ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/967/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/3188/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Валківського районного суду Харківської області від 10.09.2019 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка Сахновщинського району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 виправдано та визнано не винуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акту зі зміненим під час судового розгляду обвинуваченням, складеного прокурором Нововодолазького відділу Первомайської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_6 31.05.2019 року, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), який було вчинено за наступних обставин.
01.02.2016 року у ОСОБА_8 виник злочинний намір скоїти крадіжку риби зі ставку, що розташований поблизу с. Просяне Нововодолазького району Харківської області та перебуває в оренді ОСОБА_9 згідно договору оренди землі №1 від 01.02.2007 року, укладеного з Нововодолазькою районною державною адміністрацією Харківської області на 49 років.
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, таємно, із корисливих спонукань та з метою особистого незаконного збагачення, 01.02.2016 року близько 14 години ОСОБА_8 на власному автомобілі ВАЗ 21213, 1995 року випуску, білого кольору, р.н. НОМЕР_1 , приїхав на зазначений ставок, розташований на території Просянської сільської ради Нововодолазького району Харківської області, на земельній ділянці водного фонду загальною площею 34,6135 га, з кадастровим номером :01:001:0386, де скориставшись відсутністю власниці та сторонніх осіб, пробурив в льодові лунки та запустив під лід рибацьку сітку, яку привіз із собою.
Приблизно о 17 годині з метою доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_8 дістав запущену під лід рибацьку сітку та витягнув з неї виловлену товарну рибу виду «карась» живою вагою 14 кг, загальною вартістю 343,00 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №29 від 06.04.2016 року, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
Але виконавши усі дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення потерпілою ОСОБА_9 та її родичами.
Такі дії прокурор кваліфікував як злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.
У відповідності до вимог ст.338 КПК України потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції заявила, що категорично не погоджується з новим обвинуваченням, в якому державний обвинувач перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. Вважає, що ОСОБА_8 вчинював злочин за попередньою змовою із двома невстановленими особами, що підтверджується показами свідків та потерпілої, поведінкою на місці вчинення злочину ОСОБА_8 і невстановлених осіб, які спілкувалися між собою всі троє, поки ОСОБА_8 знімав сітки, відволікали увагу потерпілої та свідків, а після виклику працівників поліції втекли з місця злочину.
Потерпіла підтримує раніше пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, згідно з яким було встановлено, що 01.02.2016 року у ОСОБА_8 виник злочинний намір скоїти крадіжку риби зі ставку, що розташований поблизу с. Просяне Нововодолазького району Харківської області та перебуває в оренді ОСОБА_9 згідно договору оренди землі №1 від 01.02.2007 року.
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань та за попередньою змовою з невстановленими в ході слідства особами, 01.02.2016 року близько 14 години ОСОБА_8 на власному автомобілі ВАЗ 21112, р.н. НОМЕР_2 , приїхали на зазначений ставок. Реалізовуючи злочинний намір групи, у вказаний час ОСОБА_8 спільно з невстановленими слідством особами, скориставшись тією обставиною, що їх ніхто не бачить, а також відсутністю власниці на ставку, пробурили лунки на кризі та запустили під лід рибацькі сітки, які привезли із собою.
Приблизно о 17 годині ОСОБА_8 дістав запущену під лід рибацьку сітку та витягнув з неї виловлену товарну рибу виду карась живою вагою 14 кг, загальною вартістю 343 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №29 від 06.04.2016 року, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.
Однак, ОСОБА_8 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з незалежних від нього причин, в зв`язку з тим, що був помічений та затриманий потерпілою та її родичами.
Виправдавши обвинуваченого ОСОБА_8 за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції виходив із критичної оцінки показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що є родичами. Інших очевидців , які бачили події 01.02.2016 року, досудовим та судовим слідством не було встановлено. Допитані судом в якості свідків особи, що приймали участь в огляді місця події , зокрема свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 лише підтвердили факт наявності рибацької сітки та невеликої кількості риби, проте не підтвердили факт зважування риби. Судом дана відповідна оцінка таким показам та письмовим доказам протоколу огляду місця події, зберігальній розписці про отримання потерпілою риби в кількості 14 кг, факт чого ОСОБА_9 заперечувала в суді. Суд визнав недопустимим доказом висновок спеціаліста-оцінювача про вартість риби, оскільки товарознавча експертиза атестованим експертом, внесеним до державного реєстру, не проводилась. Речових доказів суду не надано, вилучену рибу потерпіла ОСОБА_9 не отримувала та не зберігала.
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати виправдувальний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. При цьому посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи , оскільки покази потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , навіть через наявність неточностей , свідчать про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 . Крім того визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця подіїї, протоколів слідчих експериментів, висновку спеціаліста-оцінювача, речових доказів було безпідставним, оскільки зазначені документи складені належним чином та містять дані,що свідчать про вчинення ОСОБА_8 замаху на крадіжку риби.
Також посилається на неповноту судового розгляду ,зазначивши що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про призначення судової товарознавчої експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди.
Крім цього посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону через невідповідність проголошеного судом вироку його письмовому тексту стосовно зазначення дати у накладній №10/1, дослідженої в судовому засіданні, що зафіксовано на технічному носії.
Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення, зокрема час , місце, спосіб, розмір матеріальної шкоди та інші обставини його вчинення.

Як вбачається із зміненого під час судового розгляду обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на крадіжку.

З об`єктивної сторони крадіжка характеризується діянням у вигляді таємного викрадення чужого майна ; наслідками , залежно від розмірів яких диференційовано кримінальну відповідальність та причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Законодавча характеристика абсолютної більшості корисливих злочинів проти власності включає в себе ознаки кількісного характеру . Як правило ,ці ознаки мають фіксований нормативний зміст, який закріплений у відповідних нормах-дефініціях. Крім текстуальних кількісних ознак, склад крадіжки містить ще й контекстуальну кількісну ознаку негативного характеру якщо розмір майна не був дрібним ( у розмірі до 0,2 НМДГ).

Таким чином , для кваліфікації певного діяння як злочину або як адміністративного правопорушення необхідно визначити вартість викраденого майна і зіставити її з максимальною кількісною межею дрібного викрадення. Розмір майна , яким заволодів винний в результаті крадіжки визначається лише його вартістю, яка виражається у грошовій оцінці конкретної речі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування не було визначено біологічний вид риби, що вилучалась працівниками поліції під час огляду місця події.

При цьому для проведення товарознавчої експертизи спеціалісту-оцінювачу майно не надавалось, а оцінка проводилась методом порівняння, що вірно зазначено судом першої інстанції.

Кількість вилученої риби, зазначена в протоколі огляду місця події та передана на зберігання потерпілій ОСОБА_9 згідно розписки, під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження, оскільки потерпіла вказала, що не отримувала рибу на зберігання. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 також не підтвердили факт зважування риби та вказану у протоколі огляду її вагу.

Дослідивши за клопотанням прокурора протокол огляду місця події від 01.02.2016 року , колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо неможливості встановлення вартості майна потерпілої в даний час наявними у справі доказами, а тому вірно визнав недопустимими через їх недостовірність ряд письмових доказів висновок товарознавчої експертизи спеціаліста оцінювача №29 від 06.04.2016 року, зберігальну розписку ОСОБА_9 , речові докази, вилучені при огляді місця події, які не збережені.

З огляду на це не заслуговують на увагу доводи прокурора про можливість визначення вартості майна потерпілої в даний час шляхом призначення судом товарознавчої експертизи в ХНДІСЕ, клопотання про яку цілком обґрунтовано відхилено судом першої інстанції. Колегія суддів звертає увагу, що для встановлення біологічного виду риби та визначення розміру матеріальних збитків обов`язковим є проведення експертизи, для чого в даному кримінальному провадженні у слідчого та прокурора не існувало жодних перешкод і такий обов`язок передбачався вимогами ст. 242 КПК України в редакції, що діяла до внесення змін законом від 03.10.2017 року. Тому доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається на сторону обвинувачення. При цьому винуватість особи повинна бути доведена поза розумним сумнівом. Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю винуватості особи ухвалюється коли докази є сумнівні і можливості отримання достатніх доказів вичерпані.
Вищевказані та інші , наведені у вироку суду докази, досліджені судом першої інстанції в своїй сукупності не дають підстав для висновку про наявність в діях ОСОБА_8 передбачених законом елементів складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України, зокрема вартості викраденого майна. З наведених вище обставин колегія суддів вважає втраченими процесуальні можливості отримання достовірних та достатніх доказів для встановлення вартості майна, біологічний вид якого не встановлювався , та яке на даний час не збережено, а тому погоджується із виправдувальним вироком суду з підстав недоведеності винуватості.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності проголошеного судом вироку його письмовому тексту стосовно дати накладної №10/1, дослідженої в судовому засіданні , оскільки цілком очевидна обмовка суду при оголошенні вироку, яка не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що давала б підстави для безумовного скасування вироку.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Харківської області- залишити без задоволення.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 10 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-

Судді