ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2769/19 Справа № 194/759/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000127 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2019 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але фактичного проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.06.2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2019 року визнано ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.06.2019 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на користь держави у розмірі 1144,00 грн.
Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 12.03.2019 року приблизно об 11-00 годині, знаходячись в районі СШ № 7 по вул. Перемога в м. Тернівка, Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження у подрібненому стані - канабісом, який відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 14,9330 г, який поклав у праву зовнішню кишеню одягненої на ньому куртки та продовжив умисно, незаконно, повторно зберігати для особистого вживання без мети збуту.
12.03.2019 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_8 зупинено працівниками поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» на території спортивного майданчику СШ № 7 по вул. Перемога в м. Тернівка, Дніпропетровської області, для проведення поверхневого огляду, у ході якого працівниками поліції в присутності двох понятих у останнього виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 13,3635 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяця. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.06.2019, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. В інший частині вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Таким чином, з урахуванням ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов до висновку, що в обвинуваченого ОСОБА_8 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Зазначає, що суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, кваліфікованомуза ч. 2 ст. 309 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Зазначене давало суду підстави, при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69-1 КК України. Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченому 3 роки 6 місяців позбавлення волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону.
Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою у даному випадку зміну судового рішення. Тому колегія суддів, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст. 69-1 КК України належить зменшити до 3 років 4 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.06.2019 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4