У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 181 001 000 064 25 від 10 червня 2018 року ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красноармійськ Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 26.02.2010 Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
-26.05.2010 Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, який звільнений 03.05.2012 умовно-достроково на 2 роки 3 місяці;
-02.04.2013 Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-21.05.2013 Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, який звільнений 14.09.2016 умовно-достроково на 1 рік 17 днів,
обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 10.06.2018, приблизно о 05 год. 00 хв., перебуваючи поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, разом з ОСОБА_9 вживав спиртні напої, під час чого помітив, що ОСОБА_9 через стан сп`яніння заснув, та в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення повторної крадіжки майна, що перебувало при ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його в подальшому на свою користь, ОСОБА_6 , приблизно о 05 год. 05 хв., перебуваючи поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , який у той момент заснув, з лівої кишені джинсів останнього своєю рукою витягнув грошові кошти в сумі 14.000,00 грн. та сховав за свій пояс штанів. Однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки в цей час прокинувся потерпілий ОСОБА_9 та, виявивши в себе відсутність грошових коштів в сумі 14.000 грн., затримав ОСОБА_6 та викликав працівників поліції.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує, що неповнота судового розгляду полягає у відхиленні клопотання сторони обвинувачення про допит потерпілого, з урахуванням того, що сам потерпілий не був належним чином повідомлений про дату і час судового розгляду, і, враховуючи, що саме на показаннях потерпілого ґрунтувалось пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, з`ясувати всі обставини під час судового розгляду за відсутності потерпілого не виявилось за можливе.
А тому, на переконання прокурора, суд першої інстанції не вправі був визнавати неможливим допит потерпілого ОСОБА_9 , оскільки його показання, за відсутності інших безпосередніх свідків вчинення кримінального правопорушення, - мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення і безпосередньо впливають на кваліфікацію злочину та обсяг обвинувачення.
За наведеним, як підсумовує прокурор в апеляційній скарзі, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Потерпілий ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження на 02.05.2019, 06.06.2019, 12.08.2019, 09.09.2019, 30.09.2019 повідомлявся простою і рекомендованою кореспонденцією, проте поштова кореспонденція направлена за адресою потерпілого, яка міститься в матеріалах провадження: АДРЕСА_3 (а.п. 63 т. 1), поверталася за закінченням терміну зберігання (а.п. 229 т. 1, а.п. 18 т. 2), у зв?язку з неправильною//неповною вказівкою адреси (а.п. 245 т. 1; а.п. 14, 31, 38 т. 2), з інших причин (а.п. 40 т. 2).
Вислухавши думку учасників провадження, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, колегія суддів дійшла висновку про проведення судового засідання у відсутність потерпілого, оскільки цим не порушуються права сторони обвинувачення та сторони захисту, за досліджуваними апеляційними вимогами прокурора.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, що заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором в суді апеляційної інстанції.
Як указує прокурор в апеляційній скарзі, згідно пред?явленого обвинувачення, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих майнових злочинів, останній раз 21.05.2013 вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 14.09.2016 з Коростенської виправної колонії № 71 умовно-достроково з невідбутою частиною призначеного покарання терміном 1 рік 17 днів, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив умисний злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 10.06.2018, приблизно о 05 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебував поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, де разом з ОСОБА_11 вживав спиртні напої.
Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 помітив, що ОСОБА_12 через стан сп`яніння заснув, і в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення повторної крадіжки майна ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його в подальшому на свою користь, ОСОБА_14 , приблизно о 05 год. 05 хв., перебуваючи поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , який у той момент заснув, з лівої кишені джинсів останнього викрав грошові кошти в сумі 14.000 грн. Саме в цей час, потерпілий ОСОБА_12 прокинувся, та, виявивши відсутність грошових коштів в сумі 14.000 грн. в лівій кишені, намагався припинити протиправні дії ОСОБА_15 , однак останній зрозумівши, що його дії почали нести відкритий характер, намагався з місця вчинення кримінального правопорушення зникнути, проте в подальшому був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 14.000 грн.
Отже, ОСОБА_6 своїми умисними діями, що виразились в закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.
Вказані викладені прокурором обставини кримінального правопорушення, самі по собі, містять неточності та суперечності, оскільки закінчений замах на вчинення крадіжки//грабежу, не міг завдати та не завдав шкоди потерпілому ОСОБА_6 .
На противагу стороні обвинувачення, дослідивши всі докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, за вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 10.06.2018, приблизно о 05 год. 00 хв., перебуваючи поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, разом з ОСОБА_9 вживав спиртні напої, під час чого помітив, що ОСОБА_9 через стан сп`яніння заснув, та в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення повторної крадіжки майна, що перебувало при ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його в подальшому на свою користь, ОСОБА_6 , приблизно о 05 год. 05 хв., перебуваючи поряд зі станцією Київського метрополітену Шулявська, що розташована за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 48, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , який у той момент заснув, з лівої кишені джинсів останнього своєю рукою витягнув грошові кошти в сумі 14.000,00 грн. та сховав за свій пояс штанів. Однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки в цей час прокинувся потерпілий ОСОБА_9 та, виявивши в себе відсутність грошових коштів в сумі 14.000 грн., затримав ОСОБА_6 та викликав працівників поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.
Підставами для вказаних висновків стали наступні докази, у тому числі і письмові, що долучені до матеріалів провадження та досліджені судом першої інстанції.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції, проти чого не заперечував і в суді апеляційної інстанції, визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і показав, що він зустрівся з потерпілим ОСОБА_9 в залі ігрових автоматів біля станції метро Шулявська, де під час спілкування вони цілу ніч вживали алкогольні напої.
Під ранок вони сиділи біля станції метро Шулявська на парапеті, і він- ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпілий спить, витягнув із кишені штанів останнього грошові кошти.
У той час, коли він клав потерпілому до кишені мобільний телефон, який випав, потерпілий прокинувся та, виявивши зникнення грошових коштів, запідозрив його у причетності до крадіжки, після чого висловив йому- ОСОБА_6 вимогу про повернення грошових кошів, на що він повідомив потерпілому, що грошей не брав.
Тоді потерпілий наказав йому залишатись поруч з ним та викликав працівників поліції.
Він- ОСОБА_6 нікуди не намагався втекти і залишався поруч із потерпілим до приїзду працівників поліції, які, в подальшому, у нього із-за поясу штанів вилучили грошові кошти в сумі 14.000 грн., які він намагався викрасти у потерпілого.
Як указують дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, від 10.06.2018, ОСОБА_12 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність згідно зі ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, заявив про те, що 10.06.2018, приблизно о 04 год. 30 хв., наглядно знайома особа на ім?я ОСОБА_17 , викрала належні йому грошові кошти в сумі 16.000 грн. (а.п. 63 т. 1).
Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 10.06.2018 з фототаблицями, ОСОБА_6 повідомив слідчому, що має при собі гроші, близько 16.000 грн., які він викрав у знайомого, та які дістав з кишені та передав добровільно працівникам поліції, при перерахунку яких виявилася сума - 14.000 грн. (а.п. 65-71 т. 1), що узгоджується зі змістом його заяви про добровільну передачу працівникам поліції грошей в сумі 14.000 грн., які викрав у наглядно знайомого на ім?я ОСОБА_18 (а.п. 64 т. 1), які визнані речовими доказами у провадженні (а.п. 72 т. 1) та передані ОСОБА_9 (а.п. 73 т. 1).
На місце саме викрадення грошей вказав ОСОБА_6 під час огляду місця події 10.06.2018 (а.п. 74-80 т. 1).
Протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 від 10.06.2018 та відеозапис вказаної слідчої дії визнані судом першої інстанції недопустимими доказами у провадженні (а.п. 81-85 т. 1).
До Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 181 001 000 064 25 від 10.06.2018 за заявою ОСОБА_9 були внесені відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та перекваліфіковано його дії на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, з підстав того, що, як указано в постанові слідчого СВ ВП № 3 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_19 про зміну кваліфікації вчинено кримінального правопорушення від 11.06.2018, будучи допитаний як потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що після викрадення грошових коштів та вимоги про їх повернення, ОСОБА_6 , утримуючи їх при собі, намагався втекти від нього (а.с. 110 т. 1).
Тобто, слідчий кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України виключно за показаннями потерпілого ОСОБА_13 .
Проте, сам протокол допиту потерпілого під час досудового розслідування в матеріалах провадження відсутній, тоді як, згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування потерпілий ОСОБА_9 допитувався тільки о 12:10-12:40 10.06.2018 (а.п. 11 т. 1), тоді як, згідно з даними витягу з Реєстру, 10.06.2018 в 10:54 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 181 001 000 064 25 за заявою ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України (а.п. 56 т. 1).
Вказана неузгодженість стороною обвинувачення в суді першої інстанції шляхом надання відповідних доказів - не усунута.
При цьому, поза увагою суду першої інстанції не залишилася і та обставина, що обвинувачений та потерпілий цілу ніч вживали алкогольні напої і потерпілий під ранок заснув, обставини чого можуть свідчити про те, що потерпілий надавав показання слідчому перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.
Доводи прокурора в суді апеляційної інстанції стосовно того, що в матеріалах провадження відсутні об?єктивні дані про перебування потерпілого ОСОБА_9 під час вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп?яніння, суперечить даним, викладеним в обвинувальному акті в цій частині, що визнано судом доведеним.
Потерпілий ОСОБА_9 неодноразово викликався до суду першої інстанції, письмовими повідомленнями та телефонограмами на 09.08.2018, 20.09.2018, 25.10.2018 (а.п. 35, 41, 51 т. 1), одне з письмових повідомлень про що повернулося до суду у зв?язку з неповною вказівкою адреси (а.с. 53-54 т. 1), на дзвінки ж на мобільний телефон, номер якого зазначений в матеріалах кримінального провадження - потерпілий не відповідав, а потім телефон був взагалі вимкнений, у зв?язку з чим, ухвалою від 25.10.2018 органу досудового розслідування судом першої інстанції доручено провести розшукові дії для встановлення місцезнаходження потерпілого (а.п. 150-154 т. 1).
В подальшому потерпілий ОСОБА_9 викликався на 19.12.2018 (а.п. 167 т. 1), повідомлення про що повернулося до суду першої інстанції у зв?язку з неправильною вказівкою адреси потерпілого, яка зазначена в обвинувальному акті (а.с. 171, 172 т. 1), що визнано судом першої інстанції як належне встановлення органом досудового розслідування анкетних даних потерпілого.
У який ще спосіб, що передбачений кримінальним процесуальним законом, суд першої інстанції повинен був викликати в судове засідання потерпілого ОСОБА_9 - з апеляційної скарги прокурора не вбачається.
Не може бути визнаний як належний спосіб впливу на потерпілого застосування до нього такого заходу, як накладення штрафу, про що виказав позицію в суді апеляційної інстанції прокурор, оскільки такий захід міг бути застосований до потерпілого, якби він ухилився від явки до суду, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду провадження.
При цьому необхідно зауважити, що суд апеляційної інстанції також вживав заходи про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду апеляційного провадження, що не виявилося можливим учинити, а тому і розгляд провадження відбувся у його відсутність, проти чого не заперечували сторони у провадженні, у тому числі і прокурор.
За наведеним видно, що від часу постановлення ухвали судом першої інстанції про доручення органу досудового розслідування провести розшукові заходи по встановленню місцеперебування потерпілого ОСОБА_9 - 25.10.2018 до часу ухвалення вироку суду - 21.12.2018, місцезнаходження потерпілого встановлено не було, а тому сама прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні 20.12.2018, згідно журналу, вважала за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого (а.с. 178 т. 1).
Дослідивши наведені вище докази, в їх сукупності, суд першої інстанції і дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у закінченому замаху саме на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, кваліфікувавши його дії ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів, оскільки в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено обставини того, що ОСОБА_6 після викриття його дій потерпілим, намагався з викраденим втекти з місця вчинення злочину.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суду першої інстанції - колегія суддів не вбачає.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено виходячи з вимог ст.ст. 65-67 КК України, в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням приписів ст. 68 КК України.
У провадженні вирішена доля речових доказів у відповідності з положеннями ст. 100 КПК України.
За наведеним, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 181 001 000 064 25 від 10 червня 2018 року ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3