ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/818/20 Справа № 188/160/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240 від 10 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Донецьк, Донецька область, громадян України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2015 визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць, без конфіскації майна.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 у період часу з 22.00 години 06.04.2017 до 04.00 години 07.04.2017 (точний час не встановлений), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив повз територію садиби ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне, повторне незаконне заволодіння транспортними засобами, а саме: мопедом марки «LF50QТ-2А» та автомобілем марки «Москвич 2140» державний номерний знак НОМЕР_1 та таємне, повторне викрадення запасних частин до автомобіля, які належать ОСОБА_10 .
Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_6 у період часу з 22.00 години 06.04.2017 до 04.00 години 07.04.2017 (точний час не встановлений), шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку проник на огороджену територію садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 та, не маючи ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, викотивши через хвіртку, вилучив у власника ОСОБА_10 всупереч його волі мопед марки «LF50QТ-2А», який стояв у дворі, тим самим незаконно, таємно, повторно, заволодів цим транспортним засобом вартістю 3523,04 грн., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду у вказаному розмірі. У подальшому ОСОБА_6 покотив викрадений мопед далі по вулиці Польовій в с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, де сховав його у кущах.
Після чого, ОСОБА_6 у період часу з 22.00 години 06.04.2017 до 04.00 години 07.04.2017 (точний час не встановлений), продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу на незаконне заволодіння транспортними засобами та таємне викрадення запасних частин до автомобіля, повернувся до садиби, яка належить ОСОБА_10 та розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де біля подвір`я садиби поза межами огородженої території садиби таємно повторно викрав задній міст автомобіля «Москвич 2140» вартістю 1626,02 гривень, спричинивши крадіжкою потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Потім ОСОБА_6 у період часу з 22.00 години 06.04.2017 до 04.00 години 07.04.2017 (точний час не встановлений), продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу на незаконне заволодіння транспортними засобами та таємне викрадення запасних частин до автомобіля, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку проник на огороджену територію садиби, яка належить ОСОБА_10 і розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і його ніхто не бачить, таємно, повторно, викрав з подвір`я шість металевих дисків розміром R-13 автомобіля «Москвич 2140» 1977 року випуску вартістю 1170,00 гривень, спричинивши крадіжкою потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Викрадене майно у вигляді заднього мосту автомобіля «Москвич 2140» та шести металевих дисків розміром R-13 автомобіля «Москвич 2140» 1977 року випуску ОСОБА_6 завантажив у автомобіль марки «Москвич 2140» державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 і який стояв біля подвір`я садиби останнього за адресою: АДРЕСА_2 .
Крім того, ОСОБА_6 у період часу з 22.00 години 06.04.2017 до 04.00 години 07.04.2017 (точний час не встановлений), продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу на незаконне заволодіння транспортними засобами та таємне викрадення запасних частин до автомобіля, шляхом вільного доступу через незачинені двері сів всередину автомобіля марки «Москвич 2140» державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 і який стояв біля подвір`я садиби, за допомогою ключа, який був залишений власником у замку запалювання, завів автомобіль та, поїхавши на ньому від території садиби, вилучив у власника ОСОБА_10 всупереч його волі цей автомобіль, тим самим незаконно, таємно, повторно заволодів цим транспортним засобом вартістю 8374,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Мопед марки «LF50QТ-2А», яким ОСОБА_6 раніше незаконно заволодів і сховав у кущах, він теж завантажив з кущів у автомобіль марки «Москвич 2140» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким він незаконно заволодів, і поїхав з місця події.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно, таємно, повторно заволодів мопедом марки «LF50QТ-2А» вартістю 3523 гривні 04 копійки та автомобілем марки «Москвич 2140» державний номерний знак НОМЕР_1 ., вартістю 8374 гривні, власником яких є ОСОБА_10 , завдавши потерпілому незаконним заволодінням транспортними засобами майнову шкоду в загальному розмірі 11894,04 грн., та таємно, повторно викрав задній міст автомобіля «Москвич 2140» вартістю 1626,02 гривень, шість металевих дисків розміром R-13 автомобіля «Москвич 2140» 1977 року випуску вартістю 1170,00 гривень, спричинивши крадіжкою потерпілому матеріальну шкоду в загальному розмірі 2796,02 гривні. Викрадене ОСОБА_6 привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені: ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.11.2015, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що всупереч тому, що розгляд провадження було проведено у спрощеному порядку, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд змінив правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, а саме виключив кваліфікуючу ознаку інкримінованих злочинів вчинене з проникненням у сховище. Окрім того, прокурор не погоджується з призначеним судом покаранням ОСОБА_6 та вважає його таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Прокурор вказує, що при врахуванні обставин, які пом`якшують покарання, суд безпідставно взяв до уваги активне сприяння розкриттю злочину, так як речі, які було викрадено було повернуто потерпілому працівниками поліції, не в повній мірі враховану й ту обставину, що обвинувачений злочини вчинив в стані алкогольного сп`яніння.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін. Так, захисник, вважає, що суд в повному обсязі обгрунтував свій висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_6 ,а саме за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, та висновок прокурор про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки вчинене із проникненням до приміщення не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду. На думку захисника, висновки прокурора про відсутність пом`якшуючої обставини активного сприяння розкриттю злочину є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки речі викраденні у потерпілого були йому повернуті та на їх місцезнаходження вказав сам потерпілий і вони до теперішнього часу зберігаються у нього. Разом з цим, ОСОБА_6 після вручення йому повідомлення про підозру, добросовісно виконував свої обов`язки, приймав участь у всіх процесуальних діях на стадії досудового розслідування та в судових засіданнях, повністю визнав свою вину, не намагався ухилятися від суду чи вводити суд в оману. Окрім того, захисник вважає, що суд належним чином обгрунтував можливість та необхідність застосування, при призначенні покарання обвинуваченому, положень ст. 69 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, потерпілого, який підтримав позицію сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Так, з технічного запису судового засідання від 26.02.2019 видно, що ОСОБА_6 визнав свою вину та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність.
Між тим, суд, вислухавши учасників судового провадження та визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив їм наслідки застосування цього закону, та те, що в такому разі вони будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.
Разом з цим, суд, встановивши, що обвинувачений повністю визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, які вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, за кожним злочином окремо, виключив кваліфікуючу ознаку з проникненням у сховище.
При цьому, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не було досліджено доказів, які б давали підстави для зміни кваліфікації дій обвинуваченого.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належним чином не виконавши положень ч. 3 ст. 349 КПК України тим сакмим порушив право обвинуваченого на захист, та обмежив право інших учасників судового провадження на апеляційне оскарження судового рішення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
З огляду на те, що наведені вище порушення можуть бути усунені лише під час дослідження обставин провадження та враховуючи те, що провадження розглянуто за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема, законність, забезпечення права на захист та верховенство права, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тому скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурором, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, тому апеляційна скарга прокура підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В ході нового судового розгляду у разі доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, суду першої інстанції слід врахувати доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненних злочинів, оскільки призначене покарання за цим вироком слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити часково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4