Дата документу 13.05.2019 Справа № 336/93/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/93/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/855/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має вищу освіту, є приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ст. 199 ч. 2 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016) покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
На підставі ст. 49 КК України звільнено від покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 гривень, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
-за ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016 р.) у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 гривень;
-за ч. 2 ст. 199 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 гривень, які постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, який має вищу освіту, працює неофіційно, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016 р.) у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17 000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
На підставі ст. 49 КК України звільнено від покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17 000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
-за ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016 р.) у вигляді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000 гривень.
Вироком суду з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України судом першої інстанції виключено посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів в складі організованої групи.

Вироком вирішено питання судових витрат на проведення судових експертиз та долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

У період часу з вересня 2016 р. по грудень 2016 р. ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на отримання неконтрольованого державою прибутку, не маючи відповідної ліцензії, в порушення порядку, визначеного Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року (зі змінами та доповненнями), розділом VI Податкового кодексу України, «Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27 грудня 2010 року, спільно з ОСОБА_8 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, шляхом відкриття підпільного цеху, з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, незаконно виготовляли фальсифіковані алкогольні напої.
Так, ОСОБА_7 , приблизно у вересні 2016 року, маючи на меті відкриття підпільного цеху з метою виготовлення та збуту алкогольних напоїв, через Інтернет-ресурс «OLX» знайшов оголошення про здачу в оренду гаражу без номеру, який належить на праві власності ОСОБА_10 , у гаражному кооперативі «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», після чого зустрівся із власником вказаного приміщення ОСОБА_10 та домовився про його оренду за 1000 грн. на місяць, починаючи з 1 жовтня 2016 року. При укладанні договору оренди ОСОБА_7 , з метою приховування злочинної діяльності, повідомив ОСОБА_10 про те, що гараж буде використовуватись тільки для миття пляшок з-під лікеро-горілчаних напоїв.
В подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне збагачення, спільно із особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, у порушення наведених вище вимог чинного законодавства, перебуваючи у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», відкрили підпільний цех, де, з використанням відповідного обладнання, що забезпечує масове виробництво фальсифікованої алкогольної продукції, шляхом розливу по пляшках, закупорювання їх пробками, наклеювання підроблених марок акцизного податку для маркування алкогольної продукції, виготовляли з метою збуту алкогольні напої.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, незаконно, спільно із особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою отримання місця для зберігання алкогольних напоїв, які були незаконно виготовлені у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», переслідуючи мету подальшого незаконного збуту фальсифікованої алкогольної продукції, через Інтернет ресурс «OLX» знайшли оголошення про здачу в оренду гаражу № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Луч» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 38, та приблизно на початку серпня 2016 р. домовились із ОСОБА_11 про здачу його в оренду за 200-300 грн. на місяць, завіривши при цьому останню, що гараж буде використовуватись для зберігання автомобіля. Вказане приміщення використовувалось як склад, в якому з серпня 2016 р. по 28.12.2016 р. зберігалась незаконно виготовлена алкогольна продукція.
У подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно із корисливою зацікавленістю, за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 та особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, у визначений ними час, перевозив на автомобілі «Mersedes-Benz Sprinter 316», д.н. НОМЕР_2 , готову фальсифіковану алкогольну продукцію з гаражу без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», до гаражу № НОМЕР_1 на території гаражного кооперативу «Луч» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 38.
У ході проведення санкціонованого обшуку 28.12.2016 р. у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», правоохоронними органами було виявлено та задокументовано підпільний цех з виготовлення фальсифікованої горілчаної продукції з повним циклом обробки, підготовленої скляної тари, приготування фальсифікованої горілчаної суміші, основаної на змішуванні відповідних пропорцій дистильованої води та етилового спирту, а також лінії розливу готової фальсифікованої горілчаної продукції із застосуванням обладнання для закупорювання пляшок та наклеювання підроблених марок акцизного податку України.
Так, у ході санкціонованого обшуку вилучено:
- 12 полімерних ящиків з картонним дном горілка «ПШЕНИЧНА» ТОВ «Олександрія-БЛІГ» об`ємами по 0,5 л., по 20 скляних пляшок у кожному ящику, загальною кількістю 240 пляшок;
- 3 полімерних ящики з картонним дном горілка «Nemirof» об`ємами по 0,7 л., по 15 скляних пляшок у кожному ящику, загальною кількістю 45 пляшок;
- 2 полімерних ящики з картонним дном горілка «Nemirof» об`ємами по 0,37 л., по 24 скляних пляшок у кожному ящику, загальною кількістю 48 пляшок;
- 1 полімерний ящик з картонним дном горілка «Хлібний Дар» об`ємом 0,37 л., 24 скляних пляшок у ящику;
- 3 полімерних ящики з картонним дном горілка «Хлібний Дар» об`ємами по 0,5 л., по 20 скляних пляшок у кожному ящику, загальною кількістю 60 пляшок;
- 1 полімерний ящик з картонним дном горілка «Medoff» об`ємом 0,35 л., 24 скляних пляшок у ящику;
- 1 полімерний ящик з картонним дном горілка «Medoff» об`ємом 0,5 л., 20 скляних пляшок у ящику;
- 3 полімерних ящики з картонним дном горілка «Первак» об`ємами по 0,5 л., по 20 скляних пляшок у кожному ящику, загальною кількістю 60 пляшок;
- 1 біла полімерна каністра об`ємом 20 л., наполовину заповнена прозорою речовиною з різким запахом спирту;
- 2 полімерних каністри об`ємами 30 л., наповнені прозорою речовиною з різким запахом спирту, шланги, спиртометри, а також порожні скляні пляшки об`ємом 0,5 літра, металеві кришки, електромеханічний пристрій для закупорювання пляшок.
У ході проведення санкціонованого обшуку 28.12.2016 р. у гаражі № НОМЕР_1 на території гаражного кооперативу «Луч» за адресою: м. Запоріжжя по вул. Іванова, 38, було виявлено та задокументовано склад по зберіганню фальсифікованої горілчаної продукції.
Так, у ході санкціонованого обшуку, вилучено:
- 10 ящиків з пляшками «Хлібний дар» об`ємами 0,5;
- 5 ящиків з пляшками «Хлібний дар» об`ємами 0,5;
- 3 ящики з пляшками «Неміров» об`ємами 0,7;
- 4 ящики з пляшками «Хлібний дар» об`ємами 1л;
- 1 ящик з пляшками «Воздух» об`ємами 0,5;
- каністри білого кольору ємністю 25 літрів з прозорою рідиною із запахом спирту 3 штуки;
- бочки полімерні синього кольору ємністю 350 літрів - 4 штуки;
- порожні скляні пляшки ємністю 0,5 літра - 170 штук;
- 2 пакета з металевими кришками для закупорювання скляних пляшок з-під горілки, наліпки паперів, 2 спиртометра, 1 пуста скляна пляшка з написом «WiteHors» 1 л., 1 пуста скляна пляшка з написом «Ohmeca» 1 л., плівка поліетиленова, тетрапак з написом «Фінляндія» об`ємом 2 л. без марки акцизного податку, рулон плівки.
Вилучені під час обшуків рідини є спиртовмісткою сумішшю, фальсифікованою під алкогольний напій - горілку, що не відповідає вимогам діючого державного стандарту на даний вид алкогольної продукції ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
Всі вилучені під час обшуків пляшки з спиртовмісткою сумішшю, фальсифікованою під алкогольний напій горілку, були закупорені гвинтовими кришками електромеханічним пристроєм, вилученим при проведенні обшуку 28.12.2016 р. гаражу без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в».
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із ОСОБА_8 та особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, у період часу з вересня 2016 р. по 28 грудня 2016 р., за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлений спосіб, незаконно придбали підакцизний товар етиловий спирт, який ОСОБА_8 на автомобілі «Mersedes-Benz Sprinter 316», д.н. НОМЕР_2 , транспортував у гараж без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», де він зберігався з метою подальшого незаконного виготовлення алкогольних напоїв.
Відповідно до ст. 14.1.145 Податкового Кодексу України підакцизні товари (продукція) це товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД (Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності), на які цим кодексом (ПКУ) встановлено ставки акцизного податку.
Згідно зі ст. 14.1.237 ПКУ спирт етиловий всі види спирту етилового, біоетанол, які зазначені у товарних позиціях 2207 та 2208 згідно з УКТ ЗЕД.
Відповідно до ст. 14.1.5 ПКУ алкогольні напої продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00,2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Згідно зі ст. 215.3.1. ПКУ встановлено ставки акцизного податку на спирт етиловий (код товару 2207 згідно з УКТ ЗЕД) та алкогольні напої (код товару 2208 згідно з УКТ ЗЕД).
Згідно зі ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» №222-УІ1І від 02.03.2015 року (зі змінами та доповненнями) «ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 (зі змінами та доповненнями) (далі Закон) визначені поняття спирту етилового та алкогольних напоїв, так «спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТЗЕД та виготовлені з крохмало- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями»; «алкогольні напої продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Згідно зі ст. 9 Закону «спирт етиловий, ..., алкогольні напої ... повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні».
Статтею 10 Закону передбачено, що «спирт етиловий ..., алкогольні напої ... підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації. Відповідність спирту етилового підтверджується наявністю у їх виробника або імпортера сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності. Реєстраційні номери сертифікатів відповідності або свідоцтв про визнання відповідності, виданих на спирт етиловий ..., зазначаються у документах, згідно з яким передається відповідна продукція».
Крім того, відповідно до ст. 14 Закону «...оптова торгівля спиртом етиловим... здійснюється за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України...». «...Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим забороняється».
Згідно зі ст. 15 Закону «оптова торгівля алкогольними напоями ... можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій».

У період часу з вересня 2016 р. по 28 грудня 2016 р. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із ОСОБА_8 та особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, за допомогою найманих працівників незаконно виготовлені алкогольні напої розливали по пляшках, закупорювали пробками, наклеювали на них марки акцизного податку для маркування алкогольної продукції та розфасовували їх в поліетиленові ящики, надавши їм товарний вигляд, зберігали незаконно виготовлені алкогольні напої з метою збуту у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», за адресою: м. Запоріжжя по вул. Вороніна, 9 «в».
ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 , у період часу з вересня 2016 р. по 28 грудня 2016 р. при невстановлених досудовим розслідування обставинах уклав усні договори на поставку незаконно виготовлених, при вищеописаних обставинах, алкогольних напоїв, які в подальшому вони перевозили у торговельні заклади м. Запоріжжя, тим самим вчиняли збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
На початку листопада 2016 р. ОСОБА_7 завірив ОСОБА_12 , яка являється приватним підприємцем та займається реалізацією алкогольних напоїв, що він є офіційним постачальником горілчаних виробів по низьким цінам та може продати їй необхідну кількість горілки по вигідній ціні. Таким чином, ОСОБА_7 , маючи на меті збут алкогольних напоїв, незаконно виготовлених при вищеописаних обставинах, завірив ОСОБА_12 в законності проведення купівлі у нього горілки.
03.11.2016 р. ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, з метою збуту чотирьох ящиків підробленої горілки «Пшенична» приватному підприємцю ОСОБА_12 , об 11:59 год. на автомобілі «Daewoo Lanos» чорного кольору, р.н. НОМЕР_3 , незаконно транспортували підроблену ними горілку та доставили на перехрестя вул. Південне Шосе та вул. Діагональна в м. Запоріжжі, де біля АЗС «Енергоекспорт» передали вказаному приватному підприємцю за грошову винагороду у сумі 1360 грн. та завірили, що документи про походження вказаної горілки нададуть пізніше. В подальшому грошові кошти, здобуті від продажу вказаної горілки, ОСОБА_7 , особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 розподілили між собою.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на збут незаконно виготовленої алкогольної продукції, 27.12.2016 р. особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, за домовленістю із ОСОБА_7 , о 09:00 год. на власному автомобілі «Опель Вектра», сірого кольору р.н. НОМЕР_4 , з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які зберігались в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Луч» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 38, перевіз до кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 , фальсифіковані алкогольні напої з підробленими етикетками та акцизними марками з назвою «Пшенична» у кількості 80 шт. (4 ящики) та збув власнику кафе ОСОБА_13 , завірив останнього у якості вказаної горілки, та запевнив про те, що документи будуть завезені окремо.
Крім того, на прохання ОСОБА_13 , особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, розвіз три з чотирьох ящиків горілки «Пшенична» по іншим магазинам (кафе), які належать вказаному приватному підприємцю, а саме: 27.12.2016 р. в 09:10 год. на власному автомобілі «Опель Вектра» р.н. НОМЕР_4 , завіз один ящик підробленої горілки до кафе «Арка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв 93 бригади, 3; о 09:25 год. завіз один ящик підробленої горілки до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ; о 09:41 год. завіз один ящик підробленої горілки до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 20 «в».
Одночасно з цим, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, не маючи відповідної ліцензії, незаконно, в порушення розділу VI Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27 грудня 2010 р., при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, та перевозив до підпільного цеху, розташованого у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», підроблені марки акцизного податку, де незаконно зберігав їх з метою використання при продажу товарів, а саме фальсифікованих алкогольних напоїв.
Відповідно до п. 14.1.107. ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з п. 226.3 ст. 226 Податкового кодексу України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 Положення «Про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1251 від 27.12.2010 (далі - Положення) регламентовано, що марки акцизного податку для алкогольних напоїв виготовляються з паперу вагою 70+3г/кв. метр і мають такі реквізити: довжина 160 міліметрів+0,25 міліметра, ширина 20 міліметрів+0,25 міліметра.
Відповідно до п. 2 Положення зразки марок розробляються Мінфіном разом Державною податковою службою, СБУ, МВС, Мін`юстом та затверджується Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 3 Положення марки встановленого зразка виготовляються на замовлення Державної податкової служби державним спеціалізованим підприємством Мінфіну. Замовлення оформляється відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС.
Пунктом 5 Положення встановлено, що марки для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва мають зелений колір. Наскрізна нумерація на марках складається з двох цифр індексу регіону України за місцезнаходженням виробника продукції, серії та окремого для кожної марки номера. Така нумерація наноситься паралельно довшій стороні марки.
ОСОБА_7 , діючи спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення, у порушення вимог чинного законодавства, у період часу з вересня 2016 р. по 28 грудня 2016 р. організували функціонування у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в» підпільного цеху, де, з використанням відповідного обладнання, незаконно виготовляли з метою збуту фальсифіковані алкогольні напої, які розливали по пляшках, закупорювали їх пробками.
В подальшому ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, із залученням невстановлених осіб, наклеювали на них підроблені марки акцизного податку для маркування алкогольної продукції та розфасували їх в поліетиленові ящики, надававши їм товарний вигляд, та збували їх.
Також, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, та ОСОБА_8 у період часу з вересня 2016 р. по 28 грудня 2016 р. при невстановлених обставинах уклав усні договори на поставку незаконно виготовлених, при вищеописаних обставинах, алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку, які в подальшому розвозили до торговельних закладів м. Запоріжжя, тим самим збували їх та транспортували з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої з підробленими марками акцизного податку.
03.11.2016 р. об 11:59 год. ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, з метою збуту чотирьох ящиків підробленої горілки «Пшенична» приватному підприємцю ОСОБА_12 , на автомобілі «Daewoo Lanos», р.н. НОМЕР_3 , незаконно транспортували підроблену ними горілку з підробленими марками акцизного збору та доставили на перехрестя вул. Південне Шосе та вул. Діагональна в м. Запоріжжі, де біля АЗС «Енергоекспорт» передали вказаному приватному підприємцю за грошову винагороду у сумі 1360 грн. та завірили про те, що документи про походження вказаної горілки нададуть пізніше. В подальшому грошові кошти, отримані від продажу вказаної горілки, ОСОБА_7 , особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 розподілили між собою.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу на збут незаконно виготовленої алкогольної продукції, з підробленими марками акцизного податку, 27.12.2016 р. особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, о 09:00 год. на власному автомобілі «Опель Вектра», р.н. НОМЕР_4 , з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які зберігались в гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Луч», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 38, за домовленістю із власником торговельних закладів ОСОБА_13 , перевіз до кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно виготовлену алкогольну продукцію з підробленими етикетками та акцизними марками з назвою «Пшенична» 80 шт. (4 ящики); о 09:10 год. завіз один ящик підробленої горілки до кафе «Арка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв 93 бригади, 3; о 09:25 год. завіз один ящик підробленої горілки до кафе «12 Келехів», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. І. Преображенського, 9; о 09:41 год. завіз один ящик підробленої горілки до кафе «Шайба», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 20 «в», які збув ОСОБА_13 , завіривши останнього у якості вказаної горілки, та запевнив про те, що документи будуть завезені окремо.
28.12.2016 р. в ході проведення санкціонованого обшуку у гаражі без номеру на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в», було вилучено 388 марок акцизного податку, які ОСОБА_7 спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, придбав при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, перевіз та зберігав у вказаному гаражі з метою подальшого використання при виготовленні та продажу незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Крім того, було вилучено пляшки з лікеро-горілчаною продукцією з наклеєними на них марками акцизного податку у кількості 482 штуки, які ОСОБА_7 спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження,придбав при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи, перевіз у вказаний гараж, де використав підроблені марки акцизного податку для маркування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з подальшим їх збутом.
Вилучені під час обшуків марки акцизного податку України на лікеро-горілчану продукцію не відповідають аналогічним зразкам марок акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію, зразку 2013 року, які знаходяться в офіційному обігу на території України, виготовлені з використанням форм для плоского друку, а також із застосуванням наступних способів друку високий та струминний друк.

Вироком суду першої інстанції із обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочинів у складі організованої групи, що було пред`явлено обвинуваченим відповідно до обвинувального акту, оскільки суду не було надано жодних доказів про те, коли саме ОСОБА_7 та особою, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, був розроблений єдиний план злочинної діяльності, що ОСОБА_8 , серед інших, був підібраний до членів групи завдяки певним своїм особистим якостям, яким чином обвинувачені дотримувались дисципліни та конспірації, які заходи були спрямовані на досягнення цієї мети.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким:

1) визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, вчинених організованою групою, та ч. 2 ст. 199 КК України (в редакції КК України на час вчинення злочину) та призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян (34 тисячі гривень);

- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі вісім тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (136 тисяч гривень);

- за ч. 2 ст. 199 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафом у розмірі восьми тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (136 тисяч гривень).

2) визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, вчинених організованою групою (в редакції КК України на час вчинення злочину), та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі одна тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (25 тисяч 500 гривень);

- за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі сім тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (119 тисяч гривень).

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі сім тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (119 тисяч гривень).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що вважає, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізоди злочинної діяльності, пов`язані із вчиненням ними у складі організованої злочинної групи спільно із ОСОБА_14 особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, які кваліфіковані за ст. 204 КК України, навіть не зазначивши таку ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, за таких же самих власних висновків суд визнав правильною кваліфікацію за ч. 2 ст. 199 КК України дій ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_14 , при тому, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_14 суд, в порушення ст. 89 КПК України не оцінював у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, і не прийняв від прокурора у судових засіданнях протоколи слідчих дій, якими підтверджується вчинення злочинів ОСОБА_14 та відмовив у їх долученні до обвинувального акту.

Вважає, що суд не врахував пояснення учасників кримінального провадження, зокрема обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколів НСРД, протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 .

Прокурор зазначає, що одночасно суд погодився у тексті вироку з тим, що « ОСОБА_8 був обізнаний про незаконну діяльність ОСОБА_7 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виконував, використовуючи належний йому транспортний засіб, відведену йому технічну функцію транспортування за вказівками вказаних вище осіб тари, сировини для виготовлення фальсифікованої алкогольної продукції до приміщень підпільного цеху для переробки у фальсифікат, та перевезення з місця виготовлення готової продукції до визначеного іншими співучасниками місця зберігання, чим створював умови та полегшував іншим співучасникам процес вчинення злочину. Обговорення під час телефонних розмов маршрутів перевезень, пунктів призначень, вантажу у прихованій формі вказують на те, що зазначені особи заздалегідь домовились про спільне вчинення злочину, їх дії були об`єднані єдиним умислом, зміст якого був відомий кожному, з технічним розподілом ролей, до моменту виконання його об`єктивної сторони, а надалі, з урахуванням конкретних обставин справи, вони лише координували свої дії»

Апелянт вказує на те, що жодний із його доводів, оголошених в судових дебатах стосовно вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів у складі організованої групи, суд не перевірив та не дав їм належної оцінки, у зв`язку із чим просить апеляційний суд дослідити певні докази.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями», вказує, що в діях обвинувачених наявні наступні ознаки, які свідчать про вчинення злочинів у складі організованої групи:

1.участь у підготовці та вчиненні злочинів декількох осіб;

2.стійкість організованої групи;

3.наявність єдиного відомого всім учасникам організованої групи плану злочинної діяльності;

4.розподіл функції учасників групи;

5.дотримання заходів конспірації;

6.наявність організатора;

7.забезпечення фінансування злочинної діяльності організованої групи.

На думку прокурора, участь у підготовці та вчиненні злочинів декількох осіб проявляється у тому, що приблизно наприкінці грудня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , не маючи постійного джерела доходу, з метою швидкого і незаконного збагачення за рахунок здійснення корисливих злочинів, прийняли рішення про організацію місць з незаконного виготовлення алкогольних напоїв з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а також зберігання, придбання, перевезення з метою використання та використання при продажу таких товарів підроблених марок акцизного податку України. Зазначені особи, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на отримання неконтрольованого державою прибутку, не маючи відповідної ліцензії, в порушення порядку, визначеного Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», спільно із ОСОБА_8 та невстановленим в ході розслідування особами, шляхом відкриття підпільних цехів у заздалегідь орендованих та підготовлених гаражних приміщеннях, облаштованих необхідним водо- та енергопостачанням, з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, налагодили лінію розливу фальсифікованих алкогольних напоїв з використанням підроблених марок акцизного податку України.

