ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2549/19 Справа № 182/3774/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11

на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001545 відносно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15 жовтня 2009 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 16 червня 2010 року Дніпропетровським районний судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 78 ч. 3 КК України частково приєднаний невідбутий строк 1 рік по вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 15 жовтня 2009 року, до позбавлення волі строком на 5 років;

- 30 січня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутий строк 1 рік по вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2010 року, до 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 06 лютого 2017 року з Синельниківської ВК №94 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новомиколаївка, Дніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не працюючого, одруженого, з середньо-технічною освітою, зареєстрований та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08квітня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік

- 20 жовтня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року ОСОБА_12 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років, з конфіскацією усього належного особисто йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією усього належного особисто йому майна.

Строк відбуття покарання рахувати з дати проголошення вироку, тобто з 05 липня 2019 року.

В строк відбуття покарання ОСОБА_12 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано строк тримання під вартою з 24 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_12 залишено без змін, у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років, з конфіскацією усього належного особисто йому майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять років шість місяців, з конфіскацією усього належного особисто йому майна,

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_11 у вигляді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією усього належного особисто йому майна.

Строк відбуття покарання рахувати з дати проголошення вироку, тобто з 05 липня 2019 року.

В строк відбуття покарання ОСОБА_11 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зараховано строк тримання під вартою з 24 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 залишено без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Задоволено цивільний позов потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_8 17095 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000,00грн., а всього 117095,00грн.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_7 17095,00грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000,00грн., а всього 117095,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 12 квітня 2017 року о 04 годині 30 хвилин ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , де у них виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, за попередньою змовою між собою, групою осіб, діючи спільно, умисно, одягнувши на обличчя балаклави, щоб у подальшому не бути впізнаними, скориставшись незачиненими дверима, незаконно проникли до будинку АДРЕСА_3 , де напали на потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

При цьому, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 з метою подолання опору потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , та погрожуючи останнім застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, наказали останнім віддати належні їм золоті вироби та грошові кошти.

При цьому, ОСОБА_12 тримав пістолет який згідно висновку судової експертизи зброї №23/3.1-284 від 09 червня 2017 року є вогнепальною зброєю-самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з нейтралізованого пістолета (макету масо-габаритного) конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 , 1964 року випуску, а ОСОБА_11 тримав пістолет який згідно висновку судової експертизи зброї № 23/3.1-284 від 09 червня 2017 року є 9-мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_2 , болгарського виробництва, в якому саморобним способом замінено ствол.

Сприймаючи дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та висловлені ними погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я реально, ОСОБА_7 віддала останнім належні їм грошові кошти розміром 17500,00 грн. та золоті вироби, а саме: три золоті каблучки 583 проби, золотий хрестик з зображенням Ісуса Христа 583 проби, золотий ланцюжок (розірваний) 583 проби, загальною вагою 14,73 г., ринковою вартістю 8779,08 грн. (згідно висновку судової товарознавчої експертизи №38/12.1/97 від 27 квітня 2017 року).

Утримуючи при собі вищезазначене майно потерпілих ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел зв`язали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мотузками, щоб вони не могли повідомити про вчинений злочин, та незаконно заволоділи мобільним телефоном «Nomi» моделі «і 187» імей. 1 № НОМЕР_3 , імей. 2 № НОМЕР_4 , з сім-картою мобільного оператору «МТС», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 38/12.1/97 від 27 квітня 2017 року ринкову вартість якого визначити не виявилось за можливе, оскільки відсутня в вільному доступі цінова інформація, мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «2700» з сім-картою мобільного оператору «Київстар» № НОМЕР_5 , згідно висновку вищевказаної експертизи ринкова вартість якого могла становити 272,50 грн., мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «6700» з сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6 , згідно висновку вищевказаної експертизи ринкова вартість якого могла становити 412,25 грн., цифровим відеореєстратором марки «DVR» моделі «Н.264», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №38/12.1/189 від 13 червня 2017 року ринкова вартість якого могла становити 1500,00 грн., які належали потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , чим заподіяли останнім матеріальну шкоду на загальну суму 26963,83 грн.

Після чого з місця вчинення розбійного нападу втекли, вищезазначеним майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_12 на початку квітня 2017 року, точної дати слідством не встановлено, в денний час доби в лісосмузі поблизу села Сурсько-Литовське Дніпровського району Дніпропетровської області, знайшов пакет, в якому знаходилися близько 50 патронів, два пістолети конструкції Макарова «ПМ», один пістолет конструкції «ТТ» та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник), які він привласнив. чим умисно незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав їх, та того ж дня переніс до лісосмуги, розташованої навпроти будинку свого місця проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 та незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу зберігав їх до 11 квітня 2017 року. Після чого, ОСОБА_12 11 квітня 2017 року у вечірній час, точного часу слідством не встановлено, з метою вчинення розбійного нападу, з вказаного місця взяв два пістолети конструкції Макарова «ПМ», дев`ять патронів, пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник), які незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу переніс шляхом перевезення на автомобілі ВАЗ 2101, державний номер реєстрації НОМЕР_7 до будинку АДРЕСА_3 , де один з пістолетів конструкції Макарова «ПМ» з вісьмома патронами та глушником незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу передав ОСОБА_11 . Після вчинення розбійного нападу, ОСОБА_11 повернув ОСОБА_12 наданий ним пістолет, з глушником та залишком патронів, які останній незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу переніс, шляхом перевезення на автомобілі ВАЗ 2101, державний номер реєстрації НОМЕР_7 до лісосмуги, розташованої навпроти будинку №2 на вул. Іванченка у с. Новомиколаївка, Дніпровського району, Дніпропетровської області, де незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу продовжив зберігати до моменту їх вилучення працівниками поліції.

Так, 25 квітня 2017 року працівниками поліції в ході проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні №0001445 від 12 квітня 2017 року, при огляді території лісосмуги, яка розташована напроти домоволодіння ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено і вилучено 3 пістолети, сорок патронів та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник). які згідно висновку судової експертизи зброї №23/3.1-284 від 09 червня 2017 року, є:

- один пістолет є вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, зібраним саморобним способом з використанням рамки нейтралізованого (макету масо-габаритного) 7,62-мм пістолета конструкції Токарева (ТТ) № НОМЕР_8 , 1948 року випуску, переробленого саморобним способом (відновленого) затвора нейтралізованого (макету масо-габаритного) 9-мм пістолета моделі 213 № НОМЕР_9 , виробництва Китаю, та нарізного ствола, для проведення пострілів 7,62-мм пістолетними патронами зразка 1930/33 р. (до пістолету ТТ);

- один пістолет є вогнепальною зброєю-самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з нейтралізованого пістолета (макету масо-габаритного) конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 , 1964 року випуску. Пістолет перероблений для стрільби 9-мм патронами до пістолета Макарова (ПМ);

- один пістолет є вогнепальною зброєю-9мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_2 , болгарського виробництва, в якому саморобним способом змінено ствол.

Дані пістолети до проведення пострілів придатні. Сорок патронів, є боєприпасами - 9-мм патронами до пістолета Макарова (ПМ). Дані патрони для стрільби придатні. Предмет циліндричної форми є частиною вогнепальної зброї - пристроєм безшумної й безполум`яної стрільби (глушником), виготовленим саморобним способом. Вказаний пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник) можливо використовувати для проведення пострілів із самозарядного пістолету, переробленого саморобним способом з нейтралізованого пістолета (макета масо-габаритного) конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 , 1964 року випуску та із 9-мм пістолету конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_2 , болгарського виробництва.

Крім того, ОСОБА_11 12 квітня 2017 року приблизно о 04 годині ранку, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав у ОСОБА_12 9-мм пістолет конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_2 , болгарського виробництва, в якому саморобним способом замінено ствол, який згідно висновку судової експертизи зброї №23/3.1-284 від 09 червня 2017 року є вогнепальною зброєю та 8 патронів, які згідно висновку судової експертизи зброї № 23/3.1-284 від 09 червня 2017 року є боєприпасами - 9-мм патронами до пістолета Макарова, які протягом декількох годин умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу носив по території вищезазначеного домоволодіння, після чого повернув їх ОСОБА_12 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 вірно кваліфіковані за:

- ч. 3 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

- ч. 1 ст.263 КК України - носіння, зберігання, придбання, вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 вірно кваліфіковані за:

- ч. 3 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

- ч. 1 ст. 263 КК України - носіння, зберігання, придбання, передача вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з формулювання обвинувачення в мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на докази: висновки судової експертизи зброї від 09 червня 2017 року №23/3.1-284, висновки судової товарознавчої експертизи від 27 квітня 2017 року №38/12.1/97 та висновки судової товарознавчої експертизи від 13 червня 2017 року №38/12.1/189.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Свою скаргу прокурор мотивує тим, що посилання суду першої інстанції на вказані докази мали бути викладені окремо в мотивувальній частині судового рішення, однак, враховуючи те, що обвинувачення в зазначеній судом редакції містилось в обвинувальному акті можна зробити висновок, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, так як саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли підтвердження за результатами судового розгляду.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, викладені судом першої інстанції висновки в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Так допитана судом потерпіла ОСОБА_7 суду пояснила, що обвинувачених вона раніше не знала, особи, які вночі проникли до її будинку 12 квітня 2017 року були в балаклавах. Потерпілий ОСОБА_8 дав аналогічні покази та зазначив, що на час вчинення злочину, особисто не знав обвинувачених. Особи, які 12 квітня 2017 року вночі проникли до їх будинку та пограбували, були в балаклавах. Таким чином достовірно не встановлено, що особи, які 12 квітня 2017 року вночі проникли до будинку подружжя ОСОБА_13 є обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, допитана судом свідок ОСОБА_14 - касир з ломбарду, суду повідомила, що обвинувачені їй не знайомі і раніше вона їх не бачила. Також суду пояснила, що ломбард приймає цінності без пред`явлення паспорту, якщо укладений договір фінансового кредиту і в базі є дані про цю особу. Про те, ні в ході досудового розслідуванні, ні в ході судового слідства не перевірено, які особисті дані ОСОБА_11 містяться в базі ломбарду «Онікс» і яким чином ОСОБА_11 , був ідентифікований працівниками банку 15 квітня 2017 року без пред`явлення паспорту. Таким чином, докази, отримані в ході тимчасового доступу до речей та документів, а саме копія договору фінансового кредиту під заставу №КУК000084483 від 15 квітня 2017 року (т.1 а.п. 112-115), є неналежним доказом і не може бути доказом того, що саме ОСОБА_11 був заставодавцем майна 15 квітня 2017 року на суму 8690,00 грн. ( обручка 3 шт., хрестик 1 шт., ланцюжок порваний 1 шт.).

Також, захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах.

Так, судом був досліджений відеозапис слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року, проведений за участю ОСОБА_11 . З відео вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії слідчим були порушені процесуальні права ОСОБА_11 . Перед початком слідчої дії, слідчий не роз`яснив ОСОБА_11 зміст ст. 63 Конституції України. Таким чином, в силу вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, дана слідча дія проведена з грубим порушенням прав та свобод ОСОБА_11 , а отже протокол слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року, до якого додається відеозапис, а також зібрані в ході цієї слідчої дії докази, якими є три пістолети, сорок патронів та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник), є недопустимими. Крім того, на відео слідчого експерименту чітко видно, що про обставини вчинення кримінального правопорушення розповідає не обвинувачений, а слідчий.

Аналогічною є ситуація щодо протоколу слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року, проведений за участю ОСОБА_12 .

Також, судом був досліджений протокол огляду місця події від 25 квітня 2017 року, в ході якого було оглянуто ділянку місцевості, яка знаходиться навпроти домоволодіння №2 по вул. Іванченко в с. Новомиколаївка, де на відстані 5 метрів від дороги, в купі листя, було виявлено та вилучено три пістолети, сорок патронів та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник).

