Провадження № 11-кп/4820/459/19
Справа № 686/2387/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008288 від 26 грудня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Розсоша Хмельницького району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працює, не одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого:
- вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року за ч.2 ст.186 КК України, до штрафу в розмірі 850 грн.,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Час відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 21 травня 2019 року.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17.01.2014 року постановлено виконувати самостійно.
Речовий доказ мобільний телефон «Xiaomi» моделі «Redmi Note 5» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_8 , постановлено залишити у його розпорядженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 10 грудня 2018 року близько 03 год. 00 хв., перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 заснув та залишив мобільний телефон без нагляду, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно, зі столу викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 5» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 3563 грн., з силіконовим чохлом чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , на рахунку коштів якої не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, який належить ОСОБА_8 .
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 1 рік та з покладенням на нього відповідних обов`язків. Виключити з вступної частини вироку місцевого суду відомості про судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року та з резолютивної частини вироку вказівку на його самостійне виконання. Вказує, що вирок суду Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року, яким був засуджений ОСОБА_7 , не було виконано в строки, передбачені ст.80 КК України, та відсутні будь-які відомості про ухилення обвинуваченого від відбування покарання. В зв`язку з цим вважає, що на час вчинення злочину закінчилися строки давності виконання обвинувального вироку від 17 січня 2014 року та в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, яка необхідна для кваліфікації дій за ч.2 ст.185 КК України,- повторність.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_7 - зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 за викладених в вироку обставин ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам провадження, ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, відтак вирок суду в цій частині відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не переглядається.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Частиною 2 ст. 90 КК України передбачено, що до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, є такими, що знайшли своє підтвердження в суді. Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, однак суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого, не врахував тих обставин, що відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України в статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року щодо ОСОБА_7 не було виконано в строки, передбачені п.1 ч.1 ст.80 КК України та в провадженні відсутні будь-які відомості про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання, що не утворює ознаки повторності при вчиненні ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна 10 грудня 2018 року. За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, його дії слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з призначенням покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин; обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітніх дітей.
З врахуванням викладеного, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, враховуючи висновок досудової доповіді органу пробації щодо високого ризику вчинення обвинуваченим повторних кримінальних правопорушень та середнього ризику небезпеки для суспільства, суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в виді 1 року позбавлення волі. Обґрунтованих підстав для призначення обвинуваченому іншого, більш м`якого виду покарання, з числа передбачених санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів не знаходить, як і підстав для призначення обвинуваченому покарання в виді 2 років позбавлення волі, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення. Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, сприяти попередженню вчинених нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Колегія суддів, враховуючи вищевказані обставини, належну посткримінальну поведінку обвинуваченого, приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без відбування покарання, його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в умовах контролю за його поведінкою з боку органу пробації.
Колегія суддів вважає необхідним виключити з вступної частини вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2019 року посилання на відомості про судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року та з резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року, в зв`язку з тим, що судимість погашена в силу п.1 ч.1 ст.80, ч.2 ст. 90 КК України та апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2019 року в частині засудження ОСОБА_7 та призначення йому покарання змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України; призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи.
Виключити з вступної частини вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2019 року посилання на відомості про судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року та з резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 січня 2014 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді