ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 589/4515/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2193/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та обох обвинувачених на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27 03 2019 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27 квітня 2018 року Броварським міськрайоним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України до позбавлення волі строком 5 років з випробуванням строком на три роки,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 357 КК України з призначенням покарання

за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вирком, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2018 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та у виді позбавлення волі строком 5 років з випробуванням три роки які ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 09.07.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2014 року застосовано ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», невідбуту частину покарання скорочено на половину, який звільнився 23.03.2016 року,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, приєднано невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2013 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та у виді штрафу у розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 грн., які ухвалено виконувати самостійно.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк тримання його під вартою з 01.11.2017 року по 23.02.2018 року та з 30.01.2019 року по 27.03.2019 року та ухвалено обраховувати з 10.10.2018 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк тримання під вартою з 01.11.2017 року по 23.02.2018 року та з 12.03.2019 року по 27.03.2019 року та ухвалено обраховувати з 20.11.2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , діючи повторно, 01.11.2017 року близько 12-00 години, умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, шляхом зламу врізаного дверного замку, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно від оточуючих намагався викрасти наступне майно: мобільний телефон «Siemens A-65», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1837/1838 від 15.11.2017 року 175 грн.; срібна каблучка 925 проби, вагою 2 грами, розмір 17,5 з написом «Господи спаси і сохрани», вартістю 110 грн.; каблучка (біжутерія) із металу жовтого кольору розміру 17,5 з написом «Господи спаси і сохрани», вартістю 30 грн.; каблучка (біжутерія) із жовтого кольору, розмір 17,5 з візерунком у вигляді сітки, вартістю 30 грн.; підвіска (біжутерія) із жовтого металу, яка для потерпілої будь-якої цінності не представляє, що належить ОСОБА_11 , загальною вартістю 345 грн., однак не вчинивши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, тобто злочин до кінця не довели, так як були затримані працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_9 , 01.11.2017 року близько 12-00 години, під час вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, перебуваючи у кімнаті квартири АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих намагався викрасти банківську картку АТ «Ощадбанк» «пенсійна» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 однак не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, тобто злочин до кінця не довів, так як був затриманий працівниками поліції.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 - ч.1 ст. 357 КК України а саме, незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням до житла, вчинену повторно за попередньою змовою групою осі та незакінчений замах на таємне, з корисливих мотивів викрадення офіційного документа.
Дії ж ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, тобто як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням до житла, вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність самостійного виконання невідбутого ОСОБА_7 основного покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2013 року у розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 грн.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно просить призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2018 року, який вважає за необхідне виконувати самостійно. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду в частині призначення покарання та з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначене йому покарання вважає занадто суворим, оскільки під час судового слідства ним було повністю визнано вину у скоєному, він всіляко сприяв розкриттю злочину та щиро кається у вчиненому.

Крім того, просить взяти до уваги, що він добровільно пропонував відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду потерпілій, на що остання відповіла відмовою.

Крім того, до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій, посилаючись на аналогічні підстави, що містяться в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , просить застосувати до нього положення статті 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , просили задовольнити її вимоги у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 , в свою чергу, просили про задоволення скарги ОСОБА_9 та зазначили про відсутність підтяв для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор вважав, що його апеляційна скарга підлягає задоволенню, в той час як не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, в той час як застосування до ОСОБА_9 положень ч.4 ст. 70 КК України вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Так, частиною 4 статті 71 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі, але до повного відбуття покарання засуджений вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 20.03.2013 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1530 грн., яке відбуте не було та не було виконано протягом двох років з дня вчинення після набрання чинності вказаним вироком ОСОБА_7 нових злочинів, за які останній засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2014 року.

Як вбачається з положень п. 1 ч.1 та ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Частиною 4 цієї ж статті регламентовано, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості або особливо тяжкий злочин.

Враховуючи, що вищевказані відомості свідчать про закінчення строків давності виконання вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2013 року та виключають застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги в частині призначення покарання ОСОБА_7 та виключення з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на необхідність самостійного виконання невідбутого ОСОБА_7 основного покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 20.03.2013 року у виді штрафу у розмірі 1530 грн.

Що стосується призначення покарання ОСОБА_9 , то як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочини у скоєнні яких підозрюється останній, було ним вчинено до ухвалення попереднього вироку, а засуджений за них вже після ухвалення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2018 року, яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Так, частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо самостійного виконання покарання, призначеного оскаржуваним вироком та вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2018 року.

Що стосується апеляційних вимог обвинувачених щодо пом`якшення їм покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідні та достатні для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Так, судом при ухваленні вироку було враховано всі ті аспекти, на які посилаються обвинувачені у своїх апеляційних скаргах, а саме щире каяття, готовність до відшкодування завданих збитків.

Крім того, судом першої інстанції було враховано тяжкість вчинених злочинів, особи винних, як ОСОБА_7 , який ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини і маючи не зняту та не погашену судимість вчинив знову тяжкий злочин проти власності, так і особу ОСОБА_9 , який також ніде не працює та в період, коли інше кримінальне провадження відносно нього, за вчинення ним тяжкого злочину проти власності, перебувало у провадженні суду, він знову вчинив тяжкий злочин проти власності та злочин невеликої тяжкості з корисливих спонукань.

Всі вищевказані відомості свідчать про небажання обвинувачених ставати на шлях виправлення та про високу ступінь суспільної небезпеки.

Судом першої інстанції було надано належну оцінку всім вищевказаним фактам, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про відсутність підстав для призначення обвинуваченим покарання з застосуванням ст. 69 чи ст. 75 КК України.

З вищевикладеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, у зв`язку з чим не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених та застосування до них положень ст. 69 КК України, враховуючи при цьому, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а саме у виді трьох років позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 27.03.2019 року по справі щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на необхідність самостійного виконання невідбутого ОСОБА_7 основного покарання за вироком Броварського міскрайонного суду Київської області від 20.03.2013 року у виді штрафу, що становить 1530 грн.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4