ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1778/19 Справа № 214/8622/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 13 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002490 (№ 0000007) за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольська Апостолівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, учасника бойових дій (АТО), який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.11.2018 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням тривалістю 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком з урахуванням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вчиненого до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2018 року та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 27.11.2018 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 03 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2018 року, з урахуванням кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України вчиненого після постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 06 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири ) гривні 00 копійок.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками: шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдано значної шкоди потерпілому.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 повторно 14.11.2018 року близько 18.30 год., знаходячись поблизу будинку № 1, розташованого по вул. І. Авраменко в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою раніше йому знайомої ОСОБА_10 , ввівши останню в оману відносно своїх дійсних намірів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 належній їй мобільний телефон марки «Меizu M 6 Note 32 Gb Gold».
ОСОБА_10 будучи впевненою у доброчесних намірах ОСОБА_7 передала останньому вищевказаний мобільний телефон марки «Меizu M 6 Note 32 Gb Gold», вартістю 3500 грн., в якому була сім-картка оператора «Київстар», вартості не представляє, після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з майном, яким заволодів шахрайським шляхом зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 збитки відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи на суму 3500,00 гривень.
ОСОБА_7 , повторно, вступивши в злочинний зговір з невстановленою особою на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь, 20.12.2018 приблизно о 16.30 год., знаходячись у тамбурі між квартирами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 , побачили в тамбурі дитячу коляску, яка належить його сусідці ОСОБА_11 , та таємно, шляхом вільного доступу викрали належну їй дитячу коляску фірми «ADAMEX Enduro 87;, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/25 від 15.01.2019 року становить 2666,67 грн., після чого з викраденим майном зникли, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 збиток на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним:
за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно у виді 2 роки позбавлення волі;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року і призначити 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 роки позбавлення волі;
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що при призначенні покарання суд мотивував призначення покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, однак не вірно застосував вказане та призначив покарання за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менг суворого покарання більш суворим та не правильно застосував послідовність призначення покарання, тобто порушив стадію процесу їх призначення.
Також прокурор вказує, що в ході досудового розслідування згідно повідомлення про підозру ОСОБА_7 щодо скоєння ним кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України від 18.12.2018 року та обвинувального акту від 18.12.2018 року останньому було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та дії кваліфіковано за ознаками, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, однак в мотивувальній частині вироку суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого, вказавши кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 190 КК України шахрайство. Вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдано значної шкоди потерпілому, тобто суд зазначив кваліфікуючі ознаки, які обвинуваченому взагалі не інкримінуються.
Крім того, суд у вироку зазначає різні дати засудження ОСОБА_7 за попереднім вироком, а саме замість 28.11.2018 року судом у вироку зазначено 27.11.2018 року, що також підлягає зміні на правильну дату, а саме 28.11.2018 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому ч. 4 ст. 71 КК України передбачає, що в такому разі покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 190 КК України вчинене 14.11.2018, тобто до засудження ОСОБА_7 попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018, тому після призначення покарання за вказаною статтею належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 185 КК України вчинене 20.11.2018, тобто після засудження ОСОБА_7 попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року.
Оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченим було скоєно після засудження його вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року , то правильним є призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Відповідно положень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України No 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністію вироків.»
Аналогічні вимоги містяться також у правовому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладені у постанові від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, які в даному випадку не підлягають застосуванню, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З урахуванням вищезазначеного, вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено: за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 визначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Крім того, під час апеляційного перегляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції у порушення вимог ст. 374 КПК України при викладі кваліфікуючих ознак дій обвинуваченого ОСОБА_7 було помилково зазначено про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ознаками «шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому», тобто суд у вироку зазначив кваліфікуючи ознаки, які обвинуваченому не інкримінуються.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Надана судом кваліфікація діянь обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України не відповідає кваліфікації, зазначеної в обвинувальному акті, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 червня 1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формуванні висновку про їх відповідність.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою провину, погодився з фактичними обставинами встановленими на стадії досудового розслідування, та правовою кваліфікацією висунутого обвинувачення, суд першої інстанції помилково змінив кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, тобто порушив вимоги ст. 411 КПК України.
Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України та в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409,413 ,420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України та в частині призначеного покарання скасувати .
Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 визначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Призначити покарання ОСОБА_7 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі .
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28.11.2018 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4