ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 614/1193/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1587/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перм РФ, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційного не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.10.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільненого 27.01.2015 за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 15.12.2014 за ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 17 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченогоч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією майна.
Застосовано спеціальну конфіскацію автомобіля «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_1 , який був використаний як знаряддя вчинення злочину, та звернуто його примусово безоплатно на користь держави.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, останній раз за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.10.2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільненого 27.01.2015 за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 15.12.2014 за ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 17 днів, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та маючи не погашену і не зняту судимість повторно вчинив злочин при наступних обставинах.
08.05.2017 приблизно о 01-00 год, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, та ще з однією особою, яку оголошено в розшук, матеріали відносно якого також виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в смт Борова Борівського району Харківської області по вул. Привокзальна, буд. 1, діючи з наміром на незаконне заволодіння транспортним засобом, виявили автомобіль «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_2 , який належить раніше невідомому їм ОСОБА_11 . Згідно з розподіленими між собою ролями ОСОБА_8 з ОСОБА_10 та ще з однією особою, яку оголошено в розшук, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, таємно, незаконно заволоділи транспортним засобом «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи № 14 від 05.02.2018 складає 24100,00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.69 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2ст. 289 КК України у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Крім того, прокурор просить виключити з вироку Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року вказівку суду щодо застосування спеціальної конфіскаціїавтомобіля «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_1 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував та не обґрунтував в оскаржуваному вироку підстав, з яких він дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосування ст.69 КК України. Апелянт також посилається в своїй апеляційній скарзі на те, що судом недостатньо враховано ступень тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, має не зняту та непогашену судимість, за місцем мешкання характеризується формально позитивно, на даний час не працює, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчиненні злочину є бажанням уникнути реальної міри покарання.
Прокурор також зазначає в своїх апеляційних доводах, що із наявних матеріалів кримінального провадження неможливо стверджувати, що автомобіль ВАЗ 21063, д. н. з. НОМЕР_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_8 , був використаний ним як знаряддя вчинення злочину, у зв`язку з чим застосування судом спеціальної конфіскації є необґрунтованим і незаконним.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; доводи обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення вказівки суду щодо конфіскації автомобіля; перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Обвинувачений ОСОБА_8 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро розкаявся у скоєному, вважає що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини, які пом`якшують покарання , в зв`язку з чим просить залишити вирок суду без змін.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину ідані про особу винного, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який на час ухвалення оскаржуваного судового рішення задовільно характеризується за місцем проживання; має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої рішенням суду позбавлений батьківських прав, але при цьому продовжує спілкування з донькою, піклується про неї та забезпечує її матеріальне утримання, приймає участь у її вихованні, що підтверджується характеристикою з Куп`янського навчально-виховного комплексу № 7; має матір похилого віку, пенсіонерку, 1954 року народження; на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра Куп`янської ЦМЛ не перебуває.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією майна, внаслідок застосування до обвинуваченогоположень ст.69 КК України, за вчинення умисного, тяжкого злочину, і пов`язане з цим апеляційне прохання щодо прийняти нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Окрім цього, в зв`язку з тим, що з моменту вчиненого злочину минув значний час і враховуючи те, що потерпілому повністю відшкодовані завдані збитки в добровільному порядку, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Колегія суддів також бере до уваги те, що потерпілий ОСОБА_13 будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має та просив призначити ОСОБА_8 покарання , яке не пов`язане з позбавленням волі, що підтверджується його заявою від 10 січня 2019 року (арк.68).
Згідно характеристики з Куп`янського навчально-виховного комплексу № 7, де у 2 класі навчається ОСОБА_12 , її батько ОСОБА_8 за рішенням Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 листопада 2017 року позбавлений батьківських прав відносно своєї доньки, але надає їй посильну матеріальну допомогу. До дитини ставиться добре спілкується з нею. Під час хвороби бабусі доглядає доньку, піклується про неї. Дівчинка теж любить свого батька. Опікуном дівчинки є її бабуся мати ОСОБА_8 ОСОБА_14 (арк.75).
Відповідно до побутової характеристики від 06 лютого 2018 року за місцем мешкання обвинуваченого, скарг на ОСОБА_8 від сусідів не надходило (арк.34).
Під час апеляційного розгляду прокурор не оспорював ці відомості про особу обвинуваченого.
На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, позиція потерпілого, який просив не призначати ОСОБА_8 покарання з його реальним відбуттям, а також те, що обвинуваченийне має негативних характеристикза місцем свого мешкання, підтримує стійкі соціальні зв`язки зі своєю матір`ю та донькою, щиро розкаявся, добровільно відшкодував у повному обсязі потерпілому завдані збитки, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Будь-яких інших доводівщодо необґрунтованого застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання прокурором в його апеляційній скарзі не наведено.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж те, що призначено оскаржуваним вироком із застосуванням ст.69 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер .
Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Через це підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами прокурора, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 96-1, ст. 96-2 КК України при вирішенні питання щодо конфіскації автомобіля «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 .
Так, відповідно до ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З формулювання, визнаного судом доведеним, не вбачаться, що транспортний засіб «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 , був використаний ОСОБА_8 разом з іншими особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, під час вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Таких висновків судом не наведено і в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та про необхідність зміни вироку суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, шляхом виключення з його мотивувальної та резолютивної частини рішення суду щодо застосування спеціальної конфіскації автомобіля «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 .
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду на застосування спеціальної конфіскації автомобіля «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2019 року до 29 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді