Справа № 461/3472/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.08.2019 року Галицький районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

та захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження /внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000642 від 09.06.2017 року/ про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, не одруженого, працюючого викладачем Правничого коледжу ЛНУ імені Івана Франка, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням.
Зокрема, автор обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000642 від 09.06.2017 року, зазначає, що ОСОБА_5 , відповідно до наказу по Правничому коледжу Львівського національного університету ім. Івана Франка (далі Правничий коледж) №3181 від 09.09.2015, працюючи за сумісництвом на посаді викладача Правничого коледжу, будучи службовою особою згідно наказу по Львівському національному університету ім. Івана Франка № 1404 від 29.04.2016 членом екзаменаційної комісії в Правничому коледжі, використовуючи надані на період екзаменаційної сесії адміністративно-розпорядчі функції у вигляді прийняття рішень про виставлення студентам екзаменаційних оцінок з подальшим присвоєнням освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста, з корисливих мотивів, 09.06.2016 перебуваючи у приміщенні Правничого коледжу, що по вулиці Дорошенка, 33 у м. Львові, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, після негативної здачі студенткою ОСОБА_7 комплексного державного екзамену з навчальних дисциплін «Цивільне право України» та «Кримінальне право України» висловив останній вимогу про надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 доларів США за вирішення питання про позитивну здачу повторного екзамену.

10.06.2016 року, перебуваючи в приміщенні Правничого коледжу, що по вулиці Дорошенка, 33 у м. Львові ОСОБА_5 , реалізовуючи корисливий мотив та злочинний намір, щодо отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, конспіруючи свою незаконну діяльність з метою унеможливлення викриття правоохоронними органами, висловив вимогу ОСОБА_7 , за допомогою електронного повідