Провадження № 11-кп/4820/499/19
Справа № 679/1576/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з ДУ «Райківецька виправна колонія (№78)» та Нетішинського міського суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000193 від 10 травня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 червня 2019 року,

у с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, не працює, раніше судимий:
- 04 жовтня 2007 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 17 липня 2008 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.304, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 22 липня 2011 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст.391, 71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12 жовтня 2012 року по відбуттю строку покарання;
- 13 січня 2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік позбавлення волі, покарання відбуто відповідно до ч.5 ст.72 КК України;
- 25 липня 2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 05 квітня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.357, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточного покарання призначеного за сукупністю злочинів, що призначене за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня набрання цим вироком законної сили, зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з:
- 04 червня 2016 року по 25 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- 26 серпня 2016 року по 09 жовтня 2016 року, як один день перебування в слідчому ізоляторі за один день відбування покарання за вироком від 25 липня 2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області;
- 10 жовтня 2016 року по день вступу цього вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів у справі.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, 26 вересня 2014 року в період часу з 07 год 00 хв по 11 год 00 хв, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де на той час проживав ОСОБА_9 , вирішив незаконно заволодіти офіційними документами останнього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись у великій кімнаті вищевказаної квартири, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , маючи на меті незаконно заволодіти його офіційним документом, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, із гаманця, що знаходився на столі вказаної кімнати, викрав належну останньому банківську платіжну картку «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС - Сбербанк» Республіки Білорусь, та, яка є засобом доступу до банківських рахунків і є різновидом офіційних документів.
Надалі викраденою в ОСОБА_9 банківською платіжною карткою ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, а саме використав її для викрадення грошових коштів, які зберігались на цьому картковому рахунку в банку «БПС - Сбербанк».
Крім того, 26 вересня 2014 року об 11 годині 36 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Івушка», що розташований за адресою: Республіка Білорусь, Гродненська область, місто Островець, вулиця Ленінська, 52, із використанням раніше викраденої в ОСОБА_9 банківської платіжної картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС - Сбербанк» Республіки Білорусь, вирішив повторно здійснити крадіжку грошових коштів, що належать останньому.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , маючи на меті незаконно заволодіти чужими грошовими коштами, повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з метою власного збагачення, із використанням персонального ідентифікаційного номера (пін- коду) платіжної картки, який йому став відомим заздалегідь, за допомогою банкомату, який встановлений у торговому залі вказаного магазину, з банківської картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС - Сбербанк» Республіки Білорусь, власником якої є ОСОБА_9 , зняв гроші в сумі 8 000 000 рублів Національного банку Республіки Білорусь, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити вирок Нетішинського міського суду від 06 червня 2019 року та призначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Зазначав, що, не заперечуючи правильність установлених фактичних обставин вчинених злочинів та правової кваліфікації, призначене судом покарання є явно несправедливим через його суворість.
Посилався на те, що судом першої інстанції не враховано наявність в нього неповнолітньої дитини та стан його здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив вирок Нетішинського міського суду від 06 червня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України згідно пред`явленого обвинувачення та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 квітня 2017 року остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зокрема прокурор зазначав, що місцевий суд у вироку неправомірно зазначив шкоду, завдану потерпілому в кримінальному провадженні в рублях Національного банку Республіки Білорусь, а не в національній валюті України, що є важливим для кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання не повною мірою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції не повністю врахував те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків із попередніх судимостей не зробив, наявний рецидив злочину, свою вину обвинувачений визнав лише під час останнього слова.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вказував на необґрунтованість її вимог.

Зазначав, що вирок місцевого суду щодо нього слід залишити без змін та здійснити в повному обсязі перерахування строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого; заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у суді першої інстанції, та заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, 26 вересня 2014 року в період часу з 07 год 00 хв по 11 год 00 хв, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де на той час проживав ОСОБА_9 , вирішив незаконно заволодіти офіційними документами останнього.
ОСОБА_8 , знаходячись у великій кімнаті вищевказаної квартири, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , маючи на меті незаконно заволодіти його офіційним документом, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, із гаманця, що знаходився на столі вказаної кімнати, викрав належну останньому банківську платіжну картку «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС-Сбербанк» Республіки Білорусь, та, яка є засобом доступу до банківських рахунків і являється різновидом офіційних документів.
Надалі викраденою в ОСОБА_9 банківською платіжною карткою ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, а саме використав її для викрадення грошових коштів, які зберігались на його картковому рахунку в банку «БПС-Сбербанк».
26 вересня 2014 року об 11 год 36 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Івушка», що розташований за адресою: Республіка Білорусь, Гродненська область, місто Островець, вулиця Ленінська, 52, із використанням раніше викраденої в ОСОБА_9 банківської платіжної картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС-Сбербанк» Республіки Білорусь, вирішив повторно здійснити крадіжку грошових коштів, що належать останньому.
Маючи на меті незаконно заволодіти чужими грошовими коштами, ОСОБА_8 повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з метою власного збагачення, із використанням персонального ідентифікаційного номера (пін-коду) платіжної картки, який йому став відомим заздалегідь, за допомогою банкомату, який встановлений у торговому залі вказаного магазину, з банківської картки «VIZA» № НОМЕР_1 , яка випущена в обіг «БПС-Сбербанк» Республіки Білорусь, власником якої є ОСОБА_9 , зняв гроші в сумі 8 000 000 рублів Національного банку Республіки Білорусь, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют за Національним банком України станом на 26 вересня 2014 року складає 9 760 грн, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
На підставі ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, правильність кваліфікації його дій, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю досліджених, викладених у вироку доказів і в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюються.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зокрема, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд неправомірно зазначив шкоду, завдану потерпілому в кримінальному провадженні в рублях Національного банку Республіки Білорусь, а не в національній валюті України, що є важливим для визначення розміру викраденого, а відтак для кваліфікації вчиненого злочину і підлягає виправленню у цьому вироку.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.
Так, на підставі ст.65 КК України та згідно усталеної судової практики суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого саме через м`якість, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Усупереч вищевказаним вимогам закону судом першої інстанції при призначенні покарання не повною мірою враховано всі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків із попередніх судимостей не зробив, свою вину визнав лише під час оголошення останнього слова, не відшкодував завданої шкоди, що у свою чергу призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.

З огляду на таке, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про призначення йому занадто суворого покарання та незастосування ч.5 ст.72 КК України не знайшли свого підтвердження та не заслуговують на увагу.
Зокрема, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, востаннє вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2017 року за ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України на 6 років позбавлення волі.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, його стан здоров`я, а також думку потерпілого, який у суді першої інстанції просив суворо не карати обвинуваченого. При цьому обставиною, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочину.
Тому колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в ізоляції від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей інкримінованих йому злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України та із застосуванням ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Хмельницького міськрайонного суду від 05 квітня 2017 року.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, яке відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснення Великої Палати Верховного Суду в п.104 постанови від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції, відповідно до якої одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 квітня 2017 року визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з 12 грудня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк:
-з 04 червня 2016 року до 25 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
-з 26 серпня 2016 року до 09 жовтня 2016 року, як один день перебування в слідчому ізоляторі за один день відбування покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 липня 2016 року;
-з 10 жовтня 2016 року до 11 грудня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4