ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1234/20 Справа № 211/6313/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001237, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українки, громадянки України, освіта середня, не працюючої, розлученої, на утриманні осіб не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 28.11.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 191 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, штраф сплачено 15.12.2018 року;
- 29.05.2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 р. позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.191 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що суд у вироку, посилаючись на дослідження доказів, обмежився їх назвами із зазначенням лише аркушів справи. Судом не надано оцінки усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в протоколах огляду, впізнання особи, у висновку експерта, договорах, наказах, накладних та інших джерелах доказів, які стверджують обвинувачення. Фактичні дані щодо обставин кримінального провадження, що мають значення для справи, судом у вироку не зазначені, аналізу усіх зібраних у справі доказів як окремо, так і у сукупності не наведено, чим істотно порушено вимоги ст.ст. 94, 370, 374 КПК України.
Крім того, суд при призначенні покарання за ч. 3 ст. 191 КК України не призначив додаткового покарання, яке є обов`язковим згідно з санкцією даної норми, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.191 КК України, та призначено їй покарання:
за ст. 185 ч. 1 КК України строком на 1 рік позбавлення волі;
за ст. 191 ч. 3 КК України строком на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до частини 1 статті 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 3 роки. Відповідно до частини 4 статті 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 79, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 2 роки та покладено на неї відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мобіжук» 10974 грн. в рахунок відшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням майнової шкоди.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 17.06.2018 року, приблизно о другій половині дня, знаходячись у приміщенні магазина ТОВ «МОБІЖУК» за адресою: вул. Лісового, 14а у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, під час проходження навчання за спеціальністю продавця непродовольчих товарів даного магазина, маючи вільний доступ до майна ТОВ «МОБІЖУК», яке знаходиться у магазині, взяла з прилавку, розташованого у вищевказаному магазині мобільний телефон Samsung SM-J120HZWDSEK (GalaxyJl 2016) DUALSIMWHITE серія: НОМЕР_1 та сховала його у власну сумку.

Надалі, 17.06.2018 року о 19 год. 00 хв., гр. ОСОБА_7 після закінчення навчання, утримуючи мобільний телефон у власній сумці, вийшла із приміщення зазначеного магазина та розпорядившись в подальшому вказаним чужим майном як своїм власним, чим завдала своїми умисними злочинними діями ТОВ «МОБІЖУК» майнову шкоду, на суму 1 935,00 гривень.
Крім того, 01.07.2018 року о 17 годин 07 хвилин, гр. ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні магазину ТОВ «МОБІЖУК», за адресою: вул. Лісового, 14а у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, виконуючи обов`язки продавця непродовольчих товарів даного магазина на підставі наказу №1177к директора ТОВ «МОБІЖУК» від 22.06.2018 року, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, протиправно вилучила з полки магазина мобільний телефон марки «XiaomiRedmi 5» 2/16 GBBlueUACRF з серійним номером: НОМЕР_2 , навушники з мікрофоном марси «REMAX RM-575 ProPurple», які належали на праві власності ТОВ «МОБІЖУК» та сховала їх у власну сумку.
Надалі ,01.07.2018 року о 19 год. 00 хв., гр. ОСОБА_7 , після закінчення робочого дня та зачинення магазина, утримуючі вказане майно у власній сумці, почала протиправно, особисто використовувати мобільний телефон марки XiaomiRedmi 5» 2/16 GBBlueUACRF з серійним номером: НОМЕР_2 та навушники з мікрофоном марки «REMAX RM-575 ProPurple» для задоволення власних потреб, обернувши таким чином вказане чуже майно на свою користь, завдавши майнову шкоду, на загальну суму 4 240,00 гривень.
Також, ОСОБА_7 , 03.07.2018 року, о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні магазину ТОВ «МОБІЖУК», за адресою: вул. Лісового, 14а у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, виконуючи обов`язки продавця непродовольчих товарів даного магазина на підставі наказу №1177к протиправно вилучила з полки магазина мобільний телефон марки «SamsungSM- J701FZKDSEK (Galaxy J7 Neo) DUALSIMBLACK» серійний номер: НОМЕР_3 , який належав на праві власності ТОВ «МОБІЖУК» та винесла його із приміщення магазина і надалі розпорядилась ним як власним для задоволення власних потреб, завдавши ТОВ «МОБІЖУК» майнову шкоду у розмірі 4 799,00 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , обмежився лише перерахуванням досліджених ним доказів, із зазначенням лише аркушів справи. Судом не надано оцінки всім фактичним даним, які містяться в протоколах огляду, впізнання особи, висновку експерта, договорах, наказах та інших джерелах доказів. Та, як наслідок, суд не надав аналізу усіх зібраних у справі доказів, як окремо, так і сукупності, з точки зору належності та допустимості.
Крім того, на думку колегії суддів, твердження прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах провадження, а тому, також заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.191 КК України.
Санкція ч.3 ст.191 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
У даному випадку суд призначив ОСОБА_7 за ст. 191 ч. 3 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, хоча повинен був поряд із основним покарання у виді позбавлення волі призначити й додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також, містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.191 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4