Справа № 373/1330/19
УХВАЛА

05 листопада 2019 року Слідчий суддя Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , за участю представника ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» ОСОБА_2 , т.в.о. слідчого ОСОБА_3 , секретаря судових засідань ОСОБА_4 , розглянувши в судовому засіданні в м. Переяслав скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», на бездіяльність слідчого ОСОБА_3 в рамках кримінального провадження № 0000321 від 08.08.2019, яка полягає в неповернення тимчасово вилученого майна, перевіривши надані матеріали скарги та дослідивши докази по даних матеріалах, заслухавши думку учасників судового провадження, -

встановив:

До суду надійшла скарга генерального директора ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 0000321 від 08.08.2019, яка була передана на розгляд слідчому судді ОСОБА_1 .
ОСОБА_2 посилається на те, що в провадженні СВ Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області перебуває кримінальне провадження № 0000321 від 08.08.2019. Згідно ухвали слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2019 року 08 листопада 2017 року було проведено обшук в будівлі, що розташована по вул. Богдана Хмельницького, 102 в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, та вилучено майно ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС»: системні блоки, монітори, клавіатури, мишки, столи, стільці, роутер, світчі, кавову машинку, кулер, документи та гроші в сумі 3000 грн.. Представником ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» до Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області було подано клопотання про повернення вилученого майна, однак нічого повернуто не було.
Скарга відповідала вимогам ст. 304 КПК України; підстав для її повернення чи відмови у відкритті провадження при прийнятті до провадження не вбачалося.
В судовому засіданні ОСОБА_2 підтримав скаргу, просив її задовольнити. Зазначив, що наявність вилученого майна та його належність ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» підтверджено звіряльною відомістю. При проведенні обшуку слідчим не залучався ні експерт, ні спеціаліст для підтвердження того, що вилучена техніка використовувалася для здійснення грального бізнесу.
Слідчий ОСОБА_3 вважає, що скарга не підлягає до задоволення. Вилучене було лише те майно, на яке надано дозвіл згідно ухвали слідчого судді про проведення обшуку, яке не вважається тимчасово вилученим і на яке немає потреби накладати арешт. З`ясувати, чи має відношення вилучене майно, зокрема комп`ютерна техніка та супутнє обладнання, до здійснення незаконного грального бізнесу можливо лише за допомогою відповідної експертизи, яка і буде проведена в ході досудового слідства.
Заслухавши пояснення представника володільця майна, слідчого, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження, встановлено наступне.
08.08.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відповідні відомості про те, що невстановлені органом досудового розслідування особи на території м. Переяслав-Хмельницького Київської області займаються організацією проведення незаконного грального бізнесу.
Правова кваліфікація даного правопорушення за ч.1 ст.203-2 КК України. Кримінальному провадженню було присвоєно № 0000321.
Відповідно до ухвали слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2019 року слідчому ОСОБА_3 було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення: комп`ютерних симуляторів та супутнього обладнання (системні блоки, комп`ютерні клавіатури, мишки, монітори, кабелі електроживлення, підставки для ігрових автоматів, модеми, флеш-накопичувачі, інше обладнання, яке використовується з метою створення умов для здійснення азартних ігор), документів про право власності на приміщення, у якому проводяться азартні ігри; договори про оренду, суборенду приміщення, де організовано проведення азартних ігор; документів про право власності на гральне обладнання (договори про оренду, суборенду, відповідального зберігання, купівлі-продажу, акти приймання-передачі обладнання тощо); технічної документації на гральне обладнання (сертифікат відповідності відео атракціонів, їх технічні характеристики, інструкції з експлуатації); документів на право заняття підприємницькою діяльністю (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, свідоцтво про сплату єдиного податку, довідки про взяття на облік платника податків тощо); бухгалтерських документів (про суми зроблених ставок, розміри виграшів, розміри отриманих доходів, у тому числі записи «чорнової» бухгалтерії зошити приймання-передачі готівки тощо, книга (блокнот), де фіксуються логіни та паролі доступу до ігрових ресурсів, що потім надаються відвідувачам закладу); документів, які мають значення для розкриття злочину (записи адміністраторів, журнали передачі зміни, графік робочого часу, прайс-лист з іграми букмекерської контори, статут громадської організації, що займається спортивними іграми, правила гри тощо); лотерейних білетів (документ установленої умовами проведення лотереї форми, виготовлений відповідно до вимог законодавства, наявність якого засвідчує внесення гравцем лотереї ставки і надає право одержати приз відповідно до умов проведення лотереї); білетів державної лотереї; розрахункових книжок тощо.
Згідно протоколу обшуку від 11 жовтня 2019 року у приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_1 , було виявлене та вилучене комп`ютерна техніка, меблі, грошові кошти, звітна документація, білети лотереї, кавовий апарат та кулер.
Кулер та кавовий апарат згідно розписки від 11.10.2019 повернуто ОСОБА_6 на відповідальне зберігання.
Постановою слідчого СВ Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області від 11 жовтня 2019 року інше майно, вилучене під час обшуку, було визнано речовими доказами та було передано до кімнати зберігання речових доказів Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області.
18 жовтня 2019 року генеральний директор ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» звернувся до начальника Переяслав-Хмельницького ВП із клопотанням про повернення тимчасового вилученого майна під час обшуку 11 жовтня 2019 року.
З листа т.в.о. слідчого ОСОБА_3 від 30 жовтня 2019 року вбачається, що ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» не є стороною кримінального провадження, тому звертатися з таким клопотанням не має права.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена, в тому числі, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.
Порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи врегульовано статтею 236 КПК України.
Частиною 5 ст. 236 КПК України визначено, що обшук, на підставі відповідного судового рішення, повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети такого обшуку.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Як вбачається із копії ухвали слідчого судді Переяслав-хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2019 року був наданий дозвіл на обшук з метою виявлення та вилучення комп`ютерних симуляторів та супутнього обладнання (системні блоки, комп`ютерні клавіатури, мишки, монітори, кабелі електроживлення, підставки для ігрових автоматів, модеми, флеш-накопичувачі, інше обладнання, яке використовується з метою створення умов для здійснення азартних ігор), документів про право власності на приміщення, у якому проводяться азартні ігри; договори про оренду, суборенду приміщення, де організовано проведення азартних ігор; документів про право власності на гральне обладнання (договори про оренду, суборенду, відповідального зберігання, купівлі-продажу, акти приймання-передачі обладнання тощо); технічної документації на гральне обладнання (сертифікат відповідності відео атракціонів, їх технічні характеристики, інструкції з експлуатації); документів на право заняття підприємницькою діяльністю (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, свідоцтво про сплату єдиного податку, довідки про взяття на облік платника податків тощо); бухгалтерських документів (про суми зроблених ставок, розміри виграшів, розміри отриманих доходів, у тому числі записи «чорнової» бухгалтерії зошити приймання-передачі готівки тощо, книга (блокнот), де фіксуються логіни та паролі доступу до ігрових ресурсів, що потім надаються відвідувачам закладу); документів, які мають значення для розкриття злочину (записи адміністраторів, журнали передачі зміни, графік робочого часу, прайс-лист з іграми букмекерської контори, статут громадської організації, що займається спортивними іграми, правила гри тощо); лотерейних білетів (документ установленої умовами проведення лотереї форми, виготовлений відповідно до вимог законодавства, наявність якого засвідчує внесення гравцем лотереї ставки і надає право одержати приз відповідно до умов проведення лотереї); білетів державної лотереї; розрахункових книжок тощо.
Із копії протоколу обшуку від 11 жовтня 2019 року вбачається, що під час обшуку були виявлені та вилучені речі, а саме: 16 системних блоків до комп`ютерів, 15 моніторів до комп`ютера, 15 клавіатур та 15 мишок до комп`ютера, роутер, три світча, відеореєстратор, прилад для видачі чеків, два флеш-накопичувачі, 16 столів, 5 м`яких крісел синього кольору, 8 металевих стільців, картки «золотий чек» та «Щасливі години», зошити із написами «отчёты», «закупка», кулер, музичний центр та грошові кошти в сумі 574 грн..
Проаналізувавши резолютивну частину ухвали слідчого судді від 27 вересня 2019 року про надання дозволу на обшук та перелік вилученого майна, що зазначений в протоколі обшуку, приходжу до висновку, що частина майна, а саме: 16 системних блоків до комп`ютерів, 15 моніторів до комп`ютера, 15 клавіатур та 15 мишок до комп`ютера, роутер, три світча, відеореєстратор, прилад для видачі чеків, два флеш-накопичувачі, картки «золотий чек» та «щасливі години», зошити із написами «отчёты» та «закупка», є майном, прямо передбаченим ухвалою про проведення обшуку для вилучення, а тому воно не є тимчасово вилученим майном.
На даних предметах, з урахуванням кваліфікації кримінального правопорушення, може зберігатися інформація щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підтверджено проведенням відповідних експертиз, про що було зазначено слідчим в судовому засіданні.
При цьому суд не бере до уваги позицію представника ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» з приводу того, що оскільки слідчим не було запрошено для проведення обшуку спеціаліста чи експерта, які б могли довести чи спростувати приналежність вилученого майна до незаконного грального бізнесу, то він не міг вилучати майно, оскільки залучення спеціаліста для участі в обшуку у відповідності до ст. 236 КПК України є правом, а не обов`язком слідчого, і можливість з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження при необхідності наявності спеціальних знань, передбачена, в тому числі і нормами ст. ст. 242-245 КПК України.
Крім того вважаю, що не зазначення в ухвалі слідчого судді про обшук конкретних назв, марок, номерів, кількості тощо вищезазначених пристроїв та комп`ютерної техніки не свідчить про неконкретизованість ухвали як такої, оскільки такі ідентифікуючі ознаки можуть бути встановлені безпосередньо при вилученні майна.
Узагальнюючи практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ дійшов висновку, що володільці вилученого майна або їхні представники часто у скаргах порушують питання повернення майна, яке було включене до переліку, щодо якого здійснювався обшук. Слідчі судді у таких випадках обгрунтовано відмовляють у задоволенні скарг, оскільки вилучення майна, яке відповідає передбаченим ч. 2 ст. 167 КПК ознакам, у такий спосіб не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК.
З огляду на викладене, вважаю, що дії слідчого щодо неповернення вищезазначеного майна є законними та обгрунтованими.
Що стосується доводів скарги про повернення грошових коштів в розмірі 3000 грн., столів з підставками в кількості 16 штук; м`яких крісел синього кольору в кількості 5 штук; стільців металевих в кількості 12 штук, кулеру та кавоварки, то слід зазначити наступне.
Зі змісту ухвали про надання дозволу на проведення обшуку не вбачається, що слідчим суддею надавався дозвіл на вилучення грошових коштів, меблів і побутових приладів.
Вказані обставини свідчать про те, що за відсутності судового рішення про арешт грошових коштів, меблів та побутових приладів в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 171 КПК, вони вважаються тимчасово вилученим майном.
При цьому, визнання слідчим таких речей речовими доказами за відсутності судового рішення про їх арешт не може бути правовою підставою для утримання такого майна органом досудового розслідування.
Окрім того, статтями 7,16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини в контексті вказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі „Іатрідіс проти Греції [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі „ОСОБА_4 проти Франції, від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та „Кушоглу проти Болгарії, заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити „справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі „Спорронг та Льонрот проти Швеції, пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі „Джеймс та інші проти Сполученого Королівства, n. 50, Series A N 98).
Створені умови тягнуть за собою порушення прав і законних інтересів власника майна, що суперечить положенням ст. 41 Конституції України.
Згідно ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.
Відповідно до ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Слідчий не звертався до суду із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
За таких обставин, приходжу до висновку про необхідність задоволення скарги в частині неповернення тимчасово вилученого майна, а саме: грошових коштів, меблів та побутових приладів.
Однак, зважаючи на ту обставину, що з протоколу обшуку від 11 жовтня 2019 року вбачається, що вилучено було столи з підставками в кількості 16 (шістнадцять) штук; м`які крісла синього кольору в кількості 5 (п`ять) штук; стільці металеві в кількості 8 (вісім) штук; грошові кошти в сумі 574 (п`ятсот сімдесят чотири) грн. 00 коп., поверненню підлягає саме така кількість зазначеного майна та грошових коштів.
Належних та допустимих доказів того, що слідчим при обшуку було вилучено 3000 9 а не 574 грн.) гривень, 12 ( а не 8 ) стільців, 17 ( а не 16 ) столів не надано.
Наявність в матеріалах скарги звіряльної відомості за 21 серпня 2019 року, договорів поставки за липень 2019 року та довідки від 11 жовтня 2019 року не підтверджує наявність в приміщенні по АДРЕСА_1 станом на час проведення обшуку 11 жовтня 2019 року такого майна і коштів в розмірі 3000 грн.
У відповідності до ч. 5 та ч. 8 ст. 236 КПК України, хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.
Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
Слідчим такий протокол складено, опис майна здійснено, будь-яких зауважень до протоколу не занесено.
За таких обставин, поверненню підлягає столи з підставками в кількості 16 (шістнадцять) штук; м`які крісла синього кольору в кількості 5 (п`ять) штук; стільці металеві в кількості 8 (вісім) штук; грошові кошти в сумі 574 (п`ятсот сімдесят чотири) грн. 00 коп.
Кавовий апарат та кулер повернуті під розписку ОСОБА_6 . При чому марка і номери цих предметів, що зазначені в протоколі обшуку, співпадають із такими даними в розписці власника. На противагу поданим представником ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» документам (довідка та звіряльні відомості), які не містять будь-яких ідентифікуючих даних цих речей.
Стосовно посилань слідчого ОСОБА_3 на недопустимість подання такої скарги ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», то відповідно до Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, правовідносини, які виникають у зв`язку із поданням скарги на бездіяльність слідчого, прокурора в зв`язку з неповерненням тимчасово вилученого майна, не виключаються представництво. Тому звернення представника володільця майна із даною скаргою є правомірним.
Керуючись ст. ст. 3, 303, 304, 307, 309, 376 КПК України,

ухвалив:

Скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», на бездіяльність слідчого ОСОБА_3 в рамках кримінального провадження № 0000321 від 08.08.2019, яка полягає в неповернення тимчасово вилученого майна, задовольнити частково.
Зобов`язати т.в.о.слідчого СВ Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_3 повернути ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» майно, яке було вилучене під час проведення обшуку відповідно до ухвали слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2019 року, а саме: столи з підставками в кількості 16 (шістнадцять) штук; м`які крісла синього кольору в кількості 5 (п`ять) штук; стільці металеві в кількості 8 (вісім) штук; грошові кошти в сумі 574 (п`ятсот сімдесят чотири) грн. 00 коп.
В іншій частині скаргу залишити без задоволення.
У відповідності до ч. 3 ст. 169 КПК України т.в.о. слідчого ОСОБА_3 негайно вжити заходів щодо виконання ухвали суду та направити повідомлення про його виконання слідчому судді
Ухвала оскарженню не підлягає відповідно до ст. 309 КПК України.

Повний текст ухвали проголошено о 13 год. 45 хв. 06 листопада 2019 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1