УХВАЛА
10 вересня 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

виправданого у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України та у зв`язку із недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8 .
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Позов ТОВ «Фінансова компанія «Єврокапітал» про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди у розмірі 587039 грн. 21 коп. залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 19 травня 2008 року уклав кредитний договір з ТОВ «ФК «Єврокапітал», відповідно до якого йому надано кредит у сумі 295425 грн. на придбання автомобіля «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , під заставу вказаного транспортного засобу із забороною розпорядження придбаним автомобілем без попередньої згоди обтяжувача до виконання ОСОБА_5 своїх зобов`язань по укладеному договору.
Однак, у листопаді 2011 року, у невстановлений час, ОСОБА_5 без згоди ТОВ «ФК «Єврокапітал», зустрівся із ОСОБА_9 на станції Гребінка Полтавської області, з метою передачі автомобіля «Ауді», номерний знак НОМЕР_2 , за грошові кошти.
При цьому, ОСОБА_9 передав ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 24000 доларів США, а ОСОБА_5 , у свою чергу, надав ОСОБА_9 генеральну довіреність на вказаний автомобіль, видану на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та технічний паспорт та повідомив ОСОБА_9 про те, що автомобіль не має жодних обтяжень, чим здійснено продаж автомобіля «Ауді», номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 .
Таким чином, ОСОБА_5 не виконав свої зобов`язання перед ТОВ «ФК «Єврокапітал». Повернути майно, яке було предметом застави - відмовився.
Крім цього, ОСОБА_5 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа, оскільки під час продажу автомобіля «Ауді», номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , передав ОСОБА_9 завідомо підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07.11.2008 року, якою наділив останнього правом розпорядження та використання вказаним автомобілем.

Суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_5 виправдувальний вирок за ч. 4 ст. 190 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, визнав, що на момент укладення кредитного договору між ОСОБА_5 та ТОВ «ФК «Єврокапітал» він не мав на меті присвоїти грошові кошти, а зобов`язання не виконувати, а отже відсутня суб`єктивна сторона вказаного злочину, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Крім того, суд, виправдовуючи ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 358 КК України через недоведеність, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, зокрема те, що саме ОСОБА_5 передав підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07 листопада 2018 року свідкові ОСОБА_9 , який є особисто зацікавленим в даному провадженні.

В апеляційній скарзі, прокурор проситьвирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 358 КК України штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 4 ст. 190 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинанням менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 неповно та не всебічно дослідив докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, який не відповідає фактичним обставинам провадження.
Апелянт посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Прокурор звертає увагу на те, що обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд зазначив про недоведеність стороною обвинувачення, що саме ОСОБА_5 передав підроблену довіреність з серійним номером РУІ №473725 від 07 листопада 2008 року свідкові ОСОБА_9 , а показання вказаного свідка визнав недостовірними, в зв`язку з особистою зацікавленістю.
На думку прокурора, такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та положенням діючого кримінального процесуального закону. Суд при ухваленні вироку не зазначив, в чому саме полягає зацікавленість свідка ОСОБА_9 та в порушення вимог ст. 96 КПК України безпідставно визнав їх недостовірними.

Апелянт вважає, що на підставі висновків експерта № 44 від 19 лютого 2014 року (т. 3, а.с. 46-61) та № 203 від 19 березня 2014 року (т. 3, а.с. 65-68) достовірно встановлено факт підробки довіреності: бланк, підписи, печатка, однак судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не враховано те, що факт використання та передачі ОСОБА_9 довіреності з серійним номером РУІ №473725 від 07 листопада 2008 року, а саме обвинуваченим ОСОБА_5 , а не ким-небудь іншим підтверджується самою довіреністю, оскільки в ній містяться персональні дані (ідентифікаційний номер довірителя, домашня адреса) ОСОБА_5 , які окрім нього та його близьких, рідних не могли знати сторонні особи, зокрема й ОСОБА_9 .
Крім того, прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав вважати, що на момент укладення кредитного договору між ОСОБА_5 та ТОВ «ФК «Єврокапітал» останній мав на меті присвоїти грошові кошти, а зобов`язання не виконувати, а отже відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченогост. 190 КК України, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

В апеляційній скарзі з доповненнями представник ТОВ «ФК «Єврокапітал» просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покаранняз випробуванням, встановити іспитовий строк три роки.

Апелянт зазначає, що про наявність у ОСОБА_5 прямого умислу та корисливого мотиву, спрямованого на заволодіння чужим майном свідчать низка доказів, а саме: невчасна оплата ОСОБА_5 обов`язкових платежів за договором, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 березня 2014 року свідком ОСОБА_11 .
Крім того, представник ТОВ «ФК «Єврокапітал» зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які є послідовними, логічними та узгоджуються між собою.

Під час апеляційного розгляду прокурор та представник потерпілого підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинувачений та захисник обвинуваченого заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, зловживаючи довірою заволодів автомобілем «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , який придбав у корпорації «АИС» за кошти, отриманими від ТОВ «Фінансова компанія «Єврокапітал», за укладеним кредитним договором. Знаючи, що автомобіль перебуває в заставі до повного виконання ним зобов`язань за договором, він перестав вносити платежі для погашення кредиту, без згоди обтяжувача розмістив оголошення про продаж автомобіля і в подальшому продав його ОСОБА_9 , надавши останньому завідомо підроблену довіреність на право розпорядження та користування автомобілем та технічний паспорт, отримавши від ОСОБА_9 24000 доларів США і 200 гривень. Не повернувши кредит ОСОБА_5 заподіяв ТОВ «ФК «Єврокапітал» шкоду в особливо великих розмірах.
Висунуте ОСОБА_5 обвинувачення сторона обвинувачення обґрунтовувала показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , кредитним договором № 599 між ОСОБА_5 і ТОВ «ФК «Єврокапітал», розпорядженням про переказ кредитних коштів за цим договором, довідками про заробітну плату з ІП «АИС-Донецьк», де ОСОБА_5 працював директором, довідкою з управляння пенсійного фонду, відповідно до якого в період з 2008 по 2011 рік від ОСОБА_5 відрахувань до пенсійного фонду не надходило, рішенням суду про розірвання кредитного договору між ТОВ «ФК «Єврокапітал» і ОСОБА_5 та стягнення заборгованості з останнього, матеріалами виконавчого провадження, відповідно до якого оголошено розшук автомобіля «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , накладено арешт на майно ОСОБА_5 , витягом про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, саме на автомобіль «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , протоколом огляду місця події, відповідно до якого за місцем мешкання ОСОБА_9 було вилучено довіреність, яку надав йому ОСОБА_5 , самою довіреністю від 07 листопада 2008 року № 1847, якою ОСОБА_5 уповноважував ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 розпоряджатись та користуватись вказаним автомобілем, листом приватного нотаріуса ОСОБА_15 про те, що нею дана довіреність не посвідчувалась, копією витягу з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, відповідно до якого в період часу з 06 листопада по 10 листопада 2008 року приватним нотаріусом ОСОБА_15 довіреність від імені ОСОБА_5 не посвідчувалась, висновками експертиз № 44 від 19 лютого 2014 року відповідно якого встановити ким виконаний підпис та власноручний напис на вищевказаній довіреності не виявилось можливим, підпис нотаріуса не відповідає підпису нотаріуса ОСОБА_15 та № 203 від 19 березня 2014 року, відповідно до якого бланк довіреності та відповідні його реквізити нанесені різним способом, договором купівлі - продажу автомобіля від 26 листопада 2008 року, укладеним ОСОБА_10 від імені ОСОБА_5 , актом приймання - передачі, відповідно до якого на виконання зазначеного договору ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 автомобіль, розпискою про отримання ОСОБА_9 від ОСОБА_10 коштів, позовною заявою ОСОБА_9 , рішенням суду за цим позовом про визнання договору купівлі - продажу між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 дійсним та ухвалою Апеляційного суду Донецької області про скасування такого рішення та про відмову в задоволенні позову.
Дослідивши всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, надавши їм належну оцінку в сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та про недоведеність стороною обвинувачення вчинення саме ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
На думку колегії суддів рішення суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України: є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Аналізуючи докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України суд зазначив, що отримання майна під умовою виконання якого - небудь зобов`язання може кваліфікуватись як шахрайство лише у разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати.
З таким висновком погоджується колегія суддів та при цьому зазначає, що вчинення шахрайства шляхом зловживання довірою можливе, коли особа задля досягнення своєї мети вчиненням певних дій створює в потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі майна або права на нього.
Виходячи з принципу змагальності, сторона обвинувачення повинна була довести в суді, що ОСОБА_5 , укладаючи з ТОВ «ФК «Єврокапітал» кредитний договір № 599 від 19 травня 2008 року, мав на меті заволодіти отриманими в кредит коштами в розмірі 295425,00 грн., які, як вказано в обвинувальному акті не повернув та витратив на власний розсуд, а придбаний на ці кошти автомобіль не бажав повертати.
Проте, відповідно до біржового договору купівлі-продажу транспортного засобу від 06 травня 2008 року ОСОБА_5 придбаний автомобіль «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , за 328250,00 грн., за який ТОВ «ФК Єврокапітал» відповідно до кредитного договору перераховані кошти, що підтверджується розпорядженням на переказ кредитних коштів № 599 від 30 травня 2008 року.

Отже, наведеними доказами підтверджується те, що кредитними коштами ОСОБА_5 , не розпоряджався, оскільки вони за цільовим призначенням були перераховані кредитором безпосередньо продавцю автомобіля.
Відтак обвинувачення в тому, що ОСОБА_5 отримані в кредит 295425, 00 грн. витратив на власний розсуд не ґрунтується на наявних в матеріалах провадження доказах.
Стосовно відмови обвинуваченого передати придбаний ним автомобіль заставодавцю.
Відповідно до показань обвинуваченого, після того як він був звільнений з корпорації «АИС» та за відсутності коштів для сплати кредиту, до нього приїхали представники ТОВ «ФК «Єврокапітал» і після погроз він змушений був передати їм автомобіль та реєстраційні документи на нього. При цьому був складений акт приймання-передачі транспортного засобу, який в нього не зберігся, оскільки він виїхав з м. Донецька після того, як місто вибуло з-під контролю влади України.

В той же час представник ТОВ «ФК «Єврокапітал» заперечує такий факт та стверджує, що автомобіль «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , який був у заставі, перейшов до ТОВ «ФК «Єврокапітал» у розпорядження після того як він був вилучений в ОСОБА_9 .
Колегія суддів зазначає, що останній в даному провадженні не визнаний потерпілим та жодних заяв про заподіяння ОСОБА_5 йому шкоди не заявляв, незважаючи на те, що, як він стверджує, він передав ОСОБА_5 за автомобіль 24000 доларів США, який в подальшому був у нього вилучений.
Колегія суддів вважає, що показання даного свідка суд вірно не прийняв як доказ винуватості ОСОБА_5 , оскільки по - перше вони не підтверджують того, що обвинувачений, уклавши кредитний договір та придбавши вищевказаний автомобіль, не бажав його виконувати, а в такий спосіб, зловживаючи довірою, заволодів майном ТОВ «ФК «Єврокапітал», а по - друге, вони є непослідовними. Так, свідок стверджує, що після того, як він був зупинений працівниками правоохоронних органів та було встановлено, що керований ним транспортний засіб розшукується, в нього був вилучений як автомобіль, так і свідоцтво про реєстрацію, а також довіреність, яку надав йому ОСОБА_5 . В той же час, відповідно до протоколу огляду місця події довіреність № 1847 від 07 листопада 2008 року була вилучена в нього за місцем мешкання 17 жовтня 2013 року.
Про непослідовність показань ОСОБА_9 свідчить і те, що для визнання за ним права власності на автомобіль «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 він звернувся до суду в серпні 2012 року з позовом, де відповідачем вказав не ОСОБА_5 , а ОСОБА_10 , свою дружину, приховавши той факт, що він має довіреність на право розпорядження цим автомобілем.

Як неодноразово пояснював ОСОБА_9 , прочитавши в листопаді 2011 року на сайті оголошень «AUTO.RIA» інформацію про продаж автомобіля «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , він зателефонував продавцю, яким був ОСОБА_5 і в подальшому в м. Гребінка Полтавської області обвинувачений передав йому автомобіль та вищевказану довіреність, а він йому віддав 24000 доларів США.

Проте, з наданої стороною захисту відповіді на адвокатський запит, на підтвердження показань ОСОБА_5 про те, що ніякого оголошення він не давав, автомобіль та довіреність ОСОБА_9 не передавав, вбачається, що в період за листопад 2011 року на сайті «AUTO.RIA» оголошення про продаж автомобіля марки «Ауді А6», чорного кольору, 2007 року випуску, об`ємом двигуна 3,2 л., з державним номером НОМЕР_2 , номером кузова НОМЕР_1 , вартістю 27000 доларів США виявлено не було.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства сторона обвинувачення надала суду два протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках, відповідно до яких ОСОБА_9 і ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_5 як особу, яка на станції Гребінка в Полтавській області передавала ОСОБА_9 автомобіль Ауді.
Колегія суддів зазначає, що хоча зазначені процесуальні документи і відповідають вимогам кримінального процесуального закону, але отримані в результаті проведення цих процесуальних дій відомості не підтверджують того обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_5 , а саме, що він, укладаючи кредитний договір, не бажав повертати кошти кредитору.
Більше того, матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_5 виконував зобов`язання за кредитним договором не тільки тоді, коли в нього було постійне місце роботи і стабільна заробітна плата, але і після того, як він у грудні 2008 року був звільнений з посади директора компанії «АИС-Донецьк».
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судом зроблений вірний висновок про відсутність однієї із складових інкримінованого ОСОБА_5 злочину, а саме її суб`єктивної сторони, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Також, на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що під час судового розгляду не доведено вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Надані стороною обвинувачення вищевказані протоколи впізнання за фотознімками на підтвердження того, що ОСОБА_5 передав свідку ОСОБА_9 підроблену довіреність, а також показання цього свідка в суді спростовуються показаннями обвинуваченого, які підтверджуються тим, що на сайті «AUTO.RIA» за вказаний свідком ОСОБА_9 період оголошень про продаж автомобіля «Ауді», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 не було.

Крім того, показання свідка ОСОБА_9 не узгоджуються і з даними, вказаними в довіреності, використання якої інкримінується ОСОБА_5 . Так, свідок стверджує, що передача автомобіля і довіреності відбулася в листопаді 2011 року, в той час як довіреність датована 07 листопада 2008 року.
Відповідно до висновку експерта № 44 від 19 лютого 2014 року, встановити ким виконаний підпис та власноручний напис у довіреності на паперовому бланку з серійним номером НОМЕР_3 від 07 листопада 2008 року не виявилось можливим. При цьому підпис нотаріуса не відповідає у вказаній довіреності підпису нотаріуса ОСОБА_15 .
Бланк цієї довіреності, відповідно до висновку експерта № 203 від 13 березня 2014 року виконана в різний спосіб, що свідчить про його підроблення.
Вищевказані висновки експертів сторонами провадження під сумнів не ставляться, але вони не доводять того, що ОСОБА_5 використав завідомо підроблену довіреність, надавши її свідку ОСОБА_9 .
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції відсутні були підстави поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, відтак рішення про його виправдування з наведених у вироку підстав є вірним.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України, за відсутності складу кримінального правопорушення, за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3