Справа № 147/928/18
Провадження №11-кп/801/813/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000139 від 15.06.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.04.2019, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Ободівка Тростянецького району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
27.11.2012 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно із ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
16.10.2013 Тростянецьким районним судом у Вінницькій області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років і 2 місяців позбавлення волі, (звільнений з місць позбавлення волі згідно із ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 23.06.2015 умовно-достроково на 8 місяців 20 днів);
30.10.2018 Ладижинським міським судом у Вінницькій області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України і за попереднім вироком Ладижинського міського суду у Вінницькій області від 30.10.2018, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, від призначеного покарання ОСОБА_9 звільнено, якщо в період іспитового строку три роки він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.
Згідно з п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набуття вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_9 не обирався.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що 15.06.2018 приблизно о 07:00 год. ранку в смт. Тростянець Тростянецького району Вінницької області ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на викрадення брухту чорних металів, прийшов до належного ОСОБА_10 будинковолодіння по АДРЕСА_3 , де через відчинені ворота безперешкодно зайшов на подвір`я вказаного будинковолодіння і підійшов до приміщення літньої кухні, де на землі помітив частину металевої рейки, після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом збагачення за рахунок чужої власності, таємно повторно викрав належну ОСОБА_10 металеву рейку вагою 33 кг вартістю 200,64 грн, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 у сумі 200,64 грн.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 є незаконним та підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує, що суд, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі, помилково застосував принцип поглинення покарання з урахуванням попереднього вироку, за яким ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
При цьому є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вироком Ладижинського міського суду від 30.10.2018 ОСОБА_9 судимий за ч. 3 ст. 185, ст. 75, п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України вироком від 19.04.2019, який наразі оскаржується, вчинено ним 15.06.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку від 30.10.2018.
При цьому, оскаржуваним вироком ОСОБА_9 фактично призначено покарання у виді реального позбавлення волі.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, хоча у резолютивній частині вироку не зазначив про звільнення обвинуваченого від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з іспитовим строком, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Таке неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України та ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст. 405, 407 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вказати у резолютивній частині вироку на звільнення ОСОБА_11 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком 3 (три) роки і покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, з урахуванням вироку Ладижинського міського суду від 30.10.2018, остаточно покарання ОСОБА_9 визначити у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Врешті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:(підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя