ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1437/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/6916/16-к
Категорія: ч.2 ст. 365 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1987 року народження, уродженець та мешканець м. Харкова, громадянин України, працюючий на посаді ст. оперуповноваженого Ленінського ВП ГУНП в Харківській області, раніше не судимий, -

визнаний невинуватим в пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченим.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

У вироку зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу №40 о/с від 11.02.2016 старшим оперуповноваженим Ленінського ВП ГУ НПА в Харківській області, маючим спеціальне звання капітана поліції та являючись працівником правоохоронного органу, наділеним функціями представника влади, в ході здійснення заходів, спрямованих на розкриття злочину-відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , діючи умисно, хибно розуміючи завдання служби, бажаючи як найшвидше зібрати докази причетності ОСОБА_10 до скоєння злочину, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №4 відділення карного розшуку Ленінського ВП за адресою: м. Харків, вул. Маршала Маліновського, 1, вчинив дії з явним перевищенням своїх службових повноважень.
Так, 27.02.2016 р. у період часу з 10 год. 05 хв. До 13 год.05 хв., знаходячись у кабінеті №4 відділення карного розшуку Ленінського ВП, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 два удари рукою в живіт та груди. Вимагаючи від нього зізнання причетності до скоєння злочину відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , при цьому погрожував ОСОБА_10 тим, що насильницькі дії стосовно нього буде застосовувати до того часу, поки той не визнає своєї вини. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 незаконно застосовуючи наручники, без складання протоколу про затримання у порядку ст. 208 КПК України, фактично затримав ОСОБА_10 , порушуючи при цьому ст.ст.28, 29 Конституції України та незаконно утримував його у приміщенні Ленінського ВП з 13 год.05 хв. 27.02.2016 до 16 год.00 хв. 29.02.2016. Своїми насильницькими діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 фізичний біль та синець на правому передпліччі, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи ХОБСМЕ №1538-ая/15 від 21.03.2016 відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 звинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, тобто у вчиненні перевищення влади, яке супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування.

Не погодившись з цим вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідально до п.п. 1, 2, 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України виразилось в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню згідно із п.1 ст. 413 КПК України та неповноту судового розгляду відповідно до ст. 410 КПК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки та відповідно до ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання капітан поліції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з внесеними доповненнями, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок є законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів щодо неповноти судового розгляду і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та пов`язаних з ними вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з їх слушністю внаслідок встановлення правових та фактичних підстав для цього.
Зокрема, згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 27 лютого 2016 року був затриманий працівниками поліції та перебував у приміщенні Ленінського ВП ГУНП в Харківській області, що не заперечується ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення.
Однак судом першої інстанції достеменно не встановлено з яких підстав та за чією ініціативою потерпілий ОСОБА_10 перебував у приміщенні Ленінського ВП ГУНП в Харківській області тривалий час.
Також суд першої інстанції не звернув увагу та не надав відповідної оцінки тому факту, що відповідно до відомостей журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених (арк. 50 та оборот, 54 та оборот т. 2) ОСОБА_10 перебував у приміщенні Ленінського ВП ГУНП в Харківській області (заходив та виходив) 27.02.2016 року та 29.02.2016 року.
27.02.2016 року до Ленінського ВП ГУНП в Харківській області прибули родичі потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_13 , які були обурені його затриманням та наполягали на його звільненні та були очевидцями його поганого самопочуття під час звільнення 29.02.2016 року.
У судовому засіданні в суді першої інстанції були допитані в якості свідків лише ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а адвокат ОСОБА_13 судом першої інстанції не допитувався, про що слушно посилається прокурор у своїх апеляційних доводах, хоча на допиті цього свідка прокурор наполягав під час судового розгляду, що об`єктивно свідчить про неповноту судового розгляду.
Крім того, в суді першої інстанції не був допитаний, хоча прокурор на цьому наполягав, - понятий ОСОБА_14 , який приймав участь 30.03.2016 року при пред`явленні потерпілому ОСОБА_10 особи для впізнання, який впізнав ОСОБА_7 як особу, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 та незаконно його утримувала в приміщенні Ленінського ВП ГУНП в Харківській області.
Поряд з тим, в оскаржуваному вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 після звільнення з Ленінського ВП ГУНП в Харківській області звертався до лікарні щодо поганого самопочуття та під час його огляду було встановлено наявність закритої черепно-мозкової травми, яку, з його слів, він отримав тоді, коли перебував у відділені поліції та знаходячись у коридорі на лавочці засинав та падав з неї.
Цей факт суд першої інстанції достеменно не перевірив, взявши лише пояснення потерпілого під час судового розгляду за основу, хоча, відповідно до вимог ч.2 ст. 94 КПК України, повинен був їх перевірити шляхом допиту працівників лікарні та з`ясувати що саме пояснював потерпілий безпосередньо при його огляді медичними працівниками у лікарні, попередньо з`ясувавши наявність відповідних клопотань у прокурора, що передбачено вимогами ч. 6 ст. 22 КПК України.
За таких обставин колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора про те, що суд першої інстанції надав перевагу одним доказам у провадженні, не перевіривши та не надавши оцінку іншим наявним у кримінальному провадженні доказам, що свідчить про однобічність розгляду кримінального провадження та порушення засад змагальності сторін, оскільки сторона обвинувачення була позбавлена можливості довести перед судом переконливість своїх доводів.
Поряд з цим під час апеляційного розгляду прокурор слушно звернув увагу колегії суддів на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на технічних носіях (т. 3 арк. 118, 120, 121, 122), відсутні звукозаписи судових засідань від 24.01.2017 року, 27.03.2017 року, 10.04.2017 року, 24.05.2019 року. Під час судових засідань 27.03.2017 року та 10.04.2017 року, відповідно до журналів цих судових засідань (т. 1 арк. 119-120, 132-133), відбувався: допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на пояснення цих свідків, що стосуються пред`явленого обвинувачення, а також питань доведеності чи недоведеності вини, колегія суддів вважає їх істотними, а відсутність звукозапису судового засідання унеможливлює їх дослідження та перевірку в суді апеляційної інстанції і об`єктивно вказує на наявність істотних порушень чинного КПК України.
Аналізуючи вимоги п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вбачає, що у матеріалах провадження повинен бути журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксоване відповідне судове засідання, відсутність яких є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
За відсутності звукозапису цієї частини судового засідання, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність процесуальних дій суду, а також перевірити апеляційні доводи прокурора та заперечення ОСОБА_7 .
Будь-яких інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №642/6916/116-к в 3 томах) не містять.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту апеляційних доводів прокурора, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.п.1, 3; 412 ч. 2 п.7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково..

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4