Номер провадження: 11-сс/813/226/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваної ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянки України, маючої неповну середню освіту, офіційно не працевлаштованої, не одруженої, маючої на утриманні 14 малолітніх та неповнолітніх дітей, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволені клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , та застосовано відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зобов`язавши її цілодобово, за винятком випадків отримання медичної допомоги особисто або забезпечення надання медичної допомоги своїм дітям, не залишати приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 24.03.2020 р., в межах строків досудового розслідування.
Мотивуюче своє рішення, слідчий суддя, врахував, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваній у разі визнання її винною у вчиненні такого кримінального правопорушення, ймовірний розмір шкоди, який був завданий в результаті можливого вчинення інкримінованих підозрюваній дій, а також наявність у підозрюваній постійного місця проживання на території Одеської області, онкологічного захворювання та наявність на утриманні чотирнадцяти дітей.
Слідчий суддя прийшов до обґрунтованого переконання, наявності ризиків передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрювана може вжити заходів спрямованих на переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки не має офіційного місця роботи та неодружена; з огляду на кількість інкримінованих підозрюваній епізодів ймовірних кримінально-протиправних дій, які носять умисний, корисливий характер, ОСОБА_8 може вчинити інше кримінальне правопорушення.
Слідчий суддя, вважає, що шляхом застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на останню обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема у вигляді носіння електронного засобу контролю, запобігти настанню ризикам, передбаченим п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України буде в повній мірі можливим.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з наступних підстав:
- слідчий суддя встановив наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, освітивши їх наявність звертаючись до практики Європейського суду з прав людини, проте слідчим суддею визначено недостатність аргументів щодо неможливості застосування більш м`яких запобіжних заходів;
- судом залишено поза увагою можливість застосування запобіжного заходу у вигляді застави у сумі, що буде втримувати підозрювану від вчинення певних дій.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням застави у сумі не менше 3 600 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 7 297 200 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 не погодився з ухвалою слідчого судді з наступних підстав:
- слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог ст. 178 КПК України, а саме наявність у ОСОБА_8 , як одинокої матері на утриманні 14 малолітніх та неповнолітніх дітей, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження;
- ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні не підтверджуються жодними доказами;
- ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та місце проживання, не має судимостей, ніколи не виїжджала за межі України, має малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, зобов`язавши її не залишати приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 23 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити його апеляційну скаргу, натомість підозрювана ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали доводи своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону в цілому виконав та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваної ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, однак не врахував обставини щодо можливості застосування відносно підозрюваної домашнього арешту в нічний час доби.

Приймаючи до уваги те, що сторонами не оспорюється обґрунтованість підозри, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вона знайшла своє підтвердження під час розгляду клопотання 5 ст. 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, вчинене організованою групою.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі зазначила, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак апеляційний суд не може повністю погодитись з такими висновками, оскільки не вважає, що на даний момент, навіть виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, існує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, який в свою чергу міг існувати на момент застосування запобіжного заходу.
При цьому, колегія суддів у даному випадку зважає на те, що ОСОБА_8 має на утриманні 14 дітей, є багатодітною матір`ю, яка відповідно до ст. 135 Сімейного кодексу України, виховує таких дітей самостійно, та зважаючи на це, апеляційний суд вважає наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та суду настільки мізерним, що він не може бути основоположним під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, а існування ризику, що ґрунтується лише на тяжкості покарання йде в розріз з європейською практикою щодо застосування запобіжних заходів.
Водночас, підозрювана з`явилась до суду апеляційної інстанції для розгляду, в тому числі, апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про погіршення її становища.
Окрім того, з моменту застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту до розгляду скарги в суді апеляційної інстанції, з часу застосування якого пройшов майже місяць, прокурором не надано відомостей щодо впливу підозрюваної на свідків та інших підозрюваних, а також наявність підозри ОСОБА_8 у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а тому на думку колегії суддів, ризики, передбачені п.п. 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України також не знайшли свого підтвердження на момент розгляду апеляційних скарг, тому доводи прокурора з даного приводу не знайшли свого підтвердження.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що з огляду на специфіку вчинених кримінальних правопорушень, підозрювана може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, в тому числі, зважаючи на те, що свою вину в інкримінованих їй злочинах остання не визнає, та така її позиція, з огляду на долучені до матеріалів кримінального провадження доказів, може вказувати на реальне існування ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зважаючи на вище викладене, слідчий суддя, загалом взявши до уваги обставини кримінального правопорушення, ризиків, передбачених ст. 177 КПК України не в повній мірі врахував особу підозрюваної, оскільки остання протягом тривалого часу проживає на території Нерубайської сільської ради, має на утриманні 14 малолітніх та неповнолітніх дітей, які потребують постійного догляду матері, зважаючи також на те, що остання є одинокою матір`ю, тягар виховання, забезпечення продуктами харчування та відвідування дитячих навчальних закладів, несе остання. У зв`язку з чим, перебування її під цілодобовим домашнім арештом може порушити звичний уклад життя її дітей.

А вказані обставини, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарг свідчать про те, що застосований запобіжний захід забезпечує виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків та до неї можливо застосувати запобіжних захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з урахуванням виконання своїх службових обов`язків та утримання родини.
Беручи до уваги вище зазначене, колегія суддів вважає доводи прокурора такими, що не знайшли свого підтвердження, а доводи сторони захисту обґрунтованими щодо можливості застосування відносно ОСОБА_8 домашнього арешту у нічний час, однак вважає, що такий домашній арешт з 21 год. до 06 год. наступного дня, в достатній мірі зможе забезпечити як виконання покладених на неї процесуальних обов`язків, визначених КПК України, так і обов`язків щодо утримання своєї родини т забезпечення її нормального існування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали якою відносно підозрюваної ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час, із покладанням процесуальних обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2020 р., якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та відносно підозрюваної ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про застосування до підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме з 21 год. до 06 год. наступної доби, строком до 24.03.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на підозрювану ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до органу досудового розслідування та суду за першою вимогою;
- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України.
Роз`яснити підозрюваній ОСОБА_8 наслідки невиконання покладених на неї обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрювана, будучи належним чином повідомлена не з`явиться без поважних причин за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на неї при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно неї може бути змінено на більш суворий.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу підозрюваній ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту в нічний час доби та контроль за виконанням підозрюваною покладених на неї обов`язків доручити Біляївському ВП ГУНП в Одеській області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4