Постанова

іменем України
04 березня 2020 року
м. Київ
справа № 559/572/18
провадження № 51-3445км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого: ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000238,

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області

від 23 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК)

до 3 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342 КК, ч. 2 ст. 345 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 грудня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342 КК, ч. 2 ст. 345 КК, і призначено покарання за ч. 2 ст. 342 КК

у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 345 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді

3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено шляхом часткового складання покарань з попереднім вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 жовтня 2017 року, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2804 гривень, та моральну шкоду в розмірі 15000 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_10 , судове рішення щодо якого

у касаційному порядку не оскаржено.
ОСОБА_6 засуджений за те, що 05 березня 2018 року близько 17 год. 30 хв. поблизу магазину «Водограй» по вул. Мирогощанській м. Дубно Рівненської області, разом з ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинили опір працівникам правоохоронного органу: лейтенанту поліції ОСОБА_9 та старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 , під час виконання ними своїх службових обов`язків. Так, на законну вимогу працівників поліції припинити порушувати громадський порядок

та висловлюватися в адресу працівників поліції нецензурною лайкою, ОСОБА_6 продовжував поводити себе агресивно, почав чинити фізичний опір ОСОБА_9 , який виразився в умисних діях, направлених на перешкоджання виконанню працівником поліції своїх службових обов`язків шляхом завдання йому ударів.
Крім того, ОСОБА_6 умисно наніс один удар кулаком правої руки в обличчя

у ділянку правого ока та один удар правою ногою в нижню третину правої ноги ОСОБА_9 , надалі повалив останнього на землю та продовжив наносити йому удари руками та ногами по всьому тілу, тим самим заподіяв працівникові правоохоронного органу -лейтенанту поліції ОСОБА_9 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я), у зв`язку

з виконанням ним своїх службових обов`язків.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2019 року залишив вказаний вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7

в інтересах засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342 КК, ч. 2 ст. 345 КК, та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу цих злочинів,

а також про відмову у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 .
Захисник зазначає, що обвинувачення висунуто ОСОБА_6 слідчим

та прокурором з істотним порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і не знайшло свого підтвердження через те, що усі наявні

в матеріалах кримінального провадження докази є недопустимими, зокрема протоколи огляду місця події та проведення слідчого експерименту від 06 березня 2018 року; протоколи огляду речей та огляду місця події від 06 березня 2018 року; протокол проведення слідчого експерименту від 06 березня 2018 року; додатки до протоколів огляду місця події, огляду речей, слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11

від 06 березня 2018 року; постанова про долучення речових доказів до кримінального провадження від 06 березня 2018 року; фототаблиця до протоколу огляду

від 06 березня 2018 року; протокол допиту потерпілої ОСОБА_11 від 06 березня 2018 року; протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 від 06 березня 2018 року; протокол проведення слідчого експерименту від 23 березня 2018 року; висновок експерта № 61 від 14 березня 2018 року; висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування

під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції

від 05 березня 2018 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину,

від 05 березня 2018 року, а також додаток до вказаного протоколу; протокол проведення слідчого експерименту із ОСОБА_6 від 22 березня 2018 року.
Захисник також зазначає, що в матеріалах справи відсутні постанови суду

про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку та за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185 КУпАП; органом досудового розслідування не здобуто доказів отримання потерпілою ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень, враховуючи висновок експерта № 560, наданий 14 березня 2018 року Лубенським міжрайонним відділенням комунального закладу «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної, допитані у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10

та свідки у кримінальному провадженні не підтвердили нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_9 чи ОСОБА_11 ; у повідомленні про підозру від 06 березня 2018 року відсутня дата та час погодження підозри прокурором.
Позиції учасників судового провадження
В засіданні суду касаційної інстанції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_6 підтримали доводи, викладені у касаційній скарзі, і просили

її задовольнити.
Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив відмовити

у її задоволенні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного, доводи касаційної скарги, що стосуються оцінки доказів на предмет їх належності та достовірності (показань обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, а також даних протоколів проведених слідчих дій тощо) не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Крім того, касаційним судом не досліджуються доводи захисника про недоведеність вчинення злочинів щодо потерпілої ОСОБА_11 , оскільки згідно ст. 337 КПК судовий розгляд проведений в межах висунутого обвинувачення, а доводи захисника виходять за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням,

яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції

про безпідставність аргументів захисника щодо недопустимості усіх доказів обвинувачення через порушення вимог КПК при їх збиранні органом досудового розслідування.
Доводи захисника про недопустимість протоколів огляду місця події, огляду речей, слідчого експерименту від 06 березня 2018 року, оскільки, на його думку, порушені вимоги ч. 1 ст. 105 КПК внаслідок долучення додатків до протоколів до матеріалів провадження неналежним суб`єктом, є необґрунтованими. Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05 березня 2018 року слідчий, який долучив додатки до вказаних протоколів, входить до групи слідчих у кримінальному провадженні. Крім того, належне упакування речей і документів входить до складу слідчої (розшукової) дії відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК, а згідно ч. 3 ст. 107 КПК оригінальні примірники технічних носіїв інформації, де зафіксована процесуальна

дія, зберігаються у матеріалах кримінального провадження. Всі вищезазначені додатки з відеозаписами належним чином упаковані, зберігаються у матеріалах кримінального провадження разом з відповідними протоколами, підстав визнавати їх недопустимими доказами немає, про що вмотивовано зазначено судом першої інстанції

та підтверджено апеляційним судом.
Проведення огляду речей та місця події за відсутності понятих не є підставою

для визнання відповідних протоколів від 06 березня 2018 року недопустимими доказами, оскільки згідно ч. 7 ст. 223 КПК участь понятих під час проведення вказаних слідчих дій не передбачена як обов`язкова. Посилання захисника на необхідність визнання фототаблиці до протоколу огляду від 06 березня 2018 року недопустимим доказом також є безпідставними, оскільки вказана фототаблиця долучена

до матеріалів кримінального провадження з протоколом огляду місця події

від 06 березня 2018 року, зі змісту якого убачається, що під час проведення вказаної слідчої дії було виявлено речі, зображення яких містяться у фототаблиці.
Отже, суди обґрунтовано виходили з того, що протоколи проведення огляду

є допустимими доказами, а тому твердження захисника про недопустимість постанови слідчого від 06 березня 2018 року про долучення речових доказів до кримінального провадження також є безпідставними. КПК не передбачає обов`язкової участі інших учасників під час проведення такої слідчої дії, а тому відсутність підпису спеціаліста ОСОБА_12 у протоколі огляду місця події від 06 березня 2018 року не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення суду.
Також судами аргументовано і правильно були спростовані доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з ОСОБА_6 . Кримінальний процесуальний закон, зокрема ч. 7 ст. 223 КПК не містить заборони залучати понятими неповнолітніх. Залучена понятою під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_13 досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, а тому відсутні підстави

для визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року

та відповідного додатку до нього недопустимими доказами. Крім того, допитана

в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, визначених ст. 224, 226 КПК, ОСОБА_13 підтвердила обставини, встановлені

під час слідчого експерименту.
В той же час колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо недопустимості протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9

від 23 березня 2018 року, проте така ж оцінка цим доводам була надана судом першої інстанції, з якою погодився й апеляційний суд. Оскільки згідно показань понятих

ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , допитаних у суді першої інстанції в якості свідків, встановлено, що вони не були присутні під час проведення слідчого експерименту,

суд визнав вказаний протокол недопустимим доказом, з підстав його отримання

з порушенням порядку та вимог, встановлених ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 86, ч. 7 ст. 223 КПК. Судами першої та другої інстанцій була надана належна правова оцінка цьому доказу при дослідженні обставин кримінального провадження.
Безпідставними є твердження захисника про те, що допит потерпілого ОСОБА_9 від 06 березня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено не уповноваженою на те особою. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до ст. 40 КПК слідчий СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_16 , який входив в групу слідчих органу досудового розслідування згідно відомостей внесених до ЄРДР, 05 березня 2018 року направив письмове доручення про проведення слідчих (розшукових) дій начальнику Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, в тому числі про допит в якості потерпілого ОСОБА_9 , встановивши строк виконання цього доручення до 08 березня 2018 року. 06 березня 2018 року відповідно до ст. 41 КПК потерпілого ОСОБА_9 допитав заступник начальника СКП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, про що склав відповідний протокол. Згідно ч. 2 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише

на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання

або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. В судовому провадженні потерпілі були допитані,

суд безпосередньо сприймав їх показання під час судового засідання, у вироку

суд не посилався на протоколи їх допиту під час досудового розслідування, зміст показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 є аналогічним

тим, що відображені в протоколі допиту потерпілого від 06 березня 2018 року.
Іншим твердженням захисника, що є аналогічними доводам касаційної скарги, була надана належна оцінка судами першої та апеляційної інстанцій та їх вмотивовано визнано необґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів.
В той же час, щодо доводів про необґрунтованість рішення суду щодо визнання допустимим доказом висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що з метою перевірки доводів захисника про недопустимість висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_17 , який підтвердив висновки судово-медичної експертизи, а також те, що для проведення експертного дослідження були надані: постанова слідчого СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області

ОСОБА_16 від 12 березня 2018 року про призначення судово-медичної експертизи, епікриз із медичної картки стаціонарного хворого № 1808 Дубенської ЦРЛ, КТ голови, КТ гомілково-ступеневого суглобу, КТ знімки, рентгенологічний знімок, протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 від 06 березня 2018 року.
Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення

і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. У зв`язку з цим, розумно очікувати добросовісної процесуальної поведінки як від сторони обвинувачення,

так і від сторони захисту.
Між тим, в цьому кримінальному провадженні сторона захисту не прагнула реалізувати комплекс прав та процесуальних можливостей, передбачених ст. 42 КПК,

не демонструвала наміру отримати та ознайомитися з відповідними медичними документами ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, посилається виключно на відсутність в кримінальному провадженні інформації

про джерело походження медичних документів, наданих експерту, як на формальну підставу для визнання недопустимим доказом висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року.
Проте, згідно з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі верховного Суду (постанова в справі № 754/14281/17, провадження №51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття

цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Тобто істотним порушенням кримінального процесуального закону в аспекті
ч. 1 ст. 412 КПК, в контексті пасивної позиції сторони захисту, є не відсутність

у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, а отримання зазначених документів не у визначеному законом порядку, у непроцесуальний спосіб збирання доказів. Зазначені обставини залишились поза увагою апеляційного суду.
Про не встановлення в кримінальному провадженні джерела отримання слідчим медичних документів та не надання їх для ознайомлення захисник заявляв як під час судового слідства, так і в апеляційній скарзі. Судом першої інстанції та апеляційним судом обставини про джерело отримання слідчим цих документів не з`ясовані, зокрема це питання не досліджувалось і під час допиту потерпілого ОСОБА_9 .
Таким чином, за відсутності в матеріалах провадження відомостей про те, що медичні документи, надані експерту для дослідження, отримані в визначеному законом порядку, висновки апеляційного суду про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо тверджень захисту про недопустимість як доказу висновку експерта № 61

від 14 березня 2018 року є передчасними.
Крім цього, частиною 2 ст. 345 КК передбачено відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків. За своєю конструкцією склад цього злочину є матеріальним і злочин вважається закінченим з моменту заподіяння одного з альтернативних наслідків, визначених в диспозиції кримінально-правової норми. За змістом пред`явленого засудженому ОСОБА_6 обвинувачення йому інкриміновано заподіяння працівникові правоохоронного органу середньої тяжкості тілесного ушкодження. Висновок експерта, з огляду на вимоги ст. 242 КПК, має істотне значення в цьому кримінальному провадженні як для кваліфікації злочину, так і обґрунтування рішення суду про обрання одного з альтернативних видів покарання в межах санкції кримінально-правової норми та визначення його розміру.
З огляду на це, апеляційний суд дійшов висновку про допустимість як доказу висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року не з`ясувавши питання щодо джерела походження в кримінальному провадженнінаданих експерту медичних документів,

що мало бути ретельно з`ясованим, та не спростувавши твердження сторони захисту про його недопустимість.

Таке порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення,

а тому згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Враховуючи наведене, викладена в касаційній скарзі вимога

до суду касаційної інстанції підлягає частковому задоволенню, а ухвала Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Оскільки згадана ухвала підлягає скасуванню, питання про доведеність

чи недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК, є предметом нового апеляційного розгляду, під час якого належить здійснити провадження з додержанням вимог глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, і прийняти рішення, яке відповідатиме ст. 370 вказаного Кодексу.
Як вбачається з оскарженого вироку, місцевий суд обрав ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування рішення суду апеляційної інстанції, суд враховує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу
ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду

під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду,

суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433,436,440,441,442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 02 травня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді