Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1282/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , підозрюваної ОСОБА_7 , третьої особи та апелянта ОСОБА_8 , -
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 08 червня 2017 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України та закриття кримінального провадження №0000003 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України, -

в с т а н о в и в:
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08.06.2017 задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку з тим, що вона перестала бути суспільно-небезпечною, та закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вказаної ухвали та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора та повернення клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку. Твердить про незаконність та необґрунтованість судового рішення, оскільки в порушення презумпції невинуватості в ухвалі стверджується про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, в якому він не визнає себе винним.
Заслухавши доводи ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
З матеріалів справи видно, що 02.02.2017 до суду першої інстанції надійшло клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку з тим, що вона перестала бути суспільно-небезпечною, та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України.
Прокурором не додано до клопотання копій будь-яких документів про пред`явлення ОСОБА_7 підозри у вчиненні злочину та виділення в окреме провадження матеріалів справи щодо іншої особи, що може бути причетною до вчинення злочину відповідно до встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, копій будь-яких інших документів, що можуть бути джерелами доказів.
Суд першої інстанції розглянув дане клопотання без дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000003 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України.

У мотивувальній частині ухвали суд вказав про факт вчинення іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, яка, була зареєстрована 26.10.1998 виконавчим комітетом Житомирської міської Ради Житомирської області фізичною особою-підприємцем, про що отримала свідоцтво про державну реєстрацію за №0010148, є платником податку на додану вартість з індивідуальним податковим номером №, умисного ухилення від сплати податків в період з 01.01.2014 по вересень 2015 року, - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України за пособництвом підозрюваної ОСОБА_7 .
Крім того, при викладенні встановлених судом обставин злочину зазначено місце реалізації необлікованих тютюнових виробів - місце розташування вищевказаного суб`єкта підприємницької діяльності.
Ці дані дозволяють ідентифікувати особу ОСОБА_8 .
Також в ухвалі містяться посилання на акти планової та позапланової перевірок щодо встановлення фактів порушень вимог податкового законодаства України ФОП ОСОБА_8 та на те, що ці акти підтверджуються висновком судово-бухгалтерської експертизи; наведено зміст протоколу допиту ОСОБА_7 про те, що вказівки використовувати в магазині касовий апарат, якого не було обліковано, їй надавав ОСОБА_8 , та зміст протоколу допиту самого ОСОБА_8 із вказанням його прізвища.
За змістом ухвали, ОСОБА_7 вчинила пособництво в умисному ухиленні вказаної фізичної особи підприємця від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, - злочин, передбачений ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 212 КК України.
Під час апеляційного розгляду даної справи також встановлено, що на даний час ОСОБА_8 є обвинуваченим у вчиненні того ж злочину як організатором та виконавцем в іншому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 212 КК України, що було відкрито у травні 2015 року, яке розглядається судом першої інстанції.
Ці обставини підтвердив прокурор ОСОБА_6 та ствердив що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_8 не визнає себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та заперечує допустимість та достовірність актів планової та позапланової перевірок щодо встановлення фактів порушень ним вимог податкового законодаства України ФОП та висновку судово-бухгалтерської експертизи, що ґрунтується на цих актах. Твердить про неврахування судом наявних у нього рішень судів, що набрали законної сили, про скасування податкових повідомлень-рішень та про безпідставність висновків актів перевірок, що є джерелом доказів у кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_7 та щодо нього.
За таких обставин доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про порушення місцевим судом презумпції його невинуватості є обґрунтованими.
Питання про доведеність підозри ОСОБА_7 та обвинувачення ОСОБА_8 у можливому вчиненні спільного злочину має бути вирішено судом внаслідок повного судового розгляду з дослідженням всіх доказів, дотриманням прав підозрюваної та обвинуваченого, та постановленням законного та обґрунтованого судового рішення.
Тому ухвала суду про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття провадження у справі з нереабілітуючої підстави не може бути визнана законною та обґрунтованою, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про звільнення підозрюваної ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України у кримінальному провадженні № 0000003 на підставі ст. 48 КК України та закриття цього кримінального провадження, з поверненням клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 08 червня 2017 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України та закриття кримінального провадження №0000003 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України та закриття кримінального провадження №0000003 за ст. ст. 27 ч. 5, 212 ч. 2 КК України.
Повернути клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: