Справа № 750/1455/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/690/19
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000536 від 26 січня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 червня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, який не працює, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, з вищою освітою, який не працює, не одружений, раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 21 січня 2019 року о 19 год. 29 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «House», розташованому в ТРЦ «Hollywood» за адресою: м. Чернігів, вул. 1-ї Гвардійської Дивізії, 1-в, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з вішаків в торговому залі, таємно викрали чоловічу куртку марки «Housever system» артикул US023-33X- XL, вартістю 999 грн 17 коп., чоловічі штани марки «House Denim for perfect» f/t W33L32, slim fit, артикул UV270-95G332, вартістю 665 грн 83 коп. При цьому, ОСОБА_6 викрав чоловічі штани, сховавши їх до заздалегідь переданого йому ОСОБА_7 поліетиленового пакету, а ОСОБА_7 викрав чоловічу куртку, самостійно сховавши її до своєї сумки, а всього таємно викрали майна на загальну суму 1665 грн, що належить ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», чим спричинили суб`єкту господарювання матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить повторно дослідити обставини справи, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, мотивуючи тим, що усі надані стороною обвинувачення докази зібрані внаслідок грубого порушення кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть вважатись достовірними, усі сумніви проти доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Висновки суду про попередню домовленість між ним та ОСОБА_7 на вчинення крадіжки, нічим не підтверджені.

28.01.2019 року близько 08 год. 30 хв., маючи при собі червону куртку він був доставлений нарядом поліції до Чернігівського відділу ГУНП в Чернігівській області, де в кабінеті оперативного працівника, а не слідчої ОСОБА_10 , під диктовку написав добровільну заяву про викрадення куртки начебто з ОСОБА_7 . Таку ж саму заяву під диктовку оперативного працівника написав ОСОБА_7 .

На той час вже було відкрите кримінальне провадження і їх підозрювали у вчиненні крадіжки, проте ніхто їм не роз`яснив їх прав, в тому числі права на захист.

З процесуальними правами та обов`язками його ознайомили вже після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а тому заява про добровільну видачу куртки не може вважатись доказом його винуватості.

Апелянт вважає недопустимим доказом протокол огляду речей та документів, оскільки учасник слідчої дії ОСОБА_11 дописаний іншим чорнилом, участі у проведенні огляду названа особа не приймала.

На фототаблиці видно, що предметом огляду були абсолютно нові речі, з прикріпленими до них цінниками, і не у кабінеті на АДРЕСА_4 , як записано у протоколі, а у приміщенні магазину, оскільки на задньому плані видно інший одяг. Спеціалісту, який приймав участь у проведенні огляду, не були роз`яснені його права, відсутні будь-які процесуальні документи про його залучення.

Слідчим не був проведений його допит як підозрюваного, що перешкодило повноті та всебічності встановлення обставин крадіжки, а також реалізації його права на захист, оскілки він виявив бажання мати захисника в усній формі, на що отримав відмову слідчого.

Протокол про ознайомлення з матеріалами справи був наданий йому вже заповненим і він тільки поставив там свій підпис, однак з речовими доказами, а саме відеозаписом з камер відеоспостереження з магазину, курткою та штанами він ознайомлений не був і про це відсутній запис у протоколі. Отже, речові докази не були відкриті стороні захисту, у зв`язку з чим вказані докази не можуть прийматись до уваги як належні та допустимі.

Протокол огляду відеозаписів з камер спостереження містить ознаки фальсифікації, оскільки за час, що зазначений у процесуальному документі, слідчий не міг переглянути відео, яке становить три години, та в результаті скласти процесуальний документ, що також потребує додаткового часу. Крім того, огляд був проведений за відсутності двох понятих.

Сама процедура вилучення та отримання відеозапису з камер спостереження, суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства, є сумнівною та повинна бути оцінена судом під ухвалення судового рішення.

Обвинувачений зазначає, що він був позбавлений належного захисту, оскільки договір, укладений з адвокатом ОСОБА_12 передбачає надання правничої допомоги в якості законного представника, а не захисника як це повинно бути.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду, просить його скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, категорично заперечує наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_6 , а також обізнаність останнього про вчинення ним крадіжки.

Вказує на те, що куртку віддав ОСОБА_6 в рахунок боргу та не повідомляв його про те, що викрав її з магазину.

Просить врахувати, що крадіжка була ним вчинена у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, великої кількості боргових зобов`язань, в тому числі і за комунальні послуги, які ні він, та члени його родини не мають коштів, щоб сплатити. У скоєному щиро розкаюється та просить його суворо не карати.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги залишити без задоволення.

Вчинення крадіжки чужого майна за попередньою змовою групою осіб має місце тоді, коли крадіжку вчинили дві і більше особи, які відповідають вимогам суб`єкта злочину і які заздалегідь, до початку крадіжки, домовилися про спільне вчинення. За який саме час до початку крадіжки виникла домовленість для кваліфікації, не має значення, так само як і форма змови-словесна, усна, письмова або у формі конклюдентних дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені одночасно прийшли в магазин «House», де обвинувачений ОСОБА_6 перед дзеркалом приміряв куртку, а обвинувачений ОСОБА_7 - в примірочній кабіні сорочку, джинси. Після примірки куртку марки «Housever system» артикул US023-33X- XL, вартістю 999 грн 17 коп., ОСОБА_6 передав її в примірочну ОСОБА_7 , а не повернув в торгівельний зал.

Обвинувачений ОСОБА_7 , коли виходив з примірочної, передав ОСОБА_6 поліетиленовий пакет, а сам із сумкою на плечі покинули магазин, не заходивши до каси.

Керуючий магазином представник потерпілого ОСОБА_13 суду підтвердив, що 22 січня 2019 року в магазині була виявлена недостача куртки вартістю 999 грн 17 коп. та джинсів марки «House Denim for perfect» f/t W33L32, slim fit, артикул UV270-95G332, вартістю 665 грн 83 коп. Переглянувши запис з камер відеоспостереження, він відразу звернув увагу на двох молодих людей, які прийшли до магазину з плоскою сумкою під ноутбук, а вийшли з повним пакетом та «надутою» сумкою, не оплативши покупки. При цьому, наступного дня ОСОБА_6 приходив у магазин одягнений у викрадену куртку, вони телефонували в поліцію, проте він пішов раніше приїзду поліції.

Заява про вчинення крадіжки речей: куртки чоловічої червоного кольору та джинсів синього кольору на суму 1998 грн була подана представником потерпілого 25.01.2019 ( а. с. 62)

28 січня 2019 року ОСОБА_7 власноручно написав заяву на ім`я слідчого та видав джинси чорного кольору, які він разом з ОСОБА_6 викрав в магазині «Хаус» ТРЦ «Голівуд»( а. с. 65). Аналогічну заяву про видачу червоної куртки на ім`я слідчого написав ОСОБА_6 ( а. с. 66).

Аргументи апеляційних скарг, що заяви написані під диктовку та без роз`яснення права на захист та не свідчити проти себе, не заслуговують на увагу. Обидва обвинувачених написала про добровільну видачу викрадених речей. Крім того, заяви відмінні між собою. Заява ОСОБА_6 за змістом відмінна від заяви ОСОБА_7 , який відразу написав ім`я свого співучасника, тоді як ОСОБА_6 спочатку вказав, що крадіжку вчинив зі своїм товаришем, а потім уточнив, що чим товаришем є ОСОБА_7 .

Викрадені речі були оглянуті слідчим, за участі понятих та обвинувачених, після чого упаковані та опечатані. Речові докази по справі надавались самими обвинуваченими оглядались та опечатувались, а тому знову їх надавати через три дні, коли відкривались матеріали кримінального провадження, не було потреби.

31 січня 2019 року як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_6 були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження у підшитому і пронумерованому вигляді відповідно на 94 та 95 аркушах. При цьому, їм вручалась кожному пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, під якою є підпис кожного та дата одержання. Роз`яснювалось право на захист, про що складені протоколи, більш того їх допитував слідчий про обставини крадіжки, що підтверджується протоколами допиту підозрюваних. Під час допиту слідчим, і ОСОБА_7 і ОСОБА_6 пояснювали, що в магазин прийшли з метою крадіжки речей. Куртку ОСОБА_7 ОСОБА_6 передав, щоб той зрізав магніти і безперешкодно з нею вийти без оплати з магазину.

Допитані у судовому засіданні в якості свідків поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що вони приймали участь у проведені огляду речей, які видали обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які пояснювали, що речі викрали разом з магазину «Хаус» в ТРЦ «Голлівуд».

Спеціаліст ОСОБА_11 , який значиться у протоколі як спеціаліст та який приймав участь в огляді речей дійсно вписаний іншим чорнилом, але це не є свідченням фальсифікації вказаного документу, оскільки спеціаліст своє прізвище записував у протоколі власноручно, що не заборонено кримінально-процесуальним законодавством. Зміст протоколу вказує на те, що процесуальні права були роз`яснені, як понятим так і всім іншим учасникам слідчої дії, жоден з яких заперечень або зауважень у протокол не вносив ( а. с. 67).

Оглядові знімки викраденої куртки та викрадених джинсів, зроблений з цінниками, як додаток до протоколу огляду речей у вигляді фото таблиць, не ставлять під сумнів достовірність протоколу огляду.

Червону куртку та сині джинси, обвинувачені носили, вони були забруднені і не придатні для продажу як нові, що підтверджується розпискою представника потерпілого ОСОБА_13 та поясненнями самих обвинувачених. Фото таблиці виготовлялись після проведення огляду викрадених речей та їх опечатування, а тому ілюстративна таблиця, на якій зображені нові аналогічні речі підтверджує як зовнішні ознаки викрадених речей, так і їх стан і не ставлять під сумнів результати слідчої дії як огляд речей.

Вартість викраденого, взята з торгівельних документів, з урахуванням артикулів речей, їх кількості та даних звіту інвентаризації і складає відповідно куртки 1199 грн., штанів чоловічих 799 грн., а всього суму 1998 грн ( а. с. 70, 71).

Аргументи захисника адвоката ОСОБА_8 , що по справі не проведена судово-товарознавча експертиза на предмет визначення вартості викраденого майна, не спростовують правильності висновків суду про винуватість обвинувачених.

Пункт 6 частини 2 ст. 242 КПК України вимагає від слідчого звернутися до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

У даному кримінальному провадженні викрадені речі були новими і з їх вартістю погодились обидва обвинувачені, а тому відсутність товарознавчої експертизи про вартість речей після вжитку на кваліфікацію злочину не впливає і не зменшує ступеню кримінальної відповідальності.

Доводи сторони захисту, що відеозапис є неналежним доказом, який на порушення норм кримінально - процесуального закону з`явився в матеріалах кримінального провадження, перевірені судом апеляційної інстанції та визнані безпідставними.

Частина 2 ст. 93 КПК України передбачає способи збирання доказів стороною обвинувачення, яке здійснюється як шляхом проведення слідчих дій, так і витребуванням та отриманням доказів від службових та фізичних осіб.

Витребування слідчим запису з камер відеоспостереження та добровільне надання його представником потерпілого, цілком узгоджується з вимогами кримінально-процесуального закону і не вимагає проведення слідчих дій по вилученню ( а. с. 72, 73).

Критика стороною захисту протоколу огляду слідчим дисків відеозаписів із камер відеоспостереження по часу проведення та за відсутності понятих, також є безпідставною. Слідчий ОСОБА_10 переглядала відеозапис тільки за час, який цікавить вилучення та викрадення речей з магазину обвинуваченими, а не усіма особами та за увесь робочий день магазину ( а. с. 82-90). Правила ст. 237 КПК України не передбачають присутності понятих під час проведення огляду слідчим відеозапису з камер відеоспостереження.

Отже, поза розумним сумнівом під час судового засідання було доведено, що до початку вчинення крадіжки речей з магазину обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 домовилися про спільне вчинення. Між ними відбувся технічний розподіл виконуваних функцій і кожний з них виконував частину об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що він самостійно викрав червону куртку та джинси, не заслуговують на довіру. Куртку приміряв ОСОБА_6 , який носить одяг на два розміри більший від ОСОБА_7 , останній в примірочній кабінці знімав з куртки захисні магнітні кліпси, щоб сховати куртку та винести з магазину без оплати. Джинси за розміром підходять ОСОБА_7 . Як джинси, так і куртка були сховані в пакет та сумку і винесенні обома обвинуваченими з магазину поза касою.

Тому, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених в судовому засіданні доказах, і законних підстав ставити їх під сумнів, колегія суддів не вбачає.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 на порушення його права на захист через те, що адвокат ОСОБА_16 надавав йому правничу допомогу в якості законного представника, а тому він не зміг скористатись правовою допомогою та захиститись від обвинувачення, не відповідають дійсності.

В матеріалах справи на аркушах 24-25 є договір про надання «праничної» допомоги від 12 квітня 2019 року, укладений ОСОБА_6 з адвокатом ОСОБА_17 , який має свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю(а. с. 27), включений до єдиного реєстру адвокатів (а. с.12) та брав участь в суді першої інстанції на підставі ордеру та договору від 12.04.2019 року.

Предметом договору між адвокатом та обвинуваченим було надання правничої допомоги в якості законного представника в досудовому розслідуванні, в суді першої інстанції у кримінальному за 0000536 від 26.01.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. В той час, як у ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» указано, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. У тлумачному словнику української мови правнича допомога визначається як юридична. Терміни правнича, правова, юридична розцінюються як родо-видові синоніми.

Правнича допомога в якості законного представника у кримінальному провадженні з урахуванням положень Основного закону нашої держави та змісту ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з урахуванням змісту договору є дозволеним видом адвокатської діяльності по захисту прав свобод і законних інтересів обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Поняття законний представник обвинуваченого, про яке йдеться у ст. 44 КПК України, не застосовується до повнолітніх, дієздатних обвинувачених.

Наведене свідчить про те, що між обвинуваченим ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_16 був укладений договір про надання юридичної допомоги у кримінальному провадженні в якості захисника, що охоплюється поняттям надання правничої допомоги в якості законного представника-адвокат діє у кримінальному провадженні згідно із законом про адвокатуру та адвокатську діяльність. Надання такої допомоги повністю охоплюється чинним кримінально-процесуальним законом і не може розцінюватися як порушення права на захист.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20