ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1916/19 Справа № 185/2636/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000018 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, без місця проживання та реєстрації, раніше судимий 29 серпня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність,невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за постановленим вироком приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року, та за правилами складання покарань, передбачених ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 13 років; також у вироку зазначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не в повній мірі врахував жорстокий та цинічний спосіб вчинення цього злочину, кількість спричинених ударів за допомогою різних знарядь злочину, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Посилається на те, що в ході судового розгляду цього кримінального провадження судом було встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , смерть якого настала в результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , є особою похилого віку, однак, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, при ухвалені вироку суд не визнав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину щодо особи похилого віку, не вказав її у вироку та не врахував при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, побудовані на припущеннях та не підкріплені належними і допустимими доказами.
Вказує на те, що суд як на доказ вини обвинуваченого послався на протокол огляду квартири АДРЕСА_1 від 04 січня 2017 року, однак дозвіл на проведення огляду було надано ОСОБА_11 , яка є цивільною дружиною ОСОБА_12 , і не володільцем квартири, а лише користувачем, оскільки право надавати дозвіл на проведення огляду квартири мав власник (володілець) квартири ОСОБА_12 .
Також протокол огляду квартири, в ході якого були вилучені сліди злочину, отримані з порушенням вимог КПК України, передбачених ст. 87 КПК України, оскільки огляд було проведено за відсутності ухвали слідчого судді, за наявності дозволу ОСОБА_11 , яка на той момент була членом сім`ї власника квартири, і відповідно до вимог ст. 156 Житлового кодексу України, мала лише право користування жилим приміщенням.
Зазначає, що протокол слідчого експерименту від 04 січня 2017 року, за участі свідка ОСОБА_11 , під час проведення якого було допущене аналогічне порушення права на недоторканість житла, оскільки слідчий проник до квартири без отримання згоди особи, яка нею володіє, і без ухвали слідчого судді, при цьому, факт надання згоди на проникнення в житло, не зафіксовано ні в протоколі проведення слідчого експерименту, ні на відеозаписі слідчого експерименту, ні в будь-яких інших документах.
Посилається на те, що залучення до проведення слідчого експерименту в якості спеціаліста судово-медичного експерта ОСОБА_13 і роз`яснення йому прав та обов`язків спеціаліста, а тому ОСОБА_13 повинен був бути залучений до проведення слідчої дії в якості експерта, з наданням прав та обов`язків передбачених ст. 69 КПК України.
Вказує на те, що одночасне проведення допиту ОСОБА_11 слідчим та спеціалістом ОСОБА_13 , де без погодження зі слідчим, будучи залученим в якості спеціаліста, та не маючи права, ОСОБА_13 задавав питання ОСОБА_11 щодо обставин події, механізму спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень та іншого, при цьому задавав запитання, в яких вже міститься часткова відповідь на них, однак, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 71 КПК України, спеціаліст має право ставити запитання учасникам процесуальної дії з дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду.
Також судом першої інстанції не надана оцінка недолікам протоколу слідчого експерименту, відповідно до якого застосовувалась відеозйомка відеокамерою, однак про залучення до слідчої дії особи, яка б здійснювала відеозйомку нічого не зазначено, вказаній особі права та обов`язки не роз`яснення.
Вважає, що було порушено сутність такої процесуальної дії як слідчий експеримент, оскільки замість відтворення обставин події, а саме встановлення механізму спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, вкотре було проведено допит свідка ОСОБА_11 .
Крім того, критично ставитися до показів ОСОБА_11 наданих під час проведення слідчого експерименту, оскільки остання є заінтересованою в результатах розгляду кримінального провадження особою, мала безліч конфліктів з ОСОБА_10 і сама могла спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 переклавши всю провину на свого брата.
Вказує на те, що суд у вироку послався на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 - на постанову про відібрання від ОСОБА_9 біологічних зразків для експертних досліджень та протокол отримання від нього зразків для експертизи від 04 січня 2018 року, де зі вказаною постановою ОСОБА_9 був ознайомлений о 10.00 годині, після чого у нього в приміщенні службового кабінету відділу поліції, в період часу з 10.00 до 10.20 години, було відібрано піднігтьові зрізи та змиви з долонь рук, і це при тому, що слідчий ОСОБА_14 о 10.00 годині разом з експертом ОСОБА_13 в приміщенні моргу проводили огляд трупу ОСОБА_10 .
Більш того, до проведення відбору біологічних зразків для експертизи у ОСОБА_9 , захисник не залучався.
Вважає, що ОСОБА_9 з моменту затримання, а саме з 07.00 години був підозрюваним і проведення з ним будь-яких процесуальних дій повинно було відбуватися в присутності захисника, та посилання у вироку на те, що ОСОБА_9 став підозрюваним лише о 17.50 годині 04 січня 2017 року в момент оголошення йому про підозру, а також те, що він надавав ці зразки добровільно, не відповідає вимогам ст. 52 КПК України та свідчить про грубе порушення його права на захист, що в свою чергу є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.
Також судом не було прийнято до уваги, що у вищезазначених постанові та протоколі зазначено, що кримінальне провадження № 0000018 зареєстровано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (тяжкий злочин), а не за ч. 1 ст. 115 КК України (особливо тяжкий злочин), однак, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, кримінальне провадження №0000018 зареєстровано за ч 1 ст. 115 КК України ще о 07:38:32 годині.
Заслуговує на увагу, протокол огляду трупа від 04 січня 2019 року відповідно до якого, слідча дія розпочата о 09.30 годин та закінчена о 09.50 годин, а при детальному огляді записів про час початку та закінчення слідчої дії вбачаються ознаки підробки, що виражається у виправленнях в графі «хвилини» (цифра «5» змінена на цифру «З» і навпаки), також на невідповідність часу складання вказаного протоколу вказує і наявність в описовій частині протоколу запису про те. що «при натисканні на поперекову частину сліди зникають через 1хв.45 сек.», при цьому зафіксовано час натискання 10.00 година, тобто через 10 хвилин після закінчення проведення слідчої дії.
Крім того, в період з 10.00 до 10.20 годин, слідчий ОСОБА_14 проводив відбір біологічних зразків у ОСОБА_9 для експертизи в приміщенні службового кабінету відділу поліції, а тому вказані обставини дають підстави вважати, що протокол огляду трупа ОСОБА_10 від 04 січня 2017 року було складено не в період з 09.30 по 09.50 годин, як зазначено в протоколі.
Зазначає, що вилучені у ОСОБА_9 речі не відносяться до категорії предметів, які вилучені законом з обігу, тому є тимчасово вилученим майном, однак стороною обвинувачення, в порушення вимог ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України вилучені у ОСОБА_9 речі арештовані або повернуті не були.
Посилається на те, що речі вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_9 стороною обвинувачення не оглянуті, про що свідчить відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу огляду цих речей, а речі та предмети, вилучені під час огляду квартири АДРЕСА_1 від 04 січня 2017 року лише перелічені, будь-які їх характеристики не вказані.
Вказує на те, що судом не було надано оцінки протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2017 року, оскільки в протоколі, в порушення вимог ч. 2 ст. 104 КПК України, не зазначено час проведення процесуальної дії, об`єм шприца за допомогою якого відбирається кров у ОСОБА_9 , а також об`єм відібраної крові, крім того, відібрана кров була надана експерту, який встановив, що йому надійшов медичний шприц з кров`ю об`ємом 4 мл, упакований в прозорий файл, опечатаний паперовою біркою на якій міститься лише підпис слідчого, однак слідчим 06 січня 2017 року було відібрано 10 мл крові в 10 мл шприц, який було опечатано паперовою біркою, на ній залишено підписи всіма учасниками слідчої дії.
Зазначає, що в подальшому вилучені в ході незаконного огляду квартири речі та біологічні зразки, були використані стороною обвинувачення при проведенні судово-медичних експертиз, однак вони були отримані в порушення вимог ст. 52 КПК України, а тому є недопустимими доказами, оскільки здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що на підтвердження невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину свідчить відсутність у нього мотиву на вбивство потерпілого, оскільки вказані особи бачили один одного декілька разів, між собою не спілкувались, конфліктів між собою не мали, натомість ОСОБА_11 мала неприязні стосунки із ОСОБА_15 , постійно конфліктувала з ним, і могла позбавити його життя.
Також підтверджується непричетність ОСОБА_9 показаннями свідка ОСОБА_16 , яка повідомила, що в 03 січня 2017 року приблизно о 23.20 год., до неї додому знов прийшов ОСОБА_17 , який розповів, що в його квартирі якісь наркомани побили батька і попрохав викликати поліцію, крім того, особа взута в світлі ботинки, які схожі на ті, що були вилучені у ОСОБА_9 приблизно о 23.30 годин 03 січня 2017 року.
Крім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 100 в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_9 наявність крові не встановлено, при цьому, згідно висновків судово-медичної експертизи за №99 в піднігтьовому вмісті рук трупа ОСОБА_10 встановлено наявність крові та клітин, які можуть походити від ОСОБА_10 , походження крові та клітин від ОСОБА_9 , не отримано, крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є кровними родичами, в зв`язку із чим існує дуже велика вірогідність того, що генотипи їх крові збігаються, як і генотип ОСОБА_18 може збігатися з генотипом ОСОБА_9 .
Зазначає, що згідно із протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 січня 2017 року, у ОСОБА_9 вилучено пару ботинок світло-сірого кольору, а не світло-коричневого, як було встановлено під час огляду речових доказів, крім того, довжина ступні ноги ОСОБА_9 складає 28 сентиментів, що відповідає 42 розміру взуття, і він не міг постійно носити взуття менше, ніж розмір його ноги.
Стверджує, що перед початком проведення судових дебатів, ОСОБА_9 заявив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_11 щодо обставин вбивства ОСОБА_10 , оскільки вона в перерві між судовими засіданнями повідомила, що вона знає, хто вбив ОСОБА_10 і вона ОСОБА_9 оговорювала, оскільки боялась працівників поліції.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що дії, які йому інкримінують за ч. 1 ст. 115 КК України не відповідають дійсності, оскільки подія відбулась 03 січня 2017 року, потерпілий був доставлений у лікарню о 2.40 годин 04 січня 2017 року, та о ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, що свідчить про кваліфікацію дій саме за ст. 121 КК України.
Посилається на те, що він не вчиняв вказаний злочин, оскільки спав у сусідній кімнаті в стані алкогольного сп`яніння.
Вказує на те, що у відділі поліції йому наказали зняти одяг для проведення експертизи, однак вона не була опечатана в пакет.
Також під час зібрання біологічних зразків для експертного дослідження у нього не було нігтів, щоб зрізати, однак працівники поліції зазначили, що нігті були відібрані.
Крім того, на табуреті, яким було нанесено удари по потерпілому, також відповідно до висновків експерта мікрочасток тканин встановлено не було.
Більш того, в матеріалах кримінального провадження наявні судово-медичні висновки з двома різними ножами, що стає не зрозумілим, яким саме ножем було нанесено поранення, також ботинки, які визнані речовим доказом, йому не належать та не співпадають із розміром, який він носить.
Зазначає, що відповідно до висновку експерта ОСОБА_19 антитіл А, що є основним групоспецифічним для його крові у слідах крові не виявлені.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за постановленим вироком приєднано повністю невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року, та за правилами складання покарань, передбачених ст. 72 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 11 років 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 03 січня 2017 року приблизно о 23.20 годині ОСОБА_9 знаходився в спальній кімнаті квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно вживав спиртні напої зі своєю сестрою ОСОБА_11 , і в цей час до них прийшов ОСОБА_10 . Після образ та висловлювання нецензурною лайкою ОСОБА_10 на адресу сестри, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на протиправне позбавлення життя та заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 взяв в руки дерев`яний табурет та, усвідомлюючи протиправність і небезпеку своїх дії, бажаючи настання смерті потерпілого ОСОБА_10 , умисно завдав не менше двох ударів дерев`яним табуретом по спині потерпілого та одного удару в область лівої скроневої кістки голови. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя та заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 зайшов до кухні, де зі столу взяв ніж, повернувся до потерпілого ОСОБА_10 , який перебував в цей час в спальній кімнаті, і за допомогою ножа завдав йому не менше 21 удару в ділянки голови, шиї, обличчя, в область лівої передньобічної поверхні грудної клітини, в область правої частини грудної клітини, в область правого ока потерпілого ОСОБА_10 , після чого, переконавшись в тому, що він не подає ознак життя, припинив нанесення ударів.
ІНФОРМАЦІЯ_4 о 05.00 годині від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 помер в лікарні, отже, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті не перебувають, а також середнього ступеню тяжкості і тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент спричинення та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_10 .
Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала від сумісної травми тіла, котра супроводжувалась: відкритою черпно-мозковою травмою, дірчатим переломом скроневої кістки ліворуч, ізольований перелом основи черепу, забоєм головного мозку, крововиливи під м`які мозкові оболонки, дрібновогнищеві крововиливи у речовині головного мозку, темно-червона рідка кров у бічних шлуночки мозку, масивні інфільтруючі крововиливи у товщі м`яких покровів голови у скронево-потиличній ділянці ліворуч та тім`яно-скроневій ділянці праворуч, проникаючі колото-різані поранення обличчя з пошкодженням речовини головного мозку, передньої та задньої поверхні грудної клітини з пошкодженням обох легень, які супроводжувались зовнішньою та внутрішньою кровотечами і ускладнилось гострою крововтратою.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, потерпілу, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і захисника просила відмовити, захисника, який підтримав доводи апеляційних скарг, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора просив відмовити, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, свою апеляційну скаргу підтримав частково, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Вимогами пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, крім того, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст.374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Так суд, оцінюючи докази, послався у вироку на висновок експерта № 76 від 24 січня 2017 року, згідно якого на марлевих серветках зі змивами з рук обвинуваченого ОСОБА_9 встановлена наявність крові людини, яка не виключає можливість походження від самого обвинуваченого (а. к. п. 230-232 т. 1).
Вказана експертиза проводилась на підставі постанови прокурора про відібрання біологічних зразків для експертних досліджень від 04 січня 2017 року із складанням протоколу отримання зразків для експертизи від 04 січня 2017 року, з якого встановлено, що старшим слідчим СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковником поліції ОСОБА_14 в період часу від 10 годині 00 хвилин до 10 години 20 хвилин було відібрано зразки піднігтьових зрізів з пальців рук та змивів з долонь рук у ОСОБА_9 (а. к. п. 225-226 т. 1).
Відповідно до висновків експертів № 97 від 01 березня 2017 року (а. к. п. 4-7 т. 2), №100 від 30 січня 2017 року (а. к. п. 114-115 т. 2), вони також складені на підставі зразків, вилучених 04 січня 2017 року у ОСОБА_9 .
Разом з тим, з вищезазначених документів вбачається, а також на це посилається в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, що вказана дія була проведена без участі захисника.
Судом першої інстанції у вироку зазначалось про те, що вказана дія проводилась за згодою обвинуваченого до повідомлення про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, що відповідно до вимог ст. 52 КК України не було підставою для обов`язкового залучення захисника.
Однак поза увагою суду залишилось те, що у постанові та протоколі отримання зразків для експертизи (а. к. п. 225-226 т. 1) зазначено, що досудове розслідування здійснюється за ознаками ч. 1 ст. 121 КК України.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04 січня 2017 року внесено відомості щодо ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення саме за ч. 1 ст. 115 КК України, при цьому дата внесення відомостей о 07 годині 38 хвилин (а. к. п. 142 т. 1).
Зазначені розбіжності судом не були з`ясовані та усунені.
Також судом не було з`ясовано статус ОСОБА_9 у кримінальному провадженні на момент відібрання зразків.
Згідно із ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_9 був затриманий 04 січня 2017 року о 07 годині 00 хвилин (а. к. п. 183-184 т. 1).
Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України внесено вже о 07 годині 38 хвилин, тобто ОСОБА_9 , будучи затриманим, відповідно до ст. 42 КПК України мав статус підозрюваного та відповідні права, у тому числі право на захист, забезпечення якого не було з`ясовано судом першої інстанції.
Також заслуговують на увагу доводи щодо протоколу огляду трупа від 04 січня 2017 року, який був розпочатий о 09 годині 30 хвилин та тривав до 09 години 50 хвилин в приміщені моргу та проводився старшим слідчим СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковником поліції ОСОБА_14 , який в протоколі вказав про огляд трупа о 10 годині 00 хвилин, тоді як в цей час слідчий відбирав зразки піднігтьових зрізів з пальців рук та змивів з долонь рук у ОСОБА_9 .
В ході огляду трупа були відібрані зразки на підставі яких зроблено висновок експерта № 99 від 30 січня 2017 року (а. к. п. 117-120 т. 2).
Зазначені розбіжності не з`ясовувались судом та їм не надано належної оцінки.
Отже, судом не надано оцінки цим доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя, не з`ясовано забезпечення права на захист в ході досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи вищезазначені обставини, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , то вони є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Отже, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора, захисника і обвинуваченого підлягаєчастковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального провадження, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 20 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, який відноситься до особливо тяжкого злочину, за яке законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 15 років, раніше судимий та вчинив новий злочин в період іспитового строку, не має постійного місця проживання і реєстрації, що вказує на відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, а також на можливість переховування його від суду та вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 на 50 діб, але не більш як до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4