ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2019 року
м. Київ
справа № 766/22242/17
провадження № 51-7276 кмо 18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 у порядку ст. 206 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) на незаконне затримання останнього відповідно до ст. 208 КПК України.
Рішення суду обґрунтовано тим, що оскільки 17 травня 2018 року слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області винесено ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_11 , то у відкритті провадження за скаргою захисників на незаконне затримання останнього необхідно відмовити. Зазначив, що при постановленні вказаної ухвали слідчим суддею були з`ясовані всі підстави для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_11 , а також законність його затримання.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які діяли в інтересах ОСОБА_11 , на зазначену ухвалу місцевого суду, оскільки відповідно до вимог ст. 309 КПК України це рішення не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Не погодившись із цією ухвалою, захисники подали касаційну скаргу.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_14 та ОСОБА_12 просять скасувати ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року та Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважають, що суди, ухваливши рішення про відмову у відкритті провадження за їхньою скаргою в порядку ст. 206 КПК України на незаконне затримання ОСОБА_11 відповідно до вимог ст. 208 КПК України, позбавили його права на доступ до правосуддя та порушили загальні принципи кримінального судочинства, а також гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (статті 5, 6 та 13) права.
У касаційній скарзі поставлено питання про законність ухвал судів першої та апеляційної інстанцій від 28 травня 2018 року та 05 червня 2018 року відповідно. При цьому, захисники просили визнати затримання ОСОБА_11 відповідно до ст. 208 КПК України незаконним.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
20 березня 2019 року у судовому засіданні захисники ОСОБА_14 та ОСОБА_12 заявили клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 березня 2019 року клопотання захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_12 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволено частково. Передано кримінальне провадження за касаційною скаргою захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року за скаргою, поданою у порядку ст. 206 КПК, на затримання ОСОБА_11 відповідно до ст. 208 КПК на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК України.
Ухвалу мотивовано тим, що вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено положеннями ст. 309 КПК України. Ухвала про відмову у відкритті провадження за скаргою на незаконне затримання в порядку ст. 206 КПК України у зазначеному переліку відсутня, тобто її оскарження в апеляційному порядку під час досудового розслідування кримінальним процесуальним законом не передбачено. При цьому ч. 3 ст. 309 КПК України прямо передбачено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
За вимогами ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.
Проте існують різні правові позиції стосовно застосування норм кримінального процесуального закону при перегляді в касаційному порядку ухвал про відмову у відкритті провадження за скаргою поданою в порядку ст. 206 КПК України на незаконне затримання особи.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалах від 26 липня 2018 року (провадження № 51-3036км18), від 17 жовтня 2018 року (провадження № 51-9248ск18) та постанові від 22 листопада 2018 року (провадження № 51-3089км18) дійшов різних висновків щодо застосування однієї і тієї ж норми права у подібних правовідносинах.
Зокрема, ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2018 року (провадження № 51-3036км18) касаційну скаргу захисника на ухвалу апеляційного суду про відмову у відкритті провадження залишено без задоволення, а зазначене судове рішення без зміни. Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що положеннями ч. 4 ст. 399 КПК України визначено підстави для відмови у відкритті провадження, зокрема, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржено виключно з підстав, на яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу. При цьому вказав, що перелік рішень, які можуть бути оскаржені, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, а ч. 3 ст. 309 КПК України прямо передбачено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Крім того, ухвалою від 17 жовтня 2018 року (провадження № 51-9248ск18)Верховний Суд, встановивши, що апеляційний суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України правильно відмовив у відкритті провадження за скаргою, поданою у порядку ст. 206 КПК України, на незаконне затримання, яка за правилами цього Кодексу не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою. Суд зазначив, що згідно з положеннями ст. 424 КПК України рішення слідчого судді не можуть бути предметом перевірки судом касаційної інстанції, а тому він не наділений правом реалізувати свої повноваження, передбачені ст. 436 цього Кодексу, щодо таких судових рішень.
Натомість, постановою від 22 листопада 2018 року (провадження № 51-3089км18) Верховний Суд скасував ухвалу суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення Суд мотивував тим, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, порядок розгляду та оскарження якого на стадії апеляційного розгляду не врегульовано КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження (призначення до розгляду) за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), а зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК. З огляду на зазначене Суд вважав, що рішення судді апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за скаргою на ухвалу слідчого не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.
З огляду на те, що колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 листопада 2018 року (провадження № 51-3089км18), з метою забезпечення єдності судової практики провадження за касаційною скаргою захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року за скаргою, поданою у порядку ст. 206 КПК України, на затримання ОСОБА_11 відповідно до ст. 208 КПК України було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники й обвинувачений підтримали касаційну скаргу й просили її задовольнити, надавши відповідні пояснення. Прокурор заперечив проти касаційної скарги захисників.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 424 КПК України ухвали слідчого судді оскарженню в касаційному порядку не підлягають, тому Верховний Суд у межах цього провадження не переглядає в касаційному порядку ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 у порядку ст. 206 КПК України на незаконне затримання останнього відповідно до ст. 208 КПК України.

У зв`язку з цим Верховний Суд у межах цього провадження позбавлений повноважень надавати оцінку доводам касаційної скарги захисників щодо незаконності, на їх думку, затримання ОСОБА_11 у порядку ст. 208 КПК України.
Натомість ухвала апеляційного суду про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді є предметом касаційного оскарження на підставі ч. 2 ст. 424 КПК України.
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисників у цій частині, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення.
Проте, як неодноразово наголошував Верховний Суд, ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 4 квітня 2019 року у справі №494/6/18). У постановах від 17 жовтня 2018 року (справа № 646/5552/17) та від 28 лютого 2019 року (справа № 161/4229/18), які стосувалися права на апеляційне оскарження ухвал слідчих суддів, Верховний Суд підкреслив, що «норми Конституції України та кримінального процесуального закону беззастережно гарантують право на апеляційне оскарження лише судового рішення, постановленого за наслідком розгляду справи (кримінального провадження в суді першої інстанції) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження). Встановлення законодавцем такого обмеження права на апеляційне оскарження рішень слідчих суддів має на меті забезпечення належного здійснення правосуддя через розумне регулювання кількості справ, що надходять до судів апеляційної інстанції та створення умов для ефективного використання обмежених ресурсів судової влади».
Так, ч. 1 ст. 309 КПК України визначено перелік ухвал слідчих суддів, які підлягають апеляційному оскарженню під час досудового розслідування. До числа цих ухвал не відносяться ухвали слідчих суддів щодо скарг, поданих у порядку ст. 206 КПК України.
Оскаржена ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року так само не підлягає апеляційному оскарженню і на підставі ч. 2 ст. 309 КПК України з огляду на наступне.
Так, ч. 2 ст. 309 КПК України визначає, окрім іншого, яке явно не стосується цього випадку, що під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора. При цьому перелік рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування до слідчого судді, визначено в ст. 303 КПК України.
Проте, на відміну від порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбаченого статтями 303-308 КПК України, ст. 206 КПК України встановлює загальні обов`язки судді щодо захисту прав людини, які в частині перевірки підстав позбавлення особи свободи реалізуються виключно у передбачений цією статтею спосіб.
Так, відповідно до частин 2-5 ст. 206 КПК України, якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи. При цьому слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Водночас якщо до доставлення такої особи до слідчого судді прокурор, слідчий звернеться з клопотанням про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зобов`язаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду».
Отже, ст. 206 КПК України надає слідчому судді специфічні повноваження щодо перевірки наявності підстав позбавлення особи свободи (зокрема наявності судового рішення та ін.) та звільнення такої особи, якщо за результатами такої перевірки відповідних підстав не буде встановлено, або забезпечення проведення у найкоротший строк розгляду клопотання прокурора, слідчого про застосування запобіжного заходу.
Таким чином, наведені вище положення ст. 206 КПК мають на меті забезпечення процесуального механізму звільнення слідчим суддею будь-якої особи, яка позбавлена свободи за відсутності судового рішення, та застосовуються саме в таких випадках. При цьому вказаний механізм не включає процедур оскарження рішень, дій чи бездіяльності працівників правоохоронних органів, пов`язаних із затриманням особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, post factum, оскільки відповідні заперечення особа може висловити під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу та/або під час підготовчого судового засідання й судового розгляду кримінального провадження по суті.
У цьому провадженні ОСОБА_11 було затримано 15 травня 2018 року. 17 травня 2018 року ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області до ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 18 травня 2018 року, тобто вже після обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу, захисниками ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 було подано скаргу на незаконне затримання останнього, яку захисники чітко визначили як таку, що подається в порядку ст. 206 КПК України. Зазначену скаргу судом отримано 21 травня 2018 року. 28 травня 2018 року слідчий суддя постановив ухвалу про відмову у відкритті провадження за цією скаргою, пославшись на те, що 17 травня 2018 року слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області винесено ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_11 .
Враховуючи викладене й беручи до уваги те, що захисники подали скаргу саме в порядку ст. 206 КПК України, а не в порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбаченому статтями 303-308 КПК України, ухвала слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою, поданою в порядку ст. 206 КПК України, у цьому випадку не є такою, що підлягає апеляційному оскарженню на підставі ч. 2 ст. 309 КПК України.
Верховний Суд також вважає необґрунтованими посилання сторони захисту на правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 12.10.2017 у справі № 757/49263/15-к, та правові позиції Верховного Суду, що міститься в постанові від 15.02.2018 у справі № 757/2200/17-к й ухвалі від 06.03.2018 у справі № 243/6674/17-к.
Зокрема, в указаному висновку Верховного Суду України від 12.10.2017 року йдеться, що в разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Аналогічні висновки неодноразово робив Верховний Суд, у тому числі в указаних вище справах, коли слідчий суддя постановляв ухвали щодо тих чи інших питань, процедура вирішення яких слідчим суддею не була передбачена КПК України.
На відміну від наведених справ, у цьому кримінальному провадженні скарга стороною захисту була подана в порядку ст. 206 КПК України і відповідно слідчий суддя постановив ухвалу в межах процедури, яка передбачена кримінальним процесуальним законом. Тому зазначені висновки Верховного Суду України та Верховного Суду не можуть бути застосовані в цій ситуації.
Отже, оскільки ухвала слідчого судді щодо скарги, поданої в порядку ст. 206 КПК України, у переліку, передбаченому ст. 309 КПК України, відсутня, то її оскарження в апеляційному порядку кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Враховуючи наведене ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року слід залишити без зміни, а касаційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Висновок щодо застосування норм права
Оскільки ухвала слідчого судді щодо скарги, поданої в порядку ст. 206 КПК України, у переліку, передбаченому ст. 309 КПК України, відсутня, звернення до суду з апеляційною скаргою на таке рішення є підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК,
Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 червня 2018 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 28 травня 2018 року залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7