ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2427/19 Справа № 202/5972/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000213 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дослідне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який має загальну середню освіту, не працевлаштований, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20 квітня 2016 року вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік 6 місяців;

- 12 жовтня 2016 року вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2016 року до покарання за цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців

Як встановлено судом, ОСОБА_8 засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин.

11 листопада 2016 року вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області набрав законної сили та 29 листопада 2016 року з розпорядженням був направлений для виконання до Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ.

01 грудня 2016 року ОСОБА_8 був викликаний інспектором Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ, ознайомлений з порядком відбування покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджений про обов`язкову явку 09 грудня 2016 року до Башмачанської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області для складання графіку виконання громадських робіт та визначення їх виду.

08 грудня 2016 року ОСОБА_8 прибув до Башмачанської сільської ради та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на грудень 2016 року.

Ознайомившись з графіком виконання громадських робіт ОСОБА_8 в грудні 2016 року заплановані громадські роботи відбув повністю в кількості 32 години.

03 січня 2017 року ОСОБА_8 прибув до Башмачанської сільської ради та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на січень 2017 року, однак графік запланованих робіт на січень 2017 року повністю не виконав в зв`язку з хворобою, та відпрацював лише 8 днів (16 годин), невідпрацьовані години були перенесені на лютий місяць 2017 року, та 01 лютого 2017 року ОСОБА_8 був ознайомлений з графіком запланованих робіт на лютий 2017 року.

В подальшому в лютому 2017 року ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що йому необхідно з`явитися до Башмачанської сільської ради для відбування громадських робіт, до Башмачанської сільської ради не з`явився та до подальшого відбування покарання у вигляді громадських робіт не приступив, при цьому можливих поважних причин вказаних своїх дій не пояснив та відповідні дані до Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ та Башмачанської сільської ради не надав.

Всього з 09 грудня 2016 року по теперішній час із запланованих до відпрацювання 100 годин громадський робіт, без поважної причини і виправдовуючого документу ОСОБА_8 відпрацював лише 48 годин, тобто здійснив невихід більше 2 разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, не виконав встановлених обов`язків та порушив порядок і умови відбування покарання, що відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровського від 27 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити та включити у вступну частину вироку відомості про сімейний стан обвинуваченого, який є неодружений.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2016 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців. В нішій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що ухвалюючи вирок судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд призначаючи покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України не зазначив ч. 1 даної норми.
Також, прокурор зазначає, що судом першої інстанції було порушено ст. 374 КПК України та не вказано у вступній частині вироку відомості щодо сімейного стану обвинуваченого ОСОБА_8 , який є неодруженим.
Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування скарги захисник посилається на те, що розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції дійшов висновків, які суперечать фактичним обставинам справи, зокрема, що невиконання робіт належним чином відбувалось з вини обвинуваченого.
Так, ОСОБА_8 отримав направлення для відбування наведеного покарання, винесене Солонянським районним відділом кримінально-виконавчої інспекції, за яким приступив до роботи 09 грудня 2016 року.
Згідно даного направлення, на голову Башмачанської сільради покладені обов`язки погодження з КВІ переліку об`єктів і виду громадських робіт та контроль за виконанням і дотриманням техніки безпеки засудженим, а також, повідомлення у триденний термін про виявлені порушення, звітування про хід відпрацювання годин, тощо.
Але, ці обов`язки належно не виконувались, бо голова сільради доручив їх виконання, без належного оформлення відповідних повноважень, землевпоряднику ОСОБА_9 , що не входить до її посадових функцій.
Фактично голова сільради сам приймав виконану ОСОБА_8 роботу, але, не за відпрацьованим часом, згідно відповідного графіку, а за самовільно визначеним об`ємом та ще, й не забезпечував останнього необхідним робочим інструментом, у зв`язку з чим обвинувачений був вимушений виконувати роботи виключно власним інструментом - бензопилою обрізав порослі впродовж дорожної смуги.
У такий спосіб, засуджений відпрацював грудень та січень та йому було зараховано головою сільради 48 годин громадських робіт.
Та власний інструмент вичерпав свій ресурс, та у зв`язку з цим, підзахисний 01 лютого 2017 року повідомив голові сільради про неможливість продовження відпрацювання громадських робіт, але голова йому відмовив, посилаючись на нібито обов`язок засудженого забезпечити себе необхідним інвентарем та інструментом, або йти до тюрми, що спростовує висновки суду щодо неявки обвинуваченого для виконання громадських робіт чи ухилення від них.
Також, захисник, зазначає, що обвинувачений одразу відреагував на попередження, 22 лютого 2017 року прибув до сільради та звернувся до секретаря і голови сільради на що, останній відмовив йому у відпрацюванні громадських робіт, посилаючись на те, що вони вже направили всі його документи до КВІ для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, і своїм листом від 16 березня 2016 року голова сільради продовжив надавати КВІ недостовірну інформацію щодо неявки обвинуваченого без поважних причин.
Поміж іншого, начальник Солонянського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_10 не викликав ОСОБА_8 для надання ним пояснень, не з`ясував всі обставини в сільраді, а прийняв передчасне рішення про звернення 24 березня 2017 року до поліції для притягнення засудженого до кримінальної відповідальності. Документи з даного приводу судом першої інстанції досліджені не були, хоча строно захисту неодноразово звертала на це увагу.
Крім того, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 України, не встановив системність порушень з боку обвинуваченого порядку та умов відбування громадських робіт, оскільки йому було винесене тільки одне офіційне попередження від 23 лютого 2017 року про недопущення продовження цих порушень, яке не може свідчити про навмисне ухилення від відбування покарання та виключає склад даного кримінального правопорушення.
Також, на думку захисту, суд неправильно застосував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, так як маючи судимість ОСОБА_8 нових умисних злочинів не скоював, призначене йому покарання у виді 100 годин громадських робіт він відбув повністю, що не було враховано судом при призначенні покарання за оскаржуваним вироком.
Таким чином, суд відомо та відкрито порушив права обвинуваченого, гарантовані йому Основним законом України, Європейською конвенцією з прав людини, а також нормами процесуального права, які закріплюють критерії оцінки доказів у кримінальній справі, визначають порядок усунення суперечностей, встановлюють процесуальні вимоги до рішення суду тощо, у тому числі, невід`ємне право на захист, що призвело до незаконного та необґрунтованого засудження невинної особи до тривалого обмеження волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував.
Захисник свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Обвинувачений апеляційну скаргу свого захисника підтримав, проти апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, проте, підлягає задоволенню апеляційна скарга сторони захисту, з огляду на наступне.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, а також, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, під час судового провадження, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин.

Ознайомившись з графіком виконання громадських робіт ОСОБА_8 в грудні 2016 року заплановані громадські роботи відбув повністю в кількості 32 години.

03 січня 2017 року ОСОБА_8 прибув до Башмачанської сільської ради та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на січень 2017 року, однак графік запланованих робіт на січень 2017 року повністю не виконав в зв`язку з хворобою, та відпрацював лише 8 днів (16 годин), невідпрацьовані години були перенесені на лютий місяць 2017 року, та 01 лютого 2017 року ОСОБА_8 був ознайомлений з графіком запланованих робіт на лютий 2017 року.

В подальшому в лютому 2017 року ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що йому необхідно з`явитися до Башмачанської сільської ради для відбування громадських робіт, до Башмачанської сільської ради не з`явився та до подальшого відбування покарання у вигляді громадських робіт не приступив, при цьому можливих поважних причин вказаних своїх дій не пояснив та відповідні дані до Солонянського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ та Башмачанської сільської ради не надав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що всього з 09 грудня 2016 року по теперішній час із запланованих до відпрацювання 100 годин громадський робіт, без поважної причини і виправдовуючого документу ОСОБА_8 відпрацював лише 48 годин, тобто здійснив невихід більше 2 разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, не виконав встановлених обов`язків та порушив порядок і умови відбування покарання, що відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду та вважає їх передчасними, невідповідними фактичним обставинам справи, зокрема, суд дійшов таких висновків без належного з`ясування всіх обставин кримінального провадження та без належної оцінки доказам, наявних в матеріалах кримінального провадження, а також, без належної перевірки пояснень як самого обвинуваченого стосовно порушення порядку і умов відбування покарання, так і його захисника щодо підстав поважності порушення порядку і умов відбування покарання.

Так, в матеріалах справи наявна копія довідки, виданої Філією державної установи Центр пробації Солонянського районного відділу Дніпропетровської області, згідно якої вбачається, що громадянин ОСОБА_8 станом на 07 червня 2019 року у повному обсязі відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначених вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року, проте, вказана довідка судом першої інстанції досліджена у відповідності до вимог КПК України не була, оцінка їй як доказу чи мотивування відхилення її як доказу вирок суду не містить.

Також, судом першої інстанції не було перевірено пояснення обвинуваченого та його захисника, зокрема, щодо підстав порушення порядку і умов відбування покарання.

Так, сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції наполягала на тому, що ОСОБА_8 отримав направлення для відбування наведеного покарання, винесене Солонянським районним відділом кримінально-виконавчої інспекції, за яким приступив до роботи 09 грудня 2016 року. Згідно даного направлення, на голову Башмачанської сільради покладені обов`язки погодження з КВІ переліку об`єктів і виду громадських робіт та контроль за виконанням і дотриманням техніки безпеки засудженим, а також, повідомлення у триденний термін про виявлені порушення, звітування про хід відпрацювання годин, тощо.
Однак, суд першої інстанції не дослідив наявність такого графіку, із зазначеними в ньому часу виконання робіт, виду робіт та їх об`єму, наявність інвентаря для виконання громадських робіт в залежності від їх виду. Щодо наявності інвентарного спорядження, то сторона захисту також посилалась на те, що однією із підстав неналежного виконання відбування покарання у виді громадських робіт, була відсутність в обвинуваченого інвентаря, про що повідомлялось голові сільради, але було проігноровано.
Вказаних обставин суд першої інстанції не з`ясував та не перевірив при розгляді справи та ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 .
Також, слід звернути увагу на розбіжності та неточність обвинувального акту прокурору, складеного відносно ОСОБА_8 , в якому прокурором було зазначено, що всього з 09 лютого 2016 року по теперішній час із запланованих до відпрацювання 100 годин громадських робіт, обвинувачений відпрацював лише 48, при цьому прокурором не вказана яка саме дата малась на увазі при складенні обвинувального акту під зазначенням станом на сьогодні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, оскільки вказане судове рішення не містить належного обґрунтування висновків щодо наявності умислу ОСОБА_8 в ухиленні від відбування призначеного покарання та не навів в мотивувальній частині результати оцінки доказів, не навів докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожен доречний доказ, важливий і вирішальний аргумент учасників кримінального провадження має бути проаналізований і одержана відповідь. При ухваленні вироку, суд першої інстанції вказаних вимог КПК України не дотримався, внаслідок чого не дав належної оцінки доводам захисника та поясненням обвинуваченого, про те що ОСОБА_8 не ухилявся від громадських робіт, а був позбавлений можливості їх виконувати, оскільки не отримував інвентар. Такі пояснення та доводи могли істотно вплинути на рішення суду, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку про невідповідність вироку суду положенням ст. 370 КПК України, зокрема, щодо його обґрунтованості та законності.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4