ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 654/440/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/662/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001823 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 25.10.2018р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року щодо ОСОБА_9 , яким його засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.ст.75, 104, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.
Запобіжний захід особисте зобов`язання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 19.10.2018 року близько 11.00 год. в АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, через незачинені ворота, викотивши, незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Віпер», чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 7179,11 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання за загальними принципами призначення покарання неповнолітньому. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк до осіб, які вчинили злочин в неповнолітньому віці, має бути належним чином вмотивоване. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано пом`якшуючі обставини, які виражені в каятті, не враховано умови його життя, зокрема, важке матеріальне становище, вчинення злочину суто із дитячих мотивів, не враховано критичність обвинуваченим власних дій, що було виражено шляхом сорому під час допиту у судовому засіданні. Наголошує, що обвинувачений, будучи раніше засудженим, виконував вимоги ст.76 КК України, а тому призначення покарання з іспитовим строком може сприяти його виправленню у вказаному кримінальному провадженні.Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.10.2018 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили ухвалити новий вирок в частині призначення покарання та застосувати вимоги ст.104 КК України, думку прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суворість призначеного покарання та необхідність призначення покарання із застосуванням ст.104 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до сформованої судової практики про застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх, позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене особам, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 18 років. Це покарання має застосовуватися до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого. Висновок суду про необхідність застосування до неповнолітнього позбавлення волі, якщо санкцією статті, за якою він засуджується, передбачені й інші види покарань, повинен бути мотивованим у вироку.

Вищевказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що стороною захисту фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи захисника про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, саме ці обставини та факт вчинення злочину неповнолітнім були визнані пом`якшуючими покарання обставинами, з урахуванням яких судом було обрано найнижчу міру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря психіатра внаслідок легкої розумової відсталості, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд врахував вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості неповнолітнього, а саме, що він виховується матір`ю, проживає в сільській місцевості, де відсутні умови для працевлаштування та проведення культурного відпочинку, внаслідок чого його поведінка дорослими не контролювалась, всі профілактичні заходи застосовані відповідним службами, які були спрямовані на виправлення обвинуваченого, не мали запобіжного впливу на його поведінку та позитивних результатів не надали, а в ході психологічного обстеження неповнолітнього ОСОБА_9 встановлено, що він не розуміє всю складність ситуації, негативні наслідки своїх дій та продовжує вчиняти противоправні діяння, схильний до вчинення крадіжок, є неконтрольованим.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного ОСОБА_9 , а також висновок органу пробації, який вказує на те, що характер особистості обвинуваченого, його спосіб життя, свідчать про імовірність вчинення аналогічних злочинів, суд дійшов висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_9 має бути призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, і, на думку колегії, такий висновок є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим через складні умови життя обвинуваченого та вчинення злочину в неповнолітньому віці. Навпаки, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що особа схильна до протиправної поведінки та не оцінює в повній мірі негативність наслідків такої поведінки.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника про те, що щире каяття у вчиненому та критична оцінка своїх дій обвинуваченим дійсно мали місце, оскільки ні під час перевірки письмових матеріалів, ні під час прослуховування аудіо записів судових засідань це не підтверджено. Враховуючи те, що ОСОБА_9 не особисто повернув потерпілому викрадений мопед, а збув його ОСОБА_11 , що підтверджується відповідною розпискою (а.п.37), особа усвідомлювала протиправність своїх дій та вчинила злочин із корисливих мотивів.

Крім того, не заслуговують на уваги посилання захисника на те, що ОСОБА_9 виконував покладені на нього обов`язки і його матір в судовому засіданні повідомила про зобов`язання контролювати його поведінку під час іспитового строку.

Ці доводи нівелюються фактичними даними та матеріалами, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема тим, що він, будучи неповнолітнім, в незначний проміжок часу перед ухвалення попереднього вироку від 25.10.2018 року щодо нього, знову вчинив аналогічний умисний корисливий злочин 19.10.2018 року, що свідчить про його схильність до протиправної поведінки та жодним чином не виправдовує такі діяння.

Відповідно до вимог ст.314-1 КПК України приймається до уваги досудова доповідь про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до якої, матір не є авторитетом для ОСОБА_9 (а.п.29-32) та не може забезпечувати його належну соціальну поведінку у сім`ї, а отже відсутні підстави вважати, що в разі призначення покарання з випробуванням, законний представник обвинуваченого зможе сприяти належному виконанню ним процесуальних обов`язків та гарантувати стримування особи від продовження вчинення аналогічних злочинів.

Хоча за результатами висновку органу пробації вказано про можливість застосування покарання до ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, сам опис характеру обвинуваченого та ставлення до вчиненого, визначення середнього ризику вчинення злочинів повторно, свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, захисником в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2