ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/1465/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/3270/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської області на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає у АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, раніше засудженого: 08 лютого 2005 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки; 01 грудня 2006 року цим же судом за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до трьох років і шести місяців позбавлення волі, звільненого 30 червня 2009 року на підставі постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 22 червня 2009 року умовно-достроково на одинадцять місяців і дев`ять днів; 24 грудня 2010 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 09 серпня 2012 року невідбута частина покарання у виді позбавлення волі замінена більш м`яким покаранням у виді обмеження волі строком на один рік, чотири місяці і п`ятнадцять днів, звільненого 08 лютого 2013 року на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 29 січня 2013 року умовно-достроково на десять місяців і п`ять днів; 29 квітня 2016 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 09 вересня 2019 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Згідно вироку, 27 квітня 2018 року о третій годині ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходилися у житлі останньої квартирі АДРЕСА_3 , де спільно вживали алкогольні напої.
За цих обставин у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 належного останній мобільного телефону, який лежав на столі у кухонній кімнаті.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які вийшли із приміщення кухні, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно мобільний телефон «Lenovo A6020 a46», вартістю 1968 гривень 33 коп., забравши його зі столу в кухні зазначеної квартири, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року за яким ОСОБА_8 засуджено до 3 років позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити 4 роки позбавлення волі

При цьому посилається на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Так , суд не застосував положення ст. 71 КК України, хоча встановив, що ОСОБА_8 був раніше засуджений і до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Також суд першої інстанції не врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність місця роботи обвинуваченого, а також не достатньо врахував дані, що злочин було вчинено в стані алкогольного сп`яніння та в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

В письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, посилаючись на ту обставину, що попередній вирок щодо ОСОБА_8 набрав законної сили лише 9.09.2019 року, а новий злочин було вчинено в квітні 2018 року, тобто суд правильно застосував правила ч.4 ст. 70 КК України. Не погоджується і з доводами про надмірну м`якість призначеного судом покарання, оскільки викрадене ОСОБА_8 майно є незначної вартості і було повернуто потерпілій.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

При цьому колегія суддів виходить із того, що суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції, який правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Що ж стосується призначеного покарання , то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані належним чином дані про особу обвинуваченого , раніше неодноразово судимого за вчинення умисних корисливих злочинів, який в період невідбутого покарання за попереднім вироком вчинив новий умисний злочин. Таким чином поза увагою суду залишились вказані суб`єктивні ознаки ОСОБА_8 , які свідчать про його суспільну небезпеку. Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в частині необхідності призначення за ч. 2 ст 185 КК України більш суворого покарання .

Крім того в порушення вимог ст.. 71 КК України судом не призначалось покарання за сукупністю вироків, хоча було встановлено, що новий злочин ОСОБА_8 вчинив в період невідбутої частини покарання за вироком Первомайського районного суду Харківської області від 29.04.2016 року, який в частині призначення покарання було змінено вироком Харківського апеляційного суду від 09.09.2019 року.

Призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що злочин був вчиненим ОСОБА_8 після постановлення попереднього вироку від 29.04 2016 року, але до набрання ним законної сили 09.09.2019 року.

Виходячи зі змісту ст. 71 КК України , правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються і тоді коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Такі роз`яснення надані також пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону , який не підлягав застосуванню, а також про необхідність застосування більш суворого покарання а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України скасовує та відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, характеризується за місцем проживання задовільно, за інформацією досудової доповіді має дуже високий ризик небезпеки для суспільства та повторного вчинення кримінального правопорушення. Колегія суддів враховує також пом`якшуючу обставину щире каяття та обтяжуючу обставину вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, про який просить прокурор в апеляційній скарзі , а остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України необхідно визначити шляхом часткового складання із невідбутою частиною покарання за вироком Первомайського районного суду Харківської області від 29.04.2016 року (згідно із змінами за вироком Харківського апеляційного суду від 09.09.2019 року). Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі є надмірним, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 :

- за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 ( двох) років 6 ( шести)місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Первомайського районного суду Харківської області від 29.04.2016 року ( із змінами за вироком Харківського апеляційного суду від 09.09.2019 року) - у виді 1(одного) року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 15 липня 2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий - підпис

Судді: підписи