ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7723/15-к Номер провадження 11-кп/814/11/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі:
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000685 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта вища, одруженого, не працюючого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 199, ч.1,ч.2 ст. 204 КК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, судимого,

20.12.2013 р. Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.199, с.1,ч.2 ст. 204 КК України на 3 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 199, ч.1,ч.2 ст. 204 КК України,

ВСТАНОВИЛА :

Відповідно до обвинувального акту та як було вставлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб без отримання у встановленому законом порядку відповідних ліцензій на право виготовлення, право роздрібної та оптової торгівлі алкогольними напоями, в період часу з листопада 2014 року до 11 березня 2015 року, переслідуючи умисел на безпосереднє здійснення діяльності з придбання з метою збуту фальсифікованих алкогольних напоїв шляхом їх виготовлення в підпільному цеху, поєднаним з використанням незаконно одержаних марок акцизного збору, зберігання з метою збуту та безпосередньо збут алкогольних напоїв, тобто продуктів, виготовлених на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які відносяться до товарної групи Гарманизованої системи опису та кодування товарів під кодом 2208, та торгівлі ними з метою отримання прибутку, в порушення вимог ст. ст. 2, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року N 481/95-ВР із змінами та доповненнями щодо порядку здійснення такої діяльності, в порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (зі змінами та доповненнями), згідно якого: виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється суб`єктами підприємницької діяльності незалежно від форм власності за умови одержання ліцензій, за наявності внесених до Єдиного реєстру місць зберігання спирту (ст. 2); алкогольні напої повинні відповідати вимогам Держстандарту (ст. 9); оптова та роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватись суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності за наявності ліцензій (ст. 15), вчинили умисні злочини у сфері господарської діяльності за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_12 , переслідуючи мету особистого збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, розробив злочинну схему, направлену на придбання фальсифікованих алкогольних напоїв з метою збуту шляхом їх виготовлення в підпільному цеху, поєднаним з використанням підроблених марок акцизного збору, зберігання з метою збуту та збут фальсифікованих алкогольних напоїв.

З метою реалізації свого злочинного наміру він в період часу з листопада 2014 року до 11 березня 2015 року, знаходячись в м. Полтаві, вступив в злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_9 , який, умисно, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер розробленої ОСОБА_12 злочинної схеми, маючи досвід у збуті алкогольної продукції, погодився на незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту та збут фальсифікованої алкогольної продукції.

Так, у період часу з листопада 2014 року до 11 березня 2015 року ОСОБА_12 , будучи раніше засудженим за статтею ст. 204 КК України, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, використовуючи розташоване в орендованому по усній домовленості з ОСОБА_13 приміщенні закладу громадського харчування кафе «Піца», яке знаходиться у м. Полтаві по бульвару Щепотьєва, 9, в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року за № 481/95-ВР, облаштували підпільний цех, в якому незаконно здійснювали виготовлення алкогольних напоїв шляхом розбавлення етилового спирту з водою та в подальшому алкогольні напої розлили в пляшки місткістю 0,5 л марки «Пшенична» виробника ПрАТ «Концерн Біг-М» та «Пшенична» виробника ТОВ «Олександрія БЛП» за допомогою спеціального пристрою - «пістолета», який приєднаний до 50 літрової пластикової бочки, в якій вже була готова продукція. Крім того, пляшки з незаконно виготовленими алкогольними напоями були обклеєні незаконно одержаними марками акцизного збору, після чого розфасовані по 20 пляшок в один ящик, який в свою чергу був упакований в целофан за допомогою монтажного фену.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з листопада 2014 року до 11 березня 2015 року ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою власного збагачення, використовуючи розташоване в орендованому по усній домовленості з ОСОБА_13 приміщенні громадської харчевні кафе «Піца», що по бульвару Щепотьєва, 9 в м. Полтаві, в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року за № 481/95-ВР придбали у невстановлених осіб, матеріали досудового розслідування щодо яких виділені в окреме провадження, спирт етиловий, який використали у виготовленні алкогольних напоїв у підпільному цеху.

Після виготовлення алкогольних напоїв, які обвинувачені за попередньою змовою розлили в пляшки ємкістю 0,5 л марки «Пшенична» виробника ПрАТ «Концерн Біг-М» та «Пшенична» виробника ТОВ «Олександрія БЛП», оклеїли незаконно одержаними марками акцизного збору, розфасували по 20 пляшок в один ящик. Вказані незаконно виготовлені алкогольні напої обвинувачені зберігали з метою подальшого збуту у приміщенні кафе «Піца», за вищевказаною адресою.

Частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв, розлитих у пляшки марки «Пшенична» виробника ПрАТ «Концерн Біг-М» та «Пшенична» виробника ТОВ «ОлександріяБЛП», ОСОБА_9 , умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_12 , збув шляхом поставки за готівкові кошти покупцям торгівельним закладам Полтавської області, а саме: ФОП ОСОБА_14 , ( АДРЕСА_3 ); ФОП ОСОБА_15 ( АДРЕСА_4 ); ФОП ОСОБА_16 ( АДРЕСА_5 ); ФОП ОСОБА_17 ( АДРЕСА_6 ); ФОП ОСОБА_18 ( АДРЕСА_7 ) та іншим.

11 березня 2015 року в ході проведення обшуку нежитлового приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_8 , було виявлено та вилучено: 4 пластикові пляшки місткістю 5 л кожна з речовиною прозорого кольору, які заповненні повністю, 11 пластикових пляшок місткістю 5 л кожна із залишками речовини прозорого кольору, 100 скляних пляшок готової продукції місткістю 0,5 л марки «Пшенична Олександрія» виробник ТОВ «Олександрія БЛП», 54 скляних пляшки готової продукції, місткістю 0,5 л марки «Пшенична» виробник ТОВ «Концерн «БІГ-М», 1 пластмасова пляшка з етикеткою Етиловий спирт 95%, яка заповнена повністю речовиною прозорого кольору, 8 пластикових пляшок місткістю 5 л кожна, які заповнені повністю речовиною прозорого кольору, 3 пластикові пляшки місткістю 10 л кожна, які заповнені повністю речовиною прозорого кольору, 1 пластикова пляшка місткістю 5 л, яка заповнена менш, ніж на половину свого об`єму прозорою речовиною.

З вилучених лікеро-горілчаних виробів 14 березня 2015 року було відібрано зразки для проведення експертиз, під час чого встановлено, що згідно експертизи:

№ 51 від 8 квітня 2015 року рідина (об. 1) є етиловим спиртом, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» за органолептичними показниками та міцністю; рідини (об. 2-4) містять етиловий спирт, тобто є спиртовмісними. Дані рідини є водно-спиртовими сумішами, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками, міцністю та мікрокомпонентним складом;

№ 53 від 16 квітня 2015 року рідини (об. 1-6) є спиртовмісними, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за маркуванням на етикетці, органолептичними показниками, повнотою наливу та міцністю;

№ 54 від 17 квітня 2015 року рідини (об. 1-10) є спиртовмісними, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за маркуванням (відсутність зазначеної дати виготовлення), органолептичними показниками, повнотою наливу та міцністю;

№ 56 від 22 квітня 2015 року рідина (об. 1) містить етиловий спирт, тобто є спиртовмісною. Дана рідина є водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками та міцністю.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у період часу з листопада 2014 року до 11 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_12 , будучи раніше засудженим за статтею 199 КК України, повторно, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , умисно, із корисливих мотивів, з метою власного збагачення, придбали у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали досудового розслідування щодо яких виділені в окреме провадження, партію незаконно виготовлених марок акцизного збору в кількості 1369 шт.
Вказані незаконно виготовлені марки акцизного збору у зазначений період часу обвинувачені, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, з метою власного збагачення, зберігали з метою використання при продажу товарів у орендованому по усній домовленості з ОСОБА_13 в приміщенні закладу громадського харчування кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що у м. Полтаві по бульвару Щепотьєва, 9 та у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованому в автоколективі «Ластівка» за адресою м. Полтава, пров. Шевченка, 3, який орендував ОСОБА_12 по усній домовленості з ОСОБА_19 та використовували під час виготовлення алкогольних напоїв.
В подальшому, 11 березня 2015 року в ході проведення обшуку нежитлового приміщення, яке розташоване в м. Полтаві по бульвару Щепотьєва, 9, було виявлено та вилучено: 100 скляних пляшок готової продукції місткістю 0,5 л марки «Пшенична Олександрія» виробник ТОВ «Олександрія БЛП», які були обклеєні марками акцизного податку, 54 скляних пляшок готової продукції місткістю 0,5 л марки «Пшенична» виробник ТОВ «Концерн «БІГ-М», які були обклеєні марками акцизного податку, марки акцизного податку в кількості 500 шт. з № 04 ААБШ 542001 - 04 ААБШ 542500, марки акцизного податку в кількості 220 шт. з № 04 ААБЄ 221691 - 04 ААБЄ 221680.
Також, 11 березня 2015 року в ході огляду гаражу № НОМЕР_1 , який розташований в автоколективі «Ластівка», що у м. Полтаві по пров. Шевченка, 3, було виявлено та вилучено 500 марок акцизного податку.
З вилучених марок акцизного податку 12 березня 2015 року було відібрано зразки для проведення експертиз, під час чого було встановлено, що згідно експертизи:
№ 257 від 23 березня 2015 року марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробника в кількості 3 шт. не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу;
№ 258 від 30 березня 2015 року марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва в кількості 149 марок акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_12 визнано невинуватими за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 199 та ч.1,2 ст. 204 КК України та виправдано їх за відсутністю у діях кожного складу злочину.

Свій висновок про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 суд обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення суду не було надано належних, допустимих, достовірних доказів, які б в своїй сукупності були достатніми для визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_12 винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів з огляду на таке.

Допитані під час розгляду справи в суді свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , на показання яких сторона обвинувачення посилається як доказ причетності обвинувачених до скоєння інкримінованих їм злочинів, фактів вчинення таких останніми не підтвердили. Ніхто із названих свідків не знає обвинуваченого ОСОБА_12 , і про будь-які його дії, пов`язані з порушенням правил поводження з підакцизними товарами і, зокрема, виготовлення та збут спиртних напоїв чи придбання або збут фальшованих марок акцизного збору, їм нічого не відомо.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 під час допиту в суді підтвердили факт їх знайомства з обвинуваченим ОСОБА_9 , якого вони знають як торгового представника фірми «Фрегат» і який поставляв до їх магазинів спиртні напої, але категорично заперечують факти поставки ним фальсифікованих горілчаних виробів. Всі вони заперечили факти поставок останнім горілки під назвою «Пшенична» виробника ПрАТ «Концерн Біг-М» та «Пшенична» виробника ТОВ «Олександрія БЛП», зазначивши, що той поставляв горілку під назвою «Вдала», «Медов» і інші спиртні напої. Підтвердили, що 20 березня 2015 року в магазинах, де вони реалізовують спиртні напої, був проведений обшук, в ході якого вилучались зразки спиртних напоїв, якими вони торгують та проводились експертні дослідження їх якості, в ході яких не встановлено не відповідності вилученого ДСТУ.

Оцінюючи показання вказаних свідків, суд виходив з того, що жоден із них не підтвердив факту поставки ніким із обвинувачених алкогольних напоїв, розлитих у пляшки, марки «Пшенична» виробника ПрАТ «Концерн Біг-М» та «Пшенична» виробника ТОВ «Олександрія БЛП» за готівкові кошти, як це їм інкримінується, покупцям торгівельним закладам Полтавської області, а саме ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 та іншим.

На вказаний вирок прокурор прокуратури Полтавської області подав апеляційну скаргу із внесеними змінами , в якій прохав, вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 199, ч.ч. 1,2 ст. 204 КК України.
Вважає, що всі докази, які були надані суду стороною обвинувачення, є належними та допустимими, у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , у зв`язку з чим у кримінальному провадженні є підстави для винесення обвинувального вироку з призначенням особам відповідного покарання.

Крім того, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження указує те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, судом безпідставно не взято до уваги протокол обшуку від 11.03.2015 та протокол огляду від 11.03.2015 - де зафіксовано, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 облаштували підпільний цех у приміщенні закладу громадського харчування -кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: АДРЕСА_8 , в якому незаконно здійснювали виготовлення алкогольних напоїв, шляхом розбавлення етилового спирту з водою, та в подальшому алкогольні напої розлили в пляшки місткістю 0,5 л. марки «Пшенична», виробника ПрАТ «Концерн Біг-М», та «Пшенична», виробника ТОВ «Олександрія БЛП», за допомогою спеціального пристрою - «пістолета», який під`єднаний до 50 літрової пластикової бочки, в якій вже була готова продукція. Крім того, пляшки з незаконно виготовленими алкогольними напоями були оклеєні незаконно одержаними марками акцизного збору. Крім того, 11.03.2015 року в ході огляду гаражу № НОМЕР_1 , який розташований в автоколективу «Ластівка», що за адресою: м. Полтава, пров. Шевченка, 3 було виявлено та вилучено 500 марок акцизного податку.

Не зважаючи на очевидні докази суд приходить до висновку, що підпільного цеху для виготовлення алкогольних напоїв, обвинуваченими відкрито не було, а тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака інкримінованого їм злочину, не зазначаючи будь-якої аргументації, а тому такий висновок не є мотивованим.

Характеристики підпільного цеху в плані відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК України не обов`язково мають відповідати ознакам цеху як організаційно та (або) технологічно відокремленого структурного підрозділу легально діючого підприємства. У даному разі акцент не варто робити на масовому виготовленні підакцизних товарів за допомогою обладнання і технологій, що використовуються для легального промислового виробництва таких товарів. Підпільний цех - це певне місце, пристосоване та (або) обладнане для незаконного (нелегального, конспіративного) виготовлення підакцизних товарів - окрема будівля, споруда різного призначення, приміщення або його частина, а також певне місце природного чи техногенного походження (галявина у лісі, непрацююча шахта, кар`єр тощо). Розмір приміщення (будівлі, споруди), яке створюється (пристосовується) для незаконного виготовлення підакцизних товарів, його місцезнаходження та інші характеристики на кваліфікацію за ч. 2 ст. 204 КК України не впливають.

У вироку суд не навів мотивів, з яких він беззаперечно повірив ОСОБА_9 щодо виготовлення алкогольних напоїв для власного використання та придбання акцизних марок для імітації законності їх походження та створення такого уявлення у гостей на весіллі, яких він мав пригощати виготовленим напоєм.

Крім того, суд приходить до висновку, які містить істотні суперечності, а саме що кількість вилученої готової і розфасованої в пляшки водно-спиртової суміші (154 пляшки об`ємом 0,5 л) не викликає у суду сумнівів у можливості її використання у власних цілях, в тому числі при святкуванні весілля, хоча сторона захисту не надала жодного доказу щодо можливого святкування.

Залишення поза увагою судом вагомих доказів, які у повній мірі спростовують позицію захисту та містять у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження, такі як вилучені під час обшуку та огляду велика кількість лікеро-горілчаних виробів та партія незаконно виготовлених марок акцизного збору за результатами експертиз рідина в пляшках містить етиловий спирт, тобто є спиртовмісною, дана рідина є водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ, а марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробника - не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу.

Судом не в повній мірі враховано дані про ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , тяжкість вчиненого злочину, характер їх дій, їх наслідки, ставлення обвинувачених до вчиненого.

Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 офіційно не працюють, вчинили тяжкий злочин, окрім того, під час судового розгляду останні заперечили свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинах, висвітлювали події на свою користь, та намагалися переконати суд у своїй невинуватості, крім того ОСОБА_12 судимий за ч..1 ст.199, ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, 20.12.2013 Київським районним судом м. Полтава. При цьому ОСОБА_12 вказував, що постійно надавав безкоштовну допомогу рідним ОСОБА_9 у закладі громадського харчування кафе «Піца», за адресою: Полтавська область, м. Полтава, бульвар Щепотьєва, 9, а ОСОБА_9 виготовив алкогольні напої для власного використання та придбав акцизні марки для імітації законності їх походження та створення такого уявлення у гостей на весіллі, таким чином вважаю, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 намагалися уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Неправильна кваліфікація дій позбавили суд можливості призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_12 необхідного покарання.

Також судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом не було враховано докази, що вплинуло на законність та справедливість рішення.

У вироку суд не зазначив, у чому саме полягає відсутністю в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_9 складу злочину, оскільки вказаний факт не підтверджується фактичними обставинам кримінального провадження. Крім того судом невірно проведене тлумачення поняття підакцизних товарів на підставі чого визначає, шо вилучена продукція (алкогольні напої) не є підакцизним товаром.

Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, яка пов`язана з випуском готових для споживання або використання товарів і яка включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до відчуження підакцизної продукції, визначається її видом. Так, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.

З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 КК України охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її збут.

Таким чином, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а тому вирок підлягає скасуванню.

Отже, висновок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_9 яких визнано невинуватими та виправдано за відсутністю в їх діях складу злочину за ч. 2 ст. 199, ч.ч.1,2 ст. 204 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Як наслідок, суд неправильно застосував кримінальний закон, безпідставно визнав їх невинуватими та виправдав за відсутністю в діях складу злочину.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути вмотивованим, в ньому повинні бути наведені належні і достатні мотиви його ухвалення. Ь виправдувальному вироку від 12.02.2016 судом мотиви прийняття рішення про виправдання ОСОБА_12 та ОСОБА_9 по суті не викладені. Доводи прокурора у вироку залишилися поза увагою, мотиви їх не взяття до уваги у вироку не зазначено

На підставі викладеного прохає ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України і призначити йому покарання - у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; ч. 2 ст. 204 КК України і призначити йому покарання - у вигляді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Відносно ОСОБА_12 необхідно справу закрити внаслідок смерті обвинуваченого

Дружина померлого ОСОБА_12 ОСОБА_25 в судовому засіданні вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим і не заперечувала про закриття кримінального провадження стосовно її чоловіка який був визнаний не винним у вчиненні інкримінованих злочинів. В противному випадку наполягала , щоб вина її загиблого чоловіка була доведена відповідно до вимог чинного законодавства і тільки після цього погоджується на закриття кримінального провадження у зв`язку із настанням смерті її чоловіка.

Інші учасники провадження апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляція прокурора підлягає до задоволення з мотивів в ній наведених.

Судом першої інстанції судом було безпідставно не враховано всі данні протоколу обшуку та фото таблиці до нього ( а.с. 173-187 т.1), згідно якого

11 березня 2015 року в ході проведення обшуку нежитлового приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_8 , було виявлено та вилучено: 4 пластикові пляшки місткістю 5 л кожна з речовиною прозорого кольору, які заповненні повністю, 11 пластикових пляшок місткістю 5 л кожна із залишками речовини прозорого кольору, 100 скляних пляшок готової продукції місткістю 0,5 л марки «Пшенична Олександрія» виробник ТОВ «Олександрія - БЛП», 54 скляних пляшки готової продукції, місткістю 0,5 л марки «Пшенична» виробник ТОВ «Концерн «БІГ-М», 1 пластмасова пляшка з етикеткою Етиловий спирт 95%, яка заповнена повністю речовиною прозорого кольору, 8 пластикових пляшок місткістю 5 л кожна, які заповнені повністю речовиною прозорого кольору, 3 пластикові пляшки місткістю 10 л кожна, які заповнені повністю речовиною прозорого кольору, 1 пластикова пляшка місткістю 5 л, яка заповнена менш, ніж на половину свого об`єму прозорою речовиною.

По за увагою суду залишилась безпідставно не врахованою в сукупності кількість та об`єм всіх виявлених предметів та їх характеризуючи данні щодо цільового призначення, які свідчать про завершену наявність всього необхідного обладнання та сировини для повного циклу технологічного процесу виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв , в даному випадку горілки не придатної для споживання, шляхом розведення етилового спирту з водою з послідуючим розливом в пляшки ємкістю 0,5л. , які мають вказані вище вказані етикетки та закупорені відповідними для цього металевими кришками за допомого спеціального пристрою, які потім розфасовувались у тару ящики, з послідуючою упаковкою в целофан . Зовнішній вид продукції - виявленої фальсифікованої горілки, відповідно до використаної тари та упаковки за наявності наклеєних фальсифікованих марок акцизного збору, мав належний товарний вигляд аналогічний до виду продукції придатної для споживання, виготовленої у законний спосіб на ліцензійних підприємствах. При цьому взагалі було не враховано , що виявлений вказаний підпільний цех розміщувався на території кафе в м. Полтаві. По за увагою суду залишився значний об`єм фальсифікованої горілчаної суміші, яка була ще не розфасована та не упакована відповідно до виявленої також пустої тари. Загальна кількість ще не розфасованої фальсифікованої горілки ( не придатної для споживання) складала 82 літри , які повинні були розміщені в 164 пляшки об`ємом 0,5 літрів. При цьому була також виявлена баклажка об`ємом 5 л. з спиртом етиловим 95% якого б хватило ще на виготовлення 3- ящиків фальсифікованої горілки.

Тобто загальна кількість виявленої спиртовмісної суміші фальсифікованої горілки ( розфасованої та ще ні), з врахуванням затрат на її виготовлення ( придбання спирту, його транспортування, налагодження технологічного процесу з придбанням необхідного обладнання, затрат на придбання необхідної тари з етикетками та упаковки, необхідного для цього монтажного фену, облаштування приміщення для налагодження технологічного процесу з елементами наявного маскування відповідно до використання кафе «Піцерія» в м. Полтаві, необхідності компенсувати затрати за електроспоживання , опалювання та водопостачання власнику кафе, використання значної кількості фальсифікованих марок акцизного податку виготовлених за складною технологією плоского та офсетного друку, наявності судимості у обвинуваченого ОСОБА_12 за вчинення абсолютно аналогічних інкримінованих злочинів, факт того , що ОСОБА_9 на момент вчинення злочину був торговим представником фірми «Фрегат» яка поставляє до магазинів спиртні напої, тобто обвинувачений мав наявну можливість придбати алкогольні напої по оптовій ціні , яка значно є меншою по відношенню до роздрібної, та явно спростовують абсурдні твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про намагання заощадити на придбанні спиртних напоїв для весілля шляхом їх фальсифікації. Всі витрати вище зазначені по забезпеченню діяльності підпільного цеху для виготовлення фальсифікованої горілки , безсумнівно значно перевищують вартість кількості будь-якої горілки необхідної для святкування весілля в сільської місцевості навіть за умов надмірного споживання горілки гостями на весіллі. Вказаному судом першої інстанції була дана не належна оцінка, а натомість відбулася тільки констатація показань обвинуваченого ні чим не підтверджених. Вже фальсифікована обвинуваченими горілка відповідно до етикеток назви та фірми виробника не відносяться ні до елітних або престижних алкогольних напоїв, а навпаки є сегментом дешевої, мінімальної ціни по відношенню до значних брендів алкогольних напоїв як вітчизняного так і імпортного виробництва. Тобто твердження та висновки суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_9 своїми діями під час виготовлення фальсифікованої горілки намагався надати горілці іміджевого виду для гостей весілля взагалі не заслуговують на увагу.

Ідентично судом першої інстанції була надана невірна оцінка і показанням обвинувачених затриманих на місті злочину про непричетність ОСОБА_26 до вказаного підпільного цеху з виготовлення фальсифікованої горілки, без урахування наявності судимості за вчинення аналогічних злочинів, факту виявлення в орендованому саме ним гаражі фальсифікованих марок акцизного збору. Крім того по за увагою суду взагалі залишився факт того , що ОСОБА_12 має набагато більший життєвий досвід в порівнянні з ОСОБА_27 , оскільки старше останнього на 22 роки та вчинив абсолютно аналогічні злочини під час іспитового строку. Також, як було встановлено, саме ОСОБА_12 домовлявся про аренду приміщення в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з його власником родичем ОСОБА_28 , де організував підпільний цех з виготовлення фальсифікованої горілки та його продукцію

Твердження суду першої інстанції про не підтвердження наявності доказів виявленого підпільного цеху для виробництва фальсифікованої горілки тільки за умови того , що прокурором в судовому засіданні були надані ксерокопії фото цього приміщення є не вірними , оскільки до протоколу обшуку кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 11.03.2015 року додана фото таблиця за наявності 13 зображень приміщення вказаного кафе де зображено саме підпільний цех з вироблення фальсифікованої горілки, а саме зображення розташування обладнання необхідного для розливу та закупорки скляних пляшок, упаковки , пустої тари та повністю готової продукції, баклажок з с суміші фальсифікованої горілки, фальсифікованих акцизних марок. На всіх зображеннях маються фрагменти самого приміщення, як вбачається достатнього для виготовлення в ньому повного циклу фальсифікованої горілки.

Не вірна оцінка дана судом першої інстанції дана санкціонованому протоколу огляду гаража № НОМЕР_1 від 11 березня 2015 року (том 1 а. п. 193-194), проведеного в автоколективі «Ластівка», що по провулку Шевченка, 3-б в м. Полтаві, де було вилучено 500 марок акцизного податку та виявлено кришки для закупорки скляних пляшок (кількість не зазначена), склотара пляшки з етикетками «Хлібний дар» місткістю 1 л в кількості 22 шт., пляшки з етикетками «Медоф «Класік» місткістю 1 л в кількості 7 шт., пляшки з етикетками «Медоф «Класік» місткістю 0,7 л в кількості 19 шт., які б, як вбачається з матеріалів провадження були б використані в подальшому для виготовлення фальсифікованої горілки. Свідки у справі, підприємці які здійснювали роздрібну торгівлю в невеликих населених пунктах , як раз і пояснювали , що обвинувачений ОСОБА_9 поставляв їм ідентичну до марки виробника горілку на посаді торгового агента фірми «Фрегат»
Не зважаючи на очевидні докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що підпільного цеху для виготовлення алкогольних напоїв, обвинуваченими відкрито не було, а тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака інкримінованого їм злочину.
Характеристики підпільного цеху в плані відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК України не обов`язково мають відповідати ознакам цеху як організаційно та (або) технологічно відокремленого структурного підрозділу легально діючого підприємства. У даному разі акцент не варто робити на масовому виготовленні підакцизних товарів за допомогою обладнання і технологій, що використовуються для легального промислового виробництва таких товарів. Підпільний цех - це певне місце, пристосоване та (або) обладнане для незаконного (нелегального, конспіративного) виготовлення підакцизних товарів - окрема будівля, споруда різного призначення, приміщення або його частина, а також певне місце природного чи техногенного походження (галявина у лісі, непрацююча шахта, кар`єр тощо). Розмір приміщення (будівлі, споруди), яке створюється (пристосовується) для незаконного виготовлення підакцизних товарів, його місцезнаходження та інші характеристики на кваліфікацію за ч. 2 ст. 204 КК України не впливають.
Залишилась поза увагою суду низка вагомих доказів, які у повній мірі спростовують позицію захисту та містять у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження, такі як вилучені під час обшуку та огляду велика кількість лікеро-горілчаних виробів та партія незаконно виготовлених марок акцизного збору за результатами експертиз рідина в пляшках містить етиловий спирт, тобто є спиртовмісною, дана рідина є водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ, а марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробника - не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу.
Колегія суддів вважає, що сукупність вище наведених фактів свідчить , що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_12 організували та наладили діяльність підпільного цеху з вироблення фальсифікованої горілки тільки з єдиної метою продажу, з метою отримання наявних значних прибутків наслідок своєї незаконної діяльності. Для цього обвинувачені надавали виробленій фальсифікованій горілці виду легально виготовленої відповідно до стандартного вигляду пляшок з фальсифікатом, на які наклеювались підроблені марки акцизного збору, та потім ретельно належно запаковувались у тару для продажу партіями. При цьому обвинувачені розуміли незаконність вчинених дій , оскільки ОСОБА_26 мав судимість за вчинення саме абсолютно аналогічних злочинів . Вказане спонукало обвинувачених вчиняти інкриміновані дії таємно без огласки для оточуючих. Для цього і було ОСОБА_26 досягнуто домовленості використання приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з її власником без оформлення необхідних юридичних документів. Вказаний факт фактично унеможливлював перевірку його дій працівникам поліції, як особи маючу судимість за аналогічні злочини під час відбуття покарання з іспитовим строком. Розташування , не працюючого на той час кафе в м. Полтаві виключало до оточуючих можливість знати або підозрювати , що там знаходився підпільний цех з виготовлення фальсифікованих горілчаних виробів. При цьому власник кафе розголосити відомості про незаконну діяльність обвинувачених не міг , оскільки був зацікавлений відповідно до сплати суми оренди. При цьому сам ОСОБА_12 вказав , що власник кафе є родичем обвинуваченого. Аналогічне стосується і до оренди ОСОБА_26 гаражу , який був фактично складом для тари яка використовувалась для розливу фальсифікованої горілки, необхідного обладнання та схову завідомо підроблених акцизних марок. Тобто вказані дії свідчать про застосування обвинуваченими конспірації під час вчинення ними інкримінованих злочинів.

Судом першої інстанції було хибно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 виготовив алкогольні напої, які мав би використовувати на своєму весіллі - яке відбулося тільки в липні 2015 року, тобто для власного вживання, а не для збуту, як йому інкримінується органами досудового розслідування. Зазначений не вірний висновок було зроблено без врахування того, що інкриміновані обвинуваченими злочини було вчинено в березні 2015 року за фактом виявлення фальсифікованої горілки, а підготовка до нього у вигляді оренди приміщення кафе , гаражу - який використовувався як склад для тари, придбання обладнання , тари , упаковки , спирту для виготовлення фальсифікованої горілки, придбання фальсифікованих марок акцизного збору відбувалися значно раніше відповідно для необхідного часу на устаткування зазначеного. Тобто злочини було вчинено задовго до можливості визначення дати весілля , яке ні якого відношення не має до вчинення зазначених злочинів. При цьому колегією суддів враховується , що твердження обвинуваченого ОСОБА_9 з цього приводу є методом захисту з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає не вірним та хибним висновок суду першої інстанції щодо інкримінованих дій обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 а саме з підстав того , що оскільки водно-спиртова суміш виготовлена обвинуваченим без мети наступного збуту чи використання для обману окремих осіб чи шахрайського заволодіння чужим майном, то його дії по придбанню і використанню таким чином марок акцизного збору не містять складу злочину, передбаченого ст. 199 КК України відповідає вимогам діючого законодавства. Зазначений висновок стосується і іншого обвинуваченого ОСОБА_12 .

Ні ким із учасників процесу не оспорюється достовірно та належно встановлений факт того , що на пляшки з виготовленою обвинуваченими фальсифікованою горілчаною сумішшю були наклеєні фальсифіковані марки акцизного збору, що не підлягає подальшому доведенню.

Предметом цього злочину є підроблені національна валюта України, іноземна валюта, державні цінні папери; білети державної лотереї, а також незаконно виготовлені, одержані чи підроблені марки акцизного збору і голографічні захисні елементи. ( До категорії яких відносяться і підроблені марки акцизного збору)

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 199 КК України, полягає у таких діях, як виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну або збут відповідних предметів. Судом першої інстанції було не враховано , що з моменту вчинення будь якої із зазначених дій злочин вважається закінченим. А відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається , що після придбання ОСОБА_12 фальсифікованих марок акцизного збору виявлених в його присутності в гаражі та виявлених фальсифікованих вказаних марок в підпільному цеху в приміщенні кафе «Піца», як у вигляді наліплених вже на фальсифіковану продукцію так і ще не використаних , вбачається, що вказані фальсифіковані марки у будь якому випадку, (в тому рахунку зазначеному самими обвинуваченими), підлягали транспортуванню та передачі іншим особам, з подальшими діями обвинувачених спрямованими на не виявлення факту фальсифікації вказаних марок на виготовленій ними пляшками з фальсифікованою горілкою. Тобто виготовлена фальсифікована горілка з вказаними марками призначалась для передачі іншим особам для подальшого вжитку. При цьому обвинуваченими була повинна отримана матеріальна вигода ( мінімум - у вигляді економії згідно показань ОСОБА_9 на свій захист).

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 199 КК України, характеризується прямим умислом. Обов`язковою суб`єктивною ознакою виготовлення, зберігання, придбання, пересилання, ввезення в Україну відповідних предметів є мета їх використання при продажу товарів або збуту. Відсутність зазначеної мети відповідальність за ст. 199 КК України виключає. Але при цьому судом першої інстанції було не враховано те , що мотиви зазначених дій можуть бути різними і на їх кваліфікацію не впливають. Колегією суддів було встановлено , що дії обвинувачених ОСОБА_9 . ОСОБА_12 якраз і були спрямовані саме на збут та продаж фальсифікованої горілки , для чого ними була організовано та реалізовано діяльність зазначеного підпільного цеху.

Не заслуговує на увагу із за суперечності і висновок суду першої інстанції щодо того, що оскільки товар, на який були наклеєні марки акцизного збору не є підакцизним товаром у повній відповідності з законом, то і з цих підстав в діях ОСОБА_9 відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, а отже і склад цього злочину в цілому.

Висновок суду , що речі, які були вилучені під час огляду гаража в порушення вимог ч. 5 ст. 237 КПК України не були оглянуті та опечатані, доказів чого прокурором під час розгляду справи в суді не надано, не відповідає дійсності. Огляд гаражу був проведений в присутності обвинуваченого ОСОБА_12 , який ним користувався та понятих. В ході огляду та виявлення марок акцизного податку ОСОБА_26 пояснив , що ці марки привіз йому напередодні мешканець м. Днепропетровська. В протоколі мається безпосередня вказівка, про упаковку та запечатання вилученого із зазначенням кількості та виду предметів з їх достатнім описанням, відповідно до їх цільового використання. Протокол був підписаний понятими та ОСОБА_12 , зауважень від яких не надходило. Огляд проводився в 23.00 11.03.2015 року, тобто в темну пору доби, в нічний час за умов низької температури навколишнього середовища за відсутності умов можливості ретельного та детального огляду числових позначень на а кожній із марок акцизного збору, яких було вилучено значну кількість 500 шт. (Ретельний огляд всіх вказаних марок на місці на явно потребував би не менше 8 годин.) В постановах про призначення судово- криміналістичних експертиз та в матеріалах криміналістичних експертиз № 527 та № 258, які проводились з наданням експертам всіх матеріалів кримінального провадження, мається чітка вказівка експертів про відібрання зразків досліджуваних марок акцизного збору саме на підставі протоколів про відібрання зразків для експертизи датованих 14.03.2015 року та 16.03.2015 року. Крім того фальсифіковані марки акцизного збору в якості речових доказів ( з їх ідентифікаційними реквізитами по кожній з них) були направленні в НДЕКЦ при МВС України в Полтавській області для поставлення на облік та перевірки по автоматизованій інформаційно - пошуковій системі обліку підроблених документів . По всім іншим чисельним матеріалам експертиз також маються посилання саме на протоколи відібрання зразків для експертизи. Таким чином наведене спростовує безпідставні висновки суду про процесуальні порушення слідчим, які не існували. Про це свідчить і реєстр матеріалів досудового розслідування даного провадження з чітким зазначенням проведених в ході досудового розслідування процесуальних дій , в тому рахунку якраз і про відібрання зразків із зазначенням чіткого часу цього. Тобто судом було не надано достатнього часу в судовому засіданні стороні обвинувачення для залучення вказаних протоколів.

Таким чином згідно висновків технічних експертиз документів:

№ 257 від 23 березня 2015 року (том 2 а. п. 6-10) марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, які були вилучені в кафе «Піца» за адресою м. Полтава, бульвар Щепотьєва, 9, серії: 04 ААБЄ 221782 05/14 11,284 грн.; 04 ААБШ 542254 05/14 11,284 грн.; 04 ААБИ 412255 07/14 11,284 грн. не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу. Зображення номеру на вказані акцизні марки нанесені за допомогою форм для високого друку, зображення всіх інших реквізитних даних нанесені за допомогою форм для плоского офсетного друку;

№ 258 від 30 березня 2015 року (том 2 а. п. 17-23) марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, які були вилучені в кафе «Піца» за адресою м. Полтава, бульвар Щепотьєва, 9, серії: 23 АААЇ 018182 08/14 13,401 грн., 23 АААЦ 097408 10/14 7,053 грн. 23 ААБФ 096264 10/14 7,053 грн., 26 ААБІ 183960 09/14 14,106 грн., 26 ААБС 363029 11/14 14,106 грн. відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу. Інші 149 марок акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу. Зображення номеру 149-ти марок на ЛГП вітчизняного виробництва нанесені за допомогою форм для високого друку. Всі інші реквізитні зображення 149-ти марок на ЛГП вітчизняного виробництва.

Згідно висновків експертиз матеріалів, речовин та виробів:

№ 51 від 8 квітня 2015 року (том 2 а. п. 26-33) «рідина (об. 1) є етиловим спиртом, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» за органолептичними показниками та міцністю. Міцність рідини становить 95%. Рідини (об. 2-4) містять етиловий спирт, тобто є спиртовмісними. Дані рідини є водно-спиртовими сумішами, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками, міцністю та мікрокомпонентним складом. Міцність рідин становить: 35,9% (об. 2), 34,2% (об. 3), 34,3% (об. 4). Згідно ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності» надані водно-спиртові суміші (об. 2-4) не є придатними для споживання, а наданий спирт (об. 1) непридатний для використання у виробництві горілок та лікеро-горілчаних напоїв»;

№ 54 від 17 квітня 2015 року (том 2 а. п. 36-49) «Рідини (об`єкти 1-10) є спиртовмісними, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за маркуванням (відсутність зазначеної дати виготовлення),органолептичними показниками, повнотою наливу та міцністю. Згідно ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності» надані водно-спиртові суміші не є придатними для споживання»;

№ 53 від 16 квітня 2015 року (том 2 а. п. 54-64) «рідини (об`єкти 1-6) є спиртовмісними, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за маркуванням на етикетці, органолептичними показниками, повнотою наливу та міцністю. Згідно ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності» надані водно-спиртові суміші не є придатними для споживання»;

№ 56 від 22 квітня 2015 року (том 2 а. п. 69-72) «рідина (об`єкт № 1) містить етиловий спирт, тобто є спиртовмісною. Дана рідина є водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками та міцністю. Згідно ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності» надана водно-спиртова суміш не є придатною для споживання».

В судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_29 в повному обсязі підтвердила правильність та достовірність висновків проведених нею вище вказаних експертиз.

Таким чином суд першої інстанції достовірно встановив на підставі висновків вище вказаних експертиз, що вилучені за місцем обшуку в кафе «Піца» рідини являються водно-спиртовими сумішами, які є непридатними для споживання та вони не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Але в подальшому на підставі цього судом першої інстанції, без вище зазначеного, був зроблений хибний висновок, а саме: оскільки предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, є товари (продукція), визначені законом як підакцизні, до ціни яких включається акцизний збір (непрямий податок на окремі товари (продукцію), які виготовлені незаконно, то визначальним поняттям при встановленні предмету злочину, передбаченого частинами першою і другою вказаної статті, є поняття "підакцизні товари".

Відповідно до статті 14.1.145 Податкового кодексу України підакцизні товари (продукція) - це товари за кодами згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку. Згідно із статтею 215.1. ПК України, редакція якої була чинною на момент вчинення зазначених дій, до підакцизних товарів належали: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; нафтопродукти, скраплений газ; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли. Нормативне визначення поняття алкогольного напою дано в статті 14.1.5 ПК України, під яким слід розуміти продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об*ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД).

При цьому суд першої інстанції послався на висновок Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, який в своїй Постанові від 5 вересня 2013 року у справі № 5-15кс13 (далі - Постанова), щодо предмету злочину, передбаченого статтею 204 КК України «Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів» яка зазначила, що виходячи із нормативного визначення поняття підакцизні товари, алкогольний напій може бути визнаний таким і бути предметом злочинів, передбачених статтею 204 КК України лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам: одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць; визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок; належність до товарної групи Гарманизованої системи опису та кодування товарів (далі - ГСОКТ) під одним з наступних кодів: 2204, 2205, 2206, 2208. Відсутність хоча б однієї з наведених ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно і предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 з метою використання у власних цілях шляхом змішування води і спирту незаконно виготовив водно-спиртову суміш, яка є непридатною для споживання та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Наведене свідчить, що виготовлений ним алкогольний напій відповідає лише двом з чотирьох ознак, за наявності яких цей напій мав би визнаватись підакцизним товаром, а відповідно одним із предметів злочину, передбаченого статтею 204 КК України. Із цього випливає, що відповідальність за дії, передбачені статтею 204 КК України, як про це зазначено в вищеназваній Постанові, настає у тому разі, коли винна особа вчиняє певні дії щодо одного з видів продукції, яка за своїми товарними характеристиками підпадає під законодавче визначення підакцизний товар. Якщо ж продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього товару, то такий продукт не може визнаватись предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України. Оскільки виготовлений ОСОБА_9 алкогольний напій не містить усіх ознак підакцизного товару, то його дії, як і дії обвинуваченого ОСОБА_12 , якому також інкримінується вчинення цих злочинів, не містять їх складу і вони підлягають виправданню. За інших обставин діяння обвинувачених підпадають під ознаки статті 177-2 КУпАП, норми якої встановлюють відповідальність за вчинення аналогічних дій.

З даними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає їх хибними, оскільки невірно було проведене тлумачення поняття підакцизних товарів на підставі чого визначає, що вилучена продукція (алкогольні напої) не є підакцизним товаром (посилання на постанову ВСУ від 5.09.2013 у справі №5-15кс13 не є доречним, оскільки у вказаній постанові зазначаються про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» про те, що виготовлення, придбання, зберігання, транспортування з метою збуту і збут самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення ( вина), потрібно кваліфікувати як злочин, передбачений статтею 203 КК України).
Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, яка пов`язана з випуском готових для споживання або використання товарів і яка включає всі стадії технологічного процесу. З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 КК України охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її збут.
Не зважаючи на очевидні докази суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що підпільного цеху для виготовлення алкогольних напоїв, обвинуваченими відкрито не було, а тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака інкримінованого їм злочину.
Залишилась поза увагою суду низка вагомих доказів, які у повній мірі спростовують позицію захисту та містять у собі інформацію, що має значення для кримінального провадження, такі як вилучені під час обшуку та огляду велика кількість лікеро-горілчаних виробів та партія незаконно виготовлених марок акцизного збору за результатами експертиз рідина в пляшках містить етиловий спирт, тобто є спиртовмісною, дана рідина є водно-спиртовою сумішшю, яка не відповідає вимогам ДСТУ, а марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробника - не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що знаходяться в офіційному обігу.
При цьому було не враховано , що обвинувачені надавали вигляду виготовленої ними в підпільному цеху фальсифікованої горілки саме вигляду легально виробленої продукції на підстав вимог діючого ліцензійного законодавства , тобто продукції яка відповідала всім діючим ДСТУ (ГОСТ) та стандартам, в тому рахунку і видів упаковки. Обвинувачені , як і інші учасники процесу не заперечували факту відсутності у обвинувачених дозвільних документів , а саме ліцензій на здійснення дій які їм були інкриміновані. При цьому не враховано , що обвинувачені використовували для своєї інкримінованої діяльності спирт , який предметом роздрібної торгівлі бути не може. Крім того інкримінований злочин обвинуваченим за ч.2 ст. 204 КК України є закінченим з моменту виготовлення у відкритому підпільному цеху будь якої кількості підакцизних товарів, достовірність факту виготовлення обвинуваченими фальсифікованої горілки не викликає сумніву.
Крім того колегія суддів вважає за аналогією постанови Верховного Суду від14 листопада 2018 р. (Справа № 750/3335/16-к, Провадження № 51-1261зпв18), що поняття «алкогольні напої» визначене у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та в абзаці сьомому статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (зі змінами, внесеними Законом України від 28.12.2014 р. № 71-VIII) «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», згідно з яким алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Спирт етиловий питний належить до алкогольних напоїв. Горілка - це суміш етилового ректифікованого спирту вищого очищення або спирту екстра з водою, яка оброблена активованим вугіллям і профільтрована.

Згідно з положеннями підпункту 14.1.145 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України підакцизні товари (продукція) - товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку.

Відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України, спирт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами. Крім того, належать до товарної групи Гармонизованої системи опису та кодування товарів - до кодів 2207 та 2208, як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того чи виготовлені вони у формі розчинів, що вбачається із ст. 20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС «Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої» від 19 жовтня 1992 року.

Отже, з урахуванням законодавства, чинного на момент вчинення інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_9 дій, алкогольний напій може бути визнаний предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам, а саме:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або на основі харчових спиртів;

2) зазначені в Українській класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеній на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і Комбінованої номенклатури Європейського Союзу (додаток до Закону України ;Про Митний тариф України; від 19 вересня 2013 року № 584-VII);

3) вміст спирту етилового має становити понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

4) віднесення законом до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України.

При цьому слід брати до уваги, що частина 1 і 3 статті 204 КК України, окрім іншого, передбачають кримінальну відповідальність саме за незаконне зберігання з метою збуту, збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Визначення поняття незаконного виготовлення алкогольних напоїв надано у ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», під яким розуміють умисні дії по виготовленню алкогольних напоїв з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Таким чином, формулювання ст. 204 КК України у системному зв`язку з положеннями ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» указують на те, що предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, можуть бути саме алкогольні напої, які виготовлені незаконно з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені (частини 1, 2 статті 204 КК України), у тому числі алкогольні напої, які виготовлені незаконно з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей (частина 3 ст. 204 КК України). Об`єктом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів

Тому для з`ясування того, чи є відповідний алкогольний напій предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, необхідно встановити (окрім інших ознак), чи відноситься він до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України. Фактична наявність чи відсутність у складі ціни даного товару акцизного податку на кваліфікацію не впливає, оскільки цей злочин може посягати як на відносини у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, так і на відносини у сфері оподаткування (зокрема, невключення акцизного податку до ціни товару, який законом визнається підакцизним).

З огляду на зазначене колегія суддів також дійшла висновку, що виявлений у підпольному цеху виготовлений ОСОБА_9 та ОСОБА_12 етиловий спирт та його водні розчини, які вони незаконно зберігали, виготовляли з метою збуту відповідають усім чотирьом ознакам, визначеним у правовому висновку Верховного Суду України в ухвалі від 05.09.2013 року № 5-15к13 (з урахуванням відмінностей в обставинах обох справ і подальших змін у законодавстві), та є предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України,.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 ч.1 п.п.2 та 3 КК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції визначено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким , що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду , судом не взято до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки та висновки суду, викладені в судовому рішенні мають істотні суперечності.

Вирок суду підлягає скасуванню із зазначених підстав , коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене апеляція прокурора і підлягає до задоволення з підстав ній наведених щодо необхідності скасування вироку першої інстанції с постановленням нового.

Встановивши фактичні обставини вчинених злочинів, скоєних ОСОБА_28 та ОСОБА_26 , колегія суддів приходить до висновку що ці обставини відповідають пред`явленому їм обвинуваченню, яке наведене вище, в повному обсязі.

Таким чином, дії обвинувачених належить кваліфікувати:

ОСОБА_12

за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберіганні з цією ж метою, а також збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв;

за ч. 2 ст. 204 КК України,як незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею;

за ч.2 ст. 199 КК України, як зберігання, придбання марок акцизного збору з метою використання при продажу товарів, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 -

за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберіганні з цією ж метою, а також збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв;

за ч. 2 ст. 204 КК України,як незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху;

за ч.2 ст. 199 КК України, як зберігання, придбання марок акцизного збору з метою використання при продажу товарів, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступень тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин , має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України та приписів п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, особу обвинуваченого , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність тяжких наслідків скоєння інкримінованих злочинів, позитивну характеристику за містом проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, працює, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин , що його пом`якшують, вважає за можливе призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.199 КК України основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаною статті.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 належить закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю останнього та вирок суду щодо нього скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційною скаргу прокурора прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 12 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_12 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 2 ст. 199 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, що є власністю обвинуваченого; за ч. 1 ст. 204 КК України - у вигляді штрафу однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; ч. 2 ст. 204 КК України - у вигляді штрафу трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_30 призначити у вигляді 2 роки позбавлення волі з конфіскацією половини майна, що є власністю обвинуваченого і конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
Покарання ОСОБА_30 рахувати в з моменту взяття його під варту-23.07.2019 року, взявши його під варту в залі суду.
Визнати ОСОБА_12 винним у вчинені злочинів передбачених за ч. 2 ст. 199, ч.ч. 1,2 ст. 204 КК України. Кримінальне провадження №0000685 за обвинуваченням ОСОБА_12 закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із смертю обвинуваченого.

Речові докази відповідно до ст.100 КПК України знищити.

На користь Держави стягнути з обвинуваченого ОСОБА_31 судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз у кримінальному провадженні, загалом у сумі 9665 грн. 40 коп.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженому з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3