ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1158/19 Справа № 191/4775/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001914, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , депутатом не обирався, раніше судимий:
- 08.08.2011 р. Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 09.10.2012 р. Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 70 ч.1 КК України у вигляді позбавлення на строк 3 роки, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком від 08.08.2011 р. до відбуття покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився по відбуванню строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №3342/18 від 29 листопада 2018 року в розмірі 300,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як установив суд, 25 листопада 2018 року приблизно о 03 годині 00 хвилині ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи що за адресою: АДРЕСА_2 , розташована ділянка на якій мається споруда у вигляді погребу, котра збудована з цегли та має укріплення у вигляді металевих виробів, визначив для себе вказані предмети як такі, якими можна таємно заволодіти на свою користь та у нього виник злочинний умисел направлений на повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 25 листопада 2018 року о 03 годині 10 хвилин прибув до земельної ділянки АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , взявши з собою санки для переміщення металевих предметів, знаходячись поряд з вказаним приміщенням погребу, визначив для себе металеві вироби, які розташовано на вхідному пройомі погребу, як об`єкт свого злочинного посягання.
Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили рук, почав смикати металеву рамку вхідного пройому погребу, який виготовлено з металевого швелеру розміром 180*24*0,8 см та швелера розміром 90*24*0,8 см, тим самим порушив цілісність конструкції погребу та дістав вище вказаний швелер.
Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця завантажив два швелери розміром 180*24*0,8 см та один швелер розміром 90*24*0,8 см на санки, залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 , матеріальний збиток, який відповідно до висновку судового експерта №3342/18 від 29.11.2018 року, становить 2379,82 (дві тисячі триста сімдесят дев`ять) гривень 82 (вісімдесят дві) копійки.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_6 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.01.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити, а саме привести резолютивну частину вироку у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.01.2019 року залишити без змін.
Свої вимоги перший заступник прокурора ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України.
Так, ст. 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною наступного змісту: «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу».
У зв`язку з чим частину другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Проте, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останнього покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.
Потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.01.2019 року також підтримали та просили її задовольнити.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Водночас, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №3342/18 від 29 листопада 2018 року в розмірі 300,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
При цьому, при визначенні покарання судом першої інстанції не було враховано внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, зміни до ст. 76 КК України, зокрема, щодо доповнення частини першої вказаної статті наступним змістом: «2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу», у зв`язку з чим частину другу і третю потрібно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника прокурора задовольнити, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.01.2019 року змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та привести вирок суду у відповідність до Закону №2227-VIII в редакції від 06.12.2017, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.02.2019 року було виправлено описку в резолютивній частині вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.01.2019 року, а саме постановлено викласти третій абзац вказаного вироку в наступній редакції: на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Проте, колегія суддів приходить до висновку, що постановлена Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області ухвала про виправлення описки, якою фактично внесено зміни до вироку в частині призначення покарання, в даному випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки.
Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції апеляційного суду, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Тож, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2019 року залишити без змін.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2019 року скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3