Зазначений огляд місця події проводився в присутності свідка ОСОБА_15 який суду повідомив, що він був присутнім при проведенні слідчого експерименту в якості понятого, який проводився за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вони поїхали в с. Новомиколаївка, яке знаходиться неподалік від м. Дніпро. Коли вони приїхали на місце, то їх там чекали працівники поліції. Біля одного з будинків, в їх присутності була викопана зброя. Таким чином є очевидним той факт, що працівникам поліції місце знаходження зброї було заздалегідь відомо, ще до того моменту, коли обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали місце зберігання зброї працівникам поліції. Зазначені обставини ставлять під сумнів законність проведення даної слідчої дії, а також допустимість доказів, зібраних під час проведення, якими є три пістолети, сорок патронів та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник).

Підсумовуючи все вищевикладене захисник вважає, що в ході досудового та судового слідства, не було зібрано достатніх, безспірних та об`єктивних доказів вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року відносно нього та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі посилається на те, що одним із доказів, якими суд першої інстанції мотивував доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення є здача викраденого майна до ломбарду, проте, водночас, касир не впізнала в обвинуваченому ОСОБА_11 особу, яка принесла коштовності. Також, зазначає, що судом не було враховано обставину, яка пом`якшує покарання перебування обвинуваченого у цивільному шлюбі та наявність малолітньої дитини, матері та батька інвалідів, які потребують постійного догляду.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 заперечував.

Захисник в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого. Щодо апеляційної скарги прокурора, то вона також була підтримана стороною захисту.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, також підтримав апеляційну скаргу захисника, просив їх задовольнити. Щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення не заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_12 проти задоволення апеляційних скарг захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора не заперечував.

Потерпілі в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого заперечували, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, щодо апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 , то вони підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав винними ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, а також, у носінні, зберіганні, придбанні, вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Посилання в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях не відповідають фактичним обставинам справи, є надуманими та суперечать зібраним в ході досудового розслідування і оціненим в ході судового розгляду доказам.
Так, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що в ході досудового розслідування та судового провадження достовірно не було встановлено, що особи, які 12 квітня 2017 року вночі проникли до будинку подружжя ОСОБА_13 та скоїли розбійний напад на останніх є обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вказані особи були в балаклавах, спростовуються наступним.
25 квітня 2017 року працівниками поліції в ході проведення слідчого експерименту, при огляді території лісосмуги, яка розташована напроти домоволодіння ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено і вилучено 3 пістолети, сорок патронів та пристрій безшумної й безполум`яної стрільби (глушник), які згідно висновку судової експертизи зброї №23/3.1-284 від 09 червня 2017 року, є:
- один пістолет є вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, зібраним саморобним способом з використанням рамки нейтралізованого (макету масо-габаритного) 7,62-мм пістолета конструкції Токарева (ТТ) № НОМЕР_8 , 1948 року випуску, переробленого саморобним способом (відновленого) затвора нейтралізованого (макету масо-габаритного) 9-мм пістолета моделі 213 № НОМЕР_9 , виробництва Китаю, та нарізного ствола, для проведення пострілів 7,62-мм пістолетними патронами зразка 1930/33 р. (до пістолету ТТ);
- один пістолет є вогнепальною зброєю-самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з нейтралізованого пістолета (макету масо-габаритного) конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 , 1964 року випуску. Пістолет перероблений для стрільби 9-мм патронами до пістолета Макарова (ПМ);
- один пістолет є вогнепальною зброєю-9мм пістолетом конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_2 , болгарського виробництва, в якому саморобним способом змінено ствол.
Місце знаходження вказаної збої було показано обвинуваченим ОСОБА_12 добровільно, сам слідчий експеримент було проведено з дотриманням вимог ст. ст. 104, 223, 240 КПК України, в присутності понятих, за участю професійного захисника та із належним роз`ясненням прав і обов`язків обвинуваченому відповідно до ст. 42 КПК України.
12 квітня 2017 року в присутності двох понятих, за участю потерпілого ОСОБА_8 , та спеціаліста ОСОБА_16 було оглянуто домоволодіння за місцем вчинення кримінального правопорушення: АДРЕСА_3 , під час огляду якого з території подвір`я вилучені куля, гільза, коробок від сірників, а з кімнати 5 будинку вилучені мотузка та залишки тканини.
Згідно висновку експерта № 23/3.2-199 від 13 квітня 2017 року предмет, схожий на гільзу, вилучений 12 квітня 2017 року під час проведення огляду прилеглої території домоволодіння АДРЕСА_3 , є складовою частиною боєприпаси стріляна гільза. Надана на експертизу складова частина боєприпасу є стріляною гільзою 9-мм патрону до пістолету Макарова (ПМ), який 25 квітня 2017 року було вилучено працівниками поліції в ході проведення слідчого експерименту, при огляді території лісосмуги, яка розташована напроти домоволодіння ОСОБА_12 .
Згідно висновку експерта № 23/3.2-198 від 13 квітня 2017 року, куля, вилучена в ході огляді місця події домоволодіння АДРЕСА_3 , є складовою частиною боєприпаси вистріляною кулею. Надана куля є складовою частиною боєприпаси вистріляною кулею 9-мм патрону до пістолету Макарова (ПМ), вилученого 25 квітня 2017 року працівниками поліції в ході проведення слідчого експерименту, при огляді території лісосмуги, яка розташована напроти домоволодіння ОСОБА_12 .
Тобто, як вбачається із зібраних та наведених доказів, куля та гільза знайдені на місці вчинення кримінального правопорушення належать до вогнепальної зброї, а саме, пістолету Макарова (ПМ), вилученого 25 квітня 2017 року працівниками поліції в ході проведення слідчого експерименту, при огляді території лісосмуги, яка розташована напроти домоволодіння ОСОБА_12 , місцезнаходження якого в ході проведення слідчого експерименту було показано обвинуваченим добровільно, що підтверджує причетність до вчиненого злочину та доведеність вини ОСОБА_12 до вчиненого кримінального правопорушення, а тому доводи захисника про те, що в ході досудового розслідування та судового провадження не було зібрано належних, достатніх та допустимих доказів на встановлення того факту, що саме обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в балаклавах 12 квітня 2017 року вночі проникли до будинку подружжя ОСОБА_13 є надуманими та безпідставними.
Щодо доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника про те, що із пояснень допитаного свідка ОСОБА_14 - касира з ломбарду, неможливо встановити, що викрадене в потерпілих майно було здано до ломбарду саме обвинуваченим ОСОБА_11 , так як даний свідок згідно її показів особу обвинуваченого впізнати не змогла, паспортних даних обвинуваченим пред`явлено не було, а тому ідентифікувати особу ОСОБА_11 як таку, що принесла викрадене майно до ломбарду встановити неможливо, то колегія суддів вважає такі доводи надуманими та спрямованими на уникнення від відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та показів того ж свідка ОСОБА_14 , золоті вироби, які належать потерпілим, було прийнято до ломбарду на підставі перевірки фотографії ОСОБА_11 , про якого в базі даних вже були відомості та паспортні дані, так як останній раніше вже користувався послугами даного ломбарду, а тому в базі даних є всі його паспортні та анкетні дані, що спростовує доводи як обвинуваченого, так і його захисника про відсутність належної ідентифікації особи, яка принесла золоті вироби.
Щодо доводів захисника про те, що суд безпідставно, не дотримавшись вимог встановлених ч. 2 ст. 87 КПК України, прийняв як допустимі докази відеозаписи, протокол огляду місця події та протоколи, якими зафіксовано проведення слідчих експериментів від 25 квітня 2017 року за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а саме стосовно того, що обвинуваченим не роз`яснення положення ст. 63 Конституції України, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.
Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року, проведеного за участю ОСОБА_11 було складено із порушенням вимог КПК України, зокрема, у вказаному протоколі проведення слідчого експерименту обвинуваченого ОСОБА_11 формально було зазначено як підозрюваного, а фактично проведено роз`яснення йому прав і обов`язків у відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 56, ст. 57, ст. 384 КПК України, тобто фактично як потерпілому, а тому в даному випадку ж порушенням вимог ч. 2 ст. 82 КПК України щодо права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність виключити як недопустимий доказ з вироку суду вказаний протокол.
Щодо доводів захисника на те, що на відео проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року за участю ОСОБА_12 про обставини вчинення кримінального правопорушення розповідає не обвинувачений, а слідчий, то такі доводи не є підставою вважати, що під час проведення слідчого експерименту було порушено порядок, передбачений КПК України, так як по суті така слідча дія фактично є відтворенням обставин кримінального правопорушення зі слів та пояснень самого обвинуваченого, наданим ним під час досудового розслідування.
Відповідно до ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Щодо доводів захисника про те, що огляд місця події від 25 квітня 2017 року було проведено із порушенням вимог КПК України, а саме, коли на місце проведення слідчого експерименту прибули обвинувачені, то працівники поліції вже знаходились на місці проведення слідчих дії і розкопали вогнепальну зброю, що ставить під сумнів законність проведення даної слідчої дії, оскільки працівникам поліції було заздалегідь відомо про місце знаходження трьох пістолетів, сорока патронів та пристрою безшумної і безполум`яної стрільби (глушник), то колегія суддів вважає такі доводи захисника безпідставними та надуманими.
Так, огляд місця події проведено чітко у відповідності з вимогами ст. 237 КПК України, за наслідками проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 , який добровільно вказав працівникам поліції, де саме були заховані пістолети, патрони до них, глушник та інші речі, вилучені під час огляду.
Окрім цього, під час проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року за участі ОСОБА_12 був присутній професійний захисник, обвинуваченому відповідно до ст. 42 КПК України було роз`яснення його права, зокрема, п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання. Вимоги даної статті фактично дублюють положення ст. 63 Конституції України, відповідно до якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Вказане спростовує доводи захисника про те, що під час проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року було порушено права обвинуваченого ОСОБА_12 та не роз`яснення йому положення ст. 63 Конституції України. Поміж іншого, як вже неодноразово зауважувалось судом апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги захисника, під час проведення слідчого експерименту та огляду місця події бул присутній професійний захисник обох обвинувачених, який додатково міг роз`яснити обвинуваченим всі їх права, в тому числі і положення ст. 63 Коснтитуції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 237 КПК України, особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
Огляд місця події від 25 квітня 2017 року було проведено за участю обвинувачених, двох понятих та професійного захисника ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Судом першої інстанції під час судового провадження було досліджено протокол, складений за наслідком проведення огляду місця події. Жодних зауважень щодо проведення вказаної слідчої дії жодний з його учасників не зробив.
Більш того, захисником в обґрунтування доводів того, що працівникам міліції було заздалегідь відомо про місце знаходження зброї, патронів та глушника не було надано жодного доказу.
Водночас, з показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вбачається, що при огляді місця події від 25 квітня 2017 року зброя, патрони та глушник було викопано в їх присутності, що не тільки спростовує доводи захисника про заздалегідь відоме працівникам поліції місце знаходження зброї, а й є намаганням захисника спотворити на користь своїх підзахисних покази вказаних свідків.
Таким чином, проаналізувавши зібрані в ході досудового розслідування та оцінені судом першої інстанції в ході судового провадження докази винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України колегія суддів приходить до висновку, що вина останніх підтверджена в повному обсязі, висновки суду щодо причетності ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та винуватості в інкримінованих їм злочинах відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються вище проаналізованими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 12 квітня 2017 року, проведеного в присутності понятих, згідно якого на місці скоєння злочину було оглянуто домоволодіння потерпілих ОСОБА_19 та вилучено на місці скоєння злочину кулю та гільзу, які згідно висновків експертів №23/3.2-199 та №23/3.2-198 від 13 квітня 2017 року належать до вогнепальної зброї пістолета Макарова (ПМ), вилученого 25 квітня 2017 року в ході проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_12 , який самостійно розповів про місце знаходження вогнепальної зброї та надав пояснення стосовно обставин кримінального правопорушення, які могли бути відомі виключно особі, яка вчинила даний злочин; показами свідка ОСОБА_14 , згідно яких було встановлено, що саме обвинувачений ОСОБА_11 приніс до ломбарду золоті вироби, особу ОСОБА_11 було ідентифіковано в базі даних ломбарду за фотографією, оскільки він раніше вже користувався послугами ломбарду і його анкетні та паспортні дані внесені до бази вказаного закладу; протоколом огляду предметів, згідно якого ОСОБА_7 викупила в ломбарді Онікс вкрадені в неї та її чоловіка, потерпілого ОСОБА_8 золоті прикраси та добровільно надала їх для огляду працівникам поліції.
Вказані докази повністю узгоджуються між собою у сукупності та підтверджують в повному обсязі винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, а також, у носінні, зберіганні, придбанні, вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства України при їх збиранні, дослідженні та оцінці, які б могли вплинути на встановлення обставин кримінального правопорушення, а також доказування вини обвинувачених в інкримінованих їм злочинах колегію суддів не встановлено, вказані докази в своїй сукупності є достовірними, допустимими та достатніми.
З цих підстав не можна погодитися з доводами захисника та обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційних скаргах про те, що суд в обґрунтування обвинувального вироку навів докази, одержані незаконним шляхом, а також про те, що висновки суду побудовані на припущеннях.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що при ухваленні вироку та призначенні занадто суворого покарання суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, перебування обвинуваченого у цивільному шлюбі та наявність малолітньої дитини, матері та батька інвалідів, які потребують постійного догляду, то суд апеляційної інстанції вважає, що такі посилання не можуть бути прийняті до уваги, як підстава скасування вироку суду або його зміни, оскільки відповідно до ст. 66 КК України вказані обставини не є такими, що значно пом`якшують покарання чи знижують суспільну небезпеку обвинуваченого, а є нормою поведінки для законослухняного громадянина, наявність родини є звичайним соціальним явищем в суспільстві та були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність виключити з формулювання обвинувачення в мотивувальній частині вироку посилання, як на докази, на висновки судової експертизи зброї від 09 червня 2017 року №23/3.1-284, висновки судової товарознавчої експертизи від 27 квітня 2017 року №38/12.1/97 та висновки судової товарознавчої експертизи від 13 червня 2017 року №38/12.1/189, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що такі доводи сторони обвинувачення є безпідставними, необґрунтованими та надуманими, оскільки як вище вже було проаналізовано, колегією суддів під час судового розгляду та ухваленні вироку не було допущено істотних порушень кримінального процесуального законодавства України, які відповідно до ст. ст. 408, 409, 412 КПК України могли б бути підставою для зміни судового рішення.
Колегія суддів перевіряла всі доводи апеляційних скарг в межах матеріалів кримінального провадження і не встановила суттєвих порушень, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку суду, або порушень при оцінці доказів. Судом першої інстанції при ухваленні вироку було взято до уваги докази, зібрані із дотриманням вимог КПК України.
З огляду на наведене, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі (ч. 1 ст. 263 КК України) та особливо тяжкі (ч. 3 ст. 187 КК України), дані про особу обвинувачених, наявність обставин, які обтяжують покарання рецидив злочину, наявність відносно обвинуваченого ОСОБА_11 обставин, які пом`якшують покарання наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність відносно обвинуваченого ОСОБА_12 обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість та відповідність вимогам ст. ст. 50, 65 КК України обраного обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією належного їм майна.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_12 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_11 , обвинуваченого ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України змінити.
Виключити з вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року як недопустимий доказ протокол проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року за участю ОСОБА_11 .

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2019 року по 01 листопада 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_12 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_11 , обвинуваченого ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк, з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4