ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2533/19 Справа № 182/398/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001896 за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року, якою обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 1, 6, 289 ч. 3, 185 ч. 5, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч.2 п. 1, 6, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, ОСОБА_9 по ст. 257 ч. 4, 15 ч.2,115 ч. 2 п. 6, 289 ч. 3, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків та проведення необхідних процесуальних дій, -
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001896, за обвинуваченням ОСОБА_7 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 1, 6, 289 ч. 3, 185 ч. 5, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 1,6, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, ОСОБА_9 по ст. 257 ч. 4, 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 6, 289 ч. 3, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, повернуто прокурору прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 для усунення недоліків та проведення необхідних процесуальних дій.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що направлений до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 травня 2017 року за №0001896, не відповідає положенням пункту п`ятого частини другої статті 291 КПК України. Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування взагалі не містить відомостей про залучення під час досудового розслідування захисників. При цьому, злочини, що інкримінуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є особливо тяжкими, та участь захисника є обов`язковою. Однак реєстр цих даних не містить, що ставить під сумнів законність проведених відносно обвинувачених слідчих дій та дотримання на стадії досудового розслідування гарантій права на захист.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вказані судом підстави для повернення обвинувального акта не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема в ньому викладене обвинувачення та фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими. Обвинувачення сформульовано достатньо детально, щоб можна було чітко зрозуміти, які саме діяння ставляться обвинуваченому у вину.
Зазначає, що судом взагалі не вказано жодної підстави, яка б свідчила про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, які давали право суду на повернення обвинувального акту прокурору.
З обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вбачається, що прокурором викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які він вважав встановленими, дана відповідна правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на норми закону про кримінальну відповідальність та викладено формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті зазначені всі елементи складу злочину, у тому числі: дата час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини вчинення, мотиви обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм діянь.
Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про ознайомлення обвинувачених та їх захисників з матеріалами кримінального провадження, що спростовує посилання суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального кодексу, апеляційний суд доходить таких висновків.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до пункту 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити зокрема такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК України, зокрема, якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у документі наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки, однак про наявність вказаних порушень судом в ухвалі не зазначено.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказаним вимогам кримінального процесуального закону ухвала суду першої інстанції не відповідає.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам закону, суд в ухвалі вказав на порушення стороною обвинувачення вимог пункту 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, проте судом не вказано жодної конкретної підстави, яка б свідчила про невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, які давали право суду на повернення обвинувального акту прокурору.
Дослідивши обвинувальний акт та перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що стороною обвинувачення викладено фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та сформульовано обвинувачення в такій редакції, яка на його думку, є належною та відповідною положенням закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, висновки суду на даній стадії судового провадження про те, що обвинувачення не сформульоване належним чином, не може бути самодостатньою підставою для повернення обвинувального акта прокурору.
Важливим є виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання обвинувачення - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Як вбачається із змісту обвинувального акту від 18.01.2018 року вищевказані вимоги дотримані при його складанні.
Також, у випадку ухвалення вироку, за змістом ч. 3 ст. 374 КПК України суд самостійно формулює обвинувачення, яке визнає доведеним або зазначає обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України, такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд повинен вирішити ухвалюючи вирок.
Крім того, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 368 КПК України якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1-8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.
Апеляційний суд вважає, що якщо в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, якщо не знайде підтвердження кваліфікуюча ознака складу злочину в якому обвинувачується особа, прокурор вправі змінити обвинувачення відповідно до ст. 338 КПК України, в протилежному випадку, якщо суд дійде висновку про відсутність складу, події злочину або про недоведеність вини обвинуваченого в тому обвинуваченні, яке висуває сторона обвинувачення, то КПК України передбачає процесуальні рішення, які приймаються в таких випадках.
Апеляційний суд також вважає необґрунтованими та неприйнятними посилання суду, як на підставу для повернення обвинувального акта, на те, що обвинувачення та правова кваліфікація дій за організацію озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи організації чи на окремих осіб не узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 30 КК України, виходячи із тих фактичних обставин, які орган досудового розслідування виклав в обвинувальному акті. Сформульовані за наведеними обставинами кримінальних правопорушень обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є суперечливими і не відповідають правовій кваліфікації дій останніх. Наряду із викладеним, сформульовані органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є неконкретними та містять невідповідності з наведеною правовою кваліфікацією його дій за ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України, ч. 3 ст. ст. 289 КК України.
Зазначені питання не можуть бути вирішенні судом під час підготовчого судового провадження, а мають бути вирішені під час дослідження та оцінки доказів відповідно до глави 28 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, а тільки аналізуючи зміст обвинувачення, в ухвалі вдався до обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження, а тому такі висновки є передчасними.
Крім того, суд першої інстанції, як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору також посилався на те, що реєстр матеріалів досудового розслідування взагалі не містить відомостей про залучення під час досудового розслідування захисників. При цьому, злочини, що інкримінуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є особливо тяжкими, та участь захисника є обов`язковою.
Вказані посилання є безпідставними, оскільки в самому обвинувальному акті зазначено, що захисниками обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 є адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 відповідно.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про ознайомлення обвинувачених та їх захисників з матеріалами кримінального провадження.
Також, апеляційний суд зважує на той факт, що 16.04.2018 року у вказаному кримінальному провадженні Апостолівський районним судом Дніпропетровської області постановлено в підготовчому судовому засіданні ухвалу про призначення справи до суду та розпочато судовий розгляд по суті. Тобто попередній суд першої інстанції вважав, що підстави для повернення обвинувального акту прокурору відсутні. Крім того, апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22.02.2018 року про повернення обвинувального акту прокурору з тих же підстав. Отже, апеляційною інстанцією також визнано відсутність підстав для повернення вказаного обвинувального акту прокурору.
На підстав вищевикладеного, апеляційний суд доходить висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України, застосовує загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунені під час апеляційного провадження.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з направлення обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_15 задовольнити.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2019 року, якою обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 1, 6, 289 ч. 3, 185 ч. 5, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 115 ч.2 п. 1, 6, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, ОСОБА_9 по ст. 257 ч. 4, 15 ч.2,115 ч. 2 п. 6, 289 ч. 3, 263 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 по ст. 257 ч. 4, 187 ч. 4, 289 ч. 3, 185 ч. 5 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків та проведення необхідних процесуальних дій скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4