ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1427/18 Номер провадження 11-кп/814/1209/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000713, за апеляційною скаргою прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Канави, Кобеляцького району, Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 27.05.1998 Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ст. 86-1, 17 ч. 2, 81 ч. 4, 44, 140 ч. 2, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 145, ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 89, ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 193, ч. 3 ст. 193, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. 13 квітня 2001 року Указом Президента України про помилування строк покарання зменшено до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 2) 31.10.2005 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. Згідно ухвали колегії судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.04.2006 вирок Магдалинівського р/с Дніпропетровської області змінено, зменшено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) 17.10.2006 року Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання, шляхом поглинення покаранням у виді позбавлення волі 8 років. Згідно ухвали судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2006 року визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі; 4) 15 липня 2008 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі; 5) 17 вересня 2018 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, визнано винуватим та засуджено за:
-ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, визначених за цим вироком та попереднім вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Також ухвалою Кобеляцького районного суду Полтавської області від 24 вересня 2019 року виправлено описку, допущену у вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 вересня 2019 року де у вступній частині вироку норми закону, за яким обвинувачується ОСОБА_7 замість «ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України» вказано вірним вважати «ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України».

Крім цього, в мотивувальній частині рішення, замість «вчинив крадіжку автоматичної насосної станції марки «AUROAQUA» вартістю 600 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму» вказано вірним вважати «вчинив крадіжку автоматичної насосної станції марки «AUROAQUA» вартістю 924,23 грн., з автоматікою марки «Aguatica» вартістю 600 грн., чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1524,23 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 15 жовтня 2017 року близько 22 год., будучи раніше судимим і в період, коли судимість не знята та не погашена, прийшов до господарства ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де умисно, таємно, проник до приміщення сховища, звідки повторно, вчинив крадіжку автоматичної насосної станції марки «AUROAQUA» вартістю 600 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Крім цього, 15 жовтня 2017 року приблизно о 24 години, точного часу судом не встановлено, будучи раніше судимим і в період, коли судимість не знята та не погашена, прийшов до господарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , де умисно зірвав навісний замок до гаража, після чого проник до приміщення, звідки повторно, таємно, вчинив крадіжку бензопили марки «Foresta» FA 45S вартістю 1266,33 грн, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

19 травня 2018 року приблизно о 03 годині, точного часу судом не встановлено, будучи раніше судимим і в період, коли судимість не знята та не погашена, прийшов до господарства ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , де впевнившись, що його ніхто не бачить, умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, вчинив крадіжку велосипеда марки «Україна», який знаходився на подвір`ї, вартістю 276,67 грн., чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.

07 червня 2018 року приблизно о 2 годині, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим і в період, коли судимість не знята та не погашена, прийшов до господарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , де умисно, таємно, проник до приміщення гаража, який був зачинений на гачок, звідки повторно вчинив крадіжку 2-х каністр об`ємом 20 л кожна, в середині яких знаходилось 40 л бензину марки А-92, загальною вартістю 1100 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.

07 червня 2018 року приблизно о 02 годині, точного часу судом не встановлено, будучи раніше судимим і в період, коли судимість не знята та не погашена, прийшов до господарства ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , де впевнившись, що його ніхто не бачить, умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, вчинив крадіжку велосипеда марки «АІСТ», який знаходився на подвір`ї, вартістю 1366,67 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Просить виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо призначення ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 виконувати самостійно.

Виправити допущену у вступній частині вироку описку, зазначивши «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України».

Вказує на безпідставне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.09.2019 ОСОБА_7 засуджений до покарання, що належить відбувати реально, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які він вчинив 15.10.2017, 19.05.2018, 07.06.2018, до постановлення вироку Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018, відповідно до якого ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробування, та який підлягає самостійному виконанню.

Звертає також увагу на описку у вступній частині вироку при зазначенні норми закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а саме вказано «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України». Тоді як в обвинувальному акті та в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 обвинувачувався та засуджений за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 . Просив вирок суду першої інстанції змінити, виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі. Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 виконувати самостійно. В решті вирок та ухвалу суду про виправлення описки залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за:

ч. 2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення та сховище за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається із вироку, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового приєднання покарання за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 до покарання за вироком, що оскаржується.

Відповідно до абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила інший злочин до постановлення вироку у першій справі, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Так, встановлено, що вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до остаточного покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробувальним строком на 3 (три) роки.

11.09.2019 Кобеляцьким районним судом Полтавської області ОСОБА_7 засуджений за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначене за даним вироком та попереднім вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Оскільки за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.09.2019 ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які він вчинив 15.10.2017, 19.05.2018, 07.06.2018, тобто до постановлення вироку Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018, вказаний вирок від 17.09.2018 підлягає самостійному виконанню.

Таким чином, доводи прокурора про застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню є обґрунтованими, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань в даному випадку не допускається, а обидва вироки повинні виконуватися самостійно.

Тому, вимоги апеляційної скарги в частині виключення із резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також вказівки про самостійне виконання вироку Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 підлягають до задоволення.

Водночас, доводи апеляційної скарги про виправлення описки є безпідставними, оскільки відповідно до ухвали Кобеляцького районного суду Полтавської області від 24.09.2019 вказана описка виправлена судом, який ухвалив оскаржуваний вирок.

Прокурор у апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів. При цьому, доводи скарги не містять обгрунтування неправильності визначеного судом першої інстанції розміру призначеного обвинуваченому за оскаржуваним вироком покарання.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не має постійного місця роботи, раніше судимий; обставини, що пом`якшють покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання,

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним злочинів у майбутньому.

Враховучи наведене, апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 вересня 2019 року посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 17.09.2018 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3