ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/248/19 Справа № 185/54/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002821 від 05 листопада 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, незаміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 03 червня 2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, та покладено обов`язки відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком один рік із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України та із сплатою штрафу у розмірі 850 грн.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком один рік, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки та покладенням обов`язків, у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, та покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 352 гривні 40 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку ОСОБА_7 05 листопада 2016 року приблизно о 16.00 год., прийшла до магазину «Єва» № 85А ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: вул. Верстатобудівників, буд. № 8 А, м. Павлограда, Дніпропетровської області, з метою повторного таємного викрадення чужого майна.
Реалізовуючи зазначений злочинний намір, ОСОБА_7 в цей же день, приблизно об 16.05 год., впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться ніким не поміченими, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку вказаного магазину викрала інноваційний крем ліфтинг проти зморшок для обличчя, об`ємом 50 мл. «Lirene Folacin Advanced 50+», та жіночу туалетну воду об`ємом 30 мл. «Gian Marco Venturi Gir,l після чого направилась до виходу із торгівельної зали вищезазначеного магазину, не оплатила товар та пройшла касовий контроль не розрахувавшись, чим заподіяла ТОВ «РУШ» магазину «Єва» № 85 А, матеріальний збиток на суму 391 грн.
Разом з тим, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не змогла закінчити зазначений злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від її волі, оскільки на місці вчинення злочину була затримана в приміщені магазину працівниками магазину «Єва» № 85 А ТОВ «РУШ».
Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу у розмірі 850 гривень, вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який вона не сплатила. Новий злочин вона вчинила 05.11.2016, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком, тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково повинен приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, незважаючи на те, що обвинувачена вчинила злочин у період не відбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ч.4 ст.71 КК України суд не призначив одразу обвинуваченій покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 03.06.2015, а всупереч зазначеним вимогам закону застосував вимоги ст.ст.75, 76 КК України, і тільки потім застосував ст.71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченої, яка просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Обговорюючи доводи прокурора про скасування вироку в частині покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначення їй більш суворого покарання у виді арешту, яке слід відбувати реально, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі статтею 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільняючи її від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, урахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу засудженої, те, що вона була раніше судима, новий злочин вчинила, не відбувши покарання у виді штрафу, має негативну характеристику.
При цьому суд врахував пом`якшуючі обставини, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, активну співпрацю з досудовим та судовим слідством, а також те, що у потерпілої сторони відсутні будь-які претензії до неї.
Колегія суддів вважає, що наведені у вироку обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість звільнення засудженої від призначеного покарання, оскільки її перевиховання та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за її поведінкою.
Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає, що наявні підстави для застосування до ОСОБА_7 положень статті 75 КК щодо її звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки форма відбування покарання є достатньою та обґрунтованою.
Крім того, колегія суддів відзначає про те, що прокурор в апеляційні скарзі порушував питання про призначення засудженій покарання у виді арешту на строк 3 місяці, але доводів щодо такої позиції не навів, пославшись в апеляційній скарзі тільки на ті обставини , що були відомі суду першої інстанції та були враховані судом при обрання виду та міри покарання ОСОБА_7 .
З наведених підстав, колегія суддів не вбачає невідповідності призначеного засудженій покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Про що також було зазначено в Постанові Верховного Суду від 17 липня 2018 року, згідно якої скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Тому, колегія суддів не знаходить підстав для обрання ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, про що ставить питання в апеляційній скарзі прокурор.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ст. 71 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який вона не сплатила. Новий злочин вона вчинила 05.11.2016 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
У ч. 1 ст. 71 КК України закріплений лише такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, який полягає у приєднані до знову призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто встановлено лише можливість складання покарань.
Водночас застосування статті 71 КК, а саме складання основних покарань за сукупністю вироків не потребується, адже у частині 3 статті 72 КК передбачено чітку заборону щодо складання штрафу з іншими видами покарань та порядок їх виконання.
Зокрема, частиною 3 статті 72 КК визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Разом із цим, форма відбування покарання визначається після призначення покарання, у тому числі остаточного.
Відповідно до абзацом 5 пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що у разі призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У цьому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється в два етапи. На першому з них суд призначає основне покарання за знову вчинений злочин та на другому до покарання, призначеного за новим вироком (за знову вчинений злочин), суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначаючи при цьому остаточне покарання за сукупністю вироків.
Тільки після цього, суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, суд встановивши, що обвинувачена вчинила злочин у період не відбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України не призначив одразу обвинуваченій покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015, а всупереч зазначеним вимогам закону спочатку застосував вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, і тільки потім застосував ст. 71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункти 1 і 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один ) рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ч. 3 ст. 72 України, вважати засудженою до остаточного покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.02.2017 року у виді одного року позбавлення волі та покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2015 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, які виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.02.2017 року у виді одного року позбавлення волі з випробуванням та встановленим судом іспитовим строком тривалістю два роки та покладенням обов`язків , передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4