Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/180/19 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2019 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з повною вищою освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитину, проживає АДРЕСА_1 , такий, що не має судимостей,
відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000541, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_10 звернулась до Маловисківського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК Українистроком на 60 днів.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000541,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого .2 ст. 307 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що 14 серпня 2018 року в с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області по вул. Центральній, 119 працівниками поліції був зупинений транспортний засіб автомобіль марки «Мегсеdes Benz Е220», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував громадянин ОСОБА_8 .
Під час проведення обшуку вказаного автомобіля було виявлено та вилучено між передніми сидіннями в "бардачку" металеву коробку, в якій зберігались чотири полімерних пакети із зіп-застібками з порошкоподібною речовиною; на задньому сидінні в рюкзаку три полімерних пакети із зіп-застібками з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 832 від 4 жовтня 2018 року містять психотропну речовину - метамфетамін, маса якого в пакетах становить відповідно 0,0535 г, 0,0523 г, 0,0484 г, 0,0542 г, 0,2675 г, 0,0465 г, 0,1199 г, а також фрагмент полімерної трубки та електронні ваги, на яких згідно висновку експерта міститься нашарування психотропної речовини - метамфетаміну, маса якого становить відповідно 0,0005 та 0,0014 грама.

Ухвалою слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2019 року відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що докази збуту ОСОБА_8 психотропних речовин в справі відсутні. До протоколу обшуку від 14.08.2018 року не долучено докази фіксування проведення обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису, що є обов`язковим відповідно до приписів ч. 10 ст.236 КПК України. Дані про те, що слідчим проводились дослідження вилучених речових доказів на предмет наявності слідів, що можуть ідентифікувати особу, яка ними володіла і користувалась, в справі відсутні. На думку слідчого судді органом досудового розслідування не доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні громадянином ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у тримання під вартою в межах строків досудового розслідування.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що у судовому засіданні підозрюваний зазначив, що транспортний засіб де було вилучено розфасовані наркотичні засоби дійсно перебував під його керуванням, що також підтверджується матеріалами доданими до клопотання.
Також, серед вилучених в ході обшуку речей наявні ваги, які як зазначає підозрюваний належать йому та на яких згідно висновку експерта від 04.10.2018 року №232 наявні нашарування метамфетаміну.
Крім того, підозрюваний наркотичні засоби не вживає на обліках не перебуває, але разом з тим раніше засуджений 06.04.2016 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.ст. 313 ч. 1, 309 ч. 1, 309 ч. 2, 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, стосовно ОСОБА_8 на даний час розглядаються обвинувальні акти, які направлені до суду, а саме:
- 29.06.2016 року в порядку ст. 291 КПК України направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до Кіровського районного суду м. Кіровограда, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309, ч 2, ст.. 190 КК України;
- 27.09.2017 року в порядку ст. 291 КПК України направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до Кіровського районного суду м. Кіровограда, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч. 2, ст. 311 ч. 2 ст. 313 КК України;
- 04.06.2018 року в порядку ст. 291 КПК України направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до Ленінського районного суду м. Кіровограда, у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 309 ч. 2, ст. 311 ч. 2 ст. 313 КК України.
Зазначеними обвинувальними актами підозрюваному ОСОБА_8 інкримінуються кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Наявні в справі дані свідчать про причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Крім того, слідчим суддею з посиланням на ст.2 КПК України задоволено клопотання сторони захисту про долучення документів до матеріалів справи під час судового розгляду, однак при цьому з посиланням на ст.184 КПК України відмовлено стороні обвинувачення у долученні її матеріалів, що свідчить про порушення вимог глави 2 КПК України при розгляді клопотання.
Вважає, що стосовно підозрюваного не може бути обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та домашнього арешту, оскільки існують обґрунтовані ризики щодо переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, які вбачаються в тому, що ОСОБА_8 , постійно змінює адреси проживання, може виїхати за межі міста та області. І
Стосовно підозрюваного ОСОБА_8 не може бути обрано запобіжний захід у вигляді особистої поруки з причин відсутності в його оточенні осіб, які заслуговують на особливу довіру та можуть поручитися за виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.
Також, до підозрюваного ОСОБА_8 не можливо застосувати запобіжний захід у виді застави, оскільки останній не має постійного заробітку, не працює та не має можливості внесення грошових коштів у дохід держави.
Вважає, що зазначені в клопотанні ризики, а саме: переховування від органів досудового розслідування та суду, вчинення іншого кримінального правопорушення та продовжувати злочинну діяльність є належно обґрунтованими.
Під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя належним чином не оцінив в сукупності всі обставини передбачені ст. 178 КПК України, а саме вагомість зібраних на даний час доказів про вчинення ОСОБА_8 злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, стан здоров`я особи, який не перешкоджає його триманню під вартою.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та не обирати ОСОБА_8 запобіжний захід, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

Як вбачається з матеріалів клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування запобіжного заходу, слідчим надані копії таких документів: витяг з ЄРДР; рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 14.08.2018 року; повідомлення про початок досудового розслідування від 15 серпня 2018 року; протокол обшуку від 14.08.2018 року; клопотання про проведення обшуку від 15.08.2018 року; ухвалу слідчого судді від 15.08.2018 року; постанову про визнання та долучення до справи речових доказів від 15.08.2018 року; письмові розписки особи про отримання від працівників поліції автомобіля та мобільного телефону від 15.08.2018 року; висновок експерта від 4.10.2018 року № 832; протокол огляду предметів від 11.02.2019 року; постанови про визнання предметів як речових доказів та здачу їх на зберігання від 11.02.2019 року; протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 12.02.2019 року; протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 5.02.2019 року; рапорт оперуповноваженого від 1.03.2019 року; повідомлення про підозру від 10.04.2019 року.

Однак районний суд в порушення вимог КПК України вдався в оцінку доказів, яка може бути зроблена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
Надання оцінки доказам та встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу вимогами КПК України не передбачено.
В той же час необхідно зазначити, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується: протоколом обшуку від 14.08.2018 року; висновком судово-хімічної експертизи від 4.10.2018 року № 832; протоколом огляду предметів від 11.02.2019 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 12.02.2019 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 5.02.2019 року.
А тому, на думку колегії суддів слідчий суддя помилково прийшов висновку про те, що слідчим не доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні достатні дані, які дають обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, а також вчиняти інші кримінальні правопорушення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчий суддя не обґрунтовано встановив відсутність ризиків, передбачених пунктами 1, 3, 5 ст.177 КПК України.

Задовольняючи вимоги апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів доданих слідчим до матеріалів клопотання (протоколами огляду місця події, висновком судово-хімічної експертизи, протоколами допиту свідків).
Кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України є умисним, корисливим, тяжким.
Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки останній не працює, не військовозобов`язаний, наразі щодо нього розглядаються три кримінальних провадження в судах першої інстанції по обвинуваченню за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Зазначене свідчить про те, що належна поведінка підозрюваного на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Отже, доводи прокурора стосовно наявності ризиків передбачених пунктами 1, 3, 5 ст.177 КПК України є обґрунтованими та знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки підозрюваний ОСОБА_8 не має постійного місця роботи, офіційно не працює, не має стабільного джерела доходів, та відносно останнього перебувають на розгляді районного суду три обвинувальні акти.
На думку колегії суддів, до підозрюваного ОСОБА_8 неможливо застосувати запобіжний захід домашній арешт оскільки в останнього відсутнє власне житло та постійне місце проживання, він проживає в м. Кіровограді, а орган досудового розслідування знаходиться в м. Мала Виска, а тому він може переховуватися від органів досудового слідства та суду.
Перебуваючи під домашнім арештом ОСОБА_8 , може мати реальну можливість незаконно впливати на свідків, а також переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, чим перешкоджатиме встановленню істини по справі.
Доводи захисту щодо підозрюваний ОСОБА_8 не може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, пливати на свідків у кримінальному провадженні, чим перешкоджати слідству та суду на вищевказаних підставах є не обґрунтованими та безпідставними.
Належна поведінка підозрюваного ОСОБА_8 на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та інших співучасників злочину, вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Таким чином, враховуючи обґрунтованість підозри підозрюваному ОСОБА_8 , а також наявність ризиків передбачених п. 1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України колегія суддів приходить до висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
З урахуванням даних про особу підозрюваного, його майнового стану, колегія суддів вважає доцільним застосувати заставу в сумі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, яке забезпечить належне виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 177, 194, 196 КПК України, тому вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 182, 183, 376, 407, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2019 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, - скасувати.
Клопотання слідчого СВ Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - задовольнити.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000541 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в межах строку досудового розслідування, а саме: на строк 28 днів, який рахувати з 10 год. 30 хв. 13 травня 2019 року до 10 год. 30 хв. 10 червня 2019 року.
Визначити суму застави у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, (1921х50), в сумі 96050грн.
Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Кропивницького апеляційного суду № 6310, ; МФО: 820172; банк одержувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000541.
У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із свідками по справі;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13 Ремез