Дата документу 25.07.2019 Справа№ 334/8980/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/8980/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1053/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середню технічну освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працює формовщиком ВАТ «Запоріжабразив», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-13 листопада 2017 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений з випробуванням на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора Запорізької області - начальник управління ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя до покарання, призначеного за цим вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовувався.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 429 грн на залучення експертів.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції порушив вимоги ст.71 КК України та не врахував правову позицію, викладену у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, при призначенні остаточного покарання суд застосував принцип часткового складання покарань, який не передбачений ст.71 КК України, а також призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Оскільки ОСОБА_6 злочин за новим вироком вчинив після вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року, йому повинно бути призначене остаточне покарання за вимогами ст.71 КК України - більше невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, тобто більше 3 років позбавлення волі.

Крім того, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 містяться дані про проведення судової хімічної експертизи, зокрема зазначено, що витрати на залучення експерта складають 429 грн, проте суд у вироку не врахував розмір понесених витрат на проведення експертизи та не стягнув їх з обвинуваченого.

Згідно з вироком суду, 18 жовтня 2018, ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, перебуваючи по пр.Металургів у м.Запоріжжя, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, повторно, незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого наркотичний засіб метадон у зіп-пакеті, без мети збуту, який незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 .
Цього ж дня, о 15 годині 42 хвилин біля зазначеного будинку ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, які під час огляду місця події виявили та вилучили у останнього вищезазначений зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого склала 0,0957 г (в перерахунку на основу), який він, діючи умисно, незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і наполягала на скасуванні вироку суду першої інстанції, ухвалені нового вироку з урахуванням вимог апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України суд врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення, яке законом віднесено до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий, судимість не знята та не погашена, в період іспитового строку вчинив новий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З врахуванням фактичних обставин провадження, відомостей про особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, але на мінімальний строк.

Разом з цим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.71 КК України та правову позицію, викладену у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, частиною 1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 до постановлення оскаржуваного вироку був засуджений вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 листопада 2017 року за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений з випробуванням на 1 рік. В період іспитового строку ОСОБА_6 вчинив новий злочий.

Оскільки, ОСОБА_6 після постановлення вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком, вчинив новий злочин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України.

Однак, вирішуючи питання про строк остаточного покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд не врахував те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та помилково призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке є меншим від покарання, призначеного обвинуваченому за попереднім вироком, який входить у сукупність, що є неприпустимим.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.409, 413, 420 КПК України, цей вирок підлягає скасуванню в зазначеній частині у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку - про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 день.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує фактичні обставини провадження, відомості про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання : щире каяття.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив, оскільки вказана обставина не інкримінувалась обвинуваченому органом досудового розслідування (відповідно до обвинувального акту), крім того, попередні судимості обвинуваченого фактично враховані колегією суддів при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне не стягнення судом з обвинуваченого ОСОБА_6 судових витрат, на думку колегії суддів, є слушними.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.122 КПК України, залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Згідно з положеннями ч.2 ст.124 КПК України, якими врегульовані питання щодо розподілу процесуальних витрат, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на проведення експертизи.

Статтею 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок, суд повинен серед іншого вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні проведено судову хімічну експертизу, вартість якої складає 429 гривень, що підтверджується відповідним розрахунком.

Проте, суд першої інстанції на викладене уваги не звернув і не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 витрати, пов`язані із залученням експерта, у зв`язку з чим вказані витрати підлягають стягненню з обвинуваченого за наслідками апеляційного перегляду вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області -начальника управління ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 березня 2019 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України, до цього покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 день.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень.

У решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, і може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4