КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
перекладача ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина Азербайджану, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в Україні, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК Українита
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гойчак, громадянина Азербайджану, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого в м. Гойчак, без постійного місця проживання в Україні, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК Україниза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 -х місяців арешту.
Також цим вироком прийнято рішення стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, зокрема, з ОСОБА_7 - 10000 грн. та з ОСОБА_12 5000 грн.

Згідно вироку суду 29.08.2018 р. приблизно о 17 год. 40 хв. курсант другого курсу Національної академії внутрішніх справ рядовий поліції ОСОБА_9 , будучи відповідно до ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським при виконанні своїх службових обов`язків, проходячи повз зупинки тролейбуса маршруту №37 біля станції метро "Лісова" в м. Києві, побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , у яких відбувався словесний конфлікт з охоронцем базару ОСОБА_13 , в ході якого ОСОБА_7 притиснув охоронця до паркану та наносив йому удари по тілу, а ОСОБА_12 в цей час знаходився поруч та своїм виглядом подавляв волю ОСОБА_13 до опору.

Будучи очевидцем протиправних дій, працівник правоохоронних органів ОСОБА_9 під час виконання службових обов`язків підійшов до ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , пред`явив їм своє службове посвідчення, зробив їм зауваження та попросив припинити протиправні дії відносно охоронця базару ОСОБА_13 , що викликало у ОСОБА_7 і ОСОБА_12 обурення та вони почали чинити активний опір законним вимогам працівника правоохоронного органу, а саме, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 , ігноруючи законні вимоги курсанта другого курсу Національної академії внутрішніх справ рядового поліції ОСОБА_9 , достовірно розуміючи, що останній є працівником правоохоронного органу, під час виконання ним службових обов`язків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, почали чинити активну фізичну протидію, зокрема, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , схопив останнього правою рукою за шию та наніс йому один удар головою в міжбрівну ділянку, а ОСОБА_12 в цей час намагався вирвати з рук ОСОБА_9 службове посвідчення та утримував ОСОБА_9 з метою перешкоджання службовій діяльності працівника правоохоронного органу, чим скористався ОСОБА_7 , який, продовжуючи свої злочинні дії, схопив ОСОБА_9 за шию та почав душити, стискаючи пальцями рук горло останнього, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у виді синців в міжбрівній ділянці, на передній поверхні шиї в середній третині, правій боковій її поверхні в середній та нижній третинах.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 проситьскасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.03.2019 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК ОСОБА_14 , призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Також просить відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого у зв`язку з необґрунтованістю позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України у зв`язку з чим вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим, не вмотивованим, висновки якого не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України, оскільки для об`єктивної сторони складу даного злочину обов`язковим є вчинення цих дій саме у зв`язку виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов`язків, проте в судовому засіданні встановлено, що 29.08.2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території ринку «Лісовий», ніяких службові обов`язків не виконував. В матеріалах справи відсутній наказ про призначення ОСОБА_9 на відповідну посаду для проходження служби в органах Національної поліції України із зазначенням та підтвердженням його повноважень згідно посадової інструкції, згідно якої на ОСОБА_9 були б покладені певні службові обов`язки. Крім того зазначає, що ОСОБА_7 не володіє українською мовою, а тому не розумів, що йому каже ОСОБА_9 , який був одягнений у цивільний одяг.

Також апелянт вказує, що докази, якими суд першої інстанції обґрунтовує свій вирок не можна вважати допустимими, оскільки вони були отримані під час досудового розслідування у спосіб не передбачений кримінальним процесуальним законом. Зокрема посилається на порушення вимог КПК України під час проведення слідчих дій та складання необхідних процесуальних документів.

Крім цього, посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки в порушення вимог ст. 68 КПК України, суд першої інстанції перед початком процесуальної дії не пересвідчився в особі перекладача ОСОБА_15 , не оглянув та не долучив до матеріалів провадження документів, які б підтверджували його освіту та компетентність здійснювати переклад з української на азербайджанську мову, не з`ясував стосунки ОСОБА_15 , який працює у слідчому відділі Деснянського УП, де проводилось досудове розслідування, з обвинуваченими. Через ці обставини у сторони захисту виникли обгрунтовані сумніви у неупередженості даної особи, як такої, що може приймати участь у кримінальному провадженні в якості перекладача, у зв`язку з чим в судовому засіданні 07.11.2018 року перекладачу ОСОБА_15 був заявлений відвід, який суд безпідставно відхилив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, який уточнив апеляційні вимоги та посилаючись на істотне порушення вимог КПК просив скасувати вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції та змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на більш м`який, звільнивши його з- під варти; обвинуваченого, який підтримав свого захисника; потерпілого, його представника та прокурора, які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Так, в ході досудового розслідування та в суді встановлено, що обвинувачені народилися в Азербайджані, є громадянами Азербайджану і не володіють українською мовою.

Згідно ч.3 ст. 29 КПК України кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, має право одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов`язковим та невід`ємним елементом права останнього на справедливий суд у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до положень частини четвертої ст. 68 КПК України перед початком процесуальної дії суд, серед іншого, пересвідчується в особі і компетентності перекладача.

Як вбачається з журналів судового засідання, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції брали участь перекладачі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , однак, будь-яких відомостей щодо компетентності даних осіб як перекладачів, матеріали кримінального провадження не містять, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника про неправильність здійснення перекладу під час судового розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того, згідно відповіді начальника Деснянського управління поліції ГУ НП в м. Києві на запит апеляційного суду, ОСОБА_15 , який в якості перекладача діяв під час оголошення обвинувального акта, встановлення порядку та обсягу дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також при проведенні допиту потерпілого ОСОБА_9 , працює у Деснянському управлінні поліції на посаді старшого слідчого з квітня 2018 року, тобто у слідчому відділі, яким проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Отже, встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист під час розгляду справи в суді першої інстанції, і вказані порушення у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 412 є істотними порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України, що згідно положень ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів, з огляду на доводи, викладені в апеляційній скарзі, в тому числі щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , позбавлена можливості перевірити законність та обгрунтованість вироку.

Оскільки встановлені під час провадження в суді апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 419, ч.3 ст. 331 КПК України вважає необхідним вирішити питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Вирішуючи дане питання, вислухавши з цього приводу позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили змінити ОСОБА_7 запобіжний захід на більш м`який, звільнивши його з- під варти в залі суду, потерпілого і його представника, які заперечували проти цього та підтримали позицію прокурора, який у разі скасування апеляційним судом вироку просив продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що обставини, які слугували підставою для обрання та продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінились, так як обвинувачений є громадянином іншої держави, неодружений, не має міцних соціальних зв`язків та постійного місця проживання в Україні, що свідчить про наявність обгрунтованих ризиків того, що обвинувачений ОСОБА_7 може переховуватись від суду, впливати на потерпілого, свідків, а тому колегія суддів дійшла висновку, що в разі скасування вироку суду першої інстанції обрати обвинуваченому ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у виді тримання його під вартою на 60 днів, тобто до 10 січня 2020 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах

обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,обвинуваченого за ч.2 ст. 345 КК України та в порядку ст. 404 КПК України стосовно ОСОБА_12 ,обвинуваченого за ч.2 ст. 342 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10 січня 2020 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3