Справа № 1005/4078/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/824/86/2019 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію захисника підсудного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , апеляцію з доповненнями підсудного ОСОБА_10 та апеляцію з доповненнями підсудного ОСОБА_9 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 вересня 2019 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підсудних:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого: вироком Знам`янського окружного суду Кіровоградської області від 18 лютого 1993 року за ст.94 та ч.3 ст.81, ст.42 КК України в редакції 1960 року до позбавлення волі строком на 8 років; вироком Березанського міського суду від 10 грудня 2003 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень; вироком Березанського міського суду від 20 серпня 2004 року, зміненим ухвалою Верховного Суду України від 19 січня 2006 року, за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,-
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, ч. 2 ст. 115 КК,-
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Македони Миронівського району Київської області, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , судимого: за вироком Березанського міського суду Київської області від 13 серпня 2003 року за 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; за вироком Березанського міського суду Київської області від 11 грудня 2003 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 24 травня 2005 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців,-
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 вересня 2019 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підсудного ОСОБА_10 та підсудного ОСОБА_11 на 60 днів до 24 години 00 хвилин 08 листопада 2019 року.

Таке рішення, суд мотивував тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, санкцією якої передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі. Ця обставина, свідчить про те, що під впливом тяжкості покарання підсудні з великою ймовірністю будуть переховуватись від суду, а також незаконно впливати на потерпілих та свідків з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неодноразово судимі за вчинення злочинів проти власності, не працевлаштовані та не мають постійного джерела доходів. Ці обставини свідчать про існування ще одного ризику, який полягає у тому, що перебуваючи на волі, підсудні продовжать вчиняти нові злочини.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції захисник підсудного ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій просить скасувати ухвалу про застосування запобіжного заходу (тримання під вартою) Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.09.2019, повністю. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувати більш м`який запобіжний захід до ОСОБА_9 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що в клопотанні відсутній виклад обставин, на підставі яких прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.
Також, відповідно до КПК України клопотання має містити обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів. Ця вимога також не була дотримана прокурором при написанні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в клопотанні виключно міститься виклад обставин згідно обвинувального акту.
Окрім того, сторона захисту звертала увагу суду, що докази надані слідчим не свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 148 КПК України (1960), і на які вказує слідчий та про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Апелянт зазначає, що 09.09.2019 о 14 год. 00 хв. мало розпочатися підготовче засідання у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.4 ст.187, п.6,12,13, ч.2 ст.115 КК України, на даному судовому засіданні мало вирішитися питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Дане засідання так і не почалося вчасно, а розпочалося приблизно о 19:00. Так як термін тримання під вартою у обвинувачених спливав о 24:00 09.09.2019 судді почали судове засідання у неробочий час, а саме після 18:00, цим самим порушуючи права обвинувачених. Так як з початку засідання і до 24:00 суд не зміг розглянути клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу обвинувачений ОСОБА_9 був звільнений з-під варти. Так як ОСОБА_9 після звільнення стало зле, йому викликали швидку допомогу. Лікарі прийняли рішення госпіталізувати ОСОБА_9 для обстеження в стінах лікарні. Однак, разом із ОСОБА_9 до лікарні прослідували працівники патрульної поліції, які з невідомих причин вночі з`явилися в приміщенні Бориспільського міськрайонного суду Київської області саме в той момент коли ОСОБА_9 був звільнений з-під варти.
Після обстеження в лікарні ОСОБА_9 був доставлений працівниками патрульної поліції до приміщення суду, де приблизно о 02:00 ночі знову продовжилося підготовче судове засідання. Після початку засідання прокурор вручив ОСОБА_9 і захиснику клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 . Так ОСОБА_9 більше не знаходився під вартою необхідність у невідкладному розгляді такого клопотання фактично відпала. ОСОБА_9 заявив клопотання про перенесення засідання на інший час так як йому необхідно ознайомитись із клопотанням, однак судом це було розцінено як неповагу до суду і було видалено його із зали суду. Сторона захисту також висловлювала позицію про необхідність перенесення судового засідання на іншу дату, однак судом було відхилені дані прохання і після зачитання клопотання прокурором в безумовно незаконний спосіб прийняли рішення про фактично повторне обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 .

В свою чергу, не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції підсудний ОСОБА_10 подав апеляцію з доповненнями, в якій просить скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.09.2019 року про продовження строку дії запобіжного підсудного ОСОБА_10 та негайно звільнити останнього з-під варти.
В обґрунтування апеляції ОСОБА_10 зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та ґрунтується на безпідставних та сфальсифікованих доказах.

В свою чергу, не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції підсудний ОСОБА_9 подав апеляцію, в якій просить скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.09.2019, у зв`язку з невідповідністю та грубими порушеннями закону, звільнивши ОСОБА_9 під особисте зобов`язання.
В обґрунтування апеляції ОСОБА_9 зазначає, що перед розглядом клопотання прокурора від 10.09.2019 про обрання міри запобіжного заходу, яке відбувалося о 02:00 год., суд видалив останнього із зали судового засідання, хоча останній мав подати клопотання та відводи, але суд відмовився їх розглядати, чим грубо порушив право на захист.
Також, на думку апелянта рішення про продовження строку тримання під вартою було готове ще до розгляду клопотання.
Апелянт зазначає, що 09.09.2019 підтримувати обвинувачення прибув прокурор ОСОБА_12 , однак суд не став з`ясовувати чи має прокурор повноваження.
Окрім того, суд не звернув увагу та не, що клопотання прокурорів від 10.09.2019 є копією обвинувального висновку, а останній був покладений в основу вироку від 15.12.2010 і від 05.06.2014, якими ОСОБА_9 було засуджено до довічного ув`язнення, та які були скасовані з підставі невідповідності, грубим порушенням на досудовому та судовому слідстві.
Також, в ухвалі від 10.09.2019 суд зазначив, що інтереси суспільств переважають над конституційними правами підсудного.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника підсудного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляцію та апеляцію підсудного ОСОБА_9 і просив їх задовольнити,
пояснення підсудного ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляцію та апеляцію захисника і просив їх задовольнити,
пояснення підсудного ОСОБА_10 , який підтримав подану ним апеляцію та просив її задовольнити,
пояснення захисника підсудного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію підсудного ОСОБА_10 та просив її задовольнити,
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій захисника та підсудних,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_13 було вирішено визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч.2 ст. 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Таким чином, ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в судді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Так, право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільш значущих прав людини. Статтею 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за встановленим рішенням суду, і лише з підстав, визначених законом.
У відповідності до ст. 274 КПК України (в редакції 1960 року) під час розгляду справи суд, за наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.
Згідно з ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року) запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з метою запобігти спробам уникнути від дізнання, досудового слідства та суду, перешкодити встановленню істини в кримінальній справі, продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.
Відповідно до ст. 150 КПК України (в редакції 1960 року) при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім обставин, зазначених у статті 148 цього Кодексу, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, її вік, стан здоров`я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.
В силу ч. 1 ст. 155 КПК України 1960 року взяття під варту як запобіжний захід може бути застосовано у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Відповідно до ч.3 ст.165 КПК України (в редакції 1960 року) запобіжний захід скасовується або змінюється, коли відпаде необхідність у запобіжному заході або в раніше застосованому запобіжному заході.

Як вбачається з матеріалів справи, вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції взяв до уваги те, що останні обвинувачуються у вчиненні злочинів, які відносяться до особливо тяжких злочинів (відповідно до ст.12 КК України), врахував дані про особу підсудного ОСОБА_10 , підсудного ОСОБА_9 та встановив, що у даному провадженні існують ризики, передбачені ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року), зокрема велика ймовірність того, що підсудні будуть переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків з метою ухилення від кримінальної відповідальності, перешкоджати судовому розгляду, ухилятись від виконання процесуальних рішень та перебуваючи на волі продовжать вчиняти нові злочини.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого оцінюється не лише на основі суворості можливого вироку, а має досліджуватися з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження містять дані, які доводять існування ризику втечі підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , тому достатньо вмотивованим є висновок суду щодо необхідності тримання останніх під вартою, щоб завадити цьому.
Окрім того, відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Так, колегія суддів враховує рівень суспільної небезпеки вчинених злочинів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , дані про особу підсудного ОСОБА_10 та підсудного ОСОБА_9 , зокрема те, що підсудні неодноразово судимі за вчинення різноманітних злочинів, офіційно не працевлаштовані, не мають міцних соціальних зв`язків.
Крім того, характер висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення в сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження, переконливо доводить, що суспільний інтерес, незважаючи на існування презумпції невинуватості, як переважував, так і досі переважує вимоги забезпечення поваги до особистої свободи обвинувачених.
Заперечення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 своєї причетності до вчинення інкримінованих їм злочинів, колегією суддів розцінюється як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що на даній стадії кримінального провадження суд апеляційної інстанції не уповноважений досліджувати обставини вчинення кримінального правопорушення, перевіряти належність і допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, а тому доводи підсудних в частині недоведеності їх вини, не можуть бути предметом даного судового розгляду.
Щодо доводів апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони є необґрунтованими, оскільки жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, при апеляційному перегляді, колегією суддів встановлено не було.
Інші доводи, наведені в апеляціях захисника ОСОБА_8 , підсудного ОСОБА_10 та підсудного ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не впливають на законність прийнятого судом першої інстанції рішення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в апеляціях захисника ОСОБА_8 , підсудного ОСОБА_10 та підсудного ОСОБА_9 не наведено обґрунтованих підстав для зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Все обґрунтування вимог апелянтів полягає у тому, що підсудні жодним чином не зможуть вплинути на проведення процесуальних слідчих дій та завадити слідству, а також відсутність ризиків, передбачених ст. 148 КПК України (в редакції 1960 року).
На переконання колегії суддів, вказані обставини кримінального провадження свідчать про неможливість обрання стосовно підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 будь-якого іншого запобіжного заходу, оскільки він не забезпечить належної поведінки останніх під час розгляду кримінальної справи.
На підставі наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду щодо необхідності задоволення клопотання прокурора, оскільки він довів обставини, які виправдовують подальше обмеження права ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебувати на волі.
Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та цілком відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання підсудними ОСОБА_10 та ОСОБА_9 процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, враховуючи, що обставини, які були підставою для обрання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - не змінилися, а тому колегія суддів вважає, що підстави для зміни запобіжного заходу відсутні на час розгляду апеляцій.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 274, 362, 366, 368, 379 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника підсудного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , апеляцію з доповненнями підсудного ОСОБА_10 та апеляцію з доповненнями підсудного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 вересня 2019 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підсудного ОСОБА_9 та підсудного ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4