише журнал судового засідання (а.п. 43-53), проте відсутній запис фіксації судового розгляду до оголошення судом першої інстанції технічної перерви в судовому засіданні від 08.11.2018 року.
Оскаржуючи вирок суду, прокурор обґрунтовував свої доводи тим, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків по суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші, але перевірити ці доводи апеляційної скарги в судовому засіданні неможливо, оскільки на СД-диску не відтворюється судове засідання суді 1-ої інстанції, які відбулось 08.11.2018 року до 11 год. 54 хв.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді 1-ої інстанції здійснювався з істотними порушеннями, а саме без належної фіксації судового засідання, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення фактичних обставин, неповноти судового розгляду в суді 1-ї інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, вказані доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора необхідно буде врахувати та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 р., яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 всуді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4