ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/498/17 Номер провадження 11-кп/814/110/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в кримінальне провадження № 0000087 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними змінами обвинуваченим ОСОБА_7 , прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 з доповненнями на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 26 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Устивиця Великобагачанського р-ну Полтавської обл., громадянина України, українця, пенсіонера, не одруженого, слюсара-ремонтника НГВУ «Полтаванафтогаз» ПАТ «Укранафта», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 березня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за період часу з 21 червня по 26 грудня 2017 року з розрахунку день за день.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі, та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 5421 грн. та моральну шкоду в сумі 200000 грн., а всього стягнуто 205421 грн.
Залишено чинним раніше обраний 22.03.2017 слідчим суддею Великобагачанського районного суду Полтавської області ОСОБА_12 № 525/289/17 захід забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на майно ОСОБА_7 , а саме на автомобіль «ЗАЗ-DAEWOO» д.н.з. НОМЕР_1 , бежевого кольору, модель Т13110, кузов № НОМЕР_2 , шляхом заборони його відчуження у будь-який спосіб.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 11 березня 2017 року у період часу з 18 год. 30 хв. по 19 год. 00 хв.,перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на узбіччі дороги неподалік двоповерхового багатоквартирного будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому знаходиться магазин (міні-маркет) «Вересень», на ґрунті виниклих неприязних стосунків, діючи з прямим умислом, маючи на меті заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з мотивів помсти за нанесені образи, умисно наніс ОСОБА_13 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, чисельні удари руками та ногами по голові та тілу, чим заподіяв множинні тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, з яких тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у речовину головного мозку та у м`яку мозкову оболонку головного мозку, які стали причиною смерті ОСОБА_13 на місці події 11 березня 2017 року приблизно 19 год. 00 хв.
В апеляційній скарзі з доповненнях прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 12.03.2017 по день вступу вироку Шишацького районного суду Полтавської області у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання ОСОБА_7 обставини вчинення злочину обвинуваченим, а саме: перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину з особливою жорстокістю, кількість нанесених ударів, поведінку ОСОБА_7 після нанесення ударів, залишення ОСОБА_13 на землі, з місця злочину зник та переховувався у ОСОБА_14 , та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними змінами обвинуваченим ОСОБА_7 просить у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого вирок змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_7 менш суворе покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_7 просить врахувати: його молодий вік, і те, що він не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, проживав з матір`ю ОСОБА_15 та батьком пенсіонером ОСОБА_16 , що свідчить про міцність соціальних зв`язків, позитивні характеристики з: місця проживання, Устивицької ЗОШ І-ІІІ супенів Великобагачанського р-ну Полтавської обл., Хорольського агропромислового коледжу Полтавської державної аграрної академії, цеху паро водопостачення НГВУ «Полтаванафтогаз». Вину у вчиненому злочині визнав, щиро розкаявся, став на шлях виправлення, перебуваючи в Полтавському СІЗО працює пекарем в їдальні, відшкодовував матеріальну та моральну шкоду завдану злочином потерпілій на загальну суму 8000 грн., має намір відшкодувати завдану шкоду повністю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними змінами обвинуваченим ОСОБА_7 , з підстав наведених у змінах до апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_10 в частині доповнень до неї, а саме щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення по день вступу вироку суду першої інстанції у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_13 , ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, займається суспільно корисною працею, позитивну характеристику з місця роботи, посередню характеристику з місця проживання, не має утриманців, не має показань для примусового лікування від наркоманії чи алкоголізму, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, думку потерпілої, яка наполягала на найсуворішому покаранні для обвинуваченого, а також те, що обвинувачений свою вину не визнав у вчиненому не розкаявся та обставини, що обтяжують покарання і вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і вчинення злочину з особливою жорстокістю.
Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім врахованого судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, обставини вчиненого злочину, наслідки, які настали після вчинення злочину, і те, що обвинувачений під час апеляційного розгляду вину у вчиненому злочині визнав, щиро розкаявся, відшкодовував матеріальну та моральну шкоду завдану злочином потерпілій на загальну суму 8000 грн., має намір відшкодувати завдану шкоду повністю.

Що стосується доводів обвинуваченого про наявні підстави для застосування ст. 69 КК України, то вони є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого.

Однак, в даному випадку, з урахуванням особи винуватого, у зв`язку з тим, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, тобто з`явилась лише одна обставина, яка пом`якшує покарання, та відсутністю інших обставин, які пом`якшують покарання, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчинених злочинів відсутні, колегія суддів не вбачає законних підстав застосувати ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і підстав для застосування ст. 69 КК України відсутні.
Колегія суддів враховує доводи: обвинуваченого про його молодий вік, те, що не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, проживає з матір`ю ОСОБА_15 та батьком пенсіонером ОСОБА_16 , позитивні характеристики з: місця проживання, Устивицької ЗОШ І-ІІІ ступенів Великобагачанського р-ну Полтавської обл., Хорольського агропромислового коледжу Полтавської державної аграрної академії, цеху паро водопостачення НГВУ «Полтаванафтогаз», визнання його вини у вчиненому злочині, каяття, і те, що він пекар в їдальні Полтавського СІЗО, відшкодування матеріальної та моральної шкоду завданої злочином потерпілій на загальну суму 8000 грн. і його наміри відшкодувати завдану шкоду повністю; доводи прокурора, які не були враховані судом першої інстанції, а саме, поведінку ОСОБА_7 після нанесення ударів, залишення ОСОБА_13 на землі, та те, що обвинувачений з місця злочину зник та переховувався у ОСОБА_14 , але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання обвинуваченого це не впливає.

Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, яке не є максимальним і не мінімальним, відповідно санкції ч.2 ст. 121 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, обставину, яка пом`якшує покарання, даних про особу обвинуваченого, у тому числі і ті, які просить врахувати в апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_7 , а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить обвинувачений та підстав для призначення більш суворого покрання, як просить прокурор, колегією суддів не встановлено.
Щодо вимог апеляційної скарги з доповненнями прокурора про застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,то колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню., а апеляційна скарга частковому задоволенню

За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).
ОСОБА_7 вчинив злочин 11.03.2017, тобто до 20.06.2017 (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 21.06.2017 по 17.09.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який не був зарахованим судом першої інстанції.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними змінами обвинуваченим ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.09.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4