Номер провадження: 11-кп/813/893/20
Номер справи місцевого суду: 499/747/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000233 від 31.07.2018 року стосовно

ОСОБА_7 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бодайбо Іркутської області Російської Федерації, громадянки України, з середньою технічною освітою, не заміжньої, працює по найму, пенсіонерки, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, 04.01.2018 року Іванівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята та не погашена,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначеного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року у виді 3 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено з моменту фактичного затримання, тобто з 28.08.2018 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 30.07.2018 року, приблизно о 14 годин ОСОБА_7 , знаходячись поряд з садибою, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зайшла на територію садиби, через хвіртку та направилась до будинку, куди проникла без дозволу власниці, після чого проникла до однієї з кімнат будинку, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволоділа мобільним телефоном «SIGMA Comfort 50 Light», чорного кольору в якому була встановлена сім карта мобільного оператора «Київстар НОМЕР_1 ».
Після цього, ОСОБА_7 розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 919 гривень.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила пом`якшити їй призначене покарання, посилаючись на погіршення стану здоров`я під час перебування під вартою та просила врахувати у строк відбуття покарання час її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду не з`явився та надав заяву про зайнятість в іншому кримінальному провадженні.

Разом з тим, обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду наполягала на розгляд її апеляційної скарги без участі захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченою злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не оспорювала фактичні обставини кримінального провадження, доведеність її вини та кваліфікацію її дій, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вони не являються предметом апеляційного перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про призначення їй більш м`якого покарання, посилаючись на стан здоров`я, апеляційний суд вважає такі твердження необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким злочином, відповідно до положень ст.12 КК України.

Крім того, суд першої інстанції врахував фактичні обставини вчинення злочину, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема: часткове визнання вини обвинуваченої, активне сприяння встановленню істини у справі, відшкодування збитків потерпілій шляхом повернення викраденого майна.

При цьому суд першої інстанції встановив обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , а саме, вчинення злочину проти особи похилого віку.

Також суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченої, зокрема ті обставини, що раніше обвинувачена неодноразово судима, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та знову вчинила корисливий злочин під час іспитового строку за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої ОСОБА_7 та вчинення нею злочину під час відбування покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції вирішив питання про відсутність підстав для застосування стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 положень статей 69 та 75 КК України та дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, при цьому суд першої інстанції, врахувавши всі пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, призначив обвинуваченій покарання наближене до мінімального у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Крім цього суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та частково приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року у виді 3 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нею нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Щодо доводів обвинуваченої стосовно її незадовільного стану здоров`я, як підстави призначити їй більш м`яке покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 має право звернутися до суду з клопотанням про звільнення її від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно неї.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо зарахування у строк відбуття покарання час її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з таких підстав.

Так, згідно з ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Зі змісту вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 29.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_7 вчинила злочин 30.07.2018 року, коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року, «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Оскільки злочин, за вчинення якого засуджена ОСОБА_7 був вчинений після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильного застосував кримінальний закон України та зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення з 28.08.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись ст.370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000233 від 31.07.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4