ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/287/19 Справа № 212/3870/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000422, в режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Загам Кахського району Республіки Азербайджан, громадянина України, з середньою спеціального та загальною середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.2008 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ч. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 491 гривня 04 копійки.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у вечірній час 04 березня 2015 року, в приміщенні кафе «Калев», розташованого по вул, Федоренко 1-ж м. Кривий Ріг, познайомився з ОСОБА_10 , який тимчасово перебував в м. Кривому Розі, після чого вони у вказаному кафе вживали спиртні напої.
В той же день, приблизно в 23.00 годині, ОСОБА_10 , разом зі своєю знайомою ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , приїхали до готелю «Центральний» по вул. Мусоргсьского буд. №16, в м. Кривий Ріг, в якому ОСОБА_10 орендував номер, після чого, в приміщенні номеру готелю ОСОБА_11 лягла відпочивати, а ОСОБА_10 та ОСОБА_7 продовжили вживати спиртні напої.
Приблизно о 00.50 годин, 05.03.2015 року, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбулась сварка, приводом до якої стало те, що ОСОБА_7 виявив бажання залишитись на ніч у зазначеному номері готелю, а ОСОБА_10 проти цього заперечував та вимагав від ОСОБА_7 залишити житло, яке він винаймав. Після цього, ОСОБА_7 наніс два удари кулаками в обличчя потерпілому ОСОБА_10 , від яких останній впав на підлогу, та втратив свідомість. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому, не менше 5 ударів руками та ногами по тулубу, голові та кінцівках. Після чого ОСОБА_7 самостійно припинив свої злочинні дії та заснув.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеню, численні забійні рани та синці обличчя, синці тулуба кінцівок, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим, оскільки судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого та суспільну небезпечність вчиненого ним злочину.
Зазначає, що ОСОБА_7 раніше вчинив умисний тяжкий злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за який був засуджений до реальної міри покарання. Звільнившись із місць позбавлення волі 05.06.2014 року, він через декілька місяців знову вкоїв тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.
Посилається, що наявність численних переломів кісток черепа у потерпілого, на думку прокурора, свідчить про жорстокість та зухвалість в поведінці обвинуваченого та вказує на значну ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та підвищену небезпечність обвинуваченого для суспільства.
На думку апелянта, застосовуючи до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, суд, послався на його щире каяття, що визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Проте, судом не в повній мірі враховано та оцінено такі обтяжуючі обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. На його думку, призначене останньому покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України,- є вірними та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці в сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на те, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, раніше судимий, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом було визнано його щире каяття.
Обставинами, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочину.
Суд послався і на те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та адміністративної відповідальності після вчиненого злочину не притягувався, не має відкритих кримінальних проваджень щодо нього.
Але, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.01.2008 року, за вчинення умисного тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Звільнившись із місць позбавлення волі 05.06.2014 року, на підставі акту амністії, та маючи непогашену судимість за вчинення умисного тяжкого злочину, він менше як через 9 місяців з дня звільнення, вчинив новий умисний злочин проти життя та здоров`я особи, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.
Тобто, на думку колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного тяжкого злочину, та маючи не зняту та не погашену, у передбачений законом строк судимість, висновків для себе не зробив і знову вчинив новий злочин.
Колегія суддів зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд повинен звертати увагу на вимоги ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.
Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та помилково прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Ті обставини, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинений злочин та враховуються в сукупності з іншими доказами по справі.
Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому таке покарання за ч.1 ст. 121 КК України, яке хоч і не виходить за межу, встановлену законом, але з застосуванням ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості. Таке покарання, на думку колегії суддів, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного покарання та про призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі, підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує обставини вчиненого злочину, ступінь його суспільної небезпеки, характер скоєного, дані про особу обвинуваченого та характеристики, наявність обставини, що пом`якшує його покарання - щире каяття.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 приймав заходи по відшкодуванню потерпілому збитків, завданих злочином.
В той же час, в якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно ст. 2 Конвенції Про захист прав людини та основоположних свобод, право кожного громадянина на життя охороняється законом. Відповідно до ст. ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. В справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, в межах мінімального розміру санкції ч.1 ст. 121 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 , обвинуваченому за ч.1 ст. 121 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4