ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000438 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України ОСОБА_5 зараховано покарання, частково відбуте за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 27 червня 2018 року, призначено остаточне покарання п`ять років шість місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислюється з 27 червня 2018 року.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 травня 2017 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_5 , прийшов на територію Яблунівського виробничого комплексу, який знаходиться по АДРЕСА_2 , зайшов до приміщення гуртожитку, який розташований на цій території. Перебуваючи в приміщенні гуртожитку, ОСОБА_5 через незамкнені двері зайшов до однієї із житлових кімнат, в якій проживає потерпілий ОСОБА_7 . В цей час у даній кімнаті мешканців не було. При цьому, ОСОБА_5 побачив мобільний телефон та годинник, які лежали на тумбочці біля ліжка в кімнаті, і в цей час в нього виник умисел, спрямований на викрадення зазначених речей.

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в кімнаті гуртожитку, діючи повторно, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung- GT-1200 І» вартістю 200.00 гривень із карткою мобільного оператора «lifecell » вартістю 60.00 гривень, годинник марки «Alberto Cavalli » вартістю 450.00 гривень, які знаходились у вказаній кімнаті на тумбочці біля ліжка, та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 710.00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року змінити в частині кваліфікації кримінального правопорушення та дати початку перебігу строку покарання. Просить вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, початок строку відбування покарання обчислювати з дня ухвалення вироку з 13 серпня 2019 року.

В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає даний вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Прокурор зазначає, що в ході досудового слідства встановлено, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відтак, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції до призначеного покарання зарахував частково відбуте покарання, призначене Лисичанським міським судом Луганської області, натомість строк відбування покарання визначив з 27 червня 2018 року, а не з дати ухвалення оскаржуваного рішення, що суперечить як вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, так і по суті, оскільки покарання зараховується, а не переноситься строк його відбування назад у часі.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в порушення її вимог не вказав яким чином призначив покарання за сукупністю злочинів, в той час, як за ч. 4 ст. 70 КК України, покарання має бути призначене за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання покарань, а вже в подальшому суд повинен зробити зарахування покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу саме з доповненнями та змінами та просив її задовольнити, обвинувачений не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями і змінами підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
На думку колегія суддів цих вимог судом в повній мірі не дотримано, оскільки ним невірно застосований закон про кримінальну відповідальність та норма матеріального права, яка регулює призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, відповідно до висунутого ОСОБА_5 обвинувачення йому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Саме вчинення обвинуваченим крадіжки за ознакою повторності визнано доведеним, про що судом зазначено в мотивувальній частині вироку, що не оскаржується сторонами провадження. В той же час, суд в резолютивній частині вироку припустився технічної помилки, визнавши ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.

Крім того, призначаючи остаточне покарання, суд не призначив його у точній відповідності до положень ст. 70 КК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження 27 червня 2018 року ОСОБА_5 був засуджений Лисичанським міським судом Луганської області за ст. 395 КК України та йому відповідно до положень ст.71, ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі. В той же час, за вироком який оскаржується ОСОБА_5 вчинив злочин 21 травня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. В такому випадку остаточне покарання повинно було призначено обвинуваченому відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, якими передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Проте це судом зроблено не було, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_5 вчинив злочин середньої тяжкості, до вчинення злочину не працював, перебував на обліку у лікаря нарколога.
Обставиною, яка пом`якшує покарання вірно визначеного його щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки обвинувачений має не зняту і не погашену судимість за злочини, які не утворюють повторність.
З урахуванням наведеного, а також того, що за призначеним за попереднім вироком покаранням не досягнуто мети виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 правильно призначене покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому колегія суддів вважає за необхідне визначити йому остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши йому частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та змінами задовольнити.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 27 червня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання, призначене за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 27 червня 2018 року.
Строк відбування покарання обчислювати з 13 серпня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою залишити без змін.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3