Дата документу 06.06.2019 Справа № 321/954/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/353/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/954/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 02 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Михайлівка, Запорізької області, громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Вирішена доля речових доказів.

Судові витрати віднесено за рахунок держави.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що 07.04.2014, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, незаконно зберігав там особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) приблизно до 16 год. 30 хв. 07.04.2014. Після цього, 07.04.2014 приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 маючи умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу за 50,00 грн. збув ОСОБА_10 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,561 г.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що 24.04.2014, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно зберігав на дереві на під`їзній ділянці до свого домоволодіння за вказаною адресою, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) приблизно до 12 год. 20 хв. 24.04.2014. Після цього, 24.04.2014 приблизно о 12 год.20 хв., знаходячись на під`їзній ділянці до свого домоволодіння за вказаною адресою, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу за 50,00 грн., повторно збув ОСОБА_10 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 4,5700 г.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Судом ОСОБА_7 було виправдано за недоведеністю вчинення ним обох інкримінованих йому епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення . Зазначає, що висновки суду про необхідність внесення в ЄРДР окремих відомостей після проведення останньої оперативної закупки (що потягло за собою визнання недопустимими доказів по другому епізоду від 24.04.2014) є неналежними. На переконання апелянта, законність проведення НСРД під час проведення другої оперативної закупки від 24.04.2014 була предметом перевірки слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області і встановлено відсутність будь-яких процесуальних порушень і провокацій.

Прокурор також вважає хибними висновки суду про наявність провокації, про що свідчать покази свідка ОСОБА_10 . Належних і достатніх мотивів критичного ставлення до показів цього свідка у вироку не наведено. У вирку також відсутні будь-які обставини які давали підстави вважати, про провокацію з боку працівників міліції. Апелянт вважає, що суд з надуманих підстав не врахував протокол обшуку ОСОБА_7 і покази понятих. Суд в основу вироку фактично поклав покази обвинуваченого, який був зацікавлений не визнавати вину. Факт позичання грошових коштів у свідка, окрім показів обвинуваченого, не підтверджував жодний доказ.

Апелянт також вважає необґрунтованими висновки суду, щодо позбавлення його можливості перевірити законність проведення аудіо-,відеоконтролю особи.

Поряд з тим апелянт зазначає, що після вчиненого обвинувачений суттєво змінив свою поведінку, працевлаштувався, крім цього має сталі соціальні зв`язки, є інвалідом 3 групи, характеризується виключно з позитивного боку.

З огляду на вказані обставини прокурор просить скасувати вирок суду і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Також апелянт через однобічність суду та невірну оцінку доказів просить дослідити і дати власну оцінку: показам свідка ОСОБА_10 , протоколам огляду предметів від 07.04.2014 і 24.04.2014, а саме грошових купюр; актам видачі грошових коштів від 07.04.2014 і 24.04.2014; протоколам оглядів ОСОБА_10 та виданих ним газетних згортків з речовиною рослинного походження від 07.04.2014 і 24.04.2014, протоколам про результати контролю за вчиненням злочину; висновкам судово-хімічних експертиз; протоколам про результати аудіо, відеоконтролю особи; диску з відеозаписом другої оперативної закупки від 24.04.2014; протоколу обшуку від 24.04.2014.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого і його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, сторона обвинувачення посилалась на покази свідків ОСОБА_10 (закупного), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (поняті), ОСОБА_16 (заявник і понятий), і документи, а саме:
витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань № 0000148 від 16.03.2014;
протокол огляду предмету від 07.04.2014 (огляд купюри номіналом 50 грн.);
акт видачі грошових коштів ОСОБА_10 від 07.04.2014;
протокол огляду ОСОБА_10 від 07.04. 2014;
протокол огляду від 07.04.2014 ( ОСОБА_10 добровільно видав газетний згорток з речовиною рослинного походження);
протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.04.2014;
висновок експерта №402 від 09.04.2014;
постанову про визнання речовим доказом від 10.04.2014 (особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана) вагою 5,361 г.);
протокол огляду предмету від 24.04.2014 (огляд 2 купюр номіналом по 20 грн. та одної купюри номіналом 10 грн.;
акт видачі грошових коштів ОСОБА_10 від 24.04.2014;
протокол огляду ОСОБА_10 від 24.04.2014;
протокол огляду від 24.04.2014 р., ( ОСОБА_10 добровільно видав газетний згорток з речовиною рослинного походження;
протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.04.2014;
протокол про результати відео контролю за особою від 07.05.2014;
диск з відеозаписом від 16.04.2014;
протокол обшуку від 24.04.2014 (особистий обшук ОСОБА_7 , були вилучені грошові кошти в сумі 50 грн.;
постанову про визнання речовим доказом від 03.05.2014 (2 грошові купюри номіналом по 20 грн., та 1 купюра номіналом 10 грн.;
висновок експерта № 485 від 25.04.2014;
постанову про визнання речовим доказом від 25.05.2014 (особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана) вагою 4, 3700 г.);
висновок експерта № 547 від 25.05.2014;
постанову про визнання речовим доказом від 25.05.2014, ( особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана) вагою 0, 3515 г).

Під час судового розгляду провадження, суд, протокольною ухвалою затвердив запропонований прокурором обсяг доказів та порядок їх дослідження щодо доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
Проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що кримінальні правопорушення були вчиненні обвинуваченим, тому останній підлягав виправданню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

За приписами ч.ч.2, 4 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі прокурор, ще раз цитує докази та доводи із обвинувального акту, яким надана правова оцінка судом, формально виражає незгоду із вироком суду, і не спростовують об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд упереджено та неправомірно взяв до уваги одні докази (покази обвинуваченого) та необґрунтовано відкинув інші (покази свідка ОСОБА_10 матеріали НСРД), адже підстави для визнання ряду доказів неналежними і недопустимими суд у вироку зазначив, і вони є вмотивованими.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції на предмет невідповідності вимогам (ст.ст.251, 252, 266 КПК України) ряду документів (постанови про проведення НСРД, протоколи НСРД), а також не дотримання стороною обвинувачення вимог ч.12 ст.290 КПК України і не наданні доступу до них стороні захисту.

З допустимих доказів, а саме із показів допитаних в судовому засіданні свідків, протоколу обшуку ОСОБА_7 і висновків експертів не випливало, що ОСОБА_7 двічі було здійснено збут ОСОБА_10 наркотичних засобів.
Колегія суддів не може погодитись з доводами апелянта на предмет того, суд необґрунтовано дав критичну оцінку показам свідка ОСОБА_10 . Апелянт зазначає, що покази цього свідка судом були викривлені, свідок в дійсності показав суду, що це він повідомив працівників міліції про те, що ОСОБА_7 зберігає вдома наркотичні засоби, і що він добровільно погодився зафіксувати факт придбання ним у ОСОБА_7 наркотичних засобів. Однак, з цього можна зробити висновок, що свідку було відомо про зберігання наркотичних засобів, а не про їх збут, тоді як він сам запропонував зафіксувати факт придбання.

До того ж, з матеріалів провадження випливало, що про факт збування наркотичних засобів було повідомлено ОСОБА_16 (витяг з ЄРДР), а не ОСОБА_10 . ОСОБА_16 же в суді повідомив про те, що таку заяву він в міліцію не писав. З огляду на вказані обставини покази ОСОБА_10 в цій частині викликають обґрунтований сумнів. До того ж, зпоказів ОСОБА_10 випливало, що він знайомий з працівниками поліції, так як був засуджений за злочини, пов`язаний з наркотичними засобами. Відомостей про те, що ОСОБА_7 вживав наркотичні засоби чи якимось іншим чином з ними пов`язаний, на той момент були відсутні. Натомість він характеризувався як особа, що зловживає спиртними напоями.
Вимогами ч.3 ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

З огляду на суперечливість відомостей хто саме був заявником про вчинений злочин, відсутності інформації про обставини за яких ОСОБА_10 було запропоновано виступати у якості закупного, відсутності фіксації по першому епізоду і покази самого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 спочатку відмовлявся продавати йому марихуану, а згодом все ж таки збув, з урахуванням того, що контрольна закупка у ОСОБА_7 проводилась двічі однією і тією ж самою особою, висновки про підбурювання до вчинення кримінального правопорушення є слушними.

По епізоду обвинувачення у збуті наркотичного засобу від 07.04.2014 прямих доказів збуту ОСОБА_7 взагалі не здобуто.
Факт видачі грошей закупному не може свідчити про збут ОСОБА_7 канабісу, адже невідомо коли, і за яких обставин закупних їх позбувся (відсутня фіксація, не вилучені грошові кошти у обвинуваченого). Факт видачі закупним наркотичного засобу також не може про це свідчити, адже невідомо як, де, і за яких обставинах закупних його отримав (відсутня фіксація). В цьому контексті покази понятого ОСОБА_15 так само не вказують на вину ОСОБА_7 , а лише підтверджують факт видачі закупному грошей і факт видачі останнім працівникам поліції наркотичного засобу.
Колегія суддів не може погодитись з доводами апелянта і про те, що відомості зафіксовані на відеозаписі події від 24.04.2014, у сукупності з іншими доказами, вказують на збут ОСОБА_7 закупному наркотичного засобу по другому епізоду, адже зміст протоколу про результати аудіо - відео контролю місця (за особою) від 07.05.2014 не відповідає обставинам зафіксованих на технічному носії.
На технічному носії міститься два файли. На першому файлі видно, що ОСОБА_10 до зустрічі із ОСОБА_7 перебував на території біля дому останнього, при цьому на деякий час затуляв камеру, і що робив у цей момент не відомо. Після того знову ходив біля дому. Потім запис переривається. На другому файлі зафіксована зустріч закупного і обвинуваченого. Під час зустрічі ОСОБА_10 сам підходив до дерева де забрав згорток, передавав його у руки ОСОБА_7 і вже після того віддав гроші остатньому, при цьому обвинувачений говорив, що цієї суми грошей для нього забагато.
Результати обшуку від 24.04.2014, а саме кількість виявленого і вилученого під час обшуку в сараї наркотичного засобу (гілочка з листям) на переконання колегії суддів не є таким доказом, що доводить винуватість ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу.
Вказані обставини на переконання колегії суддів не можуть безсумнівно підтвердити вину ОСОБА_7 і спростувати версію обвинуваченого про провокацію злочину.
Доводи апелянта на предмет того, що суд мав досліджувати результати НСРД, а не документи на підставі яких вони проводились є необґрунтованими, адже кримінальний процесуальний закон (ст.92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів. До того ж суд дослідив ці докази однак дійшов висновку про їх невідповідність вимогам КПК України.

Крім цього, в апеляційній скарзі прокурор виключно акцентує увагу, що матеріалам НСРД мала б бути дана оцінка через те, що вони проведені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, які не є доказом і, на думку апелянта, не мали бути надані суду, однак не спростовує інших висновків суду щодо невідповідності матеріалів НСРД вимогам ст.ст.251, 252, 266 КПК України.

Так само, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду стосовно критичної оцінки як доказу витягу з ЄРДР №000148 від 16.03.2014, з огляду на покази свідка ОСОБА_16 , а також безпідставної попередньої кваліфікації у ньому за ч.2 ст.307 КК України (відсутні відомості про повторність чи то іншу кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України).
Доводи апелянта щодо безпідставності висновків суду на предмет необхідності окремого внесення в ЄРДР інформації по другому епізоду, не можуть бути підставою для скасування вироку, оскільки не впливають на правильність остаточного рішення суду, адже ця обставина була оцінена судом як одне з процесуальних порушень допущених органом досудового розслідування. До того ж колегія суддів вважає, що по епізоду обвинувачення від 24.04.2014 відомості таки мали бути внесені під новим номером, а вже після того могли бути об`єднані в одне провадження.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити через однобічність суду та невірну оцінку доказів і дати власну оцінку ряду доказам. Проте, вказані у клопотанні докази були досліджені судом. Суд у вироку, на відміну від прокурора в апеляційній скарзі, обґрунтував свою позицію належним чином, у тому числі, із посиланням на висновки Верховного суду України, Конституцію України, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та на рішення Європейського Суду з прав людини. Прокурор у клопотанні не зазначив обставини, які б вказували, що перелічені докази досліджені неповно або з порушенням, тому підстав для повторного дослідження цих доказів і задоволення клопотання прокурора колегія суддів не встановила.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 2 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4