Справа № 727/5150/19
Провадження № 1-кс/727/2216/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 травня 2019 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

слідчого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернівці клопотання прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 (по матеріалам кримінального провадження ЄРДР №0000129 від 06.12.2018 року),
за участю:

прокурора ОСОБА_3

підозрюваного ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В :
До слідчого судді звернувся прокурор з клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 .

В клопотанні посилається на те, що у проміжок часу з 2016 року по 21.02.2019 ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , в місті Сторожинець, Чернівецької області, без передбаченого законом дозволу, незаконно збули ОСОБА_7 нарізну вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме 5,45 мм автомат АКС-74 № НОМЕР_1 , 5,45 мм. патрони до нього у кількості 30 шт., які є проміжними патронами, призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм (АКС-74, АКСУ-74 та інших), граната РГД-5 у кількості 17 шт., а також ручний протитанковий гранатомет РПГ-7В №ВА-410 (1986) та 3 постріли до нього, після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.
21.02.2019 під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_4 в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу у якому знаходилась наркотична речовина канабіс. Зазначений пакет було виявлено під шапкою, яка знаходилась на полиці шафи, розташованої у квартирі ОСОБА_4 .

Під час проведення досудового розслідування виникла необхідність встановити чи не належить вилучена шапка ОСОБА_4 , у зв`язку з чим 06.05.2019 прокурором у кримінальному провадженні було винесено постанову про відібрання біологічних зразків для експертизи. Однак при ознайомлені із вказаною постановою ОСОБА_4 відмовився від добровільного надання біологічних зразків для експертизи.

В зв`язку з чим просить надати дозвіл здійснити примусове відбирання у ОСОБА_4 , біологічних зразків у вигляді букального епітелію.

Прокурор в судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.
Підозрюваний та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання.
Заслухавши учасників, дослідивши матеріали клопотання, приходжу до наступних висновків.
Встановлено, що 06.12.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000129 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 263 КК України. В подальшому до ЄРДР було внесено відомості, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

22.02.2019 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 263 КК України.

З копії протоколу обшуку та з висновку експерта встановлено, що в межах даного кримінального провадження в помешканні ОСОБА_4 було проведено обшук в ході якого виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу із наркотичною речовиною канабіс, масою 43,925 г. Зазначена наркотична речовина була виявлена під шапкою на шафі у коридорі квартири.

З метою встановлення приналежності вилученої шапки ОСОБА_4 , 06.05.2019 року прокурором винесена постанова про відібрання біологічних зразків у вигляді букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_4 для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи у даному кримінальному провадженні.
З копії протоколу отримання зразків для експертизи від 06.05.2019 року встановлено, що ОСОБА_4 відмовився добровільно надати біологічні зразки.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 ст.8 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною 2 ст.93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
У відповідності з ст. 245 КПК у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Статтею 18 КПК встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки у ОСОБА_4 прокурор бажає вилучити з метою отримання доказів у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), слідчий суддя наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

З матеріалів клопотання вбачається, що примусове відібрання у ОСОБА_4 біологічних зразків букального епітелію може мати значення для встановлення вини останнього і може слугувати як доказ обвинувачення, що є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, аналізуючи вищевказані норми, враховуючи встановлені обставини, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 131, 132, 159-164, 241, 245,309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
Відмовити в задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1