ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/4724/18-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2035/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 14 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14 03 2019 року

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого останній раз: 17.07.2018 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ст. 395 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі статті 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, встановленого вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17.07.2018р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3(три) роки 3(три) місяці 1(один) день, позбавлення волі з відбуттям покарання в установі виконання покарань України.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 липня 2018р.
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 , від відбуття покарання звільнено з випробувальним строком 1(один) рік.
На підставі ст.76 ч.1 п.2, ч.2 п.2 ч.3 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто зі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судові витрати на користь УК Холодногірського району у сумі 286 грн. з кожного.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 09.07.2018р. близько 10 год., за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, перебуваючи в районі АДРЕСА_3 , перелізли через паркан вказаного домоволодіння, де металеві предмети були розташовані на землі, а саме: металевий лом довжиною 1,5 метрів, діаметр 4 сантиметри, вагою 8,8 кілограмів, трубу металеву довжиною 2,3 метрів, діаметром 12 сантиметрів, металевий уголок довжиною 1,5 метрів, шириною 40 сантиметрів, та металеві конструкції, загальною вагою 50,9 кілограмів, на загальну суму 473 грн. 60 коп., що належали ОСОБА_9 , поклали біля паркану, з метою подальшого перенесення за територію домоволодіння та були затримані співробітниками поліції, таким чином, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, що не залежали від їх волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку однин день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив про їх задоволення.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог обвинуваченого, просила залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з оскаржуваного вироку фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати їх.
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки останні вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 14 03 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4