ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/863/19 Головуючий 1ї інстанції - ОСОБА_1
Справа №646/2559/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
адвоката - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» на ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2019 року, якою розглянуто клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001440 від 08.11.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2019 року частково задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001440 від 08.11.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Шляхом заборони володіти, користуватися та розпоряджатися, накладено арешт на майно (документи), яке вилучене в ході огляду, проведеного 23.04.2019 р. за адресою м. Харків, вул. Безлюдівська, 42, відповідно до зазначено переліку в ухвалі слідчого судді (а.с. 36-37), а також накладено арешт строком на 1 місяць на жорсткий диск «Kingston Technology» на 120 гб, c/h50026B766B00FA1 А, 1 шт.; мобільний телефон Meizu сірого кольору imei : НОМЕР_1 , іmеі 2: НОМЕР_2 , 1 шт.; телефон Meizu сірого кольору з металевою круглою пластиною, яка прикріплена на зовнішній частині телефону, 1 шт.; жорсткий диск Seagate №NA9613ME на 2 ТБ чорного кольору; системний блок білого кольору «Intel Inside Celeron» з маркуванням ліцензії Windows XI4-03912; системний блок чорного кольору №301877. У задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ПАТ «Харківське кар`єроуправління» звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вказану ухвалу слідчого судді в повному обсязі та відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна, а майно повернути.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилався на недоведеність слідчим у клопотанні необхідності такого арешту та наявності ризиків, передбачених абз.2 ч. 1 ст. 170 КПК України, невідповідність майна критеріям визначеним ст. 98 КПК України. Арешт майна позбавляє підприємство здійснювати свою діяльність і обмежує права та інтереси власника майна. Також зазначив, що прокурором пропущено 72-годинний термін для звернення з клопотанням про арешт майна після його повернення для до оформлення. Слідчим суддею грубо порушені строки розгляду клопотання, оскільки без поважних причин було відкладено розгляд клопотання і не встановлено, що прокурором повторно подано клопотання з порушенням процесуального строку. При розгляді клопотання в судовому засіданні судом було відмовлено у долучені до матеріалів справи документів, які були надані підприємством, які свідчать про неправомірність прийнятого наказу Державної служби геології та надр України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, адвоката, перевіривши представлені матеріали судового провадження, колегія суддів до висновку про задоволення апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у провадженні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області перебуває кримінальне провадження за фактом зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної грошової винагороди для себе чи інших осіб окремими працівниками ГУ ДФС у Харківській області, які діють всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди в обмін на нереагування з їх боку на незаконні дії працівників АТ «Харківське кар`єроуправління», що спричинило тяжкі наслідки.

25.04.2019 р. прокурор у криминальному провадженні ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова з клопотанням про арешт майна у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25.04.2019 р. вказане клопотання прокурора було повернуто для усунення недоліків.

06.05.2019р. прокурор звернувся з клопотанням вдруге. Звертаючись з клопотанням, прокурор зазначив, що вилучені в ході огляду, проведеного 23.04.2019 року, речі і комп`ютерна техніка, визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні. Просив накласти арешт на вилучене майно, оскільки воно може свідчити про протиправні дії окремих посадових осіб ГУ ДФС в Харківській області та інших осіб. На теперішній час у органу досудового розслідування мається необхідність проведення ряду експертних досліджень та інших процесуальних дій з вилученим майном. З метою фіксації слідів злочину за вилученими вищевказаними під час обшуку речами, встановлення їх походження, достовірності та наявності на них інших слідів, необхідно провести відповідні судові експертизи.

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2019 року частково задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001440 від 08.11.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Шляхом заборони володіти, користуватися та розпоряджатися, накладено арешт на майно (документи), яке вилучене в ході огляду, проведеного 23.04.2019 р. за адресою м. Харків, вул. Безлюдівська, 42, відповідно до зазначено переліку в ухвалі слідчого судді (а.с. 36-37), а також накладено арешт строком на 1 місяць на жорсткий диск «Kingston Technology» на 120 гб, c/h50026B766B00FA1 А, 1 шт.; мобільний телефон Meizu сірого кольору imeil : НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 , 1 шт.; телефон Meizu сірого кольору з металевою круглою пластиною, яка прикріплена на зовнішній частині телефону, 1 шт.; жорсткий диск Seagate №NA9613ME на 2 ТБ чорного кольору; системний блок білого кольору «Intel Inside Celeron» з маркуванням ліцензії Windows XI4-03912; системний блок чорного кольору №301877. У задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення клопотання, суд першої інстанції мотивував таку необхідність саме тим, що прокурор довів необхідність накладення арешту на вищезазначене майно, враховуючи, що воно може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження і відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. В частині вилученого майна під час обшуку за адресою м. Харків, вул. Безлюдівська, 42 у виді позовних заяв, слідчий суддя вважав, що прокурором не доведено, а слідчим суддею не встановлено, що зазначене майно є речовим доказом відповідно до ст. 98 КПК України. Також прокурором не доведено необхідність проведення експертних досліджень та інших процесуальних дій саме з вищезазначеним вилученим майном з метою встановлення їх походження, достовірності та наявності на них інших слідів. Воно ніяким чином не свідчить про протиправні дії окремих посадових осіб ГУ ДФС в Харківській області, відомості щодо яких внесені до ЄРДР за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Кримінальним процесуальним кодексом України чітко передбачені підстави та мета для застосування такого виду забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. Серед всього іншого зазначено, що у клопотанні про арешт майна повинно бути вказано відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. Тобто, у клопотанні про арешт майна, слідчий або прокурор повинні чітко вказати мету зазначену в законі та довести необхідність арешту саме з цією метою.

Даних вимог закону прокурором не дотримано.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 364 КК України, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб карається виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки караються позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Санкція ч.2 ст. 364 КК України не передбачає покарання у вигляді конфіскації майна або спеціальної конфіскації майна. Посилання на наявність обґрунтованої підозри, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, заподіяння істотної шкоди та розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою у клопотанні не наведено. Посилання прокурора на таку підставу накладення арешту на майно, як збереження речових доказів не підтверджено матеріалами справи.

Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб та не доведено значення вилучення майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказ у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

З матеріалів справи видно, що наявні судові рішення, які набрали чинності, про правомірність здійснення господарської діяльності ПАТ «Харківське кар`єроуправління».

Ніяких актів перевірок контролюючими органами ПАТ «Харківське кар`єроуправління» та відомостей про спричинення тяжких наслідків прокурор не надав.

За таких обставин колегія суддів вважає, що майно, яке вилучене в ході обшуку, проведеного 23.04.2019 р. за адресою м. Харків, вул. Безлюдівська, 42, а саме: фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва ПрАТ «Харківське кар`єроуправління» на 2 арк.; отчет по отгрузке товара за период 01.04.19-03.04.19 на 1 арк.; движение денежных средств по кассе за март 2019 на 5 арк.; движение денежных средств по кассе за ферваль 2019 на 4 арк.; акт перевірки на 5 арк.; припис ПрАТ ««Харківське кар`єроуправління» на 3 арк.; наказ №454 на 1 арк.; виписка з ЄДР на 1 арк.; довідка АА№676489 на 1 арк.; свідоцтво №100344520 на 1 арк.; протокол засідання НР на 1 арк.; наказ №105 К на 1 арк.; супровідний лист на 1 арк.; заява на внесення змін на 1 арк.; супровідний лист на 1 арк.; I Заява на внесення змін на 1 арк.; супровідний лист на 5 арк.; додаткова угода на 2 арк.; договору №83/17 на 2 арк.; супровідний лист на 1 арк.; конверт 1 шт.; опис на 1 арк.; акт на 1 арк.; флеш накопичувач «Data Traveler» «Kingston» на 4 гб чорного кольору, 1 шт.; лист а4 за написом «объемы реализации песка по АО «Харьковское карьероуправление» за 2018 год; отчет проверки годового отчета хозяйственной деятельности за 2018 год на 3 арк.; отчет главного бухгалтера за 2018 год на 1 арк.; блокнот темно-червоного кольору з чорновими записами «Brisk office»; наказ №32 на 5 арк.; список контрагентів на 5 арк.; чорнові записи на половинах аркушів а4 - недра 3 квартал 2018 г., отгрузки февраль 2019 г., ноябрь 2018 г.; лист а4 объемы реализации песка по АО «Харьковское карьероуправление» за 2018 год на 1 арк.; звіти про рух грошових коштів по р/р АТ «Таскомбанк» та АТ УкрСибБанк» за 2018-2019 роки; отчет по отгрузке товара за период 2018 года на 2 арк.; отгрузка товара за период 1 квартал 2019 года на 2 арк.; жорсткий диск «Kingston Technology» на 120 гб, c/h50026B766B00FA1 А, 1 шт.; мобільний телефон Meizu сірого кольору imei : НОМЕР_1 , іmеі 2 : НОМЕР_2 , 1 шт.; телефон Meizu сірого кольору з металевою круглою пластиною, яка прикріплена на зовнішній частині телефону, 1 шт.; жорсткий диск Seagate №NA9613ME на 2 ТБ чорного кольору; системний блок білого кольору «Intel Inside Celeron» з маркуванням ліцензії Windows XI4-03912; системний блок чорного кольору №301877 підлягає поверненню власнику, оскільки ні судом першої інстанції, ні прокурором не доведено розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

В засіданні апеляційної інстанції представник ПАТ «Харківське кар`єроуправління» пояснив, що зобов`язується зберігати майно до рішення суду по суті справи і, у разу необхідності, надати майно на вимогу прокурора або суду.

В засіданні апеляційного суду прокурор пояснив, що на даний час не встановлено юридичної або фізичної особи, яким була заподіяна шкода, повідомлення про підозру нікому не вручалось.

За вказаних обставин рішення слідчого судді суду першої інстанції у повному обсязі не може бути визнано обґрунтованим, оскільки не містить в собі обґрунтування мотивів його прийняття і не відповідає положенням ст. 370, 372 КПК України.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , в інтересах Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2019 року скасуванню з відмовою прокурору у задоволенні клопотання від 06.05.2019 року.

Керуючись ст.ст. 98, 170, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах Приватного акціонерного товариства «Харківське кар`єроуправління» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2019 року скасувати та прийняти нову ухвалу.

У задоволенні клопотання від 06.05.19 р. у кримінальному провадженні №0001440 від 08.11.2018 р. за ч. 2 ст. 364 КК України про арешт майна, вилученого в ході обшуку, проведеного 23.04.2019 р. за адресою м. Харків, вул. Безлюдівська, 42, а саме: фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва ПрАТ «Харківське кар`єроуправління» на 2 арк.; отчету по отгрузке товара за период 01.04.19-03.04.19 на 1 арк.; движения денежных средств по кассе за март 2019 на 5 арк.; движения денежных средств по кассе за ферваль 2019 на 4 арк.; акту перевірки на 5 арк.; припису ПрАТ «Харківське кар`єроуправління» на 3 арк.; наказ №454 на 1 арк.; виписки з ЄДР на 1 арк.; довідки АА№676489 на 1 арк.; свідоцтва №100344520 на 1 арк.; протоколу засідання НР на 1 арк.; наказу №105 К на 1 арк.; супровідного листа на 1 арк.; заяви на внесення змін на 1 арк.; супровідного листа на 1 арк.; I Заява на внесення змін на 1 арк.; супровідного листа на 5 арк.; додаткової угоди на 2 арк.; договору №83/17 на 2 арк.; супровідного листа на 1 арк.; конверту 1 шт.; опису на 1 арк.; акту на 1 арк.; флеш накопичувачу «Data Traveler» «Kingston» на 4 гб чорного кольору, 1 шт.; листа а4 за написом «объемы реализации песка по АО «Харьковское карьероуправление» за 2018 год; отчету преверки годового отчета хозяйственной деятельности за 2018 год на 3 арк.; отчету главного бухгалтера за 2018 год на 1 арк.; блокноту темно-червоного кольору з чорновими записами «Brisk office»; наказу №32 на 5 арк.; списку контрагентів на 5 арк.; чорнових записів на половинах аркушів а4 - недра 3 квартал 2018 г., отгрузки февраль 2019 г., ноябрь 2018 г.; листу а4 объемы реализации песка по АО «Харьковское карьероуправление» за 2018 год на 1 арк.; звітів про рух грошових коштів по р/р АТ «Таскомбанк» та АТ УкрСибБанк» за 2018-2019 роки; отчету по отгрузке товара за период 2018 года на 2 арк.; отгрузка товара за период 1 квартал 2019 года на 2 арк.; жорсткого диску «Kingston Technology» на 120 гб, c/h50026B766B00FA1 А, 1 шт.; мобільного телефону Meizu сірого кольору imei: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , 1 шт.; телефону Meizu сірого кольору з металевою круглою пластиною, яка прикріплена на зовнішній частині телефону, 1 шт.; жорсткого диску Seagate №NA9613ME на 2 ТБ чорного кольору; системного блоку білого кольору «Intel Inside Celeron» з маркуванням ліцензії Windows XI4-03912; системного блоку чорного кольору №301877 відмовити.

Вилучене майно повернути власнику ПАТ «Харківське кар`єроуправління».

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді