Номер провадження: 11-кп/813/1248/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05.07.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0001907 від 07.04.2017 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого СПД «Нібіт», проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190 КК України у відкритому судовому засіданні продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 05.07.2019 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор (№21)» строком до 03.09.2019 року без визначення розміру застави.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- всупереч вимогам ст. 199 КПК України прокурором не було подано до суду письмово клопотання про продовження строку тримання під вартою із зазначенням відомостей, передбачених ст. 184 цього Кодексу, а судом постановлено ухвалу з порушенням ст. 199 КПК України;
- ухвала суду є формальною, оскільки не містить вмотивованого висновку про обґрунтованість ризиків та будь-яких доказів щодо зазначених ризиків;
- прокурор і слідчий приховали від суду відомості про майновий та сімейний стан обвинуваченого, стан здоров`я, наявність у нього родини та дітей, утриманців, постійне місце проживання та роботи, позитивні характеристики.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання та постановити нову, якою відмовити в обранні останньому запобіжного заходу.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 уточнив свої вимоги та просив ухвалу суду скасувати та провадження по його апеляційній скарзі закрити у зв`язку із спливом строку, на який було продовжено дію запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 ..
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Що стосується вимог сторони захисту про скасування оскаржуваної ухвали суду та закриття провадження, апеляційний суд наголошує на безпідставності таких вимог з огляду на наступне.

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 403 КПК України передбачена можливість закриття апеляційного провадження тільки у зв`язку із відмовою особи від поданої нею апеляційної скарги та за умов відсутності апеляційних скарг інших осіб на зазначену ухвалу, а також відсутності заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу проти закриття апеляційного провадження.

Таким чином, вимоги захисника про скасування ухвали суду та закриття апеляційного провадження є суперечними, взаємовиключними та не підлягають задоволенню, оскільки останній від поданої апеляційної скарги не відмовився.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 05.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0001907 від 07.04.2017 р. відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 3 та 4 ст. 190 КК України (а.с. 1-15).

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Отже, вищезазначені положення закону не вимагають обов`язкової наявності клопотання прокурора, а лише зобов`язують суд повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою, у зв`язку із чим твердження захисника про порушення судом першої інстанції вимог ст. 199 КПК України за відсутності клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на оскаржене судове рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, які відповідно до обвинувального акту вчинялися ним на протязі кількох років, неодноразово, та не зважаючи на настання тяжких наслідків, останній раз за разом продовжував вчиняти шахрайські дії відносно потерпілих, а також можливої міри покарання, яка може йому загрожувати у разі визнання його винним, зокрема, у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років із конфіскацією майна, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Про існування зазначеного вище ризику також свідчить той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 , за інформацією сторони обвинувачення, наданою в судовому засіданні апеляційного суду, на стадії досудового розслідування зазначеного кримінального провадження переховувався від органів досудового розслідування, на виклики слідчого не з`являвся, у зв`язку із слідчим суддею Приморського райсуду м. Одеси від 31.05.2017 р. було постановлено ухвалу про надання дозволу на його затримання із метою приводу в судове засідання для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Зазначений факт стороною захисту під час апеляційного розгляду оскаржуваної ухвали спростований не був.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не прийнято, та останній обвинувачується у вчиненні злочинів відносно осіб, з якими перебував у родинних та товариських стосунках, в свою чергу може вказувати на те, що обвинувачений, з огляду на його вміння входити в довіру до осіб, у разі застосування до нього запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, може незаконно впливати на свідків та потерпілих у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Беручи до уваги також те, що інкриміновані ним злочини вчинені, в тому числі відносно осіб, з якими останній перебував у родинних стосунках, а також використовував зв`язки родини для підшукання нових потерпілих, апеляційний суд вважає, що питання щодо наявності міцних соціальних зв`язків не може бути прийнято до уваги.

Доводи захисника ОСОБА_7 з приводу постійного місця проживання ОСОБА_8 , майнового та сімейного стану обвинуваченого, стану здоров`я, наявність у нього родини та дітей, утриманців, позитивні характеристики не підтверджені ним в своїй апеляційній скарзі жодними довідками або характеристиками з місця проживання.
Питання щодо наявності постійного місця роботи, як ознаки, що характеризує його як працевлаштовану особу апеляційний суд оцінює критично, оскільки, відповідно до обвинувального акту, саме за допомогою створеного підприємства, а саме СПД «Нібіт», останній також вчиняв кримінальні правопорушення, спрямовані на шахрайське заволодіння грошовими коштами.

Окрім того, прокурор в судовому засіданні апеляційного суду повідомив, що обвинувачений ОСОБА_8 на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ст. 190 КК України, що не було спростовано стороною захисту та свідчить про існування на даний час ще одного ризику можливого вчинення останнім іншого кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинення інкримінованих злочинів, судом першої інстанції прийняте обґрунтоване рішення щодо необхідності продовження строку застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та на даний час обрати останньому більш м`який запобіжний захід неможливо, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 05.07.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3 та 4 ст. 190 КК України в ході судового розгляду кримінального провадження продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4