ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_____________________________________________________________
Справа № 628/520/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1038/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має вищу освіту, перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 3 роки, та покладанням обов`язків , передбачених п.п.1,2 ч.1, п.п.2,3 ч.2 ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання , без мети збуту, за невстановлених під час досудового розслідування так і в судовому засіданні часі та обставин, зірвав кущі дикорослої рослини коноплі, таким чином придбавши їх, які в подальшому переніс до домоволодіння за місцем свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом подрібнення виготовив з них наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав у сараї для власного вживання шляхом куріння.

27.01.2017 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за вищевказаною адресою, виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовини та виробів № 183 від 31.01.2017,є особливо небезпечним наркотичним засобом ,обіг якого заборонено- канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4170,3736 гр.

Крім того, в ході проведення обшуку в сараї та будинку за вищевказаною адресою,виявлено три верхні частини полімерних пляшок з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні, яка згідно висновку тієї ж експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом-екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,8087 г., 0,6587 г.,0,9235 гр.

Загальна вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу склала 3,3909гр.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якійпросить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування своєї вимоги апелянт посилається на те, щопризначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого, оскільки, на його думку, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, не врахував, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких злочинів та пов`язаний із зберіганням і вживанням ОСОБА_7 наркотичних засобів, чим обвинувачений ставив під загрозу фізичне здоров`я та психологічний стан своїх дітей.

Крім того, прокурор вказує, що суд, не в достатній мірі обґрунтував можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та таке покарання, на думку прокурора, негативно вплине на мету покарання. Отже, на підставі викладеного, апелянт просить врахувати всі зазначені обставини і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; заперечення обвинуваченого та захисника , які вважали вирок законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Сам ОСОБА_7 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро покаявся у скоєному, вважає що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини, які пом`якшують покарання , в зв`язку з чим просить залишити вирок суду без змін.
Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам, тобто при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо враховані фактичні обставини та тяжкість скоєного злочину, а саме те, що обвинувачений вчинив тяжкий умисний злочин, незаконне придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс в особливо великих розмірах 4173, 7645 г. Наведене беззаперечно впливає на суспільну небезпечність цього діяння і також негативно характеризує особу ОСОБА_7 .
Посилання суду на наявність позитивної характеристики, визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , на думку колегії суддів не є достатніми та вагомими підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Таких же висновків дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що міститься в постанові від 01.11.2018 року про те, що за наведених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також характеру дій засудженого, покарання призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України є явно несправедливим та м`яким (т.2 арк.59-61).

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з реальним відбуттям, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 характеризується позитивно; має вищу освіту; на обліку у лікаря- психіатра та у лікаря - нарколога Куп`янської міської лікарні не перебуває; перебуває у цивільному шлюбі, має двох малолітніх дітей. Має мати ОСОБА_10 , 1950 року народження, яка хворіє на хронічну хворобу. Відповідно до довідки №43/119-37 від 12.06.2017 року, ОСОБА_7 неодноразово надавалась кваліфікована швидка медична допомога, проводилась консультація хірурга Куп`янської ЦМЛ та езлфагогастродуоденоскопія і поставлено діагноз: еритематерозна ерозійна дуоденолатія.
Відповідно до досудової доповіді, складеної уповноваженим органу з питань пробації, загальний рівень ризику небезпеки для суспільства низький, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту наданий договори підряду від 20.09.2017 року та від 22.12.2018 року, відповідно до якого обвинувачений влаштувався на роботу у ФОП ОСОБА_11 , тобто трохи більше ніж через півроку після вчиненого злочину. Згідно характеристики за місцем роботи, ОСОБА_7 характеризується виключно з позитивної сторони, працьовитий, цілеспрямований, проявляє ініціативу, професіоналізм та порядність.
Також, ОСОБА_7 та його захисником були надані колегії суддів наступні документи: довідка №2722 від 19.11.2018 року про склад сім`ї ОСОБА_7 (співмешканка ОСОБА_12 , 1983 р.н.; пасинок ОСОБА_13 , 2005 р.н.; пасинок ОСОБА_14 , 2011 р.н.); витяг з історії хвороби №883330 матері обвинуваченого ОСОБА_10 , згідно відомостей якої вбачається незадовільний стан здоров`я останньої; висновок ЛКК № 30 від 20.03.2015 року про те, що син обвинуваченого - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на обліку, як дитина, що потребує домашнього догляду; довідка про місце мешкання.
Відповідно до представленої суду характеристики за місцем фактичного мешкання обвинуваченого, заяв та скарг на поведінку ОСОБА_7 до сільської ради не надходило, на засіданні адмінкомісії не розглядався.
Вчинений злочин, передбачений ч.3 ст.309 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає визнання вини, щире розкаяння у вчиненому, а також наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей та матері похилого віку, яка має незадовільний стан здоров`я та потребує постійного догляду.
Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного застосування судом норм ст. 75 КК України, тобто неправильного звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, що обумовлює необхідність її задоволення.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину; вищенаведені дані про особу обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують покарання; наявність обставин, що пом`якшують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з цим, колегія суддів при призначенні покарання також враховує ненастання від злочинних дій ОСОБА_7 тяжких наслідків та поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, який майже одразу працевлаштувався після ухвалення оскаржуваного вироку, виховує разом з цивільною дружиною двох неповнолітніх дітей, постійно допомагає своїй матері пенсійного віку та характеризується за місцем роботи і мешкання виключно позитивно.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції не надано буд-яких даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого.

Враховуючи наявність декількох наведених вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням позитивних даних про особу винного, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст.309 КК України, із застосування норм ст.69 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2017 року по 26 червня 2017 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2017 року по 26 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -