ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2422/19 Справа № 330/2047/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000148 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч. 2 ст. 194 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 24 червня 2018 року.

Зараховано у строк відбування покарання термін тримання під вартою з моменту затримання, т.т. з 24 червня 2018 року до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 24 червня 2018 року, о 00 годині 00 хвилин, в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_2 , між обвинуваченим ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також ОСОБА_9 , 1957 року народження, який є особою похилого віку, виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 , маючи умисел на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, кухонним ножом, який знаходився в будинку потерпілого, з метою вбивства, умисно наніс шість ударів в область грудної клітини ОСОБА_9 та декілька ударів руками в обличчя, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження: три проникаючих сліпих колото-різаних поранення грудної клітки, з локалізацією шкірних ран на передній поверхні грудної клітки, в проекції 5-го ребра справа, на передній поверхні грудної клітки зліва, в проекції 7-го ребра по передньоключичній лінії, на передній поверхні грудної клітки зліва, в проекції реберної дуги, по навкологрудинній лінії, з ушкодженням по ходу ранових каналів серцевої сорочки, серця, лівої легені, діафрагми та шлунку, які кваліфікуються, як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння; три непроникаючих сліпих колото-різаних поранення грудної клітини без ушкодження внутрішніх органів, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження; забійні рани на обличчі, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Відразу ж, після отриманих тілесних ушкоджень, а саме трьох сліпих колото-різаних поранень грудної клітини, проникаючих в плевральні та черевну порожнини, з ушкодженням по ходу ранових каналів серцевої сорочки, серця, лівої легені, діафрагми та шлунку, які ускладнилися розвитком гострої крововтрати настала смерть ОСОБА_9 на місці події в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_2 . Тим самим обвинувачений ОСОБА_8 умисно вбив ОСОБА_9 . Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , з метою приховування слідів кримінального правопорушення, в приміщенні кухні викинув ніж, та, з метою імітації пограбування, розкидав по всьому будинку меблі, предмети інтер`єру, речі.

Після цього, 24 червня 2018 року, о 00 годин 30 хвилин, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на знищення чужого майна шляхом підпалу, з метою приховування скоєного ним умисного вбивства ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді знищення чужого майна та бажаючи їх настання, підшукав у будинку та склав у три купи елементи одягу та фрагменти ганчір`я, після чого, за допомогою запальнички, підпалив їх та відповідно спалив вищевказаний будинок, який належить потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого просить скасувати вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2019 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, звільнивши обвинуваченого з під варти.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок суду є незаконним, так як ухвалений всупереч норм прямої дії Конституції України, з порушенням норм матеріального та процесуального права, та у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_8 , невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, грубим (істотним) порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження. Так, сторона захисту зазначає, що всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази (протокол огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи) та допит свідків (зокрема, експерта, проти чого сторона захисту заперечувала) суперечать один одному, і висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 суперечать фактичним обставинам справи.
Також, зазначає, що повторному дослідженню підлягає протокол огляду місця події, так як він не відповідає вимогам КПК України, і через почерк, яким він виготовлений, неможливо встановити, що в ньому викладені чи посвідчені відомості, які мають значення для кримінального провадження.
Окрім цього, захисник посилається на те, що подією кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 є вбивство конкретної особи, а не вбивство невстановленої особи. Так, досудовим слідством шляхом належних і допустимих доказів не встановлено вбиту особу і не підтверджено, що вбито саме ОСОБА_9 , 1957 року народження. При дослідженні відеозапису огляду місця події в кімнаті де було виявлено обгорілий труп на ребрі металевого ведра було зафіксовано у відкритому вигляді військовий квиток на ім`я ОСОБА_9 , проте на думку сторони захисту, характер пожежі, яка сталася в будинку, масове закопчення речей, стін та підлоги будинку унеможливлює з точки зору здорового глузду знаходження військового квитка саме в тому вигляді і місці де його зафіксувала відеокамера.
Наведене свідчить про те, що досудовим слідством не встановлено, що вбито саме ОСОБА_9 , в той час як обвинуваченому інкриміноване вбивство саме встановленої особи, і як обставину, яка обтяжує покарання інкриміновано вбивство особи похилого віку.
Щодо висновку судово-психіатричної експертизи, то висновки експерта про винуватість ОСОБА_8 у вбивстві ґрунтуються лише на ухвалі слідчого судді, яка в свою чергу отримана внаслідок катування обвинуваченого. Крім того, експерт посилався на пояснення обвинуваченого, які фактично суду взагалі не надавались.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник в судовому засіданні апеляційну скаргу свою підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений, також, апеляційну скаргу свого захисника підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Положеннями ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до журналу судового засідання від 10 травня 2019 року та 11 травня 2019 року, а також технічного запису, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 було розглянуто без потерпілого ОСОБА_9 , який належним чином про час та місце розгляду справи не повідомлявся.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 проживає за адресою АДРЕСА_3 , тобто потерпілий проживає на окупованій території.
Відповідно до статті 12-1 Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання.
Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії.
З опублікуванням такого оголошення учасник справи вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.
Оскільки вказаний порядок виклику потерпілого в судове засідання судом першої інстанції дотримано не було, жодних доказів виклику потерпілого в установленому законом порядку матеріали кримінального провадження не містять, що свідчить про розгляд справи із істотним порушенням вимог КПК України.
Щодо наявної в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_9 , згідно змісту якої останній нібито просить суд першої інстанції здійснювати судовий розгляд без його участі, то колегія суддів приходить до висновку, що така заява не може бути підставою для розгляду справи за відсутності потерпілого, оскільки вказана заява є ксерокопією, направлена на електронну адресу суду, роздрукована та зареєстрована судом першої інстанції з електронної скриньки суду, документів на посвідчення особи до неї не надано, а тому ідентифікувати, що заява про розгляд справи за відсутності ОСОБА_9 була складена та підписана потерпілим власноруч, та виражає його волю і право, передбачене кримінальним процесуальним законодавством України на розгляд справи у його відсутність, неможливо.
Тож, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілого.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги частково та у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 , підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Водночас, як видно з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, обвинувачений перебуває під вартою, термін тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Інкриміновані ОСОБА_8 досудовим розслідуванням злочини кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 194 КК України, які згідно ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий та особливо тяжкий злочини.
При вирішенні питання доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченому, колегія суддів враховує наявність доказів про вчинений ним злочин, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватими у вчинені злочину та особу обвинуваченого, який не працює та обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів.
Наведені обставини свідчать про наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений у випадку якщо раніше обраний судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не буде продовжено, може перешкодити судовому провадженню, переховуватись від суду, а також незаконно впливати на свідків.
За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання обвинуваченому під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 продовжити до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4