Дата документу 04.09.2019 Справа № 333/7769/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/7769/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1187/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 вересня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_11 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Балабино Запорізького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, працюючий на посаді водія ТОВ «Юністар-Авто», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 109164 гривень, у відшкодування моральної шкоди - 25000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за наступних обставин.

8 жовтня 2017 року приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на проїжджій частині вул. Автозаводська в м. Запоріжжі, неподалік зупинки громадського транспорту «Реал», яка розташована неподалік будинку № 30 по вул. Автозаводській в м. Запоріжжі, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , маючи умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останньому не менше одного удару правою ногою в область правої ноги потерпілого ОСОБА_9 .
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, а саме: закритий багато осколковий перелом середньо-нижньої третини правої великогомілкової кістки, закритий перелом нижньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням, не наскрізна рана в області правої гомілки, які кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що органом досудового розслідування та судом не встановлено об`єктивних і беззаперечних доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки не доведеним є те, що саме ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Також зазначає, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не бачив того, що саме обвинувачений наніс потерпілому тілесні ушкодження, оскільки всі свідки бачили лише конфлікт між сторонами, який розпочався з ініціативи самого потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував думку потерпілого щодо призначення покарання, негативні наслідки для здоров`я потерпілого, невідшкодовану матеріальну шкоду, а також те, що обвинувачений вчинив умисний злочин, вину не визнав, належних висновків для себе не зробив, перед потерпілим не вибачився, у вчиненому не розкаявся.

Вважає, що за умови призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з його реальним відбуванням, у нього складеться хибне враження про можливість подальшого вчинення злочинів, за які він не буде суворо покараний.

Крім того, суд першої інстанції недостатньо мотивував рішення про можливість призначення обвинуваченому покарання з випробуванням, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років обмеження волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.

Крім того, обвинувачений вчинив злочин у громадському місці, що вказує на нехтування ним нормами поведінки в суспільстві та моралі, він зухвало та агресивно поводився під час судового розгляду, а також те, що потерпілий по теперішній час лікується та потребує лікування в подальшому.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в яких вона просить залишити їх без задоволення, а її апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого, прокурора та представника потерпілого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в жовтні 2017 року він їхав по вул. Автозаводській в сторону спортивного клубу «Реал», де на зупинці йому махнув чоловік. Побачивши чоловіка, він увімкнув показник правого повороту та почав зупиняти маршрутне таксі, при цьому, почув якийсь сигнал позаду. Зупинивши маршрутне таксі та відчинивши двері він побачив, що до маршрутки під`їхало таксі, яке зупинилось навпроти маршрутки. З таксі вийшов чоловік, який почав лаятись та казати, що обвинувачений його «підрізав». Після чого, чоловік вдарив його в ліву щоку. У зв`язку з цим, він вийшов з маршрутного таксі, почалась сварка, в ході якої потерпілий почав бігти на нього та замахнувся ногою, на що він відштовхнув потерпілого від себе. Далі потерпілий впав, зазначивши, що він зламав йому ногу. Повернувшись до маршрутного таксі, він від`їхав з місця події.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечувала факт того, що обвинувачений наніс потерпілому удар ногою, від якого останній отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Позиція захисту зводилась до того, що між обвинуваченим та потерпілим дійсно виник конфлікт, проте, саме потерпілий наніс обвинуваченому удар в обличчя, після чого замахнувся ногою, але обвинувачений його відштовхнув, в результаті чого потерпілий впав.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі саме його вини в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що в жовтні 2017 року у вечірній час доби він виконував замовлення та віз дітей на АДРЕСА_2 , перебуваючи в правій стороні смуги руху. В цей же час, маршрутне таксі, яке їхало в середній смузі руху, почало різко повертати в праву смугу руху для того, щоб підібрати пасажира, який стояв на дорозі справа. Внаслідок здійсненого маневру обвинуваченого, він був змушений різко загальмувати. Далі, побачивши, що маршрутка зупинилась, він під`їхав до неї, зупинившись в середній смузі руху навпроти маршрутки. Опустивши скло, він намагався роз`яснити обвинуваченому, що той не прав. При цьому, обвинувачений почав лаятись на нього, у зв`язку з чим, він вийшов зі свого автомобіля та підійшов до обвинуваченого, який в цей час сидів на водійському сидінні маршрутного таксі. Скло у вікні було опущеним. Під час розмови він намагався ударити обвинуваченого в обличчя, разом з тим, той увернувся та удар не відбувся. Повернувшись до свого автомобіля, він побачив, як до нього біжить обвинувачений, який ударив його в потиличну частину голови. Внаслідок удару у нього впали окуляри, а повернувшись шукати окуляри, він відчув ще один удар позаду в ногу, внаслідок якого почув хруст та впав на землю. Далі обвинувачений повернувся до свого автомобіля та поїхав з місця події.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що восени 2017 року він разом з ОСОБА_13 їхав додому в таксі в сторону вул. Автозаводської 40. Їдучи в правій стороні смуги дороги, біля спортивного клубу «Реал» їх «підрізало» маршрутне таксі. Далі, між водієм маршрутки та таксистом виникла сварка, яка переросла в бійку. Саму бійку він не бачив, оскільки вона відбувалась позаду машини. При цьому, коли він вийшов з машини таксі, то побачив, що потерпілий лежав на землі і казав, що водій маршрутки поламав йому ногу, на що останній відповів, що нічого не ламав та, повернувшись до маршрутного таксі, поїхав далі.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 8 жовтня 2017 року він їхав з другом ОСОБА_12 з дитячого центру «Шекиленд» додому в таксі. Під час поїздки машину таксі «підрізало» маршрутне таксі. Водій таксі вийшов з машини та напав на водія маршрутного таксі, внаслідок чого, у водія таксі ОСОБА_9 була зламана нога. Також зазначив, що бачив, як водій маршрутного таксі вдарив своєю ногою в ногу водія таксі ОСОБА_9 , у зв`язку з чим той впав на землю, зазначивши, що в нього переламана нога.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що в жовтні 2017 року їхав в машині по вул. Автозаводській та навпроти спортивного клубу «Реал» побачив потерпілого ОСОБА_9 , який у напівлежачому стані перебував на середній смузі дороги, біля нього спереду стояв автомобіль, в якому на задньому сидінні сиділи діти. Він зупинився та викликав швидку допомогу. Приїхавши на місце події працівники швидкої допомоги зазначили, що у ОСОБА_9 перелом ноги та його невідкладно необхідно госпіталізувати.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що в 2017 році їхала з дочкою в маршрутному таксі. Біля спортивного клубу «Реал» вона була свідком сварки, яка виникла між водієм маршрутного таксі та водієм таксі, під час якої вони штовхали один одного, внаслідок чого водій таксі упав та схопився за ногу. Далі, водій маршрутного таксі повернувся до машини та поїхав.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що восени 2017 року він їхав з міста в маршрутці, яка їхала в середній смузі руху. На зупинці біля спортивного клубу «Реал» стояв чоловік, який махнув маршрутному таксі, щоб той зупинився. У зв`язку з чим, водій маршрутного таксі різко повернув в праву смугу руху, тим самим «підрізавши» водія таксі, який їхав в правій смузі руху. Водій таксі зупинився біля маршрутного таксі та підійшовши до водія маршрутного таксі, вдарив його по обличчю рукою, внаслідок чого, водій маршрутного таксі вийшов. Що відбувалось далі свідок ОСОБА_16 не бачив, саму бійку також не бачив.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показав, що в жовтні 2017 року їхав з роботи в маршрутному таксі, під керуванням обвинуваченого, з яким знайомий вже тривалий час, оскільки проживають в одній місцевості. Так, на зупинці по вул. Автозаводській бачив конфлікт, який виник між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Зазначив, що конфлікт виник з вини потерпілого ОСОБА_9 , який вийшовши зі своєї машини почав лаятись на обвинуваченого та вдарив по обличчю останнього. Після чого, ОСОБА_7 вийшов з машини, відштовхнув потерпілого, на що той замахнувся ногою на обвинуваченого та впав на землю.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що в жовтні 2017 року їхав в маршрутному таксі, яке зупинилось в районі спортивного клубу «Реал». До маршрутного таксі під`їхала інша машина, з якої вийшов водій та підійшов до водія маршрутного таксі. Далі, водій ОСОБА_7 вийшов з машини, а водій таксі при цьому або замахнувся на ОСОБА_7 або оступився, внаслідок чого, упав на землю. Водій маршрутного таксі ОСОБА_7 повернувся до машини та поїхав далі.
Суд першої інстанції належним чином оцінив показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та обґрунтовано поставився до них критично, оскільки вказані свідки є знайомими обвинуваченого, його односільчанами, тобто є зацікавленими особами, і їх показання надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі захисника не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з рапортів старшого інспектора чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 від 8 жовтня 2017 року вбачається, що 8 жовтня 2017 року зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що в м. Запоріжжі по вул. Автозаводській водій маршрутного таксі вдарив водія таксі, зламав йому ногу та поїхав (т. 2, а.с. 7-10).

З рапорту поліцейського 1 роти 1 батальйону УПП у м. Запоріжжі рядового поліції ОСОБА_20 вбачається, що 8 жовтня 2017 року приблизно о 18 год. 18 хв. надійшов виклик, прибувши на місце події в м. Запоріжжі по вул. Автозаводській, виявили заявника, який пояснив, що бачив, як водій маршрутки побив водія та зламав йому ногу (т. 2, а.с. 11).

З протоколу огляду від 27 жовтня 2017 року вбачається, що об`єктом огляду є аудіозаписи з архіватору мовлення інформації служби «102», на яких зафіксовані повідомлення, що надійшли 8 жовтня 2017 року в період часу з 17 години до 19 години, за фактом отримання потерпілим тілесних ушкоджень біля зупинки громадського транспорту (т. 2, а.с. 15-16, 18).

З висновку експерта № 2589 від 20 листопада 2017 року вбачається, що закритий багатоосколковий перелом середньо-нижньої третини правої великогомілкової кістки, закритий перелом нижньої третини малогомілкової кістки зі зміщенням, не наскрізна рана в області правої гомілки у ОСОБА_9 кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, що не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день. Дані ушкодження утворились від дії тупих предметів, давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку вказаному освідуванням. Взаєморозташування потерпілого і нападаючого в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути будь-яким при умові доступності відповідної ділянки тіла для нанесення удару. Виявленні тілесні ушкодження у ОСОБА_9 розташовані на ділянках тіла, доступних для власної руки (т. 2, а.с. 22-24).

З висновку експерта № 463/к від 21 грудня 2017 року вбачається, що результати проведеної експертизи виключають можливість утворення закритого багатоосколкового перелому середньо-нижньої третини правої великогомілкової кістки, закритого поперечного перелому нижньої третини правої малогомілкової кістки, не наскрізної рани передньо-внутрішньої поверхні середньо-нижньої третини правої гомілки (за наданою медичною документацією) у ОСОБА_9 від падіння з висоти власного зросту на рівну асфальтну поверхню (т. 2, а.с. 26-28).

З висновку експерта № 470/к від 21 грудня 2017 року вбачається, що закритий багатоосколковий перелом середньо-нижньої третини правої великогомілкової кістки, закритий поперечний перелом нижньої третини правої малогомілкової кістки, не наскрізна рана передньо-внутрішньої поверхні середньо-нижньої третини правої гомілки (за наданою медичною документацією) у ОСОБА_9 утворились від не менш ніж однієї травматичної дії (т. 2, а.с. 30-31).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 жовтня 2017 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, за характерними рисами обличчя (зачіска, лоб, ніс, очі, вуха, підборіддя, форма обличчя) впізнав ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 3, та пояснив, що це чоловік, який наніс йому тілесні ушкодження (т. 2, а.с. 45-47).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 жовтня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_15 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, за загальними рисами обличчя (форма обличчя, зачіска, очі, підборіддя, брова) впізнала ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснила, що це чоловік, який наносив удари водію таксі (т. 2, а.с. 51-61).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 28 листопада 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_9 продемонстрував, за яких обставин обвинувачений наніс йому тілесні ушкодження, розповів про його місцезнаходження та місцезнаходження обвинуваченого, місце розташування транспортних засобів, момент нанесення йому обвинуваченим удару в область правої ноги (т. 2, а.с. 48-50).

З висновку експерта № 462/к від 21 грудня 2017 року вбачається, що між даними медичних документів про характер та локалізацію тілесних ушкоджень та обставинами їх нанесення згідно слідчого експерименту встановлено збіг за локалізацією та механізмом утворення (дія тупого предмета взутої стопи). Можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 при обставинах, на які він вказував під час слідчого експерименту не виключається (т. 2, а.с. 52-54).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 7 грудня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_7 продемонстрував, за яких обставин виник конфлікт між ним та потерпілим, а також те, за яких обставин потерпілий отримав тілесне ушкодження (т. 2, а.с. 84-87).

З висновку експерта № 471/к від 21 грудня 2017 року вбачається, що між даними медичних документів про характер та локалізацію тілесних ушкоджень та обставинами їх нанесення згідно слідчого експерименту встановлено розбіжність за локалізацією та механізмом утворення. Можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 при обставинах, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 під час слідчого експерименту видається малоймовірним та нехарактерним для вказаного механізму травмування (т. 2, а.с. 89-91).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 умисно заподіяв середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий ОСОБА_9 надав суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо нього злочину, його показання узгоджуються не лише з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, а і з висновком експерта № 462/к від 21 грудня 2017 року, в той час, як механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень, який вказав та продемонстрував під час проведення слідчого експерименту обвинувачений спростований висновком експерта № 471/к від 21 грудня 2017 року.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_9 , яка полягає в тому, що він, як безпосередньо після вчинення вказаної події, так і на стадії досудового розслідування під час проведення усіх слідчих дій за його участі, а також протягом судового розгляду, категорично надавав абсолютно незмінні, стабільні та логічні показання з приводу обставин вчинення щодо нього злочину ОСОБА_7 .

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків, жоден з яких не бачив того, що саме обвинувачений наніс потерпілому тілесні ушкодження, то ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання цих свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, в тому числі щодо факту нанесення обвинуваченим потерпілому удару ногою, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , показання яких суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично.

Так, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , категорично повідомили, що між обвинуваченим та потерпілим відбувся конфлікт, відразу після падіння на землю потерпілий сказав, що обвинувачений зламав йому ногу, а свідок ОСОБА_13 показав в суді, що безпосередньо бачив, як водій маршрутного таксі вдарив своєю ногою по нозі водія таксі.

Показання потерпілого та вищезазначених свідків з приводу локалізації та механізму утворення у потерпілого тілесних ушкоджень, тобто від дії тупого предмета взутої стопи, повністю узгоджуються з висновком експерта № 462/к від 21 грудня 2017 року, з якого вбачається, що можливість утворення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, на які він вказував під час проведення слідчого експерименту за його участі (в результаті того, що ОСОБА_7 своєю ногою вдарив по нозі ОСОБА_9 ) не виключається.

До того ж, на користь версії обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність вчинення ним інкримінованого йому злочину, окрім іншого, також жодним чином не свідчить висновок експерта № 471/к від 21 грудня 2017 року, з якого вбачається, що утворення тілесних ушкоджень у потерпілого за обставин, на які вказував обвинувачений під час проведення слідчого експерименту за його участі (в результаті того, що ОСОБА_9 підвернув ногу, намагаючись вдарити ОСОБА_7 ) видається малоймовірним та нехарактерним для вказаного механізму травмування.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого та його захисника у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 розміру покарання, яке на думку прокурора та представника потерпілого є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що прокурор та потерпілий фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, має стабільне джерело доходу, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України було призначено не в мінімальних межах санкції, а при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, не мінімальної тривалості, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_11 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4