Єдиний унікальний номер 243/1640/19
Номер провадження 11-кп/804/772/19
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/804/772/19 Доповідач: Савкова С.В.
Єдиний унікальний номер: 243/1640/19 Головуючий у 1-інстанції: Мірошниченко Л. Є.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Круподері Д.О.,

Смірнової В.В.,

за участю

секретаря судового засідання Ямчук О.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

в режимі відеоконференції

прокурора Харасайла Є.В.,

захисника Позняк І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000261 від 29.12.2018 року щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останнього на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Горлівка Донецької області, громадянина України, українця, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

На підставі Указу Президента України №405/2014 від 14.04.2014року «Про рішення ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» на території Донецької області триває антитерористична операція, спрямована на припинення діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка».

У період з вересня 2014 року по 28.12.2018 року ОСОБА_1 , перебуваючи на тимчасово окупованій території м. Горлівки Донецької області, діючи умисно, за власною ініціативою, з корисливих мотивів, з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, у вересні 2014 року звернувся до невстановленої під час судового розслідування особи з питання вступу до лав незаконного збройного формування терористичної організації «Донецька народна республіка», та в той же день був зарахований до 3-ї окремої мотострілецької бригади «Беркут» (3 ОМБР), в/ч 08803 так званого міністерства оборони «ДНР» та отримав позивний «Технік».

Під час проходження військової служби у 3-ї окремій мотострілецькій бригаді «Беркут» (3 ОМБР), в/ч 08803 до обов`язків ОСОБА_1 входило спостерігання пересуванням військової техніки підрозділів ЗС України.

При цьому, ОСОБА_1 , діючи з єдиним умислом на участь в діяльності терористичної організації «ДНР», усвідомлював, що терористична організація «ДНР», участь у діяльності якої він приймає, функціонує на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області (на сьогоднішній день - Операція об`єднаних сил).

ОСОБА_1 , вступаючи та беручи участь у діяльності вищезазначеного незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР», був достовірно обізнаним, що останнє відноситься до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації, використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України (на сьогоднішній день - Операція об`єднаних сил) та ставлять перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області, так званих «блокпостів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України), та мають для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю - автомати, карабіни, кулемети, бойові припаси (патрони та ручні гранати), також відповідну військову техніку.

Крім того, ОСОБА_1 усвідомлював, що вищезазначені підрозділи терористичної організації «ДНР» не відносяться до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Так, ОСОБА_1 у вересні 2014 року вступив до складу незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР» 3-ї окремої мотострілецької бригади «Беркут» (3 ОМБР), в/ч 08803 на посаду оператора ПТУР, де був забезпечений військовою формою одягу зі знаками розрізнення «ДНР» та особистою зброєю - в період з кінця 2014 року до початку 2015 року - СГС, з початку 2015 року - автоматом Калашникова та боєприпасами до вищевказаної зброї. В період з вересня 2014 року до жовтня 2016 року безпосередньо приймав участь у діяльності незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР, проходив службу на блок посту у Калінінському районі м. Горлівки, на залізничному переїзді між Калинівкою та радгоспом «Горлівським», надалі проходив службу в Калінінському районі м. Горлівки, на териконі шахти «Кіндратівська». Надалі підрозділ терористичної організації «ДНР» в якому приймав участь ОСОБА_1 змінив дислокацію до загальноосвітньої школи н.п. Зайцеве Бахмутського району, в якому

ОСОБА_1 під час несення служби на блок-посту терористичної організації «ДНР» отримав вогнепальне поранення правої руки, після чого був доставлений до Горлівської МЛ та прооперований. У зв`язку з отриманим пораненням, в червні 2017 року ОСОБА_1 звільнено зі служби за станом здоров`я.

Після проходження курсу реабілітації, в липні 2018 року у ОСОБА_1 повторно з`явився намір участі в терористичній організації «ДНР». З метою реалізації свого злочинного умислу в липні 2018 року, точна дата судовим слідством не встановлена ОСОБА_1 , діючи умисно, за власною ініціативою, з корисливих мотивів, вступив до складу незаконного збройного формування, а саме 4-го розвідувально-штурмового батальйону спеціального призначення 1-го Армійського корпусу «ДНР» (в/ч 02707), де останнім була отримана особиста зброя, боєприпаси до неї та військова форма.

Під час проходження військової служби у складі 4-го розвідувально-штурмового батальйону спеціального призначення 1-го Армійського корпусу ДНР до обов`язків ОСОБА_1 входило озброєне патрулювання прилеглої території будинку, де проживав голова т.зв. «ДНР». При здійсненні патрулювання ОСОБА_1 підпорядковувався невстановленому органом судового розслідування члену терористичної організації «ДНР», матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження. Після загибелі 31 серпня 2018 року голови терористичної організації «ДНР» вищевказаний підрозділ було розформовано.

У зв`язку з вищенаведеними фактами у вересні 2018 року, точна дата органом судового розслідування не встановлена ОСОБА_1 під час постановки на облік, знаходячись в військовому комісаріаті т.зв. МО «ДНР» м. Горлівки, за адресою вул. Возняка, 1, Микитівський район, м. Горлівка, був зарахований до складу 4-ї роти 3 взводу 2 батальйону 3 бригади національної міліції «Беркут» 1-го АК (в/ч № 08803) на посаду кулеметника, де проходив службу до моменту затримання.

28.12.2018 року приблизно об 22 год. 30 хв. поблизу позиції «Дача» на околиці н.п. Новолуганське Бахмутського району Донецької області військовослужбовцями 72 ОМБр в/ч А2167 затримано ОСОБА_1 .

Із зазначеним вироком не погодився обвинувачений та подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо нього направити на новий розгляд до суду першої інстанції чи досудове розслідування.

Свої вимоги мотивує тим, що Конституція України гарантує громадянам держави захист їхніх прав на свободу та вільний вибір. Разом з тим, на теперішній час, на думку обвинуваченого, проголошені республіки «ЛНР та ДНР» не визнані терористичними організаціями, а тому необґрунтовано вважаються такими. Вказує, що проведення АТО, це спроба агресора перекласти відповідальність на справжніх жертв у ситуації, що склалася на теперішній час. Наголошує, що саме з цих підстав ані ООН, ані ЄС, ані США та інші держави не визнали «ЛНР та ДНР» республіками та терористичними організаціями, а визначають події, що відбуваються на сході України, як внутрішньо - політичний конфлікт.

Вказує, що кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_1 є політизованим і рішення у цій справі прийнятті судом під тиском працівників СБУ та прокуратури, що підтверджується, на думку обвинуваченого, наявністю у матеріалах справи клопотання прокурора від 20 лютого 2019 року про продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 та ухвали суду від 21 лютого 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора про обрання щодо ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та призначення справи до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Звертає увагу на неповноту судового розгляду, яка, на думку апелянта, знайшла вираження в постійному тиску на слідство, викривленні його показань, які в більшій частині не знаходять підтвердження та були дані слідчому внаслідок психологічного тиску. Вважає, що під час судового слідства не з`ясовано спосіб вчинення злочину, розмір збитків, наявність причинного зв`язку між діянням і шкідливими наслідками, форму вини та мотив дій, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, наявність чи відсутність стану необхідної оборони, а також інших обставин, що унеможливлюють притягнення до відповідальності, причини істотних суперечностей у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення; залишились не перевіреними доводи обвинуваченого на свій захист.

На апеляційну скаргу обвинуваченого прокурором подані заперечення, в яких останній зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 слід залишити без змін, оскільки він є законним та обґрунтованим. Вказує, що доводи обвинуваченого, що так звана «ДНР» не є терористичною організацією, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, є помилковими та необґрунтованими.

Звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено обов`язкове визнання будь-яким нормативним актом так звану «ДНР» терористичною організацією.

Крім того, звертає увагу, що обвинувачений визнав об`єктивні обставини вчиненого ним злочину, в суді першої інстанції надав вичерпну інформацію щодо своєї діяльності в складі так званої «ДНР», яка підтверджується іншими доказами, що містяться у матеріалах справи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції :

- обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Позняк І.С. підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Зазначені норми права судом першої інстанції виконано у повному обсязі.

Так, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Незважаючи на позицію обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу інкримінованого злочину у зв`язку з тим, що так звана «ДНР» не є терористичною організацією, вина ОСОБА_1 підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який фактично не заперечував та надав вичерпну інформацію щодо своєї діяльності у складі «ДНР».

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_1 поясняв, що дійсно служив в лавах військових формувань так званої «ДНР», проте свої дії не вважає злочинними, оскільки, на думку обвинуваченого, він був вимушений стати на захист мирного населення рідного міста Горлівка від дій ВСУ.

В суді апеляційної інстанції він підтвердив, що був затриманий військовослужбовцями ЗСУ, коли направлявся до блок-посту в с. Байрак біля м. Горлівки (тимчасово окупована територія).

Крім того, вина ОСОБА_1 підтверджується наступними доказами, що містяться в матеріалах справи.

Так, згідно протоколу приймання майна, тимчасово вилученого у особи, затриманої в порядку ст. 207 КПК України від 29.12.2018 року, при затриманні ОСОБА_1 виявлені та вилучені наступні речі (а.с. 48-49):

- паспорт громадянина України в Донецькій області серії НОМЕР_1 виданий Калінінським РВ Горлівського ГУ МВСУ в Донецькій області від 24.04.2009 року;

- довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_1 НОМЕР_2 ;

- мобільний телефон Nokia модель RM-1133 блакитного кольору імеі 1: НОМЕР_3 імеі 2: НОМЕР_4 з сім-картками оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 та + 77;

- предмет схожий на бойову гранату Ф-1 без запалу;

- банкнота банку РФ номіналом 50 рублів РФ ХС8290172.

Постановою від 29.12.2018 року у даному кримінальному проваджені визнано речовими доказами та долучено до матеріалів справи наступні предмети (а.с. 50-51):

- мобільний телефон Nokia модель RM-1133 блакитного кольору імеі 1: НОМЕР_3 імеі 2: НОМЕР_4 з сім-картками оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 та + 77;

- предмет схожий на бойову гранату Ф-1 без запалу;

- військова форма, а саме: двоє штанів камуфляжного кольору, поясний ремінь, камуфляжний бушлат, камуфляжний светр, натільна білизна в біло-чорну полосу, які передані в камеру зберігання речових доказів 3-го відділення (з дислокацією в м. Краматорськ) слідчого відділу 2-го управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУСБУ в Донецькій та Луганській областях;

- банкноту банку РФ номіналом 50 рублів РФ ХС8290172 передано на зберігання в фінансовий сектор 2-го управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУСБУ в Донецькій та Луганській областях, відповідно до квитанції № 279 від 30.01.2019 року.

Відповідно до протоколу огляду від 29.12.2018 року вищезазначені речі були оглянуті та ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 2 січня 2019 року на них накладено арешт (а.с.100-101).

Крім того, вина ОСОБА_1 підтверджується наступними доказами:

- протоколом огляду від 29.12.2018 року, відповідно до якого в ході внесення запиту в сервісі пошуку «Google» ОСОБА_1 , завантажено файл "СПИСКИ-СВОДНЫХ-ЭКИПАЖЕЙ-ДНР", при перегляді змісту зазначеного файлу виявлено, що він має в верхній частині напис "ВЫПИСКА ИЗ ПРИКАЗА КОМАНДИРА ВОЙСКОВОЙ ЧАСТИ 08803 від 2015 рок н.п. Головка «О назначении сводных экипажей», а далі міститься таблиця на 16 аркушах, в якій зазначені анкетні дані осіб, посади та військові звання, серед них в під таблиці "3 отделение (птур)" мається запис "старший оператор рядовой ОСОБА_1 " (а.с. 54-72);

- протоколом огляду від 29.12.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Корольової О.І. Об`єктом огляду є інтернет-сайт за посиланням: https://stopterror.in.ua/info/2015/10/3-ya-otdelnaya-motostrelkovaya-brigada-berkut-3-ombr-v-ch-08803//, з перегляду якого вбачається, що 3 окрема мотострілкова Бригада Беркут 3 ОМБр, в/ч 08803 корпусу національної міліції МО ДНР має чітку структуру з відповідним воєнізованим, підпорядкованим керівництвом, артилерійським, стрілецьким, танковим озброєнням, відповідними розпізнавальними знаками на військовій техніці, шевронами. Дані озброєні підрозділи користуються власним документообігом, тилове забезпечення мокрих печаток. Мають власну медичну службу та відповідне тилове забезпечення. Командний склад вище наведеного підрозділу розміщений у відокремленій будівлі та підпорядковується відповідному командуванню МО ДНР. Також на всій зображеній військовій техніці вбачаються триколори ДНР. В ході огляду ОСОБА_1 підтвердив цю інформацію та пояснив, що кожен бойовик НЗВ «ДНР», в тому числі він, отримує відповідну оплату за участь у бойових зіткненнях із ЗСУ та іншими законними збройними підрозділами Україниу валюті РФ, а саме рублями РФ. Протокол огляду без застережень підписаний обвинуваченим та захисником (а.с. 75-95);

- протоколом огляду від 02.01.2019 року, відповідно до якого оглянуто https:// myrotvorets.center, з якого вбачається, що ОСОБА_1 є учасником терористичної організації ДНР, а саме 3-ї ОМСБр Беркут, в/ч 08803, також на сторінці https://myrotvorets.center/criminal/pshenichniy-yurij-yurevich розміщено посилання ZIP, при переході на яке завантажується два файли з наступними назвами Акт-допуску на БТУ ДНР 1 та СПИСКИ-СВОДНЫХ-ЭКИПАЖЕЙ-ДНР. В зазначених документах ОСОБА_1 проходить як старший оператор взводу ПТУР 1 мотострілкового батальйону окремої мотострілкової бригади Беркут (в/ч08803, м. Горлівка Донецької області). Фотознімки та електронні файли (текстові документи), виявлені під час огляду сайту було збережено на комп`ютер та в подальшому записано на оптичний диск VIDEX CD-R, який додано до даного протоколу (а.с. 102-103);

- протоколом огляду від 12.02.2019 року, в ході якого було оглянуто інтернет сторінку https:// myrotvorets.center (а.с. 133-135).

Відповідно до Ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 03.01.2019 року наданий тимчасовий доступ до документів, що містять охоронювану законом таємницю - інформацію, яка знаходиться у оператора телекомунікації ПрАТ ВФ Україна про зв`язок, абонентів, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, змісту, маршрутів передавання тощо, зокрема інформацію щодо фактів зв`язку (у тому числі передавання/отримання текстових та інших повідомлень) абоненту, який користується номером мобільного телефону НОМЕР_5 , з іншими абонентами мобільного зв`язку, за період з 28 грудня 2015 року по 28 грудня 2018 року із зазначенням напрямку (вхідний або вихідний виклик, повідомлення тощо), дати, часу та тривалості такого взаємоз`єднання, адресу розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок зазначених абонентів, а також номерів ІМЕІ телекомунікаційного обладнання, яке використовувалося для зазначених взаємоз`єднань та ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер, ІМЕІ), з яким відбувались сеанси зв`язку абоненту, які можуть перебувати у оператора телекомунікацій ПрАТ "ВФ Україна" та здійснити їх вилучення (а.с.108-109).

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.01.2019 року на виконання вимог вказаної ухвали слідчого судді від 03.01.2019 року отримана інформація щодо зв`язків абонента, надання йому телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передачі, тощо по відношенню до абонента НОМЕР_5 , зазначена інформація записана на оптичний диск CD-R, який оглянутий відповідно до протоколу огляду телекомунікаційних з`єднань мобільного пристрою від 15.01.2019 року та приєднаний до протоколу (а.с. 112-115). В ході огляду було встановлено, що абонент з номером НОМЕР_5 в період з грудня 2016 року по червень 2018 року перебував, переважно, на території м. Горлівка Донецької області, в період з червня 2018 року по вересень 2018 року - переважно в м. Донецьк та наближених до нього пунктів, в період з вересня по грудень 2018 року - на території селища Новолуганське Бахмутського району Донецької області та м. Горлівка. Таким чином, територіальне перебування ОСОБА_1 , який користувався зазначеним номером телефону, достеменно встановлено та підтверджує висунуте йому обвинувачення.

Як вбачається з висновку експерта №11 від 05.02.2019 року, інформаційне наповнення внутрішньої пам`яті наданого для дослідження мобільного телефону Nokia представляє собою сукупність системних та програмних файлів. Будь-яких файлів користувача (документів, зображень тощо) на даному носії інформації в ході дослідження не виявлено. Будь-яких прихованих чи раніше видалених файлів у внутрішній пам`яті мобільного телефону Nokia в ході дослідження не виявлено. У внутрішній пам`яті телефону Nokia присутні записи списків контактів абонентів та SMS-повідомлень. Журнал викликів абонентів наданого мобільного телефону не містить записів. На наданих SIM- картах присутні записи списків контактів абонентів (а.с. 130-132).

Відповідно до протоколу про проведення слідчого експерименту від 18.02.2019 року обвинувачений ОСОБА_1 в присутності захисника розповів про обставини скоєного ним кримінального правопорушення, а саме участь у терористичній організації «ДНР» . В ході цієї слідчої дії за допомогою сервісу географічних карт «Google maps» було виготовлено додатки до протоколу, на яких ОСОБА_1 відобразив місця, в яких він проходив службу у складі підрозділів терористичної організації ДНР (а.с. 136-143).

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх допустимість та законність їх зібрання. Також колегія суддів вважає правильним висновок про те, що обвинувачений особисто підтверджує обставини, викладені в описовій частині вироку.

Шляхом прослуховування диску з аудіозаписом судового засідання першої інстанції від 22 лютого 2019 року, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 надавав суду послідовні пояснення про те, що у захопленні будь-яких будівель участі не приймав, однак дійсно проходив службу у складі «ДНР» з вересня 2014 року та по жовтень 2016 року. Отримав поранення у населеному пункті Зайцеве, після чого лікувався та проходив реабілітацію. Далі розповів, що в червні 2017 року був звільнений зі служби, однак з липня 2018 року повторно брав участь у складі "ДНР", у підрозділі, що був розташований в місті Донецьку.

В суді першої інстанції показав, що до його обов`язків входило озброєне патрулювання прилеглої території будинку, де проживав голова т.зв. «ДНР». Після загибелі останнього зазначений підрозділ розформовано.

У вересня 2018 року, під час постановки на облік, знаходячись у військовому комісаріаті т. зв. МО «ДНР» м. Горлівка у Микитівському районі, його було зараховано до складу 4-ї роти 3 взводу 2 батальйону 3 бригади національної міліції «Беркут» (військова частина № 08803) на посаду кулеметника, де і проходив тримісячне стажування до свого затримання військовослужбовцями ВСУ.

Додав, що він дійсно був зарахований до в/ч 08803 відповідно до наказу командира військової частини, що перебуває у матеріалах провадження. Зазначена частина мала структуру, керівництво, відповідне озброєння, розпізнавальні знаки, документообіг.

Вказав, що на його особисту думку, ані влада, яка діє на території так званої «ДНР», ані та, що на теперішній час діє на території України є незаконними. Однак, вважає, що його дії виправдані, оскільки направлені на захист мирного населення.

Крім того, пояснював, що йому платили гроші за те, що він брав участь у вищенаведених формуваннях, однак, на думку самого обвинуваченого, це не грошова компенсація, а лише матеріальна допомога його родині для вирішення побутових питань.

З показань обвинуваченого вбачається, що останній чітко та послідовно називає номери в/ч, де він проходив службу, а саме: №08803 та 02707, викладає обов`язки, які на нього було покладено, при цьому вищенаведені свідчення обвинувачений надавав добровільно, будь-яких скарги щодо тиску на нього з боку органів досудового слідства, військовослужбовців ВСУ, тощо, суду не висловлював, у зв`язку з чим твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо психологічного тиску та спотворення свідчень обвинуваченого є необґрунтованими.

Відповідно до висновків судово-психіатричної експертизи №38 обвинувачений ОСОБА_1 є психічно здоровим. На час скоєння правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час скоєння правопорушення не знаходився в тимчасово-хворобливому розладі психічної діяльності. На час проведення огляду ОСОБА_1 яким-небудь психічним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності, слабоумством, іншим хворобливим станом не страждає. На теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с.119-124).

На підставі зазначених висновків експертизи та виходячи зі змісту пояснень обвинуваченого ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що він безумовно усвідомлював, що «ДНР» та його структурні підрозділи діють на території України як терористична організація, незаконно використовуючи зброю, вчиняють терористичні акти, вчиняють дії по зваленню конституційного устрою України, скоюють злочини проти основних прав і свобод громадян та інші дії, що призводять до настання тяжких наслідків.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення, за яке передбачена кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 258-3 КК України.

Аналіз кримінального законодавства, рішення Варшавської конвенції 2001 року, Резолюції Ради Безпеки ООН від 28 вересня 2001 року №1373 по боротьбі з тероризмом, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» показує, що терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо відсутності законодавчого акту про визнання ДНР терористичною організацією такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 258-3 КК не потрібно визнання так званої «ДНР» терористичною організацією окремим законом, оскільки поняття терористичної організації, як злочинного об`єднання, створеного з метою вчинення терористичної діяльності, визначено Законом України «Про боротьбу з тероризмом» №638-IV від 20.03.2003 року, а поняття і ознаки злочинної організації визначені частиною 4 ст.28 КК України.

Пленум Верховного Суду України у п.4 постанови «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» від 23.12.2005 року № 13 зазначає, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. В частині ж участі у злочинній чи терористичній організації, то відповідно до п.13 вказаної постанови Пленуму вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Крім того, як зазначено в роз`ясненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ України від 28.01.2016 року щодо надання роз`яснення окремих питань застосування норм Кримінального кодексу України, існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 ч.1 КК України не вимагається.

Доводи обвинуваченого щодо тиску на суддів з боку співробітників прокуратури та СБУ під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про наявність скарг членів колегії суддів першої інстанції або їхніх повідомлень про втручання у діяльність суддів, що розглядали дане кримінальне провадження.

Посилання обвинуваченого на те, що його справа політизована, що підтверджується, на думку останнього, наявністю в матеріалах справи клопотання прокурора від 20 лютого 2019 року про продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 у виді тримання під вартою та ухвали суду від 21 лютого 2019 року, якою задоволено вищенаведене клопотання прокурора є таким, що не заслуговує на увагу, оскільки порядок звернення прокурора з клопотанням про продовження запобіжного заходу, в тому числі і у виді тримання під вартою, та розгляд таких клопотань судом чітко визначений діючими нормами КПК України.

В даному випадку колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає будь-яких порушень з боку прокурора при зверненні до суду з клопотанням про продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 , а також суду, який розглянув вказане клопотання та прийняв відповідне рішення.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, у повному обсязі доказана, а тому апеляційна скарга останнього не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо не встановлення способу вчинення злочину та мети, то слід звернути увагу, що в обвинувальному акті зазначені обставини, які судом визнані доведеними на підставі вищевказаних доказів, при яких обвинувачений вчинив злочин, а саме «Протягом квітня 2014 року ініціативною групою, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України…..У період з вересня 2014 року по 28.12.2018 року ОСОБА_1 , перебуваючи на тимчасово окупованій території м. Горлівки Донецької області, діючи умисно, за власною ініціативою, з корисливих мотивів, з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України….». Таким чином, і спосіб, і мета злочину судом визначені.

Що стосується вказівки обвинуваченого щодо відсутності розміру збитків, то слід зазначити, що ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, зазначені у диспозиції статті, а визначення понять «терористична організація», «тероризм», «терористична діяльність» закріплено у спеціальних нормах ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Виходячи із системного аналізу положень ст. 28 КК України та ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.

Наявність матеріальних збитків не є обов`язковим елементом складу злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_1 .

Що стосується відсутності посилання на обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання, на які звертає увагу обвинувачений, то слід вказати, що суд констатував про відсутність обставин, що обтяжують покарання та визнав обставинами, що його пом`якшує активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину.

Посилання обвинуваченого на наявність стану необхідної оборони не може бути взятий до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на таке.

Так, у частині 1 ст. 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільне небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Конституція України встановлює, що "кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань". Отже, право на оборону визнано Основним законом одним із фундаментальних прав людини. Положення ст. 36 КК є розвитком та конкретизацією конституційних приписів.

Право на необхідну оборону є абсолютним: кожна особа має право вжити заходів оборони від суспільне небезпечного посягання незалежно від того, чи має вона можливість уникнути посягання (втекти, забарикадувати двері тощо) або звернутись за допомогою до представників влади чи інших осіб.

Дії, вчинені у стані необхідної оборони, якщо при цьому не було перевищено її межі, вважаються правомірними і не можуть бути підставою для притягнення особи не тільки до кримінальної, а й до цивільно-правової чи будь-якої іншої юридичної відповідальності.

Право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Відповідно до ст. 36 ці умови полягають у такому:

Оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави. Не є необхідною обороною захист особи від правомірного затримання працівниками правоохоронних органів. Водночас захист від явно незаконного затримання розглядається як необхідна оборона навіть у випадках, коли його здійснюють особи, які відповідно до закону мають право на таке затримання. Не вважаються необхідною обороною дії, вчинені у відповідь на напад, умисно спровокований "потерпілим" з метою здобути собі переваги особи, яка обороняється;

Оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України.

Аналізуючи наведене, колегія суддів доходить однозначного висновку, що вступ обвинуваченого до терористичної організації, діяльність якої направлена на антиконституційну зміну території України, яка діє всупереч інтересам держави, не може бути визнана необхідною обороною.

За наведених обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого є неспроможними, тому вона не підлягає задоволенню.

Будь-яких істотних порушень норм права у кримінальному провадженні при його перегляді судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому відсутні підстави для безумовного скасування або зміни вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Судді: