Справа № 356/27/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1593/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Березанського міського суду Київської області від 28.02.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юрово,Олевського району Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 працюючи водієм по договору з ФОП « ОСОБА_9 » та виконуючи поставки сировини до охоронюваної території ДУ «Березанська виправна колонія №95»,отримав перепустку на вхід (проїзд) до охоронюваної зони установи. Маючи доступ до охоронюваної території установи, ОСОБА_7 вступив у позаслужбові стосунки із невстановленими слідством засудженими, які запропонували йому передати в охоронювану територію установи заборонені речі , а саме особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс.

В жовтні 2017 року , ОСОБА_7 маючи на меті прямий умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення та передачу наркотичного засобу у місця позбавлення волі, заздалегідь знаючи про те, що поблизу лісосмуги в с. Супоївка Яготинського району, Київської області ростуть дикорослі рослини коноплі, поїхав на своєму службовому автомобілі марки «Камаз» д/н НОМЕР_1 до вказаного місця.
Діючи умисно нарвав стебла з верхівками листя дикорослих рослин конопель. Знаючи та розуміючи, що зірвані ним стебла і верхівки листя рослин є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), обіг якого заборонено, помістив вищевказані рослини до паперового згортку, який помістив на верхню кришку двигуна свого службового автомобіля марки «Камаз « д/н НОМЕР_1 , для їх сушіння та зберігання. В послідуючому діставши з двигуна автомобіля паперовий згорток з дикорослими частинами коноплі, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне виготовлення небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено, діючи умисно, руками відділив листя рослин коноплі від стебел та подрібнив їх. В результаті своїх умисних дій ОСОБА_7 виготовив з наявних у нього стебел і верхівок листя рослин коноплі подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом(канабісом), обіг якого заборонено. В подальшому зберігаючи при собі в кишені своєї куртки особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, знаючи та усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, ОСОБА_7 ,05.10.2017 року о 13 годині 10 хвилин будучи за кермом вантажного автомобіля марки «Камаз» д/н НОМЕР_1 , приїхав до ДУ «Березанська виправна колонія №95», розташованої за адресою:Київська область, м. Березань, вул. Поштова 2, здійснивши в такий спосіб перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
Отримавши пропуск на в`їзд до охоронюванної зони установи та пройшовши інструктаж, ОСОБА_7 діючи умисно з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, усвідомлюючи та розуміючи незаконність та протиправність своїх дій, зберігаючи при собі у кишені куртки паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, використовуючи службовий автомобіль марки «Камаз» д/н НОМЕР_1 проїхав до контрольно-пропускного пункту ДУ «Березанська виправна колонія №95».
Перебуваючи в охоронюваній зоні установи на контрольно-пропускному пункті по пропуску осіб та автомобілів до виправного закладу, працівниками оперативного відділу Березанської ВК №95, проведено особистий огляд ОСОБА_7 в ході якого виявлено заборонені речі, а саме паперовий згорток з невідомою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Відповідно висновку експертизи №11-2/7071 від 25.10.2017 року надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом,обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2,514 г.
Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок змінити, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та засудити до покарання в межах санкції цієї статті, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

В обґрунтуванні вказує, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, покладене в основу вироку, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, є надуманим і не відображає реальної картини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Звертає увагу, що як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду ОСОБА_7 послідовно розказував і показував з метою чого в кишені його куртки знаходився паперовий згорток з канабісом, всі інші докази, які взяті судом до уваги, не підтверджують версію сторони обвинувачення про незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення та передачу ОСОБА_7 наркотичних засобів в місця позбавлення волі.
Зазначає, що факт домовленості ОСОБА_7 із будь-ким з засуджених чи працівників Березанської ВК №95 про передачу наркотичних засобів на територію колонії в суді не доведений, наркотичний засіб, виявлений у ОСОБА_7 був не упакований і не розфасований, а знаходився у простому паперовому згортку (газеті), що чітко видно з наявного в матеріалах справи протоколу огляду та фото таблицях до нього, протягом 2017 року ОСОБА_7 вживав наркотичні засоби (канабіс), що підтверджується наявною в матеріалах справи постановою Березанського міського суду про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП за керування транспортним засобом в стані наркотичного сп`яніння.
Вважає, що на підставі ч.3 ст.337 КПК України, суд першої інстанції повинен був вийти за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті , в частині зміни правової кваліфікації його діяння та визнати його винним і засудити за ч.1 ст.309 КК України.
Заслухавши доповідь судді,прокурора, що підтримала судове рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях наголошує на тому, що сторона яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
В той же час, право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» де було констатовано, що сторони мають вживати заходи, щоб дізнатися про стан відомого їм звернення.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги слід провести у відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які будучи належним чином повідомлені про розгляд справи, до суду апеляційної інстанції неодноразово не з`являлись, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги постійно відкладався, будь-яких клопотань про перенесення розгляду справи 30.10.2019 року вони не надали, хоча були в черговий раз належним чином повідомлені про час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з вироку суду, при його винесені вимоги закону судом дотримані.
Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення,придбання, зберігання ,перевезення та передачу наркотичних засобів в місця позбавлення волі, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.309 КК України спростовуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, які були повно та неупереджено досліджені судом, їм надана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_10 відповідно до яких, в жовтні місяці 2017 року він працював в Березанській ВК 95 на посаді ст. оперуповноваженого оперативної частини,в той час відпрацьовували оперативну інформацію. При заїзді на охоронювану зону на КПП було зупинено вантажний автомобіль Камаз помаранчевого кольору. Оглянуто кабіну, де було знайдено медичний шприц з голкою, дві пластини з таблетками в капсулах. В подальшому було оглянуто водія в кишені куртки виявлено паперовий згорток з вмістом сіро-зеленої речовини рослинного походження. Чи повідомляв водій, чому дані речі знаходяться в автомобілі він не пам`ятає. Після чого викликав оперативну групу, виявлені речі положив на столі в кімнаті приміщення КПП. Зазначав, що перед тим як автомобіль заїжджає, документи на вантаж перевіряє відділ охорони, також перед заїздом на охоронювану зону водія попереджають про адміністративну та кримінальну відповідальність в разі завезення до охоронюваної зони заборонених предметів;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , з яких вбачається, що осіню 2017 року він працював старшим майстром цеху виробництва Березанської ВК №95,був запрошений в якості понятого, іншим понятим був вартовий, на КПП де заїжджають автомобілі. Біля КПП стояв автомобіль завантажений лісом. В кімнаті сидів водій ОСОБА_7 , на столі лежав згорток з подрібненою речовиною рослинного походження та таблетки в формі капсул, як пояснив водій таблетки він возив для власного вжитку, траву сам сушив. Приїхали працівники поліції, склали протокол, все вилучене запакували в пакети;
- показаннями свідка ОСОБА_12 відповідно до яких, осіню 2017 року він заступив на чергування на КПП по пропуску автотранспорту на територію БВК 95, який є охоронюваною зоною. Приблизно о 14 годині ОСОБА_13 заїхав на автомобілі Камаз з деревиною на КПП, він проводить огляд транспортного засобу і пропонує здати заборонені речі,телефони. Водій передав йому документи на право заїзду та деревину і в цей момент в ворота зателефонували працівники оперативної частини, які виявили в автомобілі в пакетах таблетки, а також виявили згорток з газети в якому знаходилась речовина рослинного походження. Після чого працівники оперативного відділу викликали працівників поліції;
- протоколом огляду місця події від 05.10.2017 з доданими до нього фототаблицями та відеозаписом, які повною мірою фіксують відомості щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, ця слідча дія проводилась з дотриманням вимог ст. 104-106, 223, 237 КПК України, у присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 з результатами огляду останній був ознайомлений, про що особисто зробив запис в протоколі, при цьому заяв та зауважень ні він, ні інші учасники слідчої дії, не мали;

- ухвалою Березанського міського суду Київської області від 07.10.2017 року, відповідно до якої накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході огляду 05.10.2017 року на контрольно-пропускному пункті автотранспорту на території Березанської виправної колонії №95 за адресою: вул. Поштова 2, м. Березань,Київської області, а саме: речовини рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом, зовні схожі на наркотичну речовину,- коноплю; два поліетиленові пакети із вмістом капсул невідомого походження; накладну №431 від 05.10.17; перепустку №436;;перепустку №1809; картку «Приват-банк»» № НОМЕР_2 ; папілярні візерунки нігтьової фаланги пальця руки в паперовому конверті.( а.с.126-127);

- висновком експерта №11-2/7071 від 25.10.2017 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2,514 г(а.с.130-133);

- постановою про визнання предмету речовим доказом від 10.11.2017 року, а саме речовину рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом, зовні схожі на наркотичну речовину,- коноплю, капсули невідомого походження, які поміщені в спец пакет №3954471, накладні №431 від 05.10.17, перепустку №436,перепустку №1809, картку «Приватбанку» № НОМЕР_3 , які поміщені в спец пакет №02694853, папілярні візерунки нігтьової фаланги пальця руки в паперовому конверті.(а.с.134-135);

-журналом №4/4313 реєстрації переміщення товарно-матеріальних цінностей та територію (з території) об`єкта, що охороняється, через КПП по пропуску транспорту Державної установи «Березанська ВК№95», відповідно до якого за №213 вказано, що 06.10.2017 року в 13 год.15 хв. заїхав транспортний засіб Камаз н/з НОМЕР_4 , водій ОСОБА_7 (а.с.136-144);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.12.2017 року з відеозаписом за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який повною мірою фіксує відомості щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, ця слідча дія проводилась з дотриманням вимог ст. 104-106, 223, 237 КПК України, у присутності двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 з результатами огляду останній був ознайомлений, про що особисто зробив запис в протоколі, при цьому заяв та зауважень ні він, ні інші учасники слідчої дії, не мали (а.с.145-148).
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими, належними і достовірними письмові докази та покази свідків, що стосуються подій 05.10.2017 року, які своєю сукупністю доводять, що обвинувачений ОСОБА_7 , здійснюючи незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення та передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі, діяв з чітко і давно сформованим умислом щодо його передачі в місця позбавлення волі. Так, про умисел на передачу наркотичних засобів вказують такі встановлені в судовому засіданні та підтверджені наданими доказами фактичні дані: придбання та виготовлення наркотичних засобів за два дні до поїздки в Березанську ВК №95; спосіб упакування забороненої речовини, спосіб зберігання, що свідчить про мету непомітно пронести наркотичний засіб до охоронюваної зони установи та передати засудженим; поведінка обвинуваченого, а саме нехтування ним правилами поведінки та попередженням про відповідальність у випадку передачі заборонених предметів чи наркотичних засобів в місця позбавлення волі, з якими він був ознайомлений, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні так і самими показаннями обвинуваченого в судовому засіданні; із показань обвинуваченого встановлено, що він на протязі 2017 року близько 20 разів завозив вантаж в заборонену зону Березанської ВК, де спілкувався з засудженими, тому був обізнаний про правила заїзду на територію установи.

Також, суд обґрунтовано критично оцінив постанову Березанського міського суду від 23.11.2017 року про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, надану стороною захисту для підтвердження факту, що обвинувачений ОСОБА_7 зберігав наркотичні засоби для власного вжитку , а не передачі засудженим в виправну колонію, оскільки даний факт є одиничним , він не має системи , разом з тим ОСОБА_7 не перебуває на обліку з приводу наркотичної залежності, а також показання обвинуваченого про відсутність наміру передачі наркотичних засобів у місця позбавлення волі, суд обґрунтовано визнав такими, що направлені на ухилення останнім від кримінальної відповідальності за скоєний злочин, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів досліджених в судовому засіданні, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими, належними і достовірними.
Всі інші доводи апеляційної скарги були ретельно перевірені судом першої інстанції, їм надана належна оцінка, з якою погоджується і колегія суддів.
Підстав для зміни чи скасування судового рішення колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Березанського міського суду Київської області від 28.02.2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді :