КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2162/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0004159 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котівка Радомишльського району Житомирської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 20 липня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- 05 лютого 2018 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, з іспитовим строком терміном на 1 рік,

а також обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 14 березня 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2018 року та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано у вигляді тримання під вартою, визначено початок строку відбування покарання з 17 травня 2019 року.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, з іспитовим строком терміном на 2 роки.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 постановлено виконувати самостійно.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, задоволено цивільний позов ПАТ «Укртелеком» та стягнуто з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» завданої матеріальної шкоди у розмірі 1234 грн. 95 коп.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 20 травня 2018 року, близько 10 год. 25 хв., знаходячись біля будинку № 38 по вул. Ф.Пушиної в м. Києві, помітили відкритий телефонний колодязь, всередині якого знаходились телефонні кабелі, після чого вступили між собою у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, а саме телефонних кабелів, які належать ПАТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій злочинний намір, цього ж дня, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрали із вказаного телефонного колодязя телефонні кабелі ТПП 200х2х0,4 довжиною 5 м 31 см, вартістю 1 234 гривні 95 копійок, після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на вказану суму.

Вирок суду першої інстанції, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ніким не оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За доводами захисника в суді не знайшла свого підтвердження винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки телефонних кабелів, належних ПАТ «Укртелеком», яку вчинив ОСОБА_8 , про що він і повідомив під час судового розгляду. Суду не надано доказів того, що ОСОБА_7 будь-яким чином, у будь-якій формі домовився про спільне вчинення злочину, метою якого є збагачення, а мотив - корисливий, при цьому докази, якими суд обґрунтував свої висновки, є неналежними або недопустимими.

Як зазначає захисник, показання свідків мають розбіжності. Зокрема, обвинувачений стверджував, що за допомогою ножа розрізав кабель на декілька частин, свідок ОСОБА_12 повідомив, що обвинувачені розрізали та знімали оболонку телефонного кабелю, свідок ОСОБА_13 показав, що біля куща лежав телефонний кабель, який був нарубаний кусками та знаходилось полотно від пилки по металу, яким обвинувачені розрізали кабель. Тобто показання свідків та обвинуваченого протирічать один одному, як то щодо дій обвинувачених, кількості частин кабелю та їх стану, так і щодо знаряддя вчинення злочину, при цьому знаряддя злочину (ніж чи полотно) взагалі не вилучалось та відсутнє серед речових доказів.
За твердженням захисника існують розбіжності також в показаннях свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин виявлення обвинувачених та обставин їх затримання. Свідок ОСОБА_14 в суді повідомив, що під час огляду місця події здійснювався відеозапис, але реєстр матеріалів не містить інформації про даний відеозапис. Відомості з протоколу огляду місця події, в якому зафіксовано огляд ділянки місцевості, яка розташована по вул. В.Стуса, 35 в м. Києві, не узгоджуються в часі з обставинами кримінального правопорушення, викладеними у вироку. В матеріалах справи немає взагалі протоколу огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. В. Стуса, 38, проте суд посилається на такий протокол. За висновком експерта № 8-3/1579 від 18.06.2018 слід взуття, який був сфотографований під час огляду місця події на ділянці місцевості біля телефонного колодязя залишений взуттям по типу взуття, вилученого у ОСОБА_7 , але вирішити чи залишений він конкретним взуттям не виявилось можливими. Між тим суд у вироку дійшов необґрунтованого висновку про наявність слідів взуття, що належить ОСОБА_7 , біля місця, де викрадено кабель.
Захисник звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , хоча в реєстрі матеріалів досудового розслідування є інформація про прийняття такого рішення в ході досудового розслідування. Реєстр матеріалів не містить інформації про свідка ОСОБА_15 , однак у судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про виклик даного свідка, про яку стало відомо в ході судового розгляду і таке клопотання, не дивлячись за заперечення сторони захисту, судом було задоволено.
Що ж стосується показань свідка ОСОБА_15 , то з огляду на те, що відстань між супермаркетом та колодязем, де було викрадено кабелі, становить близько 500 м, захисник стверджує, що свідок не могла бачити, що відбувалося біля колодязя, а тому її показання є неправдивими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який також підтримав подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, який вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні за попередньою змовою між собою крадіжки чужого майна, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.
Так, за показаннями представника потерпілого ОСОБА_16 в результаті скоєної крадіжки 20 травня 2018 року ПАТ «Укртелеком» було заподіяно матеріальних збитків на суму 1234 гривні 95 копійок.

Свідок ОСОБА_17 - інженер ПАТ «Укртелеком» показав, що 20 травня 2018 року під час його чергування спрацювала сигналізація на кабелях зв`язку, про що надійшло повідомлення на пульт охорони та на місце події виїхали співробітники підприємства «Охоронний холдинг», з яким у ПАТ «Укртелеком» був заздалегідь укладений договір. Начальник лінійного цеху ПАТ «Укртелеком» приблизно об 11 годині по телефону йому повідомив, що охороці затримала двох чоловіків, тому він (свідок) виїхав на вказане місце, де за адресою: м. Київ, вул. Ф.Пушиної, 38, побачив обвинувачених та викликав працівників поліції. Разом із співробітниками охоронного підприємства він пройшов до телефонного колодязя, де безпосередньо була скоєна крадіжка, біля колодязя знаходилася бетонна плита, на якій лежали куски телефонного кабелю. Обвинувачених затримали неподалік від супермаркету «Варус». Працівники охорони розповіли йому, що перехожі їм повідомили куди від місця події побігли двоє чоловіків, після чого вони їх виявили у лісосмузі та затримали. Працівники поліції оглянули місце події та зафіксували всі обставини вчиненої крадіжки.

За показаннями свідка ОСОБА_13 - охоронця компанії «Охоронний холдинг», яка обслуговує об`єкти ПАТ «Укртелеком», 20 травня 2018 року приблизно о 10 годині 36 хвилин спрацювала сигналізація на телефонному колодязі, що належить ПАТ «Укртелеком», який розташований по вул. Ф. Пушиної в м. Києві. Їх наряд приїхав на місце через чотири хвилини. Безпосередньо на місці крадіжки вони побачили, що люк колодязя був не до кінця закритий, біля нього знаходились сліди взяття та сліди від кабелю. Він та його напарник ОСОБА_12 почали оглядати прилеглу територію, побігли на вул. В.Стуса, де на відстані приблизно 350 метрів від колодязя, в кущах, неподалік від супермаркету «Варус» побачили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . ОСОБА_7 почав втікати, його затримав напарник, а ОСОБА_8 лишився на місці. На цьому ж місці лежав нарубаний кусками телефонний кабель, він також побачив полотно від пилки по металу, яким можливо розрізався кабель. Затримавши обвинувачених, вони про цю подію повідомили працівника ПАТ «Укртелеком», який прибув на місце та викликав працівників поліції.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 - другого охоронця, 20 травня 2018 року приблизно о 10 годині 30 хвилин їх наряд отримав сигнал про спрацювання сигналізації. Через кілька хвилин вони приїхали до охоронюваного об`єкту - телефонного колодязя, що належить ПАТ «Укртелеком», за адресою: м. Київ, вул. Ф.Пушиної, 38. На місці побачили, що люк колодязя був відкритий наполовину, біля колодязя було багато слідів від взуття. Неподалік від колодязя побачили жінку, яка повідомила, що бачила двох чоловіків, які тягнули щось схоже на кабель в лісосмугу, що по вул. В.Стуса в м. Києві. Вони направилися в зазначеному напрямку, в кущах побачили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які розрізали та знімали оболонку телефонного кабелю. ОСОБА_7 став тікати, тому він (свідок) побіг за ним та затримав. Далі прибули працівники поліції, які оглядали місце події.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 він був понятим під час огляду місця події, повідомив, що оглядалися декілька ділянок місцевості. Неподалік від телефонного колодязя, залишилися куски від кабелю, які працівники поліції вилучили. Під час огляду були присутніми обвинувачені, які пояснювали при яких обставинах викрали кабель.

Свідок ОСОБА_15 в суді показала, що 20 травня 2018 року вона з чоловіком мали намір відпочити в парку по вул. Ф.Пушиної в м. Києві, приблизно о 10 годині чоловік пішов до супермаркету, а вона відійшла від магазину покурити. Звернула увагу на двох чоловіків, які підійшли до люку, відкрили його та один із них витягнув зсередини щось схоже на трубу або шланг. Далі вони пішли у лісосмугу, яка була неподалік від колодязя. Через 10-15 хвилин до неї звернулися охоронці та запитали, чи не бачила вона чогось підозрілого, на що вона повідомила, що бачила двох чоловіків, які витягнули із люку щось схоже на трубу або шланг та показала охоронцям в якому напрямку вони пішли.

Свідок ОСОБА_15 в суді переконливо впізнала ОСОБА_8 , повідомила, що іншого чоловіка не дуже роздивилася, але описала його одяг, який співпав за описом з одягом ОСОБА_7 .

Проаналізувавши указані показання, суд першої інстанції правильно поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою, не мають істотних суперечностей та узгоджуються з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, а саме даними:

- протоколу огляду місця події від 20 травня 2018 року, за змістом якого під час огляду за участю понятих та обвинувачених ділянки місцевості, яка розташована по вул. В.Стуса, 35 в м. Києві, неподалік від парковки прилеглої до фінтес-клубу «Дії» території, між деревами та кущами в парковій зони виявлено та вилучено три предмета, схожих на кабель без оболонки, з яких видніються кабельні жили та три предмета, схожих на кабель чорного кольору, довжиною близько 1,5 м (т. 1 а.с. 64-65);

- протоколу огляду місця події від 20 травня 2018 року, а саме ділянки місцевості, яка розташована неподалік будинку № 38 по вул. Ф.Пушиної в м. Києві, де знаходиться два телефонних колодязя, при цьому в одному із них виявлені пошкодження у вигляді порізів телефонного кабелю, з якого видно кабельні жили; біля колодязя на ґрунті виявлені сліди від взуття (т. 1 а.с. 67-68);

- протоколом огляду речей з таблицею до нього від 21 травня 2018 року, а саме трьох відрізків кабелю без обмотки, довжиною 92 см, 92 см, 86 см та трьох відрізків кабелю в обмотці чорного кольору, довжиною 96 см, 89 см та 76 см (т. 1 а.с. 79-81).

Указані докази у своїй сукупності та взаємозв`язку спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що крадіжку телефонного кабелю він вчинив самостійно і ОСОБА_7 випадково зустрів у лісосмузі, коли знімав зовнішню обмотку кабелю та в цей час їх разом побачили охоронці, тому обох затримали, а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність до крадіжки, який також висунув версію про те, що побачивши в лісосмузі ОСОБА_8 , підійшов до нього лише привітатися та спочатку взагалі не бачив чим він займався, а коли підійшов до нього, то відразу ж з`явилися охоронці, він злякався, став тікати, але його затримали.
Отже суд першої інстанції обґрунтовано відкинув такі показання обвинувачених, визнавши їх такими, що направлені на ухилення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності. Разом із цим указані докази, які свідчать про спільність та узгодженість дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як співвиконавців у вчиненні крадіжки доводять наявність між ними попередньої змови на вчинення цього злочину.

Що стосується показань свідка ОСОБА_15 , то колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що показання вказаного свідка суд не повинен був брати до уваги як доказ вини ОСОБА_7 .
Як убачається з матеріалів провадження, зокрема слідує із журналу судового засідання від 06 листопада 2018 року та відповідного запису судового засідання, свідок ОСОБА_12 докладно повідомив за яких обставин були виявлені та затримані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вказавши при цьому, що жінка, яка перебувала неподалік від місця вчинення злочину, повідомила, що бачила біля телефонного колодязю двох чоловіків, які від колодязя вдвох тягнули в лісосмугу щось схоже на трубу або шланг, вказала напрямок руху цих осіб, тому вони з напарником і побігли в той бік, де побачили обвинувачених, після чого ОСОБА_7 став тікати.

В судовому засіданні 07 грудня 2018 року, як про це свідчать журнал ( т. 1 а.с. 219-220) та запис судового засідання прокурор заявив клопотання про допит в суді свідка ОСОБА_15 , повідомивши про те, що цей свідок був встановлений з огляду на показання свідка ОСОБА_12 , допитаного під час судового розгляду, зміст показань свідка був розкритий стороні захисту в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, що не заперечував в суді захисник, а тому суд вважав можливими допитати свідка ОСОБА_15 під час судового розгляду, що, на думку колегії суддів, узгоджується з положеннями ст. 22 КПК України, відповідно до яких сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Крім того, за змістом ч. 1 ст. 135 КПК України суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження.

Крім того, слід зазначити, що свідок ОСОБА_15 була допитана в судовому засіданні 01 лютого 2019 року з дотриманням вимог ст. 352 КПК України, її показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 і не суперечать іншим доказам у справі, якими суд обґрунтував свої висновки, не встановивши при цьому підстав для обмови свідками обвинуваченого ОСОБА_7 .

Неузгодженості в показаннях свідків, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає. Приблизний час вчинення злочину був встановлений з огляду на показання свідків щодо часу спрацювання сигналізації в телефонному колодязі, де була вчинена крадіжка кабелю. Як встановлено під час судового розгляду, що слідує із досліджених судом доказів, обвинувачені перемістили частини кабелю від місця вчинення злочину до лісосмуги, де їх і виявили співробітники охоронної компанії, при цьому щодо адрес в протоколах огляду, то слідчим була зроблена прив`язка до найближчих будівель, які розташовані неподалік від місця знаходження телефонного колодязю та того місця, де обвинувачені були виявлені з викраденим майном, при цьому в протоколах огляду досить детально описана кожна місцевість та результати огляду.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, а також захисник ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду, також звернули увагу на висновок експерта та додатки до протоколів огляду місця події, стверджуючи, що дані, зафіксовані в них, не можуть бути використані для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

З такими доводами сторони захисту частково погоджується і колегія суддів.

Огляди місця події 20 травня 2018 року, а саме ділянки місцевості, яка розташована неподалік будинку № 38 по вул. Ф.Пушиної в м. Києві, де знаходився телефонний колодязь, з якого були викрадені телефонні кабелі та ділянки місцевості в лісосмузі неподалік від супермаркету "Варус", де знаходились обвинувачені після вчинення крадіжки та знімали зовнішню обмотку з телефонного кабелю коли їх і побачили охоронці, як встановила колегія суддів, проведено уповноваженою на те особою з дотриманням вимог ст. 237 КПК України. При цьому протоколи вказаних слідчих дій за своїм змістом узгоджуються з положеннями ст. 104 КПК України та містять необхідну інформацію, яка стосується порядку проведеної такої дії, огляду та вилучення предметів, які в подальшому були визнані речовими доказами.

В той же час колегія суддів погоджується з твердженням захисника про те, що додатки до протоколів огляду місця події від 20 травня 2018 року - фототаблиці ( т. 1 а.с. 66, 69-72) складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, як убачається з цих фототаблиць, складені вони слідчим ОСОБА_18 , однак огляд місця події, згідно з кожним окремим протоколом від 20 травня 2018 року, здійснював слідчий ОСОБА_19 і в протоколах немає даних щодо участі слідчого ОСОБА_18 під час проведення цих процесуальних дій.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відомості, зафіксовані у фототаблицях, не можуть бути використані судом на обґрунтування висновків щодо доведеності винуватості як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, але встановлені колегією суддів обставини в даному випадку не тягнуть за собою визнання недопустимими як доказів безпосередньо протоколів огляду місця події від 20 травня 2018 року, які відповідають положенням ч. 1 ст. 86 КПК України.
Враховуючи викладені обставини, недопустимим, як наслідок, є і висновок експерта № 8-3/1579 від 18 червня 2018 року (т.1 а.с. 97-101), об`єктом дослідження якого були вилучене у ОСОБА_7 взуття та ілюстроване зображення сліду взуття, який був сфотографований під час огляду місця події на ділянці місцевості біля телефонного колодязя та міститься у фототаблиці, складеній слідчим ОСОБА_18 , який згідно з протоколом (а.с.70).

Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вправі був посилатися у вироку при оцінці доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, на додатки до протоколу огляду місця події та висновок експерта, що не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно зі ст.ст. 409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилань на вказані фототаблиці та висновок експерта.

Однак виключення із вироку вказаних доказів жодним чином не ставить під сумнів висновки суду про недостовірність показань обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою повторно таємного викрадення чужого майна (крадіжки), тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення також визначена судом правильно.

Посилання захисника в суді апеляційної інстанції на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не роз`яснення головуючим суддею обвинуваченому ОСОБА_7 процесуальних прав під час судового розгляду є непереконливим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого була вручена ОСОБА_7 06 серпня 2018 року до початку судового розгляду (а.с. 63) і жодних зауважень про те, що йому незрозумілі процесуальні права, ОСОБА_7 в судовому засіданні не заявляв. Навпаки він користувався процесуальними правами без обмежень, про що свідчать дані, зафіксовані в журналах судових засідань. Зокрема, заявивши в судовому засіданні 21 серпня 2018 року про бажання мати захисника, для реалізації такого права ОСОБА_7 судом було відкладено судовий розгляд, а в подальшому в суді здійснював захист інтересів обвинуваченого адвокат ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 130-133), водночас у колегії суддів відсутні підстави для висновку про те, що такий захист був неефективним.

Безпідставними є і доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 26 червня 2018 року, про яке зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування, оскільки обвинувачені не піддавали сумніву в суді виконання слідчим вимог ст.ст. 278, 279 КПК України та стороною захисту в суді першої інстанції і в суді апеляційної інстанції не заявлялися клопотання про отримання відповідних матеріалів справи у прокурора для з`ясування цих обставин, як то повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, водночас судом були дотримані положення ст. 22 КПК України та судовий розгляд проведено відповідно до вимог ст. 337 КПК України, а саме стосовно осіб, яким висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що стосується покарання, то при вирішенні цього питання, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримав вимог ст.ст. 50, 65, 71, 72, 75 КК України.

Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_8 , в тому числі і в частині покарання, ніким не оспорюється, не встановивши неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не переглядає висновки суду в частині покарання ОСОБА_8 та погоджується з ними.
Що стосується покарання ОСОБА_7 , то під час обрання заходу примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, отже обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом із цим, виходячи з того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, не відбувши покарання за попередніми вироками, суд у відповідності до вимог ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків призначив обвинуваченому, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2018 року, збільшивши розмір покарання у виді позбавлення волі лише на один місяць, а також з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України правильно визначив, що вирок Святошинськогорайонного суду м. Києва від 20 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу, підлягає самостійному виконанню.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним вчиненому ним діянню, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів.

Враховуючи, що доводи захисника стосовно незаконності засудження ОСОБА_7 та наявності правових підстав для закриття кримінального провадження, як такі, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону, не можуть бути задоволені з наведених колегією суддів підстав, але вирок суду першої інстанції, з огляду на вищевикладене, підлягає зміні, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково.
Оскільки вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 призначено показання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на додатки до протоколів огляду місця події від 20 травня 2018 року, а саме дві фототаблиці (т. 1 а.с. 66, 69-72) та висновок експерта № 8-3/1579 від 18.06.2018 (т. 1 а.с. 97-101).

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4