Дата документу 13.02.2020 Справа № 328/1992/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/161/20Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/1992/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Токмацьким районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000618, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Молочанськ Токмацького району Запорізької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одруженого, не працюючого, мешкаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12.03.2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 263, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2) 18.05.2013 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 21.08.2014 року скорочено наполовину невідбуту частину покарання, на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році». Звільнився 05.12.2016 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано його, оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Витрати на проведення експертиз ухвалено віднести на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи судимість, що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18.05.2013 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_7 23.05.2017 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та реалізуючи свій злочинний умисел на території лісництва, що неподалік від вул. Городньої у м. Токмак, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України про кримінальну відповідальність, зірвав дикорослі рослини конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Зірвані рослини ОСОБА_7 помістив у полімерний пакет помаранчевого кольору та став незаконно зберігати при собі з метою подальшого вживання шляхом паління.

23.05.2017 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 розпивав пиво біля домоволодіння № 162 по вул. В.Вишиваного у м. Токмак Запорізької області, де до нього підійшли працівники Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 178 КУпАП. Під час складання протоколу, в період часу з 13 години 40 хвилин до 13 години 45 хвилин, на підставі ст. 264 КУпАП працівниками поліції був проведений особистий огляд ОСОБА_7 , під час якого у пакеті виявлені рослини зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 16-115 від 24.05.2017 року, надані на дослідження вологі частини рослин (стебла з листям та верхівками) зеленого кольору (які відділені від вологих рослин загальною масою 888 г.) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою 96,33 г. (в перерахунку на суху речовину).

Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Вказані дії ОСОБА_7 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Внаслідок проведеного судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчиняв незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів. Суд вважав, що в даному випадку не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, у зв`язку із чим виправдав його.

В апеляційній скарзі прокурор вважає незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд першої інстанції в основу рішення про виправдання ОСОБА_7 поклав суперечливі покази обвинуваченого і лише тільки ті докази, які узгоджуються з його показами. Докази, які прямо вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, судом у своєму рішенні відображені не повністю та викривлені. Висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності. Суд не взяв до уваги суперечність та непослідовність показів обвинуваченого, які не відображені у вироку суду. Суд при оцінці показів ОСОБА_7 , а також того, що вони є суперечливими самі собі та непослідовними, не взято до уваги висновок судово-психіатричного експерта №327 від 11.07.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 на час проведення експертизи виявляє психічний розлад у вигляді виражених розладів особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). За своїм психічним станом на час проведення експертизи він не може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Вважає, що зазначені у вироку покази свідка ОСОБА_10 є неточними та не в повній мірі відповідають дійсності. Так, допитаний у судовому засіданні 05.04.2019 року свідок ОСОБА_11 чітко вказав, що на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками були складені документи з приводу того, що у ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено наркотичні засоби - коноплю, та свідок на вказаних документах підписувався. Крім того, дійсно, згодом він з працівниками поліції поїхав до відділку поліції та там також були складені певні документи, які він підписував. Дійсно не пам`ятає, які саме документи він підписав через значний проміжок часу. При цьому, суд не врахував значний проміжок часу (майже два роки), а тому свідок дійсно об`єктивно міг не пам`ятати які саме документи він підписував. Крім того, прослуховуванням аудіозапису судового засідання від 05.04.2019 року встановлено, що не всі покази свідка ОСОБА_12 можливо прослухати через низьку якість запису його голосу, а отже неможливо встановити дійсні покази свідка, надані ним у судовому засіданні. Вважає копію протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 178 КУпАП від 23.05.2017 року відносно ОСОБА_7 ; копію постанови АА №821720 від 23.05.2017 року про накладення штрафу на ОСОБА_7 та протокол огляду від 23.05.2017 року належними доказами, оскільки вказані документи є документами, які складені працівниками поліції у відповідності до вимог законодавства. Вказує, що особистий огляд ОСОБА_7 було проведено 23.05.2017 року уповноваженими на те посадовими особами у порядку, передбаченому ст. 264 КУпАП, у зв`язку із вчиненням ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Під час особистого огляду у ОСОБА_7 крім відкритої пляшки пива, яка підтверджує вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, також було виявлено речовину рослинного походження, яка ззовні схожа на зірвані частини рослини коноплі, яка, у свою чергу, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Саме у зв`язку із цим, виявлену речовину у ході особистого огляду працівниками поліції було вилучено у ОСОБА_7 , після чого на підставі ст. 214 КПК України невідкладно того ж дня внесено відповідні відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР і тільки після внесення відомостей до ЄРДР, слідчим проведено у рамках кримінального провадження огляд виявленої та вилученої у ОСОБА_7 під час особистого огляду речовини. Після отримання висновку експерта № 16-115 від 24.05.2017 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, слідчим у порядку КПК України та в рамках досудового розслідування вказаного кримінального провадження постановою від 26.05.2017 року вказану речовину визнано речовим доказом. Також вважає висновок суду про наявність чи відсутність нових відомостей у протоколі слідчого експерименту необґрунтованим, оскільки в судовому засіданні не досліджувались показання ОСОБА_7 , надані ним під час досудового розслідування. З огляду на те, що судом безпідставно та необґрунтовано визнано протокол особистого огляду ОСОБА_7 від 23.05.2017 року недопустимим, вважає, що висновок суду про недопустимість висновку експерта №16-115 від 24.05.2017 року та постанови від 26.05.2017 року про визнання речовими доказами також зроблено безпідставно та необґрунтовано. Крім того, суд, визнаючи докази недопустимими з мотивів порушення права ОСОБА_7 на захист, не взяв до уваги викладені у висновку судово-психіатричної експертизи №344 від 21.06.2017 року дані про те, що ОСОБА_7 у період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, обвинувачений міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом на 21.06.2017 року ОСОБА_7 також міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру станом на 21.06.2017 року не потребував. Таким чином, вважає, що наявна у ОСОБА_7 психічна вада не перешкоджала йому реалізувати свої права, у тому числі на захист, а отже участь захисника під час досудового розслідування кримінального провадження була не обов`язковою. Суд першої інстанції не навів аргументів, які би свідчили про наявність у ОСОБА_7 саме істотних вад на момент досудового розслідування і не зазначив, яким чином психічний розлад у вигляді легкого розладу особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм), перешкодили ОСОБА_7 самостійно захищати себе під час досудового розслідування. Також вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вже на момент виявлення 23.05.2017 року працівниками поліції у нього наркотичних засобів, вочевидь не міг повною мірою самостійно здійснювати захист своїх прав, а отже при вчиненні за його участі кримінально-процесуальних дій була необхідність залучення захисника, та оскільки психічні вади ОСОБА_7 мають очевидні прояви в його мові та поведінці, обов`язок забезпечити право на участь захисника виник вже у працівників поліції (міліції), які здійснювали вилучення у ОСОБА_7 наркотичних засобів 23.05.2017 року під час огляду в якості заходу забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, взагалі ґрунтується виключно на припущеннях суду та не підтверджується дослідженими судом матеріалами.Крім того, суд, дослідивши у судовому засіданні висновок судово-психіатричного експерта №327 від 11.07.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 на теперішній час (11.07.2018 року - час проведення експертизи) виявляє психічний розлад у вигляді виражених розладів особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). За своїм психічним станом в цей час він не може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Потребує примусових мір медичного характеру у вигляді госпіталізації у психіатричний заклад зі звичайним спостереженням, вимоги ст. 362 КПК України не виконав та не перейшов до розгляду справи згідно з правилами, передбаченими главою 39 КПК України. Таким чином, на думку апелянта, наявні підстави стверджувати, що докази сторони обвинувачення досліджені судом першої інстанції з порушеннями, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, підлягають повторному дослідженню судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, просить дослідити висновки судово-психіатричної експертизи №344 від 21.06.2017 року та судово-психіатричної експертизи №327 від 11.07.2018 року, вирок суду скасувати повністю та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відноситься законність.

Стаття 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 362 КПК України, якщо під час судового розгляду будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, суд постановляє ухвалу про зміну порядку розгляду і продовжує судовий розгляд згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу.

Підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру передбачені ст. 503 КПК України. Однією з підстав є те, що особа вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, судом першої інстанції було досліджено у судовому засіданні висновок судово-психіатричного експерта № 327 від 11.07.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 на теперішній час (тобто на час проведення експертизи) виявляє психічний розлад у вигляді виражених розладів особистості й поведінки, внаслідок органічного ураження головного мозку токсичного ґенезу (хронічний алкоголізм). За своїм психічним станом в цей час він не може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Потребує примусових мір медичного характеру у вигляді госпіталізації у психіатричний заклад зі звичайним спостереженням.

Встановивши підстави, передбачені ст. 503 КПК України, суд першої вимоги ст. 362 КПК України не виконав та не перейшов до розгляду справи згідно з правилами, передбаченими главою 39 КПК України.

За таких обставин, суд першої інстанції при прийнятті рішення допустив порушення вимог КПК України, які є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду забезпечити права та законні інтереси учасників судового провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, так як апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти собою суд першої інстанції.

Виходячи із характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин провадження, керуючись загальними засадами кримінального провадження, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 9 КПК України, щодо законності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Токмацького районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Отже, оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді слід врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити й інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Токмацького районного суду Запорізької області.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4