Номер провадження: 11-кп/813/997/20
Номер справи місцевого суду: 521/7449/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дивізія, Татарбунарського району, Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24.04.2019 року Малиновським райсудом м. Одеси за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, -
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Як зазначено у вироку, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 24.04.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України 2 роки та 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік 6 місяців, які відповідно до ст. 72 КК України повинні виконуватись окремо.
Початок строку відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі визначено рахувати з дня фактичного виконання вироку.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, 27.01.2019 року, о 18 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Адміральський проспект, 31, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, з кількісним вмістом мета дону 0,281 г. та зберігав його при собі без мети збуту. Після чого, у цей же день, в період часу з о 19 годині 45 хвилин по 20 годин 10 хвилин, на перехресті вул. Краснова Іподромний провулок в м. Одесі під час особистого огляду ОСОБА_7 вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом не повною мірою досліджено особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів майнового характеру однак вказані відомості не зазначені у вироку. Крім того, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував дію ч.4 ст. 70 КК України, оскільки покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 24.04.2019 року має виконуватись самостійно.
Суд також не врахував особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини, вчинив нові злочини, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, обставина визнана судом як пом`якшуюча покарання щире каяття необгрунтовано, оскільки ОСОБА_7 визнав вину виключно з метою уникнення від реального відбування покарання або суттєвого його пом`якшення.
За вказаних обставин, прокурор просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання внаслідок його м`якості, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Покарання призначене за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 24.04.2019 року за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України виконувати самостійно. Доповнити вступну частину вироку відомостями про попередні судимості.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вирок районного суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини та щире каяття. Також районний суд врахував відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який знайшов своє відображення у постанові від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження № 51-717км18), коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2019 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
До постановлення цього вироку ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений частиною 2 статті 309 КК, за який йому вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2019 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі частини 4 статті 70 КК шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 24.04.2019 року остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік 6 місяців, які відповідно до ст. 72 КК України повинні виконуватись окремо.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів суд не дотримався вимог закону і призначив покарання ОСОБА_7 у порушення ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип приєднання невідбутої частини призначеного покарання від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням, що суперечить вимогам зазначеної норми закону, тобто суд першої інстанції дійсно допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні із зазначенням про необхідність виконання вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України самостійно.
Однак доводи апеляційної скарги про призначення явно несправедливого через м`якість покарання обвинуваченому прокурор належним чином не обґрунтував, оскільки судом відповідно до вимог ст. 50,65-67 КК України обвинуваченому призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке є співрозмірним вчиненому кримінальному правопорушенню і даним про особу обвинуваченого, в повній мірі відповідає завданням кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині незазначення судом у вироку відомостей про наявність попередніх судимостей ОСОБА_7 , а також неправильності дати вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - змінити.
Вступну частину вироку доповнити вказівкою про судимості обвинуваченого:
-16.03.2010 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.
-19.12.2011 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.
-05.04.2012 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.
-24.04.2019 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:
«Покарання призначене за вирокомМалиновського районного суду м. Одеси за ч.1 ст. 309 КК України виконувати самостійно».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4