УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0001666 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.07.2019 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє 13 листопада 2014 року - Заводським районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст.289 Кримінального Кодексу України - до 5 років позбавлення волі, а також за сукупністю цього та попереднього вироків остаточно - до 5 років 6 місяців позбавлення волі; був звільнений 17 жовтня 2017 року умовно-достроково, невідбута частина покарання становила 1 рік 6 місяців 7 днів;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_7

___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/943/19 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія:ст. 121 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання його винним за ч.2 ст. 187 КК України. Ухвалити свій вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 190 КК України. Призначити більш м`яке покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187 Кримінального Кодексу України.

Призначено ОСОБА_5 покарання: за ч.2 ст.186 Кримінального Кодексу України - у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців, за ч. 2 ст. 187 Кримінального Кодексу України - у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 Кримінального Кодексу України за сукупністю цих злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 Кримінального Кодексу України часткового приєднано до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 07 червня 2018 року до моменту набрання чинності цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує, що вирок суду в частині визнання його винним за ч.2 ст. 187 КК України є незаконним та необгрунтованим та підлягає скасуванню. Наполягає на тому, що його дії за даним епізодом слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України.

Стверджує, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 шляхом шахрайства.

Також зазначає, що призначене йому судом покарання є надмірно суворим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 , будучи раніше засудженим за вчинення розбійного нападу, знов вчинив розбійний напад за таких обставин, 27 квітня 2018 року близько 15:00 години він, перебуваючи в тролейбусі, який рухався маршрутом № 6 по проспекту Героїв України в місті Миколаєві в напрямку мікрорайону "Північний", помітив ОСОБА_9 , який тримав в руках мобільний телефон "MeizuM3 Note", та вирішив заволодіти цим телефоном. Реалізуючи свій злочинний умисел, він слідом за ОСОБА_9 вийшов з тролейбусу на зупинці "Ательє" та попрямував за ним. Коли ОСОБА_9 проходив біля гаражів, які знаходяться на пустирі між мікрорайонами "Соляні" і "Північний", ОСОБА_5 підійшов до нього ззаду, схопив його за рюкзак та підвів до гаражу. Там ОСОБА_5 , створив в потерпілого враження, що у разі протидії застосує ножа, та в ОСОБА_9 дійсно таке враження склалось. Тоді ОСОБА_5 сказав ОСОБА_9 , щоб той не кричав і віддав мобільний телефон. ОСОБА_9 , будучи переконаним, що ОСОБА_5 може застосувати до нього ніж, дістав з кишені телефон та за вимогою ОСОБА_5 показав, як телефон розблоковується. Після цього ОСОБА_5 забрав телефон з рук ОСОБА_9 та з місця вчинення злочину зник, вилученим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду у загальному розмірі 1200 грн.

Окрім того ОСОБА_5 , будучи раніше засудженим за вчинення розбійного нападу, відкрито заволодів чужим майном за таких обставин, 05 червня 2018 року близько 10 год.15 хв. він, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 помітив ОСОБА_10 , яка тримала в руках мобільний телефон "Samsung" моделі G-350, та вирішив заволодіти цим телефоном. Реалізуючи свій злочинний умисел, він підійшов до ОСОБА_10 та шляхом ривку вирвав в неї з рук телефон "Samsung". Далі з місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, вилученим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду у загальному розмірі 1500 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В постанові Верховного суду від 24.11.2019 року ( справа 35-328 К/С -16) зазначено, що в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Основоположним за вказаним рішенням Верховного Суду є викладення чітко і конкретно обставин, згідно з ч.1 ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_5 суд вказаних вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України.

В обвинувальному акті фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України викладено наступним чином « 27 квітня 2018 року близько 15:00 години ОСОБА_5 , перебував в тролейбусі, який рухався маршрутом № 6 по проспекту Героїв України в місті Миколаєві в напрямку мікрорайону "Північний", де помітив ОСОБА_9 , який тримав в руках мобільний телефон "MeizuM3 Note", під час чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, поєднаний із погрозою застосування насильства, а саме із використанням ножа. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_5 , вийшов на зупинці громадського транспорту «Ательє» з тролейбусу, разом з ОСОБА_9 , попрямував за останнім. Коли ОСОБА_9 , проходив біля гаражів, на пустирі між мікрорайонами «Соляні» і « Північний», ОСОБА_5 підійшов до потерпілого ззаду, схопив його за рюкзак та підвів до гаражу. Після чого, ОСОБА_5 дістав зі своєї правої кишені кофти розкладний ніж, та тримаючи його в руках, сказав ОСОБА_9 щоб він не кричав і віддав йому свій мобільний телефон. Злякавшись, що ОСОБА_5 може застосувати ніж, ОСОБА_9 дістав мобільний телефон, та за вимогою ОСОБА_5 показав, як телефон розблоковується, після чого останній забрав телефон з рук ОСОБА_9 »

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції за даним епізодом змінив обвинувачення, зазначивши, що хоч потерпілий і вказував, що нападник мав ножа, але стороною обвинувачення не було доведено наявність ножа у ОСОБА_5 під час нападу на потерпілого ОСОБА_9 , та визнав доведеним наступне « ОСОБА_5 створив у потерпілого враження, що у разі протидії застосує ножа, та в ОСОБА_9 дійсно таке враження склалось...»

Таким чином, судом взагалі не викладено формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому, суд зазначив, що показання потерпілого ( який наполягав на наявності ножа) і показання обвинуваченого ( який заперечував наявність у нього ножа, та наполягав, що заволодів телефоном шляхом обману) можуть бути інтерпретовані таким чином, що вони вказують на те, що обвинувачений продемонстрував предмет, який сприймався потерпілим як ніж.

Дане своє твердження суд визнав доведеним поза розумним сумнівом, та вказав, що саме така інтерпретація судом суперечливих показань потерпілого та обвинуваченого узгоджується із позицією обвинуваченого про те, що він вдався до обману потерпілого.

Колегія вважає, що на основі такого суперечливого, не чіткого, не конкретного формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, викладеного не офіційно діловою мовою, не можна дійти однозначного висновку про те, у який саме спосіб ОСОБА_5 незаконно заволодів мобільним телефоном потерпілого.

Тобто, із фабули обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості з`ясувати, як саме ОСОБА_5 заволодів мобільним телефоном потерпілого, оскільки в обвинуваченні визнаному судом доведеним, відсутні кваліфікуючи ознаки розбію, передбачені КК України.

Так, згідно ст. 187 КК України, розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

За такого, не можливо перевірити доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_5 .

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України,

які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.

Зважаючи на зазначене, апеляційну скаргу обвинуваченого належить задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.07.2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 17.02.2020 р.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено 24.12.2019 року о 12.00 год.

Головуючий:

Судді: