Номер провадження: 11-сс/813/1547/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.09.2019 р. про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001420 від 28.12.2012 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено задоволенні клопотання слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0001420 від 28.12.2012 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.129, ч.4 ст.190 КК України, а саме на все нерухоме та рухоме майно підозрюваного ОСОБА_12 , у тому числі квартиру АДРЕСА_1 .
Обґрунтовуючи відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вказане вище майно, слідчий суддя зазначив, що слідчим жодним чином не обґрунтовується можливість досягнення завдань застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, що вказує на необґрунтованість клопотання слідчого, оскільки матеріали провадження не містять жодного доказу того, що існує реальна можливість та здійснюються спроби перепродажу або іншого відчуження даного об`єкту нерухомого майна.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
На вказану ухвалу слідчого судді прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 була подана апеляційна скарга, в якій останній зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та у разі визнання його судом винним у скоєнні інкримінованого йому злочину, йому загрожує покарання у виді позбавлення полі від 5 до 12 років із конфіскацією майна, у зв`язку з чим накладення арешту майна є обґрунтованим та відповідає положенням ч.1 ст. 49 та ч.ч.5, 10 ст. 170 КПК України;
- у даному кримінальному провадженні арешт майна необхідно накласти з метою забезпечення виконання можливої конфіскації майна та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчиненням кримінального правопорушення, що також підтверджується копією позовної заяви потерпілого ОСОБА_13 про стягнення із ОСОБА_12 матеріальної та моральної шкоди в розмірі 850000 грн.;
- посилання слідчого судді на те, що слідчим не надано доказів того, що існує реальна можливість та здійснюються спроби перепродажу або іншого відчуження даного об`єкту нерухомого майна, є необґрунтованим, оскільки жодною нормою КПК України не передбачений обов`язок слідчого доводити наявність таких ризиків.
Посилаючись на вищевикладене, а також те, що арешт майна в даному випадку буде відповідати засадам кримінального провадження, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно підозрюваного ОСОБА_12 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, оскільки між правовідносини між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мають цивільно-правових характер, вимоги щодо стягнення грошових коштів розглядаються у судових інстанція України в порядку ЦПК України, у зв`язку з чим їх повторне стягнення в порядку кримінального судочинства є незаконним. Окрім того, що майна ОСОБА_12 , а саме квартири вже існують декілька заборон відчуження, що підтверджується відповідними витягами.

Власник майна ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини неявки не повідомив, участь в апеляційному розгляді приймає його захисники. При цьому прокурор була надана копія постанови слідчого від 04.09.2019 року про оголошення підозрюваного ОСОБА_12 в розшук.
Разом з тим, відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вимоги ст. 422 КПК України, щодо скорочених строків розгляду апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді, а також те, що предметом даного розгляду є апеляційна скарга прокурора на ухвалу слідчого судді про відмову в накладенні арешту на майно, у зв`язку з чим явка учасників провадження не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за відсутності власників майна.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_9 , який просив відмовити в її задоволенні, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповіднодо яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналізуючи зміст ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає, що вона не відповідає зазначеним вимогам КПК України.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, коженмає право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Як вбачається із матеріалів провадження, слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0001420 від 28.12.2012 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 129, ч. 4 ст. 190 КК України.
У вказаному провадженні ОСОБА_12 оголошено про підозру у вчиненні зазначеного злочину, а саме у тому, що він, заволодівши грошовими коштами ОСОБА_13 на загальну суму 100 000 доларів США, що згідно курсу НБУ склало 770 000 гривень), звернув їх на свою користь, і при наявності реальної можливість повернення грошових коштів у строк до 06.10.2009 року, ОСОБА_12 грошові кошти не повернув ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.
21.08.2019 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
Апеляційний суд вважає хибним послання в ухвалі слідчого судді на те, що матеріали клопотання не містять жодного доказу того, що існує реальна можливість та здійснюються спроби перепродажу або іншого відчуження даного об`єкту нерухомого майна, з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

В подальшому, як вбачається зі змісту клопотання слідчого (а.п. 1-4), метою арешту майна підозрюваного є можливість забезпечення виконання конфіскації майна та відшкодування шкоди, завданої злочином.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Згодом, постановою слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 04.09.2019 року підозрюваний ОСОБА_12 оголошений у розшук у зв`язку з переховуванням від органів досудового розслідування.
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 02.09.2019 року (а.п. 106-122) підозрюваному ОСОБА_12 на праві власності належить квартира АДРЕСА_1 (реєстр. номер 101). Також, на вказану квартиру існує декілька заборон відчуження та арештів майна на підставі, відповідно, іпотечного договору, постанов органів державної виконавчої служби.
Разом з тим, всі вказані заборони відчуження не стосуються даного кримінального провадження, та їх існування, та в подальшому, скасування, не перешкоджають накладенню арешту з метою задоволення завдань кримінального провадження у виді конфіскації майна та для відшкодування шкоди завданої злочином.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, однак клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню, в частині необхідності накладення арешту на зазначену квартиру, оскільки накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно, яке на даний час органом досудового розслідування не встановлено, є передчасним.

Враховуючи викладені вище обставини у всій сукупності, апеляційний суд констатує, що в даному випадку слідчий обґрунтовано звернувся із клопотанням про накладення арешту на квартиру підозрюваного.

Водночас, ч. 11 ст. 170 КПК України передбачає, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
При цьому, п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України зобов`язує слідчого суддю при вирішенні питання про арешт майна врахувати, серед іншого, також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна.
Таким чином, апеляційний суд вважає необхідним частково задовольнити клопотання слідчого шляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 (реєстр. номер 101) шляхом заборони розпоряджатись нею.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту в рамках зазначеного кримінального провадження на квартиру АДРЕСА_1 із забороною його відчуження.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.09.2019 р. про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001420 від 28.12.2012 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про накладення арешту задовольнити частково.
Накласти арешт на майно підозрюваного ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , податковий номер НОМЕР_1 , а саме квартиру АДРЕСА_1 (реєстр. номер 101) шляхом заборони розпоряджатись нею.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4