ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000228 від 25 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Ставчани Хотинського району Чернівецької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, тимчасово не працює, раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку - 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки та на
КП №11-кп/822/216/19 р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_13
Категорія ст. 122 КК України Доповідач ОСОБА_14
підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання та роботи.
Як вбачається з вироку районного суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин:

24 травня 2017 року біля 07 години 00 хвилин в с. Керстенці, Хотинського району, Чернівецької області, на території господарства, за адресою: вул. О. Кобилянської, 46, а саме на куті житлового будинку поблизу підвалу (ближче до житлового будинку), обвинувачений ОСОБА_6 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, пов`язаних з користуванням майном, вчинив сварку з потерпілою ОСОБА_8 , жителькою вказаного господарства.
В ході даної сварки, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , зловив її за верхній одяг та штовхнув, в результаті чого, остання впала на землю. У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень, наніс декілька ударів ногами у різні частини тіла ОСОБА_8 .
В результаті даних протиправних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №158 від 04 жовтня 2017 року, спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця внутрішньої поверхні лівого колінного згину, синця передньої поверхні лівої гомілки у верхній третині, синця зовнішньої поверхні правої ступні в проекції гомілково-ступенового суглобу, синця передньо-зовнішньої поверхні правого колінного згину, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; внутрішньосуглобного перелому правої променевої кістки без зміщення, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.
На вказаний вирок суду потерпіла ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
При цьому, апелянт не оспорює доведеність вини обвинуваченого, однак вважає, що суд помилко перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України.
Посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а обраний вид покарання не відповідає особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину.
Наголошує, що обвинувачений мав на меті умисел на завдання тілесних ушкоджень, так як, наносив удари ногами у різні частини тіла, в тому числі і по руці, внаслідок чого, зламав їй руку.
Одночасно вказує, що ОСОБА_6 продовжує вчиняти відносно неї неправомірні дії, виганяє з господарства та перешкоджає користуватися земельною ділянкою.
Вважає, що призначене покарання, судом першої інстанції, не є достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим, а судом не було надано обґрунтування щодо обрання виду покарання та не було враховано думки апелянта.
Також, апеляційну скаргу подав обвинувачений ОСОБА_6 , який просив скасувати обвинувальний вирок відносно нього та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпані можливості їх отримати.
Посилається на те, що підставами для скасування даного вироку є неповнота судового розгляду першої інстанції та невідповідність його висновків фактичним обставинам справи.
Зокрема, вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 94 КПК України, щодо оцінки доказів; ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення та ст. 374 КПК України, щодо зазначення у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів.
Вказує на те, що суд, при встановленні вироку щодо доведеності його вини, взяв за основу покази потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_16 , що на думку апелянта, не відповідають дійсності обставинам справи.
Обґрунтовує це тим, що при допиті в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 та потерпіла ОСОБА_8 вказали, що місцем вчинення злочину становить кут житлового будинку поблизу підвалу (ближче до житлового будинку), однак при проведенні слідчого експерименту, дані особи зазначили зовсім інше місце вчинення злочину, а саме: посеред городу; дане місце визначалось між сараєм та підвалом.
При цьому наголошує, що під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 не змогла пояснити причини в розходженні її показів щодо місця пригоди, а також відмовилась відповісти на запитання коли нею було сказано правду на судовому засіданні чи під час слідчого експерименту, що є порушенням вимоги ч. 10 ст. 352 КПК України.
Крім цього, посилається на те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду шляхом відмовлення у клопотанні захисника про доповнення судового розгляду шляхом дослідження документів, а саме: клопотання захисника про доручення органу досудового розслідування проведення слідчий дій слідчих експериментів; ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2018 року про доручення Хотинському ВП Кельменецького ВПГУНП в Чернівецькій області провести слідчу дію експеримент; ухвалу Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 квітня 2018 року про доручення Хотинському ВП Кельменецького ВПГУНП в Чернівецькій області провести слідчу дію експеримент; відтворити звукозаписи раніше проведених в судовому засіданні в іншому складі суду (за участі судді ОСОБА_17 ) допитів: потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_11 .
Судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні вищевказаного клопотання, в частині відтворення звукозаписів раніше проведених в судовому засіданні допитів, що на думку апелянта є порушенням ч.ч. 1, 2 ст. 99 КПК України, про те, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження документів; ч. 1 ст. 358 КПК України, відповідно до якої, протоколи слідчих (розшукових дій) та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотання учасників судового провадження та ч.1 ст. 359 КПК України, про заслуховування судом доводів учасників судового провадження.
На підтвердження вищевказаних доводів посилається на те, що судом першої інстанції не дотримано ч. 4 ст. 95 КПК України, а також не враховано правові висновки, які викладені у постанові Касаційного Кримінального суду в складі Верховного суду по справі №750/2282/15-к від 15 травня 2018 року, зокрема, що згідно норм ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є документи.
Крім цього, зсилається на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чжан проти України» (заява №6970 від 13 листопада 2018 року), в якому встановлено порушення ст. 6 Конвенції та зазначено, що протиріччя між показаннями свідка, наданий в різний час, дають підстави вважати показання свідка недостовірними та такими, що мають невелику доказову цінність.
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції не дотримався принципу змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів та не взяв до уваги принцип рівності сторін.
Апеляційні доводи обґрунтовує і тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що покази допитаних в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_8 , відрізняються від показів, наданих свідком ОСОБА_12 , яка є неупередженим свідком та безпідставно дійшов висновку про необ`єктивність показів свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , оскільки зазначені особи давали свої пояснення під присягою та є неупередженими відносно потерпілої та обвинуваченого.
Враховуючи наведене, вважає, що суд першої інстанції знехтував фактом, який підтверджує дружні стосунки та приязні відносини між свідком ОСОБА_15 та потерпілою ОСОБА_8 , що остання підтвердила в судовому засіданні та проігнорував покази свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що чув розмову, перед проведенням слідчого експерименту, між потерпілою та свідком ОСОБА_15 , в якій особи погоджували між собою місце, яке повинні були вказати під час слідчого експерименту.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано обставини, за яких проводився слідчий експеримент, а саме той факт, що слідча дія відбулася на місяць раніше від події вчинення злочину, що на думку апелянта, ставить під сумнів можливість свідка ОСОБА_15 спостерігати подію вчинення даного кримінального правопорушення з місця, яке нею було вказано під час слідчого експерименту. Крім цього, вказаний свідок не змогла побачити зі свого городу особу, яка знаходилась на місці, яке вказала потерпіла ОСОБА_8 , як таке, де її побив ОСОБА_6 .
Крім цього, посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що «відповідно до експертиз, проведених у даному кримінальному провадженні, отримані ОСОБА_8 тілесні ушкодження легкого та середнього ступеня тяжкості відповідають строку та обставинам кримінального провадження, що підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 », виходячи з наступного:
Згідно висновку експерта №158 від 04 жовтня 2017 року ( в п. 2 Підсумків) вказано, що ушкодження на тілі ОСОБА_8 могли виникнути в терміни, що зазначені в обставинах справи та відповідно до цього ж висновку, наявне ушкодження у ОСОБА_8 у вигляді внутрішньосуглобового закритого перелому променевої кістки правої верхньої кінцівки могло виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту навстоячки на площину без будь якої сторонньої дії третіх осіб і власне є характерним для такого виду травмування.
У судовому засіданні при допиті експерт ОСОБА_16 підтвердив факт, що тілесні ушкодження, які були наявні у потерпілої, могли бути спричинені в результаті падіння потерпілої без прискорення, тобто внаслідок побутового падіння (без будь-якої дії посторонніх осіб), у зв`язку із чим, висновок суду про його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення не узгоджуються із стандартом доказування, «поза розумним сумнівом».
Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та сукупність наданих стороною обвинувачення доказів не доводять його винуватість і не можуть бути визнаними достатніми для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог ст. 409, ст. 411 КПК України, є підставою для його скасування.
Крім того, просив, під час розгляду даного кримінального провадження, дослідити шляхом відтворення звукозаписів, раніше проведених у судовому засіданні, в суді першої інстанції, в іншому складі суду, допитів: потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_20 .
Поряд з тим, з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , в якій просив вирок Хотинського районного суду Чернівецької області скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
Апелянт не оспорює висновок суду, щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, однак вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що ухвалюючи вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України, судом надано висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також за наявності суперечливих доказів, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, проігнорувавши інші.
Апелянт, посилається на те, що суд першої інстанції, прийшов до помилкового висновку, що дії обвинуваченого відносно потерпілої є необережні, оскільки, такий висновок спростовується показами потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 , проведеними слідчими експериментами із вказаними особами.
З останніх вбачається, що потерпіла та свідок, як окремо так і разом показали яким чином обвинувачений ОСОБА_6 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_8 , і вони носили характер не одномоментного разового поштовху, а були спрямовані на спричинення умисних тілесних ушкоджень. На думку апелянта, дані докази, підтверджують той факт, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 , були чіткими, умисними та спрямованими на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що відкидаючи умисел ОСОБА_6 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, судом залишено поза увагою тілесні ушкодження у вигляді синців, які виникли внаслідок не менш від п`яти травмуючих дій твердих предметів чи співударянні з такими, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Тобто, судом взято до уваги лише тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, які могли виникнути в результаті падіння з висоти власного зросту навстоячки на площину, при тому не були враховані інші тілесні ушкодження, які в сукупності доводять умисел ОСОБА_6 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій.
Посилається на те, що докази, які наявні в кримінальному провадження у своїй сукупності доводять факт спричинення ОСОБА_6 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_8 , відповідальність за який передбачено ч. 1 ст. 122 КК України, а не необережного середньої тяжкості ушкодження, яке судом кваліфіковане за ст. 128 КК України.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та помилковість кваліфікації дій обвинуваченого, призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора та потерпілої, які підтримали надані апеляційні скарги та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційні скарги потерпілої та прокурора без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задоволити, провівши дослідження доказів та перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши усі доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання засудженому.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно ст. 413 КПК України, серед іншого є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Апеляційним судом встановлено, що 24 травня 2017 року біля 07 години ранку ОСОБА_6 , перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , на гранті тривалих неприязних відносин під час сварки штовхнув ОСОБА_8 , від чого остання упала на землю та отримала середньої тяжкості тілесне ушкодження у вигляді внутрішньосуглобного перелому правої променевої кістки без зміщення.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 умисно наніс декілька ударів ногами по різних частинах тіла ОСОБА_8 , спричинивши тим самим потерпілій легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.
Апеляційним судом, на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, під час розгляду даного кримінального провадження, за клопотанням прокурора повторно допитано обвинуваченого, потерпілу, свідків.
Після перевірки усіх обставин даного кримінального провадження, встановлено, що висновки Хотинського районного суду Чернівецької області, які стали підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ст. 122 КК України на ст. 128 КК України не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та призвели до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. У зв`язку із чим, вирок районного суду підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, виходячи з наступного:
Так, районним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 штовхнув потерпілу ОСОБА_8 , внаслідок чого вона впала на землю та отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритого внутрішньосуглобового перелому правої променевої кістки без зміщення. Такі дії обвинуваченого судом першої інстанції були кваліфіковані за ст. 128 КК України.
Однак, відповідно до висновку експерта №158 від 04 травня 2017 року, на тілі потерпілої були наявні ще й інші тілесні ушкодження у вигляді синців, що відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, яким судом першої інстанції не надано юридичної оцінки та які залишилися поза межами кваліфікації ст. 128 КК України.
Дані обставини свідчать про те, що районний суд дійшов до хибних висновків про кваліфікацію дій обвинуваченого тільки за ст. 128 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відтак тягне за собою скасування вироку.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено обставини вчинення протиправних дій обвинуваченим ОСОБА_6 відносно потерпілої ОСОБА_8 , однак невірно кваліфіковано дії обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 , так як і в суді першої інстанції, вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, і пояснив, що 24 травня 2017 року о 07 годині 00 хвилин, він зі своєю співмешканкою ОСОБА_19 поралися у себе на городі. Почули крик ОСОБА_8 , яка приходиться матір`ю ОСОБА_19 . На крик першої прийшла свідок ОСОБА_19 та побачила, що потерпіла лежить на землі, намагалась її підняти, на що остання почала кричати про те, що її б`ють. В цей час підбіг онук потерпілої та запропонував свою допомогу, проте потерпіла надалі продовжувала кричати, викликала швидку та поліцію. В той день він особисто до потерпілої не підходив та не чіпав її, а вона впала сама.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим, його винуватість у вчиненні злочину, доведена показами потерпілої, свідків, письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Так, допитана в суді першої та апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що вранці 24 травня 2017 року помітила, як на городі косить траву ОСОБА_6 , який є співмешканцем її доньки ОСОБА_19 та проживає на сусідньому господарстві. Після того, як вона взяла покошеної трави, попрямувала до свого дому, її несподівано схопив обвинувачений, штовхнув, від чого вона впала на землю та почав бити ногами, у різні частини тіла, при цьому кричав та обзивав її. Від отриманих тілесних ушкоджень частково втратила свідомість. Цього ж дня звернулась до поліції та викликала швидку допомогу. Одночасно додала, що обвинувачений неодноразово їй погрожував та виганяє з будинку.

Свідок ОСОБА_15 , яка була допитана в суді першої інстанції, пояснила, що 24 травня 2017 року, вона поралась на території городу свого чоловіка та помітила, що потерпіла ОСОБА_8 , яка проживає по сусідству, несла траву зі свого городу. Невдовзі обвинувачений ОСОБА_6 наздогнав її на подвір`ї поблизу підвалу та схопивши за одяг повалив останню на землю. Підійшовши ближче, помітила, що ОСОБА_6 зігнувся над потерпілою, проте, не бачила чи бив потерпілу обвинувачений, а лише чула крики, плач та благання про допомогу.

Свідок ОСОБА_9 під час судового засідання в апеляційному суді вказав, що 24 травня 2017 року вранці, він зі своєю дружиною ОСОБА_15 поралися на земельній ділянці, що належить його батькові. В той час він почув крики та плач з території, яка належить потерпілій ОСОБА_8 . Вказав, що обставини конфлікту не бачив, а дізнався про події, які сталися того дня, від дружини, яка повідомила, що галас здійняла сама потерпіла через те, що на неї накинувся ОСОБА_6 .

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 , пояснила суду, що 24 травня 2017 року вона перебувала у своєму житловому будинку та допомагала донці збиратися до школи. Невдовзі почула крик, який був схожий на крик потерпілої ОСОБА_8 . Вийшовши з будинку, свідок помітила ОСОБА_6 , який тримав у руках траву та знаходився між двома господарствами, які належать потерпілій та її доньці ОСОБА_19 . Вказала, що самого конфлікту вона не бачила, але знає, що між обвинуваченим та потерпілою часто бувають сварки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 вказав, що 24 травня 2017 року, перебував у своєму буднику , як до нього прийшла матір ОСОБА_19 та сказала підійти до бабусі. В той час коли він одягався, почув крики, вибіг на вулицю та побачив потерпілу ОСОБА_8 , яка лежала на землі між корівником та підвалом, а біля неї перебувала ОСОБА_19 , обвинувачений в той час був на подвір`ї з сіном. Вказав, що запропонував бабусі свою допомогу, проте вона відмовилась.

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції пояснив, що перед проведенням слідчого експерименту знаходився в туалеті, де почув розмову між потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 , про те на яке місце потрібно було стати останній при проведенні слідчого експерименту, щоб її було видно. Вийшовши з туалету він зробив зауваження слідчому, який був присутній в момент розмови, про те, що попередньо неможна домовлятись з учасниками слідчого експерименту щодо місця перебування тих чи інших осіб, на що слідчий повідомив, що вони розберуться стосовно цього самі.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 627 від 26 травня 2017 року, № 1162 д від 05 вересня 2017 року та № 158 від 12 вересня 2017 року на тілі ОСОБА_8 були наявні ушкодження у вигляді: синців, внутрішньосуглубового перелому правої променевої кістки без зміщення. Ушкодження на тілі ОСОБА_8 виникли внаслідок не менш ніж п`яти травмуючої дій твердих предметів чи співударянні такими, могли виникнути в терміни, що зазначені в обставинах справи. Крім того, наявне у потерпілої, ушкодження у вигляді внутрішньосуглубового перелому правої променевої кістки правої верхньої кінцівки могло виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту навстоячки на площину за вищевказаним механізмом і, власне, є характерним для такого виду травмування.

Вказані висновки у суді першої інстанції підтвердив експерт ОСОБА_16 .

Згідно протоколів слідчих експериментів від 21 червня 2017 року та 25 квітня 2018 року, потерпіла ОСОБА_8 в присутності понятих вказала на місце та спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 по відношенню до неї злочину (Том. 1 а.п. 23-27, Том 2 а.п. 93-97).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 25.04.2018 року свідок ОСОБА_15 в присутності потерпілої та обвинуваченого на місці вказала на відомі обставини конфлікту (Том. 2 а.п. 89-92).

Аналізуючи наведені вище докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_21 з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України, в частині завдання потерпілій середньої ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у вигляді внутрішньосуглобного перелому правої променевої кістки правої верхньої кінцівки за кваліфікуючою ознакою: необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

При цьому, суд вірно виходив з того, що тілесне ушкодження середньої тяжкості було спричинено не безпосереднім наслідком заподіяння обвинуваченого удару у вигляді штовхання потерпілої, а результатом падіння останньої від поштовху та удару об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.

За таких обставин, у діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявна необережна форма вини щодо наслідків у вигляді тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості.

Разом з тим, апеляційним судом з достовірністю встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово наносив удари ногами лежачій на землі ОСОБА_8 по різних частинах її тіла, умисно спричинивши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді: синця внутрішньої поверхні лівого колінного згину; синця передньої поверхні лівої гомілки у верхній третині; синця зовнішньої поверхні правої ступні в проекції гомілково-ступеневого суглобу; синця передньо-зовнішньої поверхні правого колінного згину.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З аналізу ч. 2 ст. 404 КПК України, вбачається, що суд апеляційної інстанції має право вийти за межі заявлених апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи зазначені вище встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи та вимоги Закону, колегія суддів вважає за необхідне дії ОСОБА_6 в частині умисного спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 у вигляді синців кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України за кваліфікуючою ознакою: умисне легке тілесне ушкодження.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів частково погоджується, з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілої щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та наявністю умислу на заподіяння легких тілесних ушкоджень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо помилкового висновку суду про його вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України, колегія суддів відхиляє, оскільки під час судового розгляду достеменно встановлено, що в ході суперечки з ОСОБА_8 , він штовхнув останню, від чого та впала на землю, і наніс їй кілька ударів у різні частині тіла.

Посилання обвинуваченого на те, що покази потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_16 , є необґрунтованими та не можуть бути взяті за основу вироку, апеляційний суд до уваги не бере у зв`язку з тим, що під час апеляційного розгляду не встановлено будь-яких обставин, які б ставили під сумнів їх правдивість та достовірність. Крім цього, надані покази узгоджуються між собою, є взаємодоповнюючими і не суперечать встановленим обставинам справи, а також зазначені особи були попереджені про кримінальну відповідальність за відомо неправдиві покази.
Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про розбіжності між показами, при проведенні слідчого експерименту, потерпілої та свідка ОСОБА_15 , так як з матеріалів справи вбачається, що зазначені особи під час судового розгляду чітко пояснили та описали місце, де впала ОСОБА_8 , а саме на куті житлового будинку останньої поблизу підвалу, що співпадають із вказаним місцем вчинення злочину на слідчому експерименті.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині неправомірності розмови, між потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 щодо узгодження обставин справи під час проведення слідчого експерименту, колегія суддів вважає, що така розмова не може ставити під сумнів достовірність проведеного слідчого експерименту та визнання його неналежним доказом.

Також, колегія суддів не враховує посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що слідча дія відбулась на рік пізніше, проте на місяць раніше вчинення злочину, у зв`язку з тим, що слідчий експеримент проводився у присутності понятих, потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_15 із залученням їхніх захисників, в умовах чутності та видимості, в наближеній обстановці і на тому самому місці де відбулася подія, про що засвідчують відеозаписи та протокол слідчого експерименту з результатами його проведення, щодо яких не заперечили, а підтвердили та підписали свідок ОСОБА_15 , потерпіла та обвинувачений.

Колегія суддів не підтримує доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що наявними у матеріалах справи висновками судово-медичних експертиз та показами експерта підтверджується можливість отримання потерпілою тілесних ушкоджень у вигляді внутрішньосуглобового перелому променевої кістки правої поверхні кінцівки, могло виникнути в результаті її самостійного падіння з висоти власного зросту навстоячки без будь якої сторонньої дії третіх осіб.

Висновки експертиз № 627 екс від 26 травня 2017 року, № 1162 д від 05 вересня 2017 року та № 158 від 12 вересня 2017 року, є мотивованими, науково обґрунтованими, достатньо інформативними та підтверджують те, що вказані види тілесних ушкоджень могли виникнути за вказаних обставин та у терміни, що зазначені у матеріалах кримінального провадження

Крім цього, колегія апеляційного суду вважає доводи ОСОБА_6 про необхідність для встановлення істини у справі відтворення звукозаписів допитів потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_11 у раніше проведеному судовому засіданні надуманими та такими, що не відповідають вимогам Закону, оскільки вони прямо суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не приймає до уваги посилання обвинуваченого на правові висновки Верховного Суду України по справі №750/2282/15-к від 15 травня 2018 року та рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чжан проти України».

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , апеляційний суд в дотримання вимог ст. 65 КК України, приймаючи до уваги роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року враховує те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, раніше не судимий, проживає разом із своєю співмешканкою ОСОБА_19 та двома її дорослими синами, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, живе за рахунок ведення власного господарства, не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

Так, відповідно до досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні (Том 2 а.п. 122-123), орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобіганню вчинення кримінальних правопорушень.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням усього вищевикладеного, обставин справи, досудової доповіді з інформацією про соціально психологічну характеристику обвинуваченого, думки потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого, суд вважає, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2019 року підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, а відтак апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 337, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернівецького апеляційного суду,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000228, відносно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ст. 128 КК України та призначити покарання за:

-ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

-ст. 128 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного йому покарання, якщо він в період іспитового строку 1 (один) рік - не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без дозволу органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися до органів пробації.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий порядок і строк з дня отримання копії даного вироку.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_14

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_14 (посада) (підпис) (ПІБ)

14.06.2019 року

(дата засвідчення) копії)