Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 серпня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000257 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_6 та прокурора Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08 травня 2019 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за недоведеністю вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Як вбачається з вироку, згідно обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 20.07.2018 р. приблизно о 16 год., перебуваючи у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «За кермом», що розташовані неподалік вул. Правика у м. Вараш Рівненської області, без відома власника та всупереч волі власника потерпілої ОСОБА_6 , незаконно заволодів належним останній автомобілем «Фіат -пунто» д.н. НОМЕР_2 (номер шасі НОМЕР_3 ), з об`ємом двигуна 1248 см. куб., 2010 року випуску (далі у вироку автомобіль «Фіат -пунто»), чим завдав потерпілій ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду на загальну суму 146 467 грн. 50 коп. ОСОБА_8 обвинувачується прокурором в тому, що він 20.07.2018 приблизно о 16 год., перебуваючи у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «За кермом», що розташований неподалік вул. Правика у м. Вараш Рівненської області, діючи умисно, без відома та всупереч волі володільця - ОСОБА_6 , незаконно заволодів належним останній автомобілем «Фіат -пунто», чим завдав потерпілій ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду на загальну суму 132109, 47 грн., внаслідок пошкодження вказаного автомобіля.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк. Також просить задовольнити цивільний позов та стягнути із ОСОБА_8 на свою користь 146467 грн. 51 коп. матеріальної шкоди, завданої злочином, та 30000 грн. моральної шкоди. Судові витрати просить покласти на ОСОБА_8 .
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що в діях обвинуваченого наявна об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, оскільки вона передала йому свій автомобіль з метою тонування у ньому вікон, однак не давала дозволу на користування ним. При цьому, потерпіла вказала, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, підтверджується показаннями обвинуваченого, свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами - протоколом огляду предмету злочину від 22.07.2018 р., протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілою від 22.07.2018 р. та з підозрюваним від 31.07.2018 р., протоколом огляду місця події від 22.07.2018 р., протоколом проведення додаткового слідчого експерименту від 31.07.2018 р. Однак потерпіла зазначила, що у вироку не вказане з яких підстав ці документи не були предметом безпосереднього дослідження, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Також апелянт вказала на те, що висновок суду про те, що вартість збитків, завданих пошкодженням вказаного автомобіля внаслідок незаконного та протиправного заволодіння транспортним засобом не є заподіянням реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є передчасним, адже згідно висновку експерта №3.3.Т-16/9 від 05.03.2019 р. вартість матеріальних збитків, завданих пошкодженням вказаного автомобіля станом на 20.07.2018 р. склала 132 109,47 грн.
Крім того, потерпіла зазначила, що місцевий суд, вказуючи, що злочин, передбачений ч.1 ст.477 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), є злочином у формі приватного обвинувачення, покликався на норму закону, зокрема на п.3 ч.1 ст.477 КПК, який виключений. На переконання апелянта, місцевий суд, зазначаючи, що ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення. Також послалась, що суд у вироку не мотивував з яких підставі він дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за недоведеністю вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому, мотивувальна та резолютивна частини вироку містять істотні суперечності, оскільки суд у мотивувальній частині зазначив, що незаконне заволодіння автомобілем обвинуваченим ОСОБА_8 дійсно вчинене 20 липня 2018 року.

Прокурор Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі також просить скасувати вказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
В обґрунтування заявлених вимог він зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, повністю підтверджується показаннями потерпілою, самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , а також письмовими доказами.
Окрім того, прокурор зазначив, що суд, покликавшись на п.1 висновку експерта №3.3Т-16/19 від 05.03.2019 р., безпідставно не взяв до уваги п.2 цього висновку, в якому вказана вартість матеріальних збитків, завданих пошкодженням автомобіля потерпілої. При цьому, суд не зазначив, чому взяв одні докази і відкинув інші.
Також покликався на те, що суд у мотивувальній частині вироку вказав, що у вчиненому обвинуваченим діянні відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, однак у резолютивній частині вказав про недоведеність вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Прокурор покликався на те, що суд у вироку дійшов висновку, що дійсно ОСОБА_8 20.07.2018 р. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України, однак не може бути визнаний винним, оскільки вказаний злочин є злочином у формі приватного обвинувачення, про що потерпіла у судовому засіданні не заявляла. Натомість у матеріалах провадження наявна заява потерпілої від 20.07.2018 р. про вчинення ОСОБА_8 незаконного заволодіння її транспортним засобом та притягнення його до кримінальної відповідальності.
При цьому, прокурор заявив клопотання про повторний допит обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_6 та повторне дослідження висновку експерта №3.3.Т-16/19 від 05.03.2019 р., заяви потерпілої від 20.07.2018 р.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтримання апеляційних скарг, потерпілу ОСОБА_6 та її представника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити свою апеляційну скаргу та підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

За визначенням ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Зокрема, згідно п.1 ч.3 ст.374 КПК, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За вимогами п.1 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, дійшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України, при цьому зазначивши, що у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_8 діянні відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Водночас, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.1 ст.289 КК України, у резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за недоведеністю вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, між мотивувальною і резолютивною частинами вироку наявні суттєві суперечності, що свідчить про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального законодавства, а отже в силу положення п.4 ч.1 ст.411 КПК, вказаний вирок колегія суддів визнає таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім того, місцевий суд дійшов до помилкового висновку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.289 КК України, відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, оскільки п.3 ч.1 ст.477 КПК, який передбачав віднесення цього кримінального правопорушення до кримінальних проваджень цієї форми, був виключений на підставі Закону України 6 грудня 2017 року № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами».

Тому, на переконання колегії суддів, встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в силу вимог п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК, є безумовною підставою для скасування даного вироку.

Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 19 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також дизпозитивність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, заявляючи вимоги про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурор в апеляційній скарзі заявив клопотання про повторне дослідження письмових доказів, а також повторний допит обвинуваченого та потерпілої. При цьому, потерпіла, ставлячи аналогічну вимогу про скасування вироку та ухвалення нового вироку, не заявляла жодного обґрунтованого клопотання про повторне дослідження доказів.

Так, частиною 3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, прокурорами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини (надалі - Суд) у справі "Хайров проти України" (Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89), Суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (рішення Суду по справі "Буткевич проти Росії" (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів чи допиті свідків. Сторона обвинувачення також не змогла вказати з яких підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції повинен повторно досліджувати встановлені місцевим судом докази, а не правильна оцінка судом доказів, на що покликались прокурори під час апеляційного розгляду, не є такою підставою в розумінні даної норми закону.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів позбавлена підстав, передбачених законом, для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Водночас, зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та прокурора Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3