Постанова

іменем України
23 травня 2019 р.

м. Київ
справа №750/11120/15-к
провадження № 51-8398км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 21травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005995 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 10 серпня 2016 року і ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
13 серпня 2015 року о 18.30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Валентина» по вул. Мстиславській, 20 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «KONA», чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
15 серпня 2015 року о 12.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку Стрілецький по вул. Червоногвардійській (нині вул. Льотна) у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , заволодів його велосипедом марки «Totem Ezreal», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 4500 грн.
17 серпня 2015 року о 13.00 год., ОСОБА_7 біля магазину «Седам», що по вул. Красносільського, 59 у м.Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «Winner», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
19 серпня 2015 року о 14.00 год., ОСОБА_7 біля магазину «Седам», що по вул. Красносільського, 59 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «Мінськ», який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1086,82 грн.
Цього ж дня, близько 14.20 год. біля відділення Інтертелекому по вул. Рокосовського, 25 у м. Чернігові, ОСОБА_7 , повторно, таємно викрав велосипед марки «Canton», спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1800 грн.
21 серпня 2015 року, у період часу з 14.00 до 15.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на літній площадці кафе-ресторану «Княжий орден», що по вул. Незалежності, 46 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «Sram», вартістю 1000 грн., який належить ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
09 вересня 2015 року о 17.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території дошкільного навчального закладу № 43, що по вул. Рокосовського, 47-А у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «GIANT - TALON2», який належить ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 10025,33 грн.
12 вересня 2015 року о 17.01 год., ОСОБА_7 у приміщенні магазину «Шкет» по вул. Старобілоуській, 16-А у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «Kinetic Storm», спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3899 грн.
21 вересня 2015 року о 07.50 год., ОСОБА_7 на території дошкільного навчального закладу № 19, що по вул. Гагаріна, 28 м. Чернігова, повторно, таємно викрав велосипед марки «Аист», який належить ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 500 грн.
23 вересня 2015 рокуо 08.00 год. ОСОБА_7 по вул. Гагаріна,28 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «ARDIS 28ДС», спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
25 вересня 2015 року об 11.16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будівлі ПрАТ КСК «Чексіл» по вул. Щорса, 66 (нині вул. І. Мазепи ) у місті Чернігові, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_18 велосипед марки «Турист», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
Цього ж дня о 13.19 год., поблизу будівлі Чернігівського національного технологічного університету, що по вул. Шевченка, 95 у м. Чернігові, ОСОБА_7 повторно, таємно викрав велосипед марки «Турист», спричинивши ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
01 жовтня 2015 року о 16.00 год., ОСОБА_7 на території дошкільного навчального закладу № 26, що по вул. Толстого, 110 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_20 велосипед марки «ARDIS», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
11 жовтня 2015 року о 10.45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля під`їзду № 6 будинку № 16 по вул. Незалежності у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «ARDIS», який належить ОСОБА_21 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
26 жовтня 2015 року о 10.30 год. ОСОБА_7 біля будинку № 139 по пр. Перемоги у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_22 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
Цього ж дня, о 14.03 год., ОСОБА_7 поблизу будівлі Чернігівського національного технологічного університету, що по вул. Шевченка, 95 у м. Чернігові, повторно, таємно викрав велосипед марки «ARDIS», який належить ОСОБА_23 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 21 травня 2018 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, в ухвалі не навів переконливих підстав прийняття такого рішення, не надав вичерпної відповіді на всі доводи апеляції. Окрім того, безпідставно залишив без задоволення апеляційну скаргу у частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану скаргу.

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга є необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, є безпідставними.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи.
У даному кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи про невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; про неповноту судового розгляду; про істотні порушення вимог КПК України та залишив без задоволення подану скаргу, мотивувавши належним чином своє рішення, й зазначив підстави, з яких апеляційна скарга визнана необґрунтованою.
Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду щодо безпідставності доводів засудженого про здійснення на нього тиску працівниками поліції, оскільки матеріали кримінального провадження не містять скарг чи заяви до відповідних органів.

Також на думку колегії суддів суд апеляційної інстанції визнав обґрунтовано неспроможними доводи засудженого щодо порушення права на захист унаслідок відмови у виклику та допиті свідків, оскільки місцевим судом, відповідно до ст.327 КПК України, неодноразово направлялися судові виклики, а також постановлялися ухвали про примусовий привід у судове засідання, які не були виконані з причин не проживання осіб за зазначеними адресами. Окрім того, що стосується посилань, що судове засідання 27 лютого 2017 року було проведено без потерпілого ОСОБА_10 , та в даному випадку порушено право обвинуваченого, то як правильно зазначив апеляційний суд, явка в судове засідання потерпілого, який був належним чином повідомлений, не є обов`язковою.

Суд апеляційної інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність порушень під час дослідження CD-диску із доказами, оскільки прокурором було надано резервну копію даного CD-диску із записом вчинення засудженим трьох епізодів злочину.

Також апеляційний суд дав вичерпну відповідь на доводи засудженого щодо отримання доказів органом досудового розслідування з порушеннями вимог КПК України; про відсутність прямих доказів його винуватості та покладенні в основу вироку недопустимих доказів, належним чином обґрунтувавши своє рішення.
На думку колегії суддів, апеляційний суд, залишивши в цій частині скаргу засудженого без задоволення, зазначив підстави, із яких її визнано необґрунтованою.
Разом із тим, що стосується доводів захисника про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення засудженому, то вони заслуговують на увагу.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.05.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Згідно ст. 76 КК України на нього були покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції. Однак, ОСОБА_7 порушив порядок та умови відбування покарання, ухилявся від відбування призначеного покарання, не виконував обов`язки, покладені на нього судом, окрім того, був оголошений у розшук. Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2016 року було прийнято рішення про затримання ОСОБА_7 та направлення його для відбування покарання призначеного вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.05.2015 року. Засуджений був в подальшому затриманий 26 травня 2016 року.

Нові злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 грудня 2017 року у кримінальному провадженні за № 0005995, він скоїв у період із серпня по жовтень 2015 року.
Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 червня 2016 року тимчасово залишено ОСОБА_7 під вартою у Чернігівському слідчому ізоляторі та суд першої інстанції, при постановленні вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив всі епізоди інкримінованих йому злочинів у кримінальному провадженні за № 0005995 в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Вимоги засудженого ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції щодо зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 26 травня 2016 року, тобто з моменту затримання, є безпідставними, оскільки його було затримано для відбування покарання в іншому кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 21травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 травня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_24 ОСОБА_2 ОСОБА_3