Справа № 125/2221/17
Провадження №11-кп/801/587/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000409 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Відповідності до ч.ч.1,2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Відмовлено у звільненні засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,

в с т а н о в и в :
В літку 2017 року ОСОБА_7 , більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, проходячи у лісі, який розташований неподалік с. Попівці Барського району Вінницької області, в траві на землі побачив предмет зовні схожий на саморобний пристрій для стрільби мілкокаліберними набоями, після чого діючи незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 та Положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ №576 від 12.10.1992, з метою подальшого зберігання взяв предмет зовні схожий на саморобний пристрій для стрільби мілкокаліберними набоями, придбавши тим самим нарізну вогнепальну зброю. Після чого приніс його до місця свого проживання, яке розміщене за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим переміщував його безпосередньо при собі.
Відповідно до висновку судового експерта № 420 від 22.09.2017, предмет наданий на дослідження, являється нарізною вогнепальною зброєю - однозарядним пістолетом калібру 5,6 мм, № НОМЕР_1 (затвор). Даний пістолет виготовлений саморобним способом шляхом поєднання саморобної ствольної коробки, частини ствола нарізної малокаліберної гвинтівки калібру 5,6 мм, затвора гвинтівки ТОЗ-8 та саморобного руків`я. Даний пістолет придатний для стрільби.
Окрім того, у 2017 році ОСОБА_7 , більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, перебуваючи у зоні проведення Антитерористичної операції, в складі батальйону «Вінниця», знайшов набої калібру 9 мм кількістю 2 шт. та набої калібру 5,45 мм кількістю 3 шт., після чого діючи незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 та Положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ №576 від 12.10.1992, з метою подальшого зберігання взяв набої калібру 9 мм в кількості 2 шт., набої калібру 5,45 мм в кількості 3 шт. та привіз їх до місця свого постійного проживання, де залишив у приміщені квартири за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим переміщував його безпосередньо при собі.
Відповідно до висновку експерта № 418 від 22.09.2017 - 2 (два) пістолетних патрони калібру 9x18 мм, призначеним для стрільби з пістолетів конструкції Макарова «ПМ» та Стечкіна «АПС». Дані патрони придатні для стрільби. Виготовлені на заводі в м. Луганськ; - 1 (один) предмет - є частинами бойового припасу - кулею та гільзою пістолетного патрону калібру 9x18 мм, призначеного для стрільби з пістолетів конструкції Макарова «ПМ» та Стечкіна «АПС» є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї; - 3 (три) автоматні патрони калібру 5,45x39 мм, зразка 1974 року, призначеними для стрільби з автоматів та кулеметів конструкції Калашнікова («АК-74, РПК-74»), є бойовими припасами до стрілецької нарізної вогнепальної зброї.
Окрім того, 08 серпня 2017 року працівниками Барського Відділення Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, за ухвалою слідчого судді Барського районного суду ОСОБА_9 , проведено санкціонований обшук житла (квартири), у якому мешкає ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого, в приміщені зазначеної вище квартири, у кухонній шафі виявлено речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані темно-зеленого кольору, ззовні схожу на рослини коноплі, які ОСОБА_7 діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав, без мети збуту.
Згідно із висновком судової експертизи матеріалів речовин та виробів № 2133 від 19.09.2017, вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 речовина рослинного походження - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого ( у перерахунку на висушену речовину) 7,91 г.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_8 не оспорюючи правильність кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначено покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло незастосування закону, який підлягав застосуванню та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.85 КК України та ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити від відбування покарання повністю, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції безпідставно відмовив обвинуваченому ОСОБА_7 у застосуванні до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки останній є учасником бойових дій в зоні проведення Антитерористичної операції (підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 ), а тому відповідно до ст.2 даного закону останній може бути звільнений від відбування покарання.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав клопотання заявлене в суді першої інстанції про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та апеляційну скаргу слід задовольнити.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, ніким вони не оскаржуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність інституту звільнення від відбування покарання /ст.75/ та незастосування закону, який підлягає застосуванню /ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році»/.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року встановлює, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ст.70 КК України, а саме у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів тяжких та середньої тяжкості, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має малолітню доньку, являється ветераном війни учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 (а.с.143); та обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини що обтяжують покарання відсутні, з даним покарання погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, колегія судів не погоджується з висновком суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання /ст.75 КК України/.
Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції заявив клопотання про застосування до нього ст.ст.1,2 Закону України «Про амністію у 2016 році (а.с.152), проте суд першої інстанції відмовив йому у задоволенні даного клопотання мотивувавши своє рішення тим, що один із злочинів, передбачений ч.1 ст.263 КК України, який вчинив ОСОБА_7 відповідно до ст.12 КК України є тяжким і не відносить до необережного, а тому обвинувачений не може бути звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», проте колегія суддів з даним твердження не погоджується, виходячи із наступного.
Відповідно до ст.85 КК України на підставі закону про амністію або акта помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Відповідно до ч.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» вбачається, що звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавлення волі, осіб, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим ч.ч.2-4 ст.ст.408, 410, ч.ч.2-4 ст.411 КК України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебували безпосередньо в районах антитерористичної операції у період проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у ч.4 ст.86 КК України, ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні « та ст.9 цього закону).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочин в літку 2017 року, тобто до набрання сили Законом України «Про амністію у 2016 році» (07.09.2017 року).
Інкриміновані обвинуваченому злочини, відповідно до ст.12 КК України за ч.1 ст.309 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; за ч.1 ст.263 КК України відноситься до тяжких злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 являється ветераном війни учасником бойових дій в зоні проведення Антитерористичної операції, що підтверджується копією посвідчення серії М.В. № НОМЕР_3 (а.с.143).
Зазначені обставини вказують на те, що на обвинуваченого поширюється дія ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», і він є суб`єктом амністії.
Враховуючи вищенаведені обставини обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року слід звільнити від відбування призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, Закон України «Про амністію у 2016 році» суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, неправильного звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Відповідності до ч.ч.1,2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» - задовольнити.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом