Справа № 138/2740/16-к
Провадження №11-кп/801/789/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.02.2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Серебрія Могилів-Подільського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.12.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 23800 грн.,
-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.02.2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. 00 коп.
Речові докази: два поліетиленових пакети НДЕКЦ № 2219062 та № 1945580, які згідно акту прийому-передачі від 15.07.2016 зберігаються на складі ТОВ «Укрпротторг», вирішено знищити.
Скасовано арешт автомобіля марки «Ореl Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , законним володільцем якого на праві довіреності серії НАМ № 740883 є ОСОБА_7 , накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2016. Повернуто законному володільцю ОСОБА_7 автомобіль марки «Ореl Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , що знаходиться на зберіганні на майданчику Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Судові витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 1320 (одна тисяча триста двадцять) грн. 60 коп. вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що на початку червня 2016 року ОСОБА_7 за невстановлених обставин у невстановлених осіб, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спиртом етиловим, коньячним, плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» від 19.12.1995 та постановою Кабінету Міністрів України № 854 від 30.07.1996 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», незаконно придбав з метою збуту без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товару ДСТУ України, 60 упаковок незаконно виготовлених алкогольних напоїв під виглядом горілки іноземного виробництва торгової марки «Wodka Gorbatschow» ємкістю по 3 літра кожна без марок акцизного податку та без маркування українською мовою, які помістив до автомобіля марки «Опель Віваро», державний номерний знак НОМЕР_1 , та 04.06.2016 на вказаному автомобілі незаконно транспортував з метою збуту.
Згідно висновку експерта за результатами судової експертизи № 157 від 13.07.2016 рідини, які знаходяться в упаковках з маркуванням «Wodka Gorbatschow», вилучені з місця події 04.06.2016, є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовими сумішами, які можливо віднести до міцного алкогольного напою горілка. Досліджувані зразки рідин не відповідають вимогам діючих ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» та ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», про що свідчать невідповідне маркування на паперовій коробці (відсутність назви та адреси виробника, складу напою, позначки стандарту, поміщено в коробки раніше, ніж розлито в пакети) або ж відсутність етикетки у вигляді ярлика з нанесенням повної інформації про продукцію, невідповідність міцності напою, яка зазначена на паперовій коробці.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також вид і розмір призначеного покарання, вважає вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванню спеціальної конфіскації. Просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15 лютого 2017 року в частині незастосування спеціальної конфіскації скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким застосувати спеціальну конфіскацію та примусово безоплатно вилучити у власність держави автомобіль «Ореl Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , що знаходиться на зберіганні на майданчику Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що законним володільцем зазначеного автомобіля є ОСОБА_7 , який використовував автомобіль як засіб вчинення злочину. Також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 використовує вказаний автомобіль як засіб вчинення злочину повторно, що підтверджується вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 14.12.2015 року, який набув законної сили.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив її задовольнити в повному об`ємі. Також не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження. При цьому просив суд при ухваленні судового рішення врахувати вимоги ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження.

Одночасно обвинувачений ОСОБА_7 просив суд не розглядати подане ним раніше клопотання про застосування щодо нього ст. 1 п. «в» ЗУ «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України .

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та поданого обвинуваченим клопотання, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочину, за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, що підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині незастосування спеціальної конфіскації та вилучення у власність держави автомобіля «Опель Віваро» д.н.з. НОМЕР_1 , апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

У даному кримінальному провадження не оспорюється, що автомобіль перебував у законному володінні обвинуваченого ОСОБА_7 і був ним використаний як засіб вчинення злочину. На цій підставі як в суді першої інстанцій так в суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення вимагає застосувати до цього автомобіля спеціальну конфіскацію відповідно до статті 96-2 КК.

Колегія суддів апеляційного суду перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, переконана, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироці не навів жодних обґрунтованих мотивів відмови у застосуванні спеціальної конфіскації.

Апеляційний суд зазначає, що в частинах 6, 9, 10, 11 статті 100 КПК та частинах 1 та 5 статті 96-2 КК законодавець використовує терміни «власник» і «законний володілець» як альтернативні. Тому ці положення не вимагають доведення факту обізнаності про злочинне використання майна двох осіб - власника і законного володільця. Також закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки у питанні застосування спеціальної конфіскації.

Верховним Судом у контексті накладення арешту на майно зроблений висновок, що в КПК поняття «особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт» не визначається виключно правом власності на це майно; до цього поняття включено також тих осіб, у володінні яких таке майно перебуває на інших підставах (постанова ксаційного кримінального суду від 26 березня 2019 року у справі № 355/55/18 (провадження 51-4814км18).

Таким чином, закон передбачає певну гнучкість при вирішенні питання, хто є зацікавленою особою щодо спірного майна. У контексті спеціальної конфіскації це також стосується вирішення питання про те, обізнаність якої особи - власника чи законного володільця - має доводитися для виконання умов застосування спеціальної конфіскації.

Закон, у тому числі в частині 10 статті 100 КПК, захищає право добросовісного власника або володільця майна від несприятливих наслідків використання його майна третіми особами зі злочинною метою. Такий підхід законодавця відповідає вимогам статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає, серед іншого, що знаходження балансу між суспільним інтересом у попередженні злочинів та захистом прав зацікавлених осіб у таких обставинах означає, що покладання такого тягаря на власника відповідного майна може бути виправданим, лише якщо його інтерес у поверненні йому майна переважується ризиком, що таке повернення полегшить вчинення злочинів і зашкодить боротьбі з організованою злочинністю.

Однак перед тим, як визначити справедливий баланс між інтересом особи, котрій належить майно, та інтересом суспільства у боротьбі зі злочинністю, суд, вирішуючи питання про спеціальну конфіскацію, має перш за все встановити, чиї майнові інтереси постраждають у випадку конфіскації такого майна.

Для визначення того, інтереси якої особи - власника чи законного володільця - зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, суду слід виходити із сукупності обставин, установлених судом. Якщо ця сукупність свідчить про те, що особа, хоча й зазначена у певних документах як власник майна, не має дійсного права на таке майно та інтересу в його поверненні, вимога довести факт обізнаності такої особи про злочинне використання майна, з яким вона втратила зв`язок, не відповідає меті захисту права на мирне володіння майном, втіленій, зокрема, в частині 10 статті 100 КПК, але у той же час створює нездоланні перешкоди для державних органів у досягненні цілей боротьби зі злочинністю.

Таким чином, у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.

В такому разі питання про застосування спеціальної конфіскації має вирішуватись у залежності від виконання умов, передбачених відповідними нормами кримінального та процесуального законів, по відношенню до законного володільця такого майна.

Судом встановлено, що сторона обвинувачення надала суду докази таких обставин:

- засуджений законно володів спірним автомобілем на підставі генеральної довіреності, яка передбачала, серед іншого, право відчуження цього автомобіля (т. 1, а.с. 147);

- до того, як автомобіль перейшов у володіння засудженого, він перебував у володінні іншої особи, якій власник передав автомобіль також на підставі генеральної довіреності (т. 1, а.с. 147);

- в іншому кримінальному провадженні вироком суду було встановлено, що батько засудженого придбав спірний автомобіль для засудженого через оформлення генеральної довіреності (т. 2, а.с. 22);

- сам засуджений вважав себе власником автомобіля (т. 1, на а.с. 145).

Апеляційний суд за вказаних обставин кримінального провадження не може залишити поза увагою ці важливі обставини, доведені стороною обвинувачення та надати вирішального значення відсутності згоди номінального власника автомобіля.

Колегія суддів переконана, що ухвалюючи судове рішення у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не врахував цілковиту пасивність номінального власника під час кримінального провадження, хоча автомобіль тривалий час перебував під арештом. Зазначені обставини є суттєвими для вирішення питання, чи має номінальний власник, зазначений у технічному паспорті, інтерес в поверненні йому цього автомобіля. При цьому суд зауважує, що місцевий суд фактично визнав відсутність такого інтересу з боку номінального власника, повернувши автомобіль не йому, а його законному володільцю, тобто обвинуваченому ОСОБА_7 .

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Разом з тим, у судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість даного клопотання, тому воно підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , вчинене ним на початку червня 2016 року та було виявлене 04.06.2016.

Відповідно до ст. 12 КК України даний злочин є злочином невеликої тяжкості (в редакції санкції статті станом на момент вчинення злочину).

Згідно вимог п.1 ч. 1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Таким чином, закон (ч. 1 ст. 49 КК України) чітко встановлює кінцевий момент перебігу строків давності. Ним є день набрання вироком суду законної сили. Ніякі процесуальні рішення щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно з чинним КК перебіг строків давності не переривають. Така позиція узгоджується з принципом презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КК України), захищає осіб, кримінальні справи, щодо яких невиправдано довго знаходяться в органах дізнання, досудового слідства і суді.

Якщо строк давності сплив до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України незалежно від того на якій стадії процесу перебувала порушена щодо неї кримінальна справа і хто саме подав апеляційну скаргу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що вирок суду першої інстанції від 15.02.2017 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України не набрав законної сили.

Кримінальне правопорушення в якому обвинувачують ОСОБА_7 було виявлено 04.06.2016 і здати його вчинення вже минуло два роки, а саме 04.06.2018.

За вказаних обставин колегія суддів переконана про наявність передбачених кримінальним законом підстав та умов для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття відносно нього кримінального провадження.

Згідно вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим колегія суддів переконана, що з урахуванням наведеного вище, під час вирішення поданої апеляційної скарги прокурора та клопотання обвинуваченого та відповідно при ухваленні судового рішення, слід врахувати вимоги ст. 96-1 КК України та ч. 9 ст. 100 КПК України.

Так, відповідно до вимог пункту 2 частини 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується на підставі: ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171 - 174 цього Кодексу.

При цьому колегія суддів, вирішуючи питання про спеціальну конфіскацію, звертає увагу на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження автомобіль «Ореl Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , шасі номер НОМЕР_2 , знаходиться на зберіганні на майданчику Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області. Інших даних щодо перебування на даний час зазначеного автомобіля матеріали провадження не містять.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 49 КК України, ст. ст. 284, 288, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.02.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України скасувати.

Клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження - задовольнити.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 1 ч.2 ст.284, ст. 417 КПК України закрити.

Застосувати спеціальну конфіскацію та примусово безоплатно вилучити у власність держави автомобіль «Ореl Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , шасі номер НОМЕР_2 , що знаходиться на зберіганні на майданчику Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді/підпис/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.
Суддя: ОСОБА_2