Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/6635/17
Провадження № 1-кп/490/182/2018
У Х В А Л А

19 квітня 2019 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0002092 про обвинувачення

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув неповну середню освіту, не є одруженим, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, раніше не засуджувався

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 125, частиною 2 статті 186. частиною 1 статті 152, частиною 2 статті 153 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання, у якому просив:

1)призначити у справі судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу біологічних слідів, виявлених у тілі потерпілої ОСОБА_6 ;

2)доручити органам досудового розслідування відібрати біологічні зразки в обвинуваченого та потерпілої.

Потерпіла у суді клопотання прокурора підтримала, зазначивши, що не заперечує проти здачі біологічних зразків, зокрема - зразків букального епітелію.

Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження проти проведення експертизи не заперечував, проте від надання біологічних зразків відмовився.

Захисник під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення клопотання не заперечував.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

1. Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 звинувачено, зокрема, у тому, що

11 травня 2015 року близько 09:30 години, він, перебуваючи на території міського цвинтаря за адресою: місто Миколаїв, вул. Степова, 35 та відкрито заволодівши майном ОСОБА_6 , вирішив здійснити із нею статеві зносини проти її волі.
Реалізуючи зазначений протиправний умисел та усвідомлюючи, що внаслідок попереднього застосування сили він подолав опір потерпілої та залякав її, демонструючи перевагу у фізичній силі, ОСОБА_4 , тримаючи ОСОБА_6 за шию, відтягнув її в сторону від центральної алеї вглиб цвинтаря до надгробної плити з табличкою " ОСОБА_8 ".
Зупинившись біля зазначеної вище плити, ОСОБА_4 наказав ОСОБА_6 лягти на землю й після виконання потерпілою цього наказу стягнув з неї штани, колготки, спідню білизну.
Потерпіла, не отямившись від раніше завданих їй тілесних ушкоджень, сприймаючи реального погрози, усвідомлюючи, що нападник має реальну можливість застосувати до неї фізичне насилля, розуміючи, що вони лише вдвох в нелюдному місці, поступилась загрозливим вимогам ґвалтівника.
ОСОБА_4 усвідомлюючи, що шляхом погроз подолав волю ОСОБА_6 , вступив із потерпілою у статевий зв`язок.
Після цього ОСОБА_4 наказав потерпілій вступити з ним у неприродний статевий зв`язок (статевий зв`язок шляхом per anum).
Потерпіла, не отямившись від раніше завданих тілесних ушкоджень, сприймаючи реально погрози, усвідомлюючи, що нападник має реальну можливість застосувати до неї фізичне насилля, розуміючи, що вони лише вдвох в нелюдному місці, поступилась загрозливим вимогам ґвалтівника
Ці дії ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковані:

-за частиною 1 статті 152 Кримінального Кодексу України (як вчинення зґвалтування, тобто - статевих зносин із погрозою застосування фізичного насильства);

-за частиною 2 статті 152 Кримінального Кодексу України (як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила зґвалтування);

2. Під час судового розгляду кримінального провадження потерпіла в цілому підтвердила обставини, викладені в обвинувальному акті, та наполягала на тому, що вказані злочини відносно неї вчинив саме обвинувачений ОСОБА_4 ..

Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження факт статевих зносин з ОСОБА_6 як у природний, так й у неприродний спосіб, як добровільно, так й під примусом категорично заперечував та наполягав на тому, що потерпіла його оговорює з метою помсти за вчинене ним відносно неї погрбування.

3. На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням надані такі докази:

-з висновку експерта № 612 від 17 травня 2017 року вбачається, що 11 травня 2017 року о 14-50 ОСОБА_6 в зв`язку з проведенням судово-медичної експертизи була оглянута експертом ОСОБА_9 , при цьому в неї були взяті зразки вмісту піхви та анального отвору;

-речові докази у вигляді двох предметних скла та двох тампонів з вмістом анального отвору ОСОБА_6 ; чотирьох предметних скла з мазками з тампону з анального отвору ОСОБА_6 ; двох предметних скла та двох тампонів з вмістом піхви; чотирьох предметних скла з мазками з тампону з піхви

-висновку судово-імунологічної експертизи № 205 від 22 травня 2017 року, відповідно до якого в мазках з піхви та мазках з анального отвору ОСОБА_6 є сперматозоїди; на тампонах з вмістом піхви та на тампонах з вмістом анального отвору знайдені поодиноку сперматозоїди та кров людини;

-висновок експерта № 255 від 22 червня 2017 року, відповідно до якого походження вмісту піхви та анального отвору ОСОБА_6 не виключається як від неї, так й від обвинуваченого.

4. Окрім показів потерпілої, доказів, які б прямо вказували на те, що в піхві або анальному отворі ОСОБА_6 наявні сліди, які беззаперечно належать обвинуваченому, матеріали справи не містять.

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

1. Відповідно до статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили /частина 1/.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом /частина 2/.

Як розтлумачив Верховний Суд у своїй Постанові від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к,

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

2. Відповідно до статей 332, 242 Кримінального Процесуального Кодексу України, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, то за клопотанням сторони кримінального провадження за дорученням суду проводиться експертиза.

3. Відповідно до статті 245 Кримінального Процесуального Кодексу України

у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом /частина 1/.
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу /частина 3/.

4. Стаття 241 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає, що відібрання біологічних зразків в особи має відбуватись у порядку, передбаченому для освідування особи.

Цей порядок передбачає вчинення таких дій:

-винесення відповідної постанови прокурором /частина 2 статті 241 КПК України/;

-пред`явлення винесеної прокурором постанови особі, відбирання біологічних зразків в якої проводиться /частина 3 статті 241 КПК України/

-складання протоколу про відібрання біологічних зразків /частина 5 статті 241 КПК України/

До того ж, частина 7 статті 223 КПК України передбачає, що відібрання біологічних зразків проводиться за участі не менш, як двох понятих, за виключенням випадку, коли вчинення такої дії повністю та безперервно фіксується за допомогою відеозапису.

5. Відповідно до частини 3 статті 333 Кримінального Процесуального Кодексу України

У разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

1. В цьому випадку неповнолітній /на час вчинення злочину/ ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти статевої свободи ОСОБА_6 ..

При цьому про його винуватість у вчиненні цього злочину вказують лише покази потерпілої.

Інші ж надані органами досудового розслідування докази призводять лише до висновку про те, що версії обвинувачення та потерпілого є лише більш вірогідними за версію захисту. Фактами ж, встановленими на підставі допустимих доказів, версія захисту про непричетність ОСОБА_4 до статевих злочинів в дійсності не спростовується.

2. З огляду на таке клопотання прокурора про дослідження речових доказів видається необхідним для встановлення дійсних обставин справи, адже внаслідок такого дослідження одна з версій /або - обвинувачення, або ж - захисту/ буде спростована або підтверджена поза розумним сумнівом.

3. При цьому очевидним є те, що для дослідження цих речових доказів необхідними є спеціальні пізнання, з огляду на що їх дослідження потребує призначення експертизи.

4. Вирішуючи питання про експертну установу, якій слід доручити проведення експертизи в цьому випадку, суд, з урахуванням позицій сторін, доходе такого.

4.1. Перш за все, суду належить з`ясувати вид експертного дослідження, що призначається цією ухвалою.

При визначенні виду експертного дослідження суд виходе перш за все з предмету експертного дослідження.

Предметом же експертного дослідження в цьому випадку є сліди людини, які слід порівнювати з біологічним матеріалом, отриманим від людини.

Такі предмети є спеціальними та підлягають дослідженню в рамках судово-медичного експертного дослідження.
Таке розуміння відповідає Переліку основних видів судових експертиз, затвердженому наказом Міністра юстиції України від 03 березня 2015 року № 301/5, яким проведення досліджень, предметом яких є біологічні сліди людини, не віднесені до криміналістичних, та статті 7 Закону України "Про судову експертизу".

Наказами Міністерства Внутрішніх Справ України № 605 від 20 червня 2013 року та послідуючим Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України № 102 від 08 лютого 2017 року молекулярно-генетичні дослідження віднесені до криміналістичних.

В зв`язку із цим суд відзначає, що класифікація експертиз, що запроваджена цими наказами, перш за все, має відомчий характер, застосовується лише в організації роботи експертної служби МВС України, яка /служба/ покликана здійснювати експертне забезпечення органів Внутрішніх Справ України та не має відношення до здійснення правосуддя. В той же час, відповідно до підпункту 5 пункту 3; підпункту 62, а також підпункту 68 Положення про Міністерство Юстиції України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 228 від 02 липня 2014 року /з послідуючими змінами/ експертне забезпечення правосуддя здійснюється саме міністерством Юстиції України, яке координує діяльність інших експертних установ.

За такого, оскільки в цьому випадку експертне дослідження призначається судом, запроваджена в системі МВС України класифікація видів експертиз не може використовуватись при його призначенні.

Наведене доводить, що в цьому випадку судом призначається судово-медична експертиза.

4.2. Відповідно до вимог статті 7 Закону України "Про судову експертизу", Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, що затверджена Наказом міністерства Охорони Здоров`я № 6 від 17 січня 1995 року, зареєстрованим в Міністерстві Юстиції України 26 липня 1995 року за № 248/784 судово-медична експертиза проводиться в установах судових експертиз Міністерства охорони здоров`я України.

За такого проведення експертного дослідження в цьому випадку має бути доручене одній з таких установ та не може бути доручене Миколаївському НДЕКЦ або будь-якій іншій установі Міністерства Внутрішніх Справ України.

4.3. Під час вирішення питання про конкретну установу, якій слід доручити проведення експертизи, суд враховує таке.

В Миколаївському обласному бюро судово-медичних експертиз молекулярно-генетичні дослідження не проводяться, таке дослідження здійснюється у відділенні судово-медичної генетики Дніпропетровського обласного бюро судово-медичних експертиз.

Отже, проведення експертизи в цьому випадку необхідно доручити експертам Дніпропетровського обласного бюро судово-медичних експертиз.

5. Відповідно до затвердженої у встановленому законом порядку методики для проведення експертизи в розпорядження експертам слід надати вміст піхви та анального отвору ОСОБА_6 , матеріали щодо їх дослідження та біологічні зразки обвинуваченого та потерпілої.

6. Відповідно до статті 122 КПК України витрати за залучення експертів слід здійснювати за рахунок коштів державного бюджету.

7. При цьому оскільки наразі необхідні для дослідження біологічні зразки в матеріалах кримінального провадження відсутні, а їх відібрання в силу законодавчо встановленої процедури для такого самим судом не є можливим, органам досудового розслідування та публічного обвинувачення слід доручити відібрати біологічні зразки в обвинуваченого та потерпілої.

Наведене у сукупності дозволяє прийти до висновку про те, що клопотання прокурора підлягає повному задоволенню.

Керуючись ст. 331, 333, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Клопотання прокурора - задовольнити.

І……Призначити у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 125, частиною 2 статті 186. частиною 1 статті 152, частиною 2 статті 153 Кримінального Кодексу України - судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського обласного бюро судових експертиз.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за необґрунтовану відмову від дачі висновку та дачу заздалегідь неправдивого висновку за статтями 384, 385 Кримінального Кодексу України

На вирішення експертів поставити такі запитання та завдання:

1)встановити ДНК-профіль обвинуваченого ОСОБА_4 ;

2)встановити ДНК-профіль потерпілої ОСОБА_6 ;

3)встановити ДНК-профіль вмісту анального отвору ОСОБА_6 , отриманого під час проведення судово-медичної експертизи 11 травня 2017 року /висновок № 612/;

4)встановити ДНК-профіль вмісту піхви ОСОБА_6 , отриманого під час проведення судово-медичної експертизи 11 травня 2017 року /висновок № 612/

5)чи збігаються виявлений ДНК-профіль вмісту анального отвору ОСОБА_6 з ДНК-профілями ОСОБА_6 та ОСОБА_4 ;

6)чи збігаються виявлений ДНК-профіль вмісту піхви ОСОБА_6 з ДНК-профілями ОСОБА_6 та ОСОБА_4 ;

В розпорядження експертів надати:

-висновок експерта № 612 від 11 травня 2017 року;

-2 предметних скла та 2 тампона з вмістом анального отвору ОСОБА_6 ; 4 предметних скла з мазками з тампону з анального отвору ОСОБА_6 ;

-2 предметних скла та 2 тампони з вмістом піхви; 4 предметних скла з мазками з тампону з піхви;

-біологічні зразки (букального епітелію, крові) ОСОБА_6 ;

-біологічні зразки (букального епітелію, крові) ОСОБА_4 .

ІІ……Надати доручення органам досудового розслідування та прокурору провести такі слідчі дії: відібрати біологічні зразки, а саме:

-відібрання біологічних зразків - зразків крові або букального епітелію в ОСОБА_6 ;

-відібрання біологічних зразків - зразків крові або букального епітелію в ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_10 =