На стійкість організованої групи, що характеризується тісною співпрацею, тривалістю зв`язків, вказаних учасників групи та виконання ними обумовлених організатором дій, спрямованих на досягнення злочинної мети, вказує те, що ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчиняли злочини з грудня 2015 року по грудень 2016 року, не мали наміру припиняти свою злочинну діяльність. Їх протиправна діяльність, за незалежних від них обставин, була викрита правоохоронними органами. Склад групи був стабільним, а відносини стійкими та тривалими. Між ОСОБА_7 і ОСОБА_14 ще за часів спільного навчання склались дружні стосунки. Для забезпечення зв`язку під час вчинення злочинів члени організованої групи використовували, крім мобільних телефонів, «інтернет-месенджери», за допомогою яких координували свої спільні дії щодо часу, місця та характеру злочинних дій, передавали інформацію стосовно методів вчинення кримінальних правопорушень, а також способів їх прикриття.

За доводами прокурора наявність єдиного відомого всім учасникам організованої групи плану злочинної діяльності, полягала у тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 спільно розробили детальний план вчинення злочинів, а саме: в організованій групі ОСОБА_7 відвів собі роль співорганізатора злочинної групи. Він, володіючи певними організаторськими здібностями, у складі організованої групи займався підбором працівників незаконного цеху із числа малозабезпечених мешканців міста Запоріжжя, контролював їх роботу на лінії розливу фальсифікованої алкогольної продукції.

Відповідно до злочинного плану ОСОБА_14 в якості співорганізатора групи особисто підшукував осіб, в яких група придбавала спиртовмисну суміш, а також майбутніх покупців (свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), яким в подальшому здійснювався збут фальсифікованої алкогольної продукції. ОСОБА_14 спільно із ОСОБА_7 займався організацією злочинної діяльності групи, розподіляв ролі між її членами, контролював процес постачання сировини для виготовлення «фальсифікату», займався питаннями конспірації, дисципліни, плануванням злочинів, вирішував питання, пов`язані із створенням матеріальної бази з метою забезпечення незаконної господарської діяльності. Після збуту фальсифікованої алкогольної продукції ОСОБА_7 разом із ОСОБА_14 самостійно визначали винагороду учасникам групи за вчинені злочини.

Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , з метою забезпечення конспірації, займались підбором гаражних та складських приміщень для виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв, а також безпосередньо розраховувались з власниками приміщень за їх оренду.

У свою чергу, ОСОБА_8 відповідно до злочинного плану, будучи членом організованої злочинної групи, вживаючи заходів конспірації та прикриття, використовуючи належний йому транспортний засіб, займався транспортуванням і доставкою спиртових сумішей до приміщень підпільного цеху для переробки у фальсифікат, а також готової фальсифікованої продукції за визначеними співорганізаторами адресами.

Дотримання заходів конспірації, як ознака вчинення злочинів у складі організованої групи, полягало у тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 намагалися обирати інших учасників групи з числа довірених осіб. Деталі підготовки та вчинення злочинів члени групи обговорювали при особистих зустрічах, за виключенням невідкладних обставин. Під час планування та вчинення злочинів учасники групи використовували умовні позначення. Члени групи постійно змінювали сім-карти на мобільних телефонах з метою виключення викриття їх діяльності правоохоронними органами, користувались послугами інтернет-зв`язку. Вказані заходи разом з іншими методами конспірації злочинної діяльності, створювали в учасників організованої групи впевненість щодо неможливості викриття їх незаконної діяльності правоохоронними органами.

Наявність організатора проявляється у тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , маючи певні фінансові ресурси, будучи наділеним певними організаторськими якостями, використовуючи наявну в них інформацію щодо джерел незаконного походження «спиртовмісної сировини» та місць її зберігання і збуту, особисті контакти у цьому середовищі, а також коло знайомих осіб-суб`єктів підприємницької діяльності, які займаються реалізацією алкогольних напоїв через власні торговельні заклади, особистий вплив серед інших спільників, організували злочинну групу до складу якої увійшли ОСОБА_8 та інші невстановлені в ході розслідування особи. В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , будучи співорганізаторами злочинної групи, контролювали процес її функціонування, планували організацію незаконної діяльності, розподіляли ролі і функції між іншими учасниками, керували їх діями та координували з метою досягнення спільної злочинної мети - незаконного збагачення, а також розподіляли між співучасниками здобуті злочинним шляхом грошові кошти.

Під час планування злочинної діяльності ОСОБА_7 і ОСОБА_14 заздалегідь визначено порядок фінансової стабільності організованої групи та незаконне збагачення кожного з учасників групи шляхом розподілу грошових коштів, отриманих внаслідок злочинних дій, що вказує на останню ознаку вчинення злочинів організованою групою.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 за участі свого адвоката в ході досудового розслідування повністю визнавав скоєння ним злочинів у складі організованої групи, а саме під час слідчого експерименту із застосуванням відеофіксації.

Вказує на те, що документально не підтверджено ні в ході розслідування, ні в судових засіданнях наявність у співучасників постійних легальних джерел заробітків, у тому числі як приватних підприємців.

Крім того, зазначає, що в порушення ст. 89, п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України суд не долучив до матеріалів провадження доказів щодо вчинення злочинів у складі організованої групи та на надав їм жодної оцінки, а саме протоколу пред`явлення ОСОБА_8 особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017, відповідно до якого він впізнав ОСОБА_14 , та протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017, відповідно до якого вона впізнала ОСОБА_14 та повідомила обставини передачі в оренду приміщення гаражу.

У вироку суд взагалі не зазначив, з яких підстав зазначені докази ним не оцінені та не покладені в основу доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а тому прокурор заявляє клопотання про дослідження зазначених доказом суд апеляційної інстанції.

Також прокурор вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про доповнення судового розгляду, а саме про допит свідка ОСОБА_17 , яка допитувалася в ході досудового розслідування і надала ґрунтовні показання про обставини збуту фальсифікованої продукції, у зв`язку з чим заявляє клопотання про допит зазначеного свідка апеляційним судом.

Крім того, вважає, що невірна кваліфікація судом діянь обвинувачених потягла призначення їх надмірно м`якого покарання з своїм розміром, що є явно несправедливим внаслідок м`якості, та призвело до неправильного застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 .

На думку прокурора, суд при призначенні обвинуваченим покарання не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, вчинення корисливих злочинів та низки злочинів у складі організованої злочинної групи та невизнання ними вини у вчиненні злочинів.

Наведені у вироку відомості про особу обвинувачених, на думку прокурора, дають підстави лише для застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і необґрунтованим, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог КПК України.

Просить вирок відносно нього скасувати, справу закрити.

Зазначає, що під час судового слідства сторона обвинувачення не надала жодних доказів на підтвердження викладеного в обвинувальному акті обвинувачення, крім показань ОСОБА_8 , наданих ним під час досудового розгадування в якості свідка, і які він спростував у судовому засіданні, та розсекречених результатів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

На думку обвинуваченого, жодний допитаний судом свідок не повідомив, що ОСОБА_7 займався незаконною діяльністю. Більш того, свідок ОСОБА_10 (власник гаражу в кооперативі «Моторобудівник-6») повідомив суду, що неодноразово приходив та контролював діяльність орендаря ОСОБА_7 та жодного разу нічого, крім пустих пляшок на бачив, що відповідає поясненням обвинуваченого стосовно своєї легальної підприємницької діяльності.

Зазначає, що якби в ході судового слідства судом були вивчені та перевірені усі докази у кримінальному провадженні, а також досліджені документи, подані прокурором, то суд би прийшов до беззаперечного висновку, про те, що прокурор не доказав зв`язок усіх наданих у судове засідання документів з тими обставинами обвинувачення, які він підтримував.

Вважає в силу ст. 87 КПК України недопустимими показання ОСОБА_8 , який був допитаний під час досудового слідства в якості свідка і під тиском слідчого за обіцянку залишити на свободі, дав потрібні слідству покази про те, що він начебто виконував вказівки Закаряна та ОСОБА_18 , возив спиртову суміш та знав, що Закарян виготовляє фальсифіковані алкогольну продукцію.

Зазначає, що перевізник не міг знати про характер грузоперевезення, а міг лише здогадуватися, тим більше, що перевезення пустих пляшок на замовлення Закаряна та ОСОБА_18 складали не більше 10-20 часток усіх замовлень.

Вказує на те, що суд, в порушення положень ст. 225, ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтував своє рішення вказаними показанням ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні, а не показаннями обвинуваченого в суді.

Апелянт посилається на те, що обшук гаражу в кооперативі «Моторобудівник-6» було проведено з грубим порушенням кримінального процесуального закону, оскільки розкриття гаражу, який винаймав ОСОБА_7 , проводилося без його участі, а також без участі власника ОСОБА_10 , але в присутності Закаряна.

Крім того, прокурор жодним чином не спростував пояснення ОСОБА_7 , що ключі від гаражу мав і Закарян, він міг на вимогу оперативних працівників перемістити своє виробництво у гараж, що найняв ОСОБА_7 .

Вважає, що всі докази його участі в організованій злочинній групі базувалися на тому, що він з юності перебував у дружніх стосунках і Закаряном, матеріалами НСРД зафіксовані його дружнє спілкування із Закаряном, а ніяк в процесі планування або ж скоєння злочинів.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачених та їх захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_19 обвинувачення знайшло своє підтвердження в обсягах і межах, наведених у вироку судом першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла наступного висновку.

За приписом ч. 2. ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Обвинуваченому ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні № 0002979 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, 28.09.2017 р. (т. 2 а.с. 104-108).

Раніше, а саме 18.08.2017 р., ОСОБА_8 було пред`явлено як свідку фотознімки, за якими він впізнав ОСОБА_7 та пояснив, що із ним він знайомий дуже тривалий час та підтримував робочі стосунки, останні 3-5 місяців вони не спілкуються (т. 3 а.с. 155-157).

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками містить попередження про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та дачу завідомо неправдивих показань, однак не містить даних щодо повідомлення ОСОБА_8 про право не свідчити проти себе.

22.08.2017 р. був проведений огляд дисків для лазерних систем зчитування, на яких знаходяться легалізовані матеріали зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж). Огляд проводився в присутності ОСОБА_8 , який надав певні пояснення щодо змісту розмов (т. 3 а.с. 70-76).

У протоколі огляду не зазначений процесуальний статус ОСОБА_8 , однак, оскільки останнього повідомлено про підозру 28.09.2017 р., ОСОБА_8 брав участь у даній слідчій дії як свідок. Даних щодо повідомлення ОСОБА_8 про право не свідчити проти себе зазначений документ також не містить.

З урахуванням наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання як на докази, на відомості, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 р., а також показання ОСОБА_8 , викладені у протоколі огляду від 22.08.2017 р., що, однак, не впливає на доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій, встановлену судом першої інстанції.

Так, незважаючи на заперечення ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, його вина у вчиненні злочинів, які полягають у незаконному виготовленні алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, збуті та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також у придбанні, перевезенні та зберіганні, з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного податку, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, підтверджується сукупністю доказів, що визнані судом як достовірні та допустимі.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 наполягав, що він займався легальною підприємницькою діяльністю миттям порожніх пляшок від алкогольної продукції з подальшим їх продажем, за для чого він орендував гараж на території ГК «Моторобудівник-6» по вул. Вороніна, 9 «в» в м. Запоріжжі.
Проте саме у цьому гаражі в ході санкціонованого обшуку 28.12.2016 були виявлені і вилучені: електромеханічний пристрій для закупорювання пляшок; 27 полімерних ящиків, які містили фальсифіковану горілку в пляшках різних об`ємів, під назвами: «Пшенична» ТОВ «Олександрія-БЛІГ», «Nemirof», «Хлібний Дар», «Medoff», «Первак», загальною кількістю 521 пляшка, кришки для закупорювання скляних пляшок лікеро-горілчаних напоїв, наклейки різних торговельних марок; марки акцизного податку України, картонні обгортки та полімерна плівка для формування ящиків для пляшок; спиртометр та порожні пляшки з-під горілки різних торговельних марок в кількості 1970 пляшок (т. 4 а.с. 63-69).
Частина 3 ст. 236 КПК України визначає, що перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Обшук проводився у присутності особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, стосовно якої є обґрунтована підозра, що вона є співучасником злочину, при цьому зазначена особа добровільно видала ключі, отже володіла приміщенням гаражу нарівні із ОСОБА_7 .
Колегія суддів також враховує, що майже одночасно з цією слідчою дією проводився обшук за іншою адресою у ГК «Луч» по вул. Іванова в м. Запоріжжі, за участю саме ОСОБА_7 (т. 4 а.с. 96-102), в ході якого так само відшукані докази, які свідчать про його причетність до вчинення злочинів, про що докладніше буде зазначено нижче.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає порушення порядку проведення обшуку гаражу по АДРЕСА_6 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, міг на вимогу працівників поліції перемістити виробництво у гараж, апеляційний суд знаходить безпідставними, з огляду на наступне.
Зі слів ОСОБА_7 , він перебуває із цією особою у дружніх стосунках із юності, до речі, на цих відносинах побудована лінія захисту обвинуваченого, а причини, з яких особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, могла допомогти слідству фальсифікувати докази проти обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не наведені.
Крім того, одночасне проведення обшуків за місцем виробництва (гараж в ГК «Моторобудівник-6») фальсифікованої горілчаної продукції за участю особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та її зберігання (гараж в ГК «Луч») за участю ОСОБА_7 свідчить про неможливість вчинення дій, зазначених в апеляційній скарзі, та про надуманість таких доводів.
Велика кількість пустих пляшок (1970 шт.), що були відшукані у приміщенні гаражу, пояснює свідчення ОСОБА_10 про те, що він, навідуючись у гараж, бачив лише пусті пляшки та не здогадувався, що ОСОБА_7 займався незаконною діяльністю, а тому, всупереч доводів обвинуваченого, такі показання ОСОБА_10 не свідчать на його користь.
Обвинувачений ОСОБА_8 , допитаний судом першої інстанції, пояснив, що кілька років тому до нього за оголошенням звернувся чоловік на ім`я ОСОБА_20 (особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження) на замовлення якого ОСОБА_8 перевіз побутові речі. В той же період він по рекомендації цієї особи познайомився з ОСОБА_21 ( ОСОБА_7 ), якому перевозив особисті речі. Приблизно у 2016 р. йому зателефонував ОСОБА_7 , можливо, з ним був і особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вони замовили перевезення порожніх пляшок та бочок, про вміст яких ОСОБА_8 не був обізнаний.
Бочки синього кольору він завантажував на виїзді з м. Запоріжжя у напрямку м. Дніпра, конкретне місце йому кожного разу повідомляла особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, бочки підвозили та перевантажували у його автомобіль незнайомі особи, ці бочки він відвозив у гараж по вул. Іванова, де їх вивантажували особи, яких організовувала особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження. За період 2016 р. він за аналогічних обставин перевозив бочки приблизно 10 разів, про їх вміст обізнаний не був, хоча в процесі перевезення відчував запах спирту.
Крім того, він на замовлення ОСОБА_7 або особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вивозив з гаражів по вул. Діагональній та вул. Чапаєва побутове сміття, завозив у гараж по вул. Вороніна порожні пляшки з пунктів прийому склотари, кожного разу з ним розраховувались особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, або ОСОБА_7 .
Кілька разів відбулися поїздки ОСОБА_7 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, на автомобілі ОСОБА_8 в м. Дніпро, місце призначення вказував особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вони заїздили у промислову зону, де оглядали тару, одного разу по дорозі додому їм завантажили кілька бочок синього кольору, можливо заповнених, які він відвіз у гараж по вул. Іванова в м. Запоріжжі.
У грудні 2016 р., коли він в чергове перевозив бочки, його зупинила поліція, та він дізнався, що у бочках знаходиться спирт, на перевезення якого потрібні документи, яких він не мав. Про це він телефоном поінформував особу, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, згодом поліція його відпустила. Коли в подальшому у розмові з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 він висловив незадоволення щодо перевезення такого виду вантажу без документів, останні повідомили, якщо ОСОБА_8 не зацікавлений у подальшій співпраці на таких умовах, то вони знайдуть іншого перевізника.

Судом першої інстанції достовірність показань обвинуваченого ОСОБА_8 перевірена шляхом дослідження протоколу слідчого експерименту від 28.09.2017 з додатком, які вказують, що під час слідчого експерименту ОСОБА_8 надавав аналогічні свідчення, детально пояснював обставини вчинення злочинів, вказав, де завантажували бочки зі спиртом, де брали порожні пляшки, на місці показав, де знаходяться гаражі, у який він завозив порожні пляшки та спирт, куди відвозилася готова продукція. При цьому, обвинувачений зробив акцент, що на його думку, в гаражі по АДРЕСА_6 знаходився цех по виготовленню горілчаних виробів (т. 3 а.с. 164-173).
Слідчий експеримент за участі ОСОБА_8 був проведений після повідомлення йому про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1ст. 204, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 204 КК України (т.2 а.с. 104-108), ця слідча дія відбулася за участю захисника, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 , будучи допитаний в якості свідка, під тиском слідчого надав неправдиві показання, а суд такі показання прийняв в порушення ст. 87 КПК України, є безпідставними.
Також судом досліджено протокол від 28.09.2017 огляду дисків для лазерних систем зчитування, на яких знаходяться легалізовані матеріали зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж). Огляд зазначених матеріалів проводився в присутності підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника. ОСОБА_8 підтвердив належність голосів своїх співрозмовників ОСОБА_7 та особі, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, та їх спільну участь у подіях, які відбувалися у зв`язку з затриманням його автомобіля працівниками поліції під час перевезення ним 4 бочок із спиртом в ніч на 27.12.2016 р. (т.3 а.с. 80-88).
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції сприймав безпосередньо під час судового засідання, документи, які містять його показання, дослідженні судом. В ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не були позбавлені можливості ставити свої питання ОСОБА_8 в порядку ч. 1 ст. 351 ч. 7 ст. 352 КПК України, заперечувати правдивість його показань, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати показання обвинуваченого ОСОБА_8 недопустимим доказом чи таким, що досліджений з порушенням засади безпосередності дослідження доказів.
Допитана судом свідок ОСОБА_11 показала, що вона здавала в оренду гараж № НОМЕР_1 у ГК «Луч» по вул. Іванова в м. Запоріжжі, який успадкувала її мати після смерті батька. На її оголошення відкликнувся чоловік на ім`я ОСОБА_21 , якого відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2017 впізнала як ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 158-160). Останній прибув на зустріч разом із особою кавказької національності на ім`я ОСОБА_22 (особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження). Саме ОСОБА_7 вона віддала єдиний комплект ключів від гаража. Надалі вона ще кілька разів зустрічалась з Мішею та ОСОБА_7 , які приїздили разом на різних автомобілях, та передавали оплату за оренду гаражу.
В ході санкціонованого обшуку зазначеного гаражу 28.12.2016 р. за участю ОСОБА_7 були виявлені та вилучені: 23 полімерних ящика, які містили фальсифіковану горілку в пляшках різних об`ємів, під назвами: «Хлібний дар», «Неміров», «Воздух» з марками акцизного збору, два спиртометри, 3 каністри об`ємом по 5 літрів зі спиртом, 4 порожні полімерні бочки об`ємом по 350 літрів із запахом спирту; порожні скляні пляшки об`ємом 0,5 літра з наліпкою «Пшенична» 170 штук, два пакети з металевими кришками для закупорювання скляних пляшок з-під горілки (т. 4 а.с. 96-102).

Свідок ОСОБА_15 показала суду, що у 2016 р. для здійснення підприємницької діяльності вона орендувала приміщення на АДРЕСА_7 , де функціонував пивний бар та відбувався продаж лікеро-горілчаної продукції. Для придбання цієї продукції по помірним цінам, вона підшукувала можливих постачальників, з цим питанням звернулась до своєї знайомої ОСОБА_12 , яка телефоном домовилась з чоловіком на ім`я ОСОБА_21 про купівлю горілки «Пшенична Олександрія» ємкістю 0,5 л по ціні 17 грн. за пляшку, у кількості 4 ящиків, на той час по такій низькій ціні у інших постачальників горілка не продавалась. 03.11.2016 ОСОБА_12 привезла у кафе горілку.
Свідок ОСОБА_23 надала аналогічні показання, пояснивши суду, що в 2016 р. вона здійснювала підприємницьку діяльність у кіоску на пл. Фестивальній в м. Запоріжжі, її знайома ОСОБА_24 бажала відкрити магазин та шукала постачальників, в тому числі горілчаної продукції, по низьким цінам. З цим питанням ОСОБА_12 телефоном звернулась до ОСОБА_7 з яким влітку 2016 р. познайомилась на відпочинку. Останній познайомив її із чоловіком на ім`я ОСОБА_20 (особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження) як з постачальником продукції, який обіцяв допомогти. В один із днів у листопаді 2016 р. вона під`їхала на АЗС по вул. Діагональній в м. Запоріжжі, куди разом на автомобілі «Ланос» приїхали ОСОБА_7 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження. Останній перевантажив їй у багажник 4 ящика, по 20 пляшок у кожному, горілки «Пшенична» по 0,5 л. йому ж вона передала гроші за горілку.
Відповідно до досліджених судом першої інстанції матеріалів НСРД підтверджується участь ОСОБА_7 під час передання ОСОБА_12 особою, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, фальсифікованої алкогольної продукції, з підробленими марками акцизного податку (т. 3 а.с. 121-139).
Під час санкціонованого обшуку у приміщенні торговельного закладу «ПродСоюз» за адресою: м. Запоріжжя, майдан Профспілок, 2, проведеного 28.12.2016 р., серед іншого було виявлено та вилучено горілка «Пшенична» 0,5 л, з марками акцизного податку,у кількості 160 штук (т. 4 а.с. 103-110).
Свідок ОСОБА_13 показав суду, що в 2016 р. він здійснював підприємницьку діяльність на території Хортицького району м. Запоріжжя, де відкрив кафе «Оса» по вул. Героїв 93 бригади, 28, кафе «Шайба» по пр. Ювілейному, 20в, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на пр. Інженера Преображенського, 9, кафе «Арка» по АДРЕСА_8 . Наприкінці 2016 р. йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_22 , назвався торговим агентом, запропонував придбати горілку «Пшенична» у ящиках по ціні 15-20 грн. за одну пляшку, що на той час було дешевше від ціни інших постачальників. Свідок вирішив придбати цю продукцію по одному ящику на кожну торгівельну точку, з розрахунком з відстрочкою платежу, фактично грошей за цю продукцію не сплатив. Поставка горілки відбулася один раз.
Відповідно до досліджених судом першої інстанції матеріалів НСРД особа, матеріали відносної якої виділені у окреме провадження, 27.12.2016 р. здійснила поставку фальсифікованої горілчаної продукції у зазначені кафе, при цьому ОСОБА_7 був присутній під час поставки у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » адресою: АДРЕСА_5 (т. 3 а.с.147-154).
04.01.2017 р. із приміщень зазначених кафе були вилучені пляшки з горілкою «Пшенична» виробник «Олександрія-БЛІГ», об`ємом 0,5 л, загальною кількістю 80 пляшок (т. 2 а.с. 200-207).

Обвинуваченим не заперечуються висновки проведених судових експертиз, відповідно до яких: рідина у пляшках, що вилучені з приміщень гаражів та закладів громадського харчування, містять спирт етиловий та є спиртовмісткою сумішшю, не відповідає вимогам ДСТУ4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови»; спиртовмісні суміші мають загальну родову належність; вилучений з гаражів спирт у полімерних каністрах є спиртом етиловим, який не відповідає вимогам ДСТУ 4221-2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови»; спирт етиловий має загальну родову належність; всі вилучені під час обшуків пляшки з спиртовмісткою сумішшю, фальсифікованою під горілку, були закупорені гвинтовими кришками електромеханічним пристроєм, який вилучений при проведенні обшуку 28.12.2016 р. гаражу на території гаражного кооперативу «Моторобудівник-6» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вороніна, 9 «в»; марки акцизного податку на вилучених пляшках не відповідають зразкам марок акцизного податку на лікеро-горілчану продукцію зразка 2013 р., які знаходяться в офіційному обігу на території України.

Суд першої інстанції перевірив доводи ОСОБА_7 про непричетність до вчинення злочинів, які відповідають доводам апеляційної скарги про те, що він лише перебував разом із особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, оскільки їх пов`язують дружні відносини, яка і вчиняла вказані кримінальні правопорушення.
Висновки суду про неспроможність такої версії ОСОБА_7 апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 прямо вказали на обвинуваченого як на особу, що в період 2016 р. орендував у них приміщення гаражів, в яких під час обшуків були виявлені та вилучені готова підроблена алкогольна продукція, сировина, засоби та прилади для її виготовлення, супутні матеріали для пакування, підроблені марки акцизного податку тощо.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні вказала,що хоча особисто і не знайома з ОСОБА_7 , проте через знайому ОСОБА_12 у чоловіка на ім`я ОСОБА_21 придбала по низькій ціні алкогольну продукцію, яка була поставлена у торговельний заклад без документів, виявилась підробленою.
Свідок же ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що саме за сприяння ОСОБА_7 та чоловіка на ім`я ОСОБА_20 придбала для ОСОБА_15 по низькій ціні алкогольну продукцію, яка була передана їй без документів, виявилась підробленою.
Значна кількість виготовлених фальсифікованих горілчаних виробів, упакованих у ящики та з підробленими марками акцизного податку, виявлених та вилучених при проведенні обшуку у гаражі № НОМЕР_1 по АДРЕСА_9 , ємностей із спиртом як сировини для виготовлення алкогольних напоїв шляхом його розведення водою, порожніх пляшок, електромеханічного пристрою для закупорювання пляшок та інших засобів для виготовлення фальсифікованої алкогольної продукції, вилучених під час обшуку у гаражі по АДРЕСА_6 , фактичні дані про збут фальсифікованої алкогольної продукції за участю ОСОБА_7 особам за ціною, нижчою у порівнянні з офіційними постачальниками, перевезення сировини та готової фальсифікованої продукції за його вказівкою ОСОБА_8 без відповідних ліцензій та документів, а також активна участь ОСОБА_7 у вирішенні проблеми із затриманням автомобіля під керуванням ОСОБА_8 працівниками поліції під час перевезення ним 4 бочок із спиртом в ніч на 27.12.2016, без найменшого сумніву підтверджують висновки суду, що обвинувачений ОСОБА_7 спільно з особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, налагодив процес незаконного виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв, їх зберігання з метою збуту та подальший збут у роздрібну мережу, з використанням підроблених марок акцизного податку.

Є безпідставним посилання в апеляційній скарзі на те, що якби в ході досудового слідства в суді першої інстанції були б вивчені та перевірені усі докази, то суд би прийшов до беззаперечного висновку про те, що прокурор не доказав зв`язок усіх наданих у судове засідання документів з тими обставинами обвинувачення, які він підтримував, оскільки в судовому засіданні 10.01.2019 судом була з`ясована думка учасників кримінального провадження про можливість закінчення встановлення обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами та перехід до судових дебатів, проти чого не заперечували обвинувачений та його захисник.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за доводами його апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.

В апеляційній скарзі наведені доводи щодо неправильної оцінки судом доказів, недослідження певних доказів, що вплинуло на безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України, такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочинів організованою групою.

Так, прокурор зазначає, що суд не дав належної оцінки протоколу обшуку від 28.12.2016 р. за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого обвинувачений розповів про злочинну схему (т.4 а.с.1-14).

Зазначений протокол судом визнаний таким, що не містить інформації про обставини, що підлягають доказуванню, а тому суд не згадав цей доказ на обґрунтування обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Як вже зазначалось, за ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 4 ст. 87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 проведений до його повідомлення про підозру у кримінальному провадженні.

Протокол обшуку, крім даних про виявлення і вилучення телефонів з сім-картками № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , містить пояснення ОСОБА_8 щодо обставин вчинення злочину 27.12.2016.

В той же час у протоколі відсутні відомості про роз`яснення ОСОБА_8 права не свідчити проти себе.

Наведене вказує на необхідність визнати недопустимим доказом, відомості, отримані із пояснень ОСОБА_8 , що викладені у протоколі обшуку від адресою: АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі прокурор просить допитати свідка ОСОБА_17 , яка допитувалася під час досудового розслідування, однак в допиті якої було відмовлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс17, а також у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (Справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18) сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, що полягає в наступному.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
За умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі
При цьому зазначено, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Частина 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
При цьому доданий до обвинувального акту реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про допит свідка ОСОБА_17 , а відтак у суду є обґрунтовані підстави для сумніву, що стороні захисту були відкриті показання цього свідка.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати.
Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
За таких обставин, апеляційний суд визнає очевидно недопустимими відомості, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_17 , та не досліджує ці показання в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор також просить дослідити ряд протоколів слідчих дій та матеріали НСРД, які були досліджені судом першої інстанції.

Проте апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом вказаних доказів, про що буде докладно зазначено нижче і виключних підстав, визначених ч. 3 ст. 404 КПК України, для їх повторного дослідження, в апеляційній скарзі не наведено, а доводи останньої зводяться до незгоди з оцінкою вказаних доказів судом першої інстанції, при цьому судове слідство у суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинувачених, колегія суддів доходить наступних висновків.

Згідно ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається скоєним організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цього та інших злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2015 року в справі 5-38кс14 сформулював висновок про визначення вчинення злочину організованою групою як окремою (складною) формою співучасті, який полягає в наступному:
За змістом ч. 3 ст. 28 КК України злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.
Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).
Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.
Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні прокурор не довів наявність ознак організованої групи в діяннях обвинувачених, і доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.
Так, прокурором не доведено, які саме дії щодо утворення організованої групи передували вчиненню злочинів.
У згаданій вище постанові ВСУ в справі 5-38кс14 зазначено, що елемент організованості є однією з обов`язкових (ключових) ознак складу злочинів, які вчиняються організованим злочинними об`єднаннями, тому в кожному випадку при розгляді кримінальних справ цієї категорії суд має ретельно досліджувати і не допускати змішування таких понять як «організація (утворення) злочинного об`єднання» з поняттям «організація вчинення злочину (злочинів)», який вчинюється учасниками (учасником) таких об`єднань.

Має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Наведені в обвинувальному акті відомості про те, що приблизно наприкінці грудня 2015 року у ОСОБА_7 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виник план на вчинення певних злочинів, задля чого у грудні 2015 року вони залучили ОСОБА_8 та невстановлених осіб, в якості працівників цеху, отримавши від останніх згоду увійти до складу групи та вчиняти, починаючи з кінця грудня 2015 року, вказані вище злочини, не тільки нічим не підтверджені, але суперечать фактичним обставинам справи, навіть тим, що викладені в обвинувальному акті.
Так, згідно з обвинувальним актом дії з відшукування приміщення для розміщення цеху виробництва фальсифікованої горілчаної розпочаті ОСОБА_7 не раніше вересня 2016 року (т.1 а.с. 4), для розміщення складу з серпня 2016 року (т.1 а.с. 5).
Незаконне придбання етилового спирту відповідно до обвинувального акту відбулося при невстановлених обставин у період часу з вересня 2016 року по 28 грудня 2016 року (т.1 а.с. 8).
Інкриміновані обвинуваченим епізоди злочинної діяльності щодо незаконного виготовлення алкогольних напоїв та наступної їх реалізації, а також незаконного обороту марок акцизного податку ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, знов-таки, вчиненні з вересня 2016 року по 28 грудня 2016 року т.1 а.с. 12).
У зв`язку із чим колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено коли і за яких обставин утворилася організована група, а також відсутні докази щодо обставин вступу до групи окремих учасників.

Як на стійкість групи прокурор посилається на те, що обвинувачені разом із особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вчиняли злочин з грудня 2015 року, їхні відносини були стабільними і тривалими, для забезпечення зв`язку, крім мобільних телефонів, вони використовували «інтернет-мессенджери».
Проте даних про використання «інтернет-мессенджерів» судом не встановлено.
Так, досліджений судом першої інстанції протокол огляду від 13.01.2017 р. свідчить про те, що органом досудового розслідування за участі ОСОБА_25 було оглянуто телефон Iphonе 5, та встановлено, що у телефоні відсутні налаштування, у зв`язку із чим не можливо переглянути папки з вхідними-вихідними дзвінками, програми «Вайбер», «Телеграм» тощо, телефон Nokia 200 під час огляду не вмикався, переглянути не вдалося можливим (т.4 а.с. 215).
Що стосується тривалості періоду вчинення злочинів, то як зазначено вище, вчинення їх з грудня 2015 року по серпень 2016 року не доведено, обвинувачення у вчиненні злочинів раніше вересня 2016 року нікому з обвинувачених не висувалося.
Зазначене свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги щодо стійкості групи.
Відсутність головної ознаки організованої групи її стійкості, а також не доведеність самого факту її утворення, на думку колегії суддів, виключає можливість ставити питання про винуватість осіб у вчиненні злочинів у складі організованої групи, що узгоджується із правовим висновком, викладеному у п. 9 вищезгаданої постанови ВСУ в справі 5-38кс14.
Посилання прокурора на інші ознаки, які, за його думкою, свідчать про вчинення злочинів організованою групою (дотримання заходів конспірації, наявність організатора, участь декількох осіб, забезпечення фінансування злочинної діяльності), у такому випадку не вказують про вчинення злочинів організованою групою. Зазначені прокурором обставини пов`язані з організацію вчинення конкретних злочинів у простій формі співучасті.

Не підтверджується матеріалами справи довід прокурора про те, що ОСОБА_8 в ході досудового розслідування, а саме в ході слідчого експерименту, визнав вчинення ним злочинів у складі організованої групи, оскільки даних про таке визнання не містить ні протокол проведення слідчого експерименту від 28.09.2017 р., ні стенограма до нього (т. 3 а.с.164-173).

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, повинні бути зазначені в обвинувальному акті.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України за загальними правилом покладається на слідчого, прокурора.
Оскільки суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення злочинів організованою групою, прокурором пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачення не змінювалося, вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб як обставина, що обтяжує покарання, вказаним особам не висувалося, суд першої інстанції обґрунтовано, на виконання приписів ст. 337 КПК України не визнав цієї обставини як такої, що обтяжує покарання.

Такі висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду № 51-8609км18 від 20 грудня 2018 року.
Водночас орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 199 КК України, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження.
Тому суд першої інстанції обґрунтовано врахував і кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом як придбання, перевезення та зберігання, з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного податку, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Як вже зазначалося, відповідно до приписів ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обвинувальний акт складено відносно двох осіб: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Згідно з відомостями, що містяться в обвинувальному акті, 06.12.2017 винесено постанову про оголошення у розшук ОСОБА_14 , 26.12.2017 матеріали відносно останнього виділені в окреме провадження.

У зв`язку із наведеним колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону за доводами апелянта про те, що суд першої інстанції не прийняв від прокурора протоколи слідчих дій, якими підтверджуються вчинення злочинів особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

З приводу призначеного обвинуваченим покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з положеннями ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Визначаючи вид і розмір покарання, суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, відомості про обох обвинувачених, які раніше не були судимими, кожний має сім`ю та виховують малолітніх дітей, відсутність тяжких наслідків їх дій.
Не ґрунтується на вимогах кримінального закону доводи прокурора про те, що встановлені судом обставини дають підстави лише для застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки таких положень КК України не містить.
Невизнання вини пов`язано із позицією обвинувачених щодо пред`явленого обвинувачення, що не може бути враховано як обставина, яка обтяжує покарання, що взято до уваги судом першої інстанції, який у вироку надав обґрунтовану відповідь на аналогічний довід прокурора.
Звільнення обвинувачених від призначеного покарання за ч. 1 ст. 204 КК України (в ред. на 28.12.2016 р.), яке є злочином невеликої тяжкості, відповідає вимогам ст. 49 КК України, оскільки з дня вчинення злочину минуло два роки.
За наявності сукупності вищенаведених обставин, позитивних даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у вигляді позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі у разі встановлення максимального іспитового строку.

Прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів цей висновок.

Не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням узгоджується із положеннями ст. 77 КК України.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до рекомендацій, що містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції зазначив, що покарання у вигляді позбавлення волі та штрафу слід виконувати самостійно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, а також підстави, передбаченої ст. 417 КПК України для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 199 КК України, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016), ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції на 28.12.2016), змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку посилання як на докази на відомості, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 р., а також на показання ОСОБА_8 , що викладені у протоколі огляду від 22.08.2017 р.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4