Провадження №11-кп/801/869/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124 від 14.02.2013,

за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2019 року, якою закрито кримінальне провадження № 0000124 від 14.02.2013 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Находка, Приморського краю, Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
-за ч.5 ст. 191 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2019 року задоволено заяву представника ТОВ «АЛМАЗ В». Закрито кримінальне провадження, внесене 14 лютого 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Мотивуючи прийняте судове рішення, місцевий суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 обіймав на ТОВ «Алмаз В» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто є службовою особою.
Встановлено що обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України у період часу з 01.01.2009 по 21.08.2009.
Заява представника потерпілого ТОВ «АЛМАЗ В» про відмову від обвинувачення надійшла до суду 22 травня 2018 року, тобто до змін в Кримінальному процесуальному кодексі України.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, оскільки зміни в ст. 477 КПК України погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, що відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, на даний час потерпілий жодних претензій до обвинуваченого не має, тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України підлягає закриттю у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що задовольняючи заяву представника потерпілого та постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 1,4 ст. 358 КК України, місцевий суд не звернув увагу, що починаючи з 11.01.2019 кримінальні провадження за ст. 191 КК України не відносяться до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення та не можуть бути закриті на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Таким чином, враховуючи зміни, внесені до положень ст. 477 КПК України, які набрали чинності на час винесення судом першої інстанції ухвали про закриття кримінального провадження, таке рішення є незаконним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу повністю підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін, посилаючись на не обґрунтованість скарги та законність судового рішення суду першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 також просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін, посилаючись на те, що відмова представника потерпілого від обвинувачення надійшла до суду 17.05.2018 року, тому з огляду на положення ст. 5 УПК України вона має бути розглянута згідно з положеннями КПК чинними на момент початку дії (відмови від обвинувачення), і відповідно кримінальне провадження має бути закрито.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а судове рішення суду першої інстанції до скасування і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції належним чином дані вимоги не дотримав.

Досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 призначений на посаду директора ТОВ «Алмаз В» згідно протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Алмаз В» від 20,03.2008. До повноважень ОСОБА_8 відповідно до п.п. 8.9, 8.9.2 Статуту ТОВ «Алмаз В», затвердженого рішенням загальних зборів учасників товариства від 24.07.2008 входило: вирішення усіх питань діяльності товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства; без доручення діяти від товариства; розпоряджатися майном товариства; укладати договори, в тому числі і трудові; видавати доручення, відкривати в банках поточні та інші рахунки, користуватися правом розпоряджатися коштами, видавати накази і давати вказівки, обов`язкові для всіх робітників товариства.
Таким чином, ОСОБА_8 був особою, яка постійно обіймала на ТОВ «Алмаз В» (код ЄДРПОУ - 35823560, юридична та фактична адреса: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 145) посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто є службовою особою.
Відповідно до актів прийому-передачі майна до статутного фонду ТОВ «Алмаз В» від 20.03.2008 та 26.03.2008 ОСОБА_8 прийняв на матеріально-відповідальне збереження майно товариства загальною вартістю 5 087 370,0 грн. У подальшому, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на заволодіння прийнятого майна товариства. Так, він у період часу з 01.01.2009 по 21.08.2009 умисно, з корисливих мотивів, діючи на досягнення своєї злочинної мети, шляхом використання наданих повноважень, заволодів основними засобами товариства на суму 2 493 380,98 грн. а саме: станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0001) вартістю 2 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0002) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0003) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0004) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0005) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0006) вартістю 23 130, 00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0007) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0008) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0009) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0010) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0011) вартістю 23 130,00 грн., станком обдирочним (Инв. № 0012) вартістю 2 400,00 грн. станком ограночним (Инв. № 0013) вартістю 1 800,00 грн., станком ограночним (Инв. № 0014) вартістю 1 800,00 грн., станком ограночним (Инв. № 0015) вартістю 1 800,00 грн., станком ограночним (Инв. № 0016) вартістю 1 800,00 грн., станком ограночним (Инв. № 0019) вартістю 1 800,00 грн., станком обдирочним (Инв. № 0023) вартістю 1800,00 грн., станком обдирочним (Инв. № 0024) вартістю 1 800,00 грн., станком протирочним (Инв. № 0025) вартістю 1 580, 00 грн., пресом гідравлічним (Инв. № 0026) вартістю 11 787,00 грн., піччю вакуумною (Инв. № 0027) вартістю 150 000,00 грн., станком заточним (Инв. № 0028) вартістю 3 047,98 грн., станком розпилювальним 5-ти секційним МРВ-2 (Инв. № 0031) вартістю 20 400,00 грн., станком розпилювальним 5-ти секційним МРВ-2 (Инв. № 0032) вартістю 20 400,00 грн., станком шліфувальним ВСО-2 (Инв. № 0036) вартістю 9 000,00 грн., станком шліфувальним ВСО-2 (Инв. № 0040) вартістю 9 000,00 грн., станком обдирочним на 1 робоче місце BLLI-2 (41) (Инв. № 0041) вартістю 25 320,00 грн., станком обдирочним на 1 робоче місце ВШ-2 (Инв. № 0042) вартістю 25 320,00грн., станком обдирочним на 1 робоче місце ВИІ-2 (Инв. № 0043) вартістю 25 320,00 грн., станком обдирочним на 1 робоче місце ВШ-2 (Инв. № 0044) вартістю 25 320,00 грн., станком укатки дисків СУВ-2 (Инв. № 0076) вартістю 24 120,00 грн., станком укатки дисків СУВ-2 (Инв. № 0077) вартістю 24 120,00 грн., станком балансіровки СБВ-2 (Инв. № 0078) вартістю 18 960,00грн., станком напилювання ВСН-1 (Инв. № 0079) вартістю 14 280,00 грн., гальванічною лінією (Инв. № 0080) вартістю 23 880,00 грн., випрямним блоком гальванічним ВБГ-5А (81) (Инв. № 0081) вартістю 1 140,00 грн., випрямним блоком гальванічним ВБГ-5А (82) (Инв, № 0082) вартістю 1 140, 00 грн., випрямником гальванічним ВБГ-5А 3/1 (Инв. № 0083) вартістю 2 400,00 грн., випрямником ВСА (84) (Инв. № 0084) вартістю 1 920,00 грн., відводами повітря ваніловими хімостійкими (Инв. № 0085) вартістю 1 200,00 грн., відводами повітря ваніловими хімостійкими (Инв. № 0086) вартістю 1 200,00 грн., станком для свердлення (Инв. № 0114) вартістю 1 500,00 грн., станком для свердлення (Инв. № 0115) вартістю 1 500,00 грн., станком токарним (Инв. № 0116) вартістю 25 200,00 грн., станком токарним (Инв. №0117) вартістю 1 440,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0134) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. №0135) 3 130,00 грн., вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв.№0136) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0137) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0138) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0139) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0140) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0141) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0142) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0143) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0144) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0145) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0146) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0147) вартістю 23 130,00 грн., станком огранувальним ВСО-3 (Инв. № 0148) вартістю 23 130,00 грн., крім того, малоцінними необоротними матеріальними активами у сумі 280 590,02 грн., а саме: станком огранувальним у кількості 2 шт. вартістю 1 000,00 грн., модулем розпиловочним вартістю 400,00 грн., дисками ограночними у кількості 12 шт. вартістю 1 224,00 грн., приспособленнями ограночними у кількості 2 шт. вартістю 96 грн., приспособленнями підшліфувальними у кількості 1 шт. вартістю 40,02 грн., світильниками марки «Дацор» у кількості 4 шт. вартістю 90,00 грн., станками ограночними у кількості 6 шт. вартістю 3 150,00 грн., шафами металевими у кількості 7 шт. вартістю 480,00 грн., приладами «Діаметр» у кількості 20 шт. вартістю 13 600,00 грн., ключами ДАЩ 3416 у кількості 11 шт. вартістю 420,00 грн., патронами ДАЩ 34-027 у кількості 12 шт. вартістю 1 600,00 грн., держалками ДАЩ 34003 у кількості 12 шт. вартістю 2 800,00 грн., резцедержателями ДАЩ 34003 у кількості 12 шт. вартістю 2 800,00 грн., зажимами ДАЩ 36-178 у кількості 200 шт. вартістю 16 150,00 грн., шпинделями ограночними ДАЩ 36-33 у кількості 180 шт. вартістю 98 700,00грн., ножами ДАЩ 32-001 у кількості 50 шт. вартістю 735,00 грн., засобами для зняття жиру ДАЩ 31008 у кількості 5 шт. вартістю 100 грн., ключами АПН 88-007 у кількості 5 шт. вартістю 250,00 грн., прижимами ДАЩ 33-24 у кількості 10 шт. вартістю 2 000,00 грн., головками ДАЩ 3322 у кількості 10 шт. вартістю 2 000,00 грн., пінцетами у кількості 195 шт. вартістю 3 975,00 грн., приладами ДАЩ 36180 у кількості 180 шт. вартістю 129 000,00 грн., конусами розпиловочними у кількості 50 шт. вартістю 2 000,00 грн., калькулятором марки «Citizen» вартістю 60 грн., та виробничими запасами (сировиною та матеріали) на суму 1 484 776,28 грн., а саме: Прокладками капроновими у кількості 4940 шт. вартістю 24 700,00 грн., хлористим залізом вагою 150 кг. вартістю 75 000,00 грн., міддю вагою 450 кг., вартістю 18 000,00 грн., порошком ВК вагою 35 кг., вартістю 24 500,00 грн., дисками обдирочними у кількості 354 шт., вартістю 49 950, 00 грн., оправками ДАЩ 3454 у кількості 4960 шт. вартістю 3 300,00 грн., цангою ДАЩ 36268 у кількості 9944 шт. вартістю 106 020,00 грн., оправками ДАЩ 31-77 у кількості 4960 шт. вартістю 1 710,00 грн., сталлю листовою вагою 2500 кг. вартістю 102 000,00 грн., корундовим зерном вагою 6640 кг. Вартістю 71 712,00 грн., нікеллю анодною вагою 200 кг. вартістю 28 080,00 грн., анодним залізом вагою 1800 кг. вартістю 19 440,00 грн., сталлю каліброваною вагою 9000 кг. вартістю 108 000, 00 грн., швелерами вагою 12000 кг. вартістю 57 600,00 грн., сталлю кутовою вагою 10000 кг. вартістю 48 000,00 грн., трубами сталевими вагою 11000 кг. вартістю 79 200,00 грн., латунню вагою 450 кг. вартістю 8 640,00 грн., вагою 9000 кг. вартістю 108 000,00 грн., сталлю арматурною вагою 12000 кг. вартістю 57 600,00 грн., ніхромом вагою 50000 кг. вартістю 18 000,00 грн., сталлю нержкруглою вагою 1000 кг. вартістю 40 800, 00 грн., бронзою вагою 1850 кг. вартістю 37 740,00 грн., алюмінієм вагою 1500 кг. вартістю 16 200,00 грн., чугуном вагою 1500 кг. вартістю 7 200,00 грн., молібденом вагою 50 кг. вартістю 35 040,00 грн., каучуком вагою 100 кг. вартістю 5 040,00 грн., алмазами непромисловими вагою 1150 карат вартістю 172 504,28 грн., спричинивши ТОВ «Алмаз В» матеріальної шкоди на загальну суму 4 258 747,28 грн.
Таким чином, в період часу з 01.01.2009 року по 21.08.2009 року являючись директором ТОВ «Алмаз В» ОСОБА_8 виконав усі злочинні дії охоплені єдиним умислом та привласнив майно ТОВ «Алмаз В» у загальній сумі 4 258 747,28 грн., тобто вчинив злочин з прямим умислом.
Крім того, ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність охоплену єдиним умислом, будучи звільненим з посади директора ТОВ «Алмаз В» правомочним рішенням загальних зборів учасників № 8 від 14.08.2009, будучи достовірно обізнаним, що 26.06.2012 збори учасників ТОВ «Алмаз В» не скликались та не проводились, з метою подальшого набуття права управління товариством, 26.06.2012 умисно, усвідомлюючи протиправність свої дій, використовуючи комп`ютерну техніку підробив офіційний документ, а саме протокол № 1-Т загальних зборів ТОВ «Алмаз В» від 26.06.2012, у який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він начебто володіє часткою у статутному капіталі товариства у розмірі 80 % та у зв`язку з чим, директора товариства ОСОБА_11 було звільнено з посади директора на яку призначено ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_8 не припиняючи свою злочинну діяльність, та діючи на досягнення своєї злочинної мети, з метою використання завідомо підробленого за вказаних вище підстав документа - протоколу № 1-Т загальних зборів ТОВ «Алмаз В» від 26.06.2012, подав його приватному нотаріусу Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 . У подальшому, ОСОБА_8 отримавши нотаріально завірену копію вказаного протоколу, у якому нотаріусом засвідчено вірність копії із оригіналом документа та справжність підпису ОСОБА_8 , надав її своєму представнику ОСОБА_13 для подальшого використання при розгляді господарської справи №18/23/2012/5003 у Господарському суді Вінницької області.
Таким чином своїми діями ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені злочинів, передбачених:
ч.1 cт. 358 КК України, тобто підроблення документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно відформи власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чибланків з тією самою метою або їх збут;
ч.4 cт. 358 КК України, тобто використання завідомопідробленого документа;
ч.5 cт. 191 КК України, тобто привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах.
17 травня 2018 року до місцевого суду надійшла заява представника ТОВ «АЛМАЗ В» про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст. 191 КК України, в зв`язку з відмовою потерпілого від підтримання обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України.
07 червня 2019 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду із клопотанням про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , порушеного за ч. 5 ст. 191 КК України, посилаючись на те, що 17 травня 2018 року ТОВ «АЛМАЗ В» звернулось до суду із заявою про відмову в обвинуваченні ОСОБА_8 та просив закрити провадження порушене за ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З обвинувального акту у кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у привласненні майна ТОВ «Алмаз В» на загальну суму 4 258 747,28 грн., тобто обвинувачується у вчиненні злочину з прямим умислом.
Пунктом 7 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілій відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених зокрема ст. 191 КК України якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_8 обіймав на ТОВ «Алмаз В» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто є службовою особою.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України у період часу з 01.01.2009 по 21.08.2009.
Місцевим судом в оскаржуваній ухвалі зазначено, що заява представника потерпілого ТОВ «АЛМАЗ В» про відмову від обвинувачення надійшла до суду 22 травня 2018 року, тобто до змін в Кримінальному процесуальному кодексі України.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву представника потерпілого ТОВ «АЛМАЗ В» про відмову від обвинувачення, виходив з того, що оскільки зміни в ст. 477 КПК України погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, тому суд вважає, що оскільки потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, що відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, на даний час потерпілий жодних претензій до обвинуваченого не має, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 КК України підлягає закриттю у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Проте, колегія суддів не може погодитись з таким судовим рішенням місцевого суду, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави вважати, що постановлена ухвала від 07.06.2019 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є незаконною та такою, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, які потягли за собою безпідставне закриття кримінального провадження за ч. 5 ст. 191 КК України.

Верховною Радою України 13.04.2012 прийнято Кримінальний процесуальний Кодекс України у новій редакції, який набрав чинності 19.11.2012. При цьому, п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України передбачалось, що кримінальні провадження, з-поміж інших і за ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим) - якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого, є кримінальними провадженнями у формі приватного обвинувачення і можуть розпочинатись лише на підставі заяви потерпілого.

Проте, в подальшому, 11.01.2019 набув чинності Закон України (далі Закон України № 2227-VIII від 06.12.2017) «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким пункт 3 частини 1 статті 477 КПК України виключено.

Відповідно до рішення Конституційного суду України № 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року частиною першою статті 58 Конституції України закріплено положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їхню зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така відповідальність передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу. Які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили визначає Кримінальний кодекс України.

Разом з тим, на відміну від кримінального матеріального закону, процесуальний закон не має зворотної дії в часі навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних) дій неможливе.

Таким чином з аналізу вказаних норм КПК України вбачається, що прийняття такого процесуального рішення, як закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні за ч. 5 ст. 191 КК України, можливе лише до 11.01.2019.

Судом установлено, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1, ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України розпочато 14.02.2013 на підставі заяви представника потерпілого TOB "Алмаз В". Тобто, на момент внесення відомостей в ЄРДР, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, відносилось до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.

Проте, постановляючи 07.06.2019 ухвалу про задоволення заяви представника потерпілого ТОВ «АЛМАЗ В», яка надійшла до суду 22 травня 2018 року, про відмову від обвинувачення та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, судом першої інстанції помилково не взято до уваги те, що починаючи з 11.01.2019 кримінальні провадження за ст. 191 КК України не відносяться до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення та не можуть бути закриті на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Окрім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб,… 18.05.2018 року внесений запис про припинення зазначеної юридичної особи ТОВ «АЛМАЗ В».
Таким чином, враховуючи зміни, внесені до положень ст. 477 КПК України, які набрали чинності на час винесення судом першої інстанції ухвали про закриття кримінального провадження, таке рішення є незаконним, оскільки всупереч положенням ст. 5 КПК України, місцевий суд постановив процесуальне рішення, посилаючись на норму Кримінального процесуального Кодексу України, яка втратила чинність на підставі Закону України № 2227-VIII від 06.12.2017, що, відповідно до п. З ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду.

Керуючись ст. ст. 5, 284, 370, 371, 404, 405, 407,409, 411,412, 415, 419, 424 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 07 червня 2019 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2