Провадження № 11-кп/824/2249/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

12 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, громадянина України, українця, із вищою освітою, працюючого, який проживає за місцем реєстрації, що за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У жовтні 2018 року (більш точні дату, час і місце досудовим розслідуванням і судом не встановлено) у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою реалізації якого, він орендував приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке облаштував під пункт обміну валют, і найняв раніше йому незнайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для виконання роботи касирів, не повідомивши останніх про свої злочинні наміри, а також розмістив в мережі «Інтернет» на сайті «fmance.ua» оголошення про купівлю та продаж іноземної валюти за курсом 28 гривень 20 копійок за 1 долар США, що відрізнявся від офіційного курсу НБУ, вказавши у даному оголошенні абонентський номер мобільного терміналу, який попередньо був ним придбаний.

29.10.2018 року об 11 год. 49 хв. ОСОБА_8 зателефонував раніш йому не знайомий ОСОБА_12 та повідомив, що хоче обміняти 123000 доларів США на національну валюту України. Під час розмови відбулася домовленість про те, що обмін відбудеться за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей же день о 12 год. ОСОБА_12 з метою обміну валют прибув за вищезазначеною адресою, де передав ОСОБА_10 , яка представилася касиром, 123000 доларів США. Остання, отримавши гроші, перерахувала їх на спеціальному пристрої, і не маючи на меті введення ОСОБА_12 в оману, вийшла в іншу кімнату приміщення, де передала гроші ОСОБА_8 .

Останній, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 в особливо великих розмірах шляхом обману, отримавши зазначену суму, повідомив ОСОБА_10 , що йому необхідно вийти до окремої кімнати, де у нього зберігається національна валюта, після чого залишив приміщення через додатковий вихід, заволодівши таким чином 123000 доларів США, що згідно офіційного курсу валют НБУ на день вчинення злочину становило 3 476 716,03 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього наявного у нього майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним в частині призначеного покарання, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину. Вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не досягне своєї мети виправлення засудженого.

В запереченнях, поданих до суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_12 та його представник адвокат ОСОБА_13 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник в судове засідання не з`явились, просили проводити розгляд апеляційної скарги без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 190 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд дотримався вказаних вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який працює неофіційно, є особою, яка має статус фізичної особи підприємця, має на утриманні матір ОСОБА_14 , 1954 року народження, яка за станом здоров`я і віку потребує стороннього нагляду, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України є особою, яка вважається несудимою, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину. Враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, шляхом повернення потерпілому ОСОБА_12 всієї суми грошей, яка була їм привласнена, та добровільне відшкодування моральної шкоди в розмірі 3200 доларів США. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про його особу, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільненням його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та домірним скоєному.

Крім того, враховуючи вимоги ст. 77 КК України та п.19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.102003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду першої інстанції щодо не застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна є законним та обгрунтованим.

Підстав для скасування вироку в частині застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не знаходить, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Суддя Суддя Суддя