ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1491/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/306/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Борщівського районного суду від 04 вересня 2019 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та проживаючий без реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, зареєстрований в АДРЕСА_2 , працюючий головним лікарем комунального некомерційного підприємства Борщівський ЦПМСД, раніше не судимий, -

виправданий за ч.1 ст. 263 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що при невстановлених досудовим слідством обставинах та у невстановлений досудовим розслідуванням час, придбав боєприпаси заводського виготовлення, а саме - 247 патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. радянського виробництва, калібру 7.62 мм, серед яких: 135 патронів із звичайними кулями; 66 патронів із кулями підвищеної точності; 17 патронів із трасуючими кулями; 6 патронів із бронебійно-запалювальними кулями; 18 військових патронів заводського виробництва; 4 військові патрони із звичайними кулями; 1 військовий патрон із трасуючою кулею, а також, предмет виготовлений саморобним способом по типу пістолета-кулемета калібру НОМЕР_1 , який придатний для стрільби, які незаконно зберігав за місцем свого проживання на території господарства за адресою: будинок АДРЕСА_1 , у підсобному до житлового будинку приміщенні гаражу.

16 червня 2018 року в період часу з 10 год. 16 хв. по 12 год. 52 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку на території господарства, у якому проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено: 140 штатних патронів до гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/30 рр., радянського виробництва, калібру 7,62мм, де 85 патронів із звичайною кулею та 55 патронів із кулею підвищеної точності, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї центрального бою та придатні для стрільби, при цьому володіють достатньою вражаючою здатністю; 84 штатні патрони до гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/30 рр., радянського виробництва, калібру 7,62 мм, де 50 патронів із звичайними кулями, 11 патронів із кулями підвищеної точності, 17 патронів із трасуючими кулями та 6 патронів із бронебійно-запалювальними кулями, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї центрального бою та придатні для стрільби, при цьому володіють достатньою вражаючою здатністю; 5 військових патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. калібру 7,62 мм, де 1 патрон із трасуючою кулею та 4 патрони із звичайною кулею, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами радянського виробництва, заводського виготовлення, придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю; 18 військових патронів до гвинтівок зразка 1891/30 рр. радянського виробництва калібру 7,62 мм, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами заводського виготовлення та придатні для стрільби; предмет, який відповідно до висновку експерта виготовлений саморобним способом по типу пістолета-кулемета калібру 9x18 мм, являється вогнепальною зброєю та придатний для стрільби.

Вищевказані речі та предмети, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 зберігав у підсобному приміщенні гаражу на території господарства у якому проживає за адресою: АДРЕСА_1 з моменту придбання до 16 червня 2018 року, чим порушив вимоги п.8 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року, Постанови Верховної ради України № 2471-XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21 серпня 1998 року.

Таким чином, ОСОБА_7 , на думку сторони обвинувачення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання бойових припасів і вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

З обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не містить належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення.

Вказує, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді із застосуванням відеозапису слідчої дії, з залученням адвоката, понятих та інших учасників обшуку відповідно до ст. 236 КПК України, під час якого виявлено та вилучено велику кількість боєприпасів, яку ОСОБА_7 частково добровільно видав та пояснив їх походження.

Зазначає, що поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засвідчили факт виявлення та вилучення боєприпасів, зауважень ні від них, ні від інших учасників слідчої дії не надходило.

Посилається на те, що у протоколі обшуку слідчим зазначено, де і які речі вилучено, зазначено відомості про їх упакування.

Зазначає, що до протоколу обшуку долучено оригінальний примірник технічного носія інформації картка пам`яті Micro SD, за допомогою якого в судовому засіданні відтворено порядок проведення обшуку та жодних зауважень щодо невідповідності відеозапису фактичним обставинам проведення обшуку, сторони провадження не мали.

Вказує на те, що визнавши недопустимими докази протоколу обшуку та, як похідні, висновки судово-балістичних експертиз, суд зробив висновки про отримання їх з порушенням вимог чинного законодавства, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки отримані на підставі законного проведеного обшуку у господарстві ОСОБА_7 ..

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, просить вирок суду скасувати з підстав процесуальних порушень, в судових дебатах захисника, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, просять вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до роз`яснень п.п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти, окрім іншого, результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про виправдування ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, не надавши оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам. Відповідно обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за одночасної наявності таких умов: 1) якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та 2) за клопотанням учасників судового провадження. Неповнота або порушення під час дослідження обставин судом першої інстанції, на які можуть посилатися учасники судового провадження, полягають у поверховій їх оцінці, помилках або плутанині у фактичних обставинах, порушенні вимог параграфу 1 глави 28 КПК щодо загальних положень судового розгляду стосовно строків, незмінності складу суду, безперервності судового розгляду, наслідків неприбуття когось із учасників судового провадження тощо.

У пункті 5 ППВСУ від 15 травня 2006 року № 1 Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку зазначено, що під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є в справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.

У пункті 7 цієї постанови вказано, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує розгляд справи в суді апеляційної інстанції в тій частині вироку або ухвали суду першої інстанції, законність і обґрунтованість яких була оскаржена в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (послідовність) визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Зокрема, необхідність зміни обсягу дослідження доказів може бути обумовлена визнанням доказу очевидно недопустимим, появою нових доказів. У такому випадку суд має винести ухвалу, якою встановлюється новий порядок дослідження доказів.

Як вбачається з протоколу судового засідання кримінального провадження, 25.03.2019 року під час судового розгляду в судовому засіданні суд визначив обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухваливши: допитати свідків, дослідити письмові документи та перейти до судових дебатів. При цьому, судом було враховано, що обвинувачений вини не визнав та відмовився давати покази.

В подальшому, допитавши свідків та дослідивши матеріали провадження, не змінивши порядок дослідження доказів, суд, в судовому засіданні 31.07.2019 року, повторно допитав свідка ОСОБА_11 та провів допит обвинуваченого ОСОБА_7 , що є порушенням вимог ст. 349 КПК України та є підставою для скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та призначенням нового судового розгляду провадження у цьому ж суді.

Окрім того, колегія суддів вважає, що доводи суду першої інстанції стосовно недопустимості доказів у кримінальному провадженні є суперечливими та належним чином не мотивовані.

Так, відсутня належна аргументація (без посилання на будь-яку норму закону) висновку суду щодо безпідставного залучення спеціаліста та працівників карного розшуку до проведення обшуку, пасивність поведінки слідчого під час проведення обшуку, неналежного відеозапису слідчої дії.

При цьому слід зазначити, що суд виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, посилаючись на те, що воно ґрунтується лише на результатах обшуку, який був визнаний судом недопустимим доказом. Однак, суд не надав жодної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав факт зберігання ним зброї та бойових припасів у своєму житлі, які частково добровільно видав під час обшуку.

Ці показання мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі, зокрема, відповідними експертними висновками, чого суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не здійснив.

Колегія суддів звертає також увагу на те, що суд першої інстанції, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 05.02.2019 року, справа №754/12820/15-к та від 29.01.2019 року, справа №466/896/17, не врахував, що правові позиції, висвітлені в них, стосуються визнання похідного доказу недопустимим, зокрема проведення обшуку, з підстав проведення негласних слідчих розшукових дій з порушенням закону та у випадку порушення вимог п.3 ч.2 ст. 40 КПК України, зокрема передоручення слідчого на проведення обшуку оперативному підрозділу, що до даного кримінального провадження відношення немає.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду необхідно усунути вказані порушення, перевірити інші доводи прокурора і постановити рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи