ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2676/19 Справа № 206/1978/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000141 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 червня 2003 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік;

- 25 березня 2004 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України приєднано невідбутний строк покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2003 року до відбуття визначено покарання 5 років позбавлення волі;

- 24 червня 2008 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ст. 353, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутний строк 6 місяців за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2004 року до відбуття визначено покарання 3 роки позбавлення волі;

- 22 липня 2008 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2008 року та у відповідності до ст. 71 КК України за вироком того ж суду від 24 червня 2008 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- 01 березня 2011 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутний строк 1 місяць за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2008 року до відбуття визначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 16 червня 2011 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання, поглинуто покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2011 року, до відбуття визначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 27 серпня 2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. 04 листопада 2014 року Апеляційним судом Дніпропетровської області вирок від 27 серпня 2014 року скасовано, вважати осудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 04 вересня 2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченго у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 , за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року і визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили.

Після набрання законної сили даним вироком зобов`язати Самарський ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області затримати ОСОБА_7 , помістивши його в Державну установу «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)» для подальшого етапування до місць відбування покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 09 лютого 2019 року приблизно о 01:51 год. перебуваючи у відділі продуктів дитячого харчування торгівельної зали магазину ТОВ "Омега" "Варус-40", який розташований за адрсеою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 43Д, на полицях з товаром побачив молочну суху суміш "Нестле Нан" вагою 800 г.

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме: молочної сухої суміші "Нестле Нан" вагою 800 г.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, цього ж дня, приблизно о 01:52 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у відділі продуктів дитячого харчування торгівельної зали, вищевказаного магазину, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, умисно, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, взяв одну молочну суміш "Нестле Нан" вагою 800 г. та поклав її у портфель чорного кольору, який він мав при собі, та направився до виходу магазину.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , пройшов через касову зону, не розплатившись, з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду ТОВ "Омега" у розмірі 323,59 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Самарського районного суду від 02 серпня 2019 року та ухвалити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року і остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що призначене судом першої інстанції покарання є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, судом першої інстанції при ухваленні вироку не було враховано всі обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який протягом усього судового провадження намагався заплутати суд, дав неправдиві покази, останній злочин вчинив протягом іспитового строку, раніше був неодноразово судимий.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі простить скасувати вирок Самарського районного суду від 02 серпня 2019 року та закрити відносно нього кримінальне провадженні на підставі ст. 284 КПК України, оскільки в його діях відсутній склад злочину.

Свою апеляційну скаргу ОСОБА_7 мотивує тим, що ухвалений вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих із порушенням вимог КПК України, зокрема CD-R диск і протокол огляду, оскільки вказаний диск не було відкрито на надано йому на огляду під час досудового розслідування та відкриття матеріалів, а із пояснень охоронця ТОВ Омега на об`єкті Варус-40 вбачається, що працівники поліції не виходили із торгової зали чи робили огляд, що вказує на факт того, що огляд місця події 09 лютого 2019 року в зазначений в протоколі час 17:20 до 18:17 працівниками поліції не проводився, а тому такий протокол також є недопустимим доказом.

Акт від 09 лютого 2019 року, заява представника ТОВ Омега на об`єкті Варус-40 із зазначеним шртих-кодом молочної суміші є недопустимими доказами, які можуть вказувати на достовірність недостачі спірної молочної суміші в товаристві, оскільки це не підтверджено належно оформленими бухгалтерськими документами на вказану сировину.

Окрім цього, в своїй скарзі обвинувачений посилався на порушення судом першої інстанції його прав на захист та належну кваліфіковану юридичну допомогу.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів викладених в ній, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину фактично визнав, щодо апеляційної скарги прокурора, то обвинувачений просив суд апеляційної інстанції не призначати йому більш суворе покарання, як просить сторона обвинувачення.

Мотиви суду.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 було оголошено в розшук, а апеляційне провадження 11-кп/803/2676/19 до розшуку обвинуваченого було зупинено.
19 грудня 2019 року до Дніпровського апеляційного суду працівниками поліції на виконання вищевказаної ухвали щодо розшуку ОСОБА_7 було здійснено привід обвинуваченого, у зв`язку з чим, колегія суддів вийшла в судове засідання та дійшла висновку про можливість поновити апеляційне провадження, провести судове засідання та розглянути апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого по суті їх вимог і як наслідок, постановити відповідне судове рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінальної справи, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі статтею 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, характери кримінального правопорушення, яке пов`язане з таємним заволодінням чужого майна, об`єкт злочину, а саме, молочну суміш "Нестле Нан" вагою 800 г., та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, у лікаря-нарколога перебуває під диспансерно-динамічним наглядом з 09 січня 2018 року з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває.
Врахував і конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Виходячи з викладеного доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не в повному обсязі було враховано всі фактичні обставини справи, особу обвинуваченого та призначено невідповідне ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення покарання, яке є занадто м`яким, є необґрунтованими, безпідставними та надуманими.

Враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, із призначенням більш суворого покарання обвинуваченому задоволенню не підлягає.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про недоведеність його вини і як наслідок необхідності закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України відносно нього, то колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи обвинуваченого є необґрунтованими та спростованими в ході судового розгляду апеляційних скарг в суді апеляційної інстанції, оскільки як вбачається з судового засідання суду апеляційної інстанції від 19 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визнав свою вину, надав пояснення, що ним дійсно було вчинено дії щодо таємного заволодіння чужим майном, а саме, молочної суміші "Нестле Нан" вагою 800 г., яку він мав намір віддати в якості допомоги своєму знайомому, від якого пішла дружина та він змушений самостійно виховувати дитину.
Також, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі посилався на те, що вирок ухвалений судом ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, на думку обвинуваченого недопустимими в даному кримінальному провадженні є такі докази, як протокол огляду від 09 лютого 2019 року, оскільки під час нього не проводилося виготовлення дублікату диску, і безпосередньо сам диск з проведення вказаного огляду, так як запис з нього при відкритті матеріалів кримінального провадження на огляд обвинуваченому не надавався. Перевіривши вказані доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до їх недоведеності, безпідставності та необґрунтованості, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками поліції при зібранні доказів на підтвердження вини обвинуваченого в даному кримінальному провадження працівниками поліції, судом апеляційної інстанції встановлено не було. Окремо, щодо посилань обвинуваченого про те, що йому не надавався на огляд відеозапис з проведення огляду від 09 лютого 2019 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що такі доводи спростовуються наявним в матеріалах кримінального провадження реєстром досудового розслідування, відповідно до якого вбачається, що підозрюваному ОСОБА_7 04 квітня 2019 року надавався доступ до матеріалів досудового розслідування.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити апеляційне провадження №11-кп/803/2676/19, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України.
Апеляційній скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4