Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/93/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000128від 31.01.2017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хацьки, Черкаського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, проживаючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні чотирьох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.08.2009 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 25.12.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 12.03.2014 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Звільнений 13.05.2016,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Злочин вчинений за наступних обставин.

У листопаді 2016 року, ОСОБА_6 , на березі річки Тясмин поблизу с. Хацьки, Черкаського району виявив рослини конопель, які повторно незаконно придбав, зірвавши їх, з яких, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом ламання, перебирання, перетирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме - листя рослин роду коноплі та залишив зберігати за місцем свого проживання, для власного вживання, без мети збуту.
31.01.2017 під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , тобто за місцем проживання ОСОБА_6 , у одній із кімнат будинку було виявлено та вилучено 8 паперових згортків із сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, та сухе листя зеленого кольору. Які згідно висновків судово-хімічних експертиз № 2/210 від 06.02.2017, № 2/205 від 15.02.2017, № 2/211 від 09.02.2017, № 2/207 від 09.02.2017, № 2/209 від 06.02.2017, № 2/214 від 09.02.2017, № 2/213 від 08.02.2017, № 2/215 від 03.02.2017, № 2/216 від 14.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого становить 44,92 грам.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30.01.2018 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, який визнати винним ОСОБА_6 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Своє прохання апелянт мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та його звільнення від відбуття вказаного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийшов до хибного переконання, що такий вид покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження ним нових злочинів. Так, районним судом не враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого та спосіб його життя. Також, безпідставним є посилання суду першої інстанції на наявність у обвинуваченого на утриманні 4 неповнолітніх дітей, що має формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як самого обвинуваченого, так і злочину, який він вчинив, а навпаки, є негативним прикладом для малолітніх дітей, які спостерігають за станом обвинуваченого після вживання наркотичних засобів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції стосовно нього залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.
Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
Разом з цим, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Так, колегія суддів ураховує, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Як особа ОСОБА_6 характеризується негативно, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку. Перебуває на обліку у лікаря-нарколога. На обліку лікаря-психіатра не перебуває.
Згідно з досудовою доповіддю, Черкаський районний сектор Черкаського міського відділу з питань пробації прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (Т 1 а.к.п 46-47).
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_6 , котрий суспільно корисною діяльністю не займався, вживає наркотичні засоби, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти здоров`я населення, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його негативною характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_6 . Крім того, суд першої інстанції хоча і послався у своєму рішенні на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, однак фактично її не врахував. Отже, висновок зазначеного суду щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування ст. 75 КК.
Окрім цього, необхідно зазначити, що колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 25.06.2019 зроблено висновок щодо неможливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням (Т. 1 а.к.п. 205-207).
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При цьому, з урахуванням того, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітніх дітей, визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, колегія суддів уважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, на мінімально можливий строк, який визначений у санкції вказаної статті.
За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2019 рокустосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та в цій частині ухвалити новий вирок.
Керуючись статтями 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2018 рокустосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4