Провадження № 11-кп/4820/139/19
Справа № 683/808/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000186 від 26.03.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.08.2012 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 12.12.2013 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць;
- 29.04.2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.4 ст.296, ч.1 ст.127, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, на підставі

ст.82 КК України звільнено 23.08.2016 року Шепетівським районним судом Хмельницької області із заміною невідбутого терміну покарання на
громадські роботи тривалістю 240 годин, які 20.01.2017 року відбув у повному обсязі,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , до набрання вироком чинності - не застосовано.
Вирішено питання речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 5 січня 2018 року о 21 год. ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистої наживи, повторно, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, шляхом розбиття скла, з лівої сторони від вхідних дверей у житловий будинок АДРЕСА_2 , незаконно, через вікно, проник у вказаний будинок, який належить ОСОБА_11 , звідки, умисно, таємно, із спальної кімнати викрав пневматичну гвинтівку марки «Snowpeak SPA В3-3» вартістю 1 350 грн. та з вітальної кімнати - цеп до бензопили марки «Форте» вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1 600 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що при призначенні покарання суд не враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання. Всупереч вимогам ст.65 КК України, суд, в достатній мірі, не врахував, що відповідно до ст. 12 КК України ОСОБА_9 вчинив злочин, який є тяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від трьох до шести років. Крім того, поза належною увагою суду залишилось те, що обвинувачений раніше тричі судимий за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів, в тому числі корисливих, за які відбував реальну міру покарання у місцях позбавлення волі, після звільнення, по відбуттю строку покарання, повторно, вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про його негативну характеристику, підвищену суспільну небезпеку та стійке небажання ставати на шлях виправлення. Окрім того, останній, немає стійких соціальних зв`язків, не працює, вчинив злочин щодо особи похилого віку, в діях наявна така обставина, що обтяжує його покарання, як рецидив злочинів.
Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КПК України, що в свою чергу призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, що в свою чергу є безумовною підставою скасування вироку та ухвалення нового.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши характеризуючі матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні зазначених дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційній скарзі. Не оспорюється в ній і правильність кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_9 .
Як установлено судом апеляційної інстанції, 5 січня 2018 року о 21 год. ОСОБА_9 , умисно, повторно, з корисливих мотивів скориставшись відсутністю власника та інших осіб, шляхом розбиття скла з лівої сторони від вхідних дверей у житловий будинок АДРЕСА_2 , незаконно, через вікно проник у вказаний будинок, який належить ОСОБА_11 , звідки, таємно, із спальної кімнати викрав пневматичну гвинтівку марки «Snowpeak SPA В3-3» вартістю 1 350 грн. та з вітальної кімнати - цеп до бензопили марки «Форте» вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1 600 грн.

Колегія суддів уважає, що ці дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він таємно, повторно, з проникненням у житло, вчинив крадіжку чужого майна.
Проте суд призначив покарання обвинуваченому без урахування загальних засад, передбачених ст.65 КК України, а відтак вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , підлягає скасуванню.
Приписом ч.2 ст.409, ст.414 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, за вчинення умисного корисливого злочину, який відповідно до ст.12 КПК України відноситься до тяжких злочинів, із застосуванням положень ст.ст.75,

76 КК України, суд допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до осіб з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають можливість суду зробити висновок, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Ці вимоги закону судом, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України та покладення на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України, порушені.

Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано його щире каяття, проте не взято до уваги те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, до вчинення якого тричі відбував покарання в місцях позбавлення волі, у тому числі, за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, продовжує злочинну діяльність, що свідчить про про його підвищену небезпеку для суспільства та небажання стати на шлях виправлення.

Обтяжуючими його покарання обставинами є рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, однак, суд її фактично не врахував, оскільки звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Враховуючи викладені обставини, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, є помилковим і не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Стан здоров`я ОСОБА_9 , його працевлаштування і наявність утриманців, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, рецидив злочинів, не дає колегії суддів підстав погодитися з покаранням, яке призначене йому судом першої інстанції із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, в частині призначеного покарання, з підстав не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням

відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п. 4 ч. 1,2 ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, та покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4