Постанова

іменем України
3 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 718/1091/17
провадження № 51-2012км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000228, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Луківці Вижницького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 3 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання при зверненні вироку до виконання, зарахувавши при цьому на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 по 29 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено раніше обраний у вигляді застави.

Згідно з вироком суду 25 березня 2017 року приблизно о 12:00, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні Кіцманського відділу поліції (вул. Незалежності, 48 у м. Кіцмань Чернівецької області), а саме в службовому кабінеті ОСОБА_8 , який є заступником начальника Кіцманського відділу поліції та є службовою особою органу державної влади, надав останньому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 грн та повідомив, що таку ж суму він надаватиме щомісячно за не перешкоджання його, та невстановленими досудовим слідством особам, протиправній діяльності в сфері грального бізнесу зі сторони працівників відділу поліції, що перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_8 .
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , вирок місцевого суду змінив. Виключив із вироку посилання на кваліфікуючу ознаку надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 369 КК та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 369 КК у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний суд безпосередньо не досліджуючи докази дав їм іншу оцінку, внаслідок чого дійшов незаконного висновку про виключення з обвинувачення засудженого кваліфікуючої ознаки та перекваліфікацію його дій з ч. 3 на ч. 1 ст. 369 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений та його захисник зазначають про необхідність залишення її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Захисник заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Разом з цим, при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог Закону, що в силу ст. 412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Зокрема, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені місцевим судом письмові докази підтверджують лише неспростовний факт перебування ОСОБА_6 в приміщенні відділу поліції та надання останнім неправомірної вигоди ОСОБА_8 , як службовій особі, проте не доводять того, що засуджений усвідомлював, що надає неправомірну вигоду особі, яка займає відповідальне становище.

Проте, апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_6 достовірно володів інформацією про займану ОСОБА_8 посаду і про надані останньому у зв`язку з цим службовими повноваженнями.

Так, будучи допитаним у суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 пояснив, що займає посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції з червня 2016 року. Відповідно до доручень Національної поліції та ГУНП на території області з січня 2017 року проходило документування підпільного грального бізнесу у зв`язку з чим ним доведено відповідне доручення працівникам поліції та зобов`язано останніх вживати заходів щодо виявлення таких незаконних гральних закладів. 3 березня 2017 року в його робочому кабінеті ОСОБА_6 вийняв згорток грошей обгорнутий гумкою та поклав на робочій стіл, при цьому сказав «Ти тут великий начальник, це тобі для першого разу на бензин». ОСОБА_6 пояснив, що гроші це плата за послугу, щоб поліція не перешкоджала роботі закладу гральних автоматів, і щоб ОСОБА_8 не передавав інформацію про такий заклад у відповідні служби, проте він відмовився від такої пропозиції. В подальшому 7 березня 2017 року ОСОБА_6 в ході розмови зазначив, що його пропозиція про надання коштів в силі і коли вирішиться проблема із залом гральних автоматів, він підійде і все обговорить. 25 березня 2017 року ОСОБА_6 в кабінеті ОСОБА_8 повідомив, що вирішив всі питання з приміщенням та зал гральних автоматів відкрилася. На запитання ОСОБА_8 , що він хоче, ОСОБА_6 витягнув з кишені чотири купюри по 500 грн, поклав їх на робочий стіл та сказав, що ОСОБА_8 необхідно забезпечити, щоб дільничні не перешкоджали роботі даного закладу і щоб він не інформував керівництво про те, що є такий заклад. ОСОБА_8 впевнений, що ОСОБА_6 був достовірно обізнаний про займану ним посаду і про підконтрольність йому відповідних служб, які виявляють правопорушення в районі.

Крім того, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили факт того, що коли ОСОБА_6 приходив до відділу поліції, він повідомляв, що прийшов саме до заступника начальника відділення ОСОБА_8 . А свідок ОСОБА_11 пояснила, що під час розмови вона особисто повідомляла засудженому, що ОСОБА_8 в даний час обіймає посаду заступника начальника відділення поліції. Показання вказаних свідків також підтверджуються іншими наявними у справі доказами.

Однак апеляційний суд зазначив, що показання вказаних свідків повинні були бути перевірені районним судом у розрізі статей 84-89 КПК, з огляду на те, що усі вони були, а деякі є працівниками відділу поліції та перебували у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_8 , тобто у суду виникли певні сумніви щодо достовірності таких показань.

Разом з цим, апеляційний суд не з`ясував всіх обставин кримінального провадження, повторно не допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та поставився до показань вказаних свідків критично.

Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_6 звернувся саме до ОСОБА_8 з проханням заборонити підлеглим йому працівникам поліції проводити перевірки діяльності залу гральних автоматів та не інформувати інші уповноваженні підрозділи поліції про такий заклад, за що пообіцяв регулярно надавати неправомірну вигоду.

З огляду на викладене ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_8 є не тільки службовою особою, а також, що останній займає керівну посаду в Кіцманському відділі поліції та, що до його службових обов`язків входить здійснення безпосереднього керівництва діяльністю підлеглих працівників відділу поліції уповноважених на виявлення та припинення правопорушень у сфері грального бізнесу.

Крім того, як зазначив суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_6 є колишнім працівником міліції, він працював дільничним інспектором, а тому достовірно знав повноваження заступників начальника відділення, які не змінились з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію України».

Отже, апеляційний суд всебічно, повно та неупереджено не проаналізував всіх обставин кримінального провадження та залишив поза увагою докази, досліджені під час судового розгляду, й не навів мотиви їх неврахування.
У зв`язку з цим, судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК та направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді суд має врахувати наведене в цій постанові, перевірити належно доводи апеляційних скарг, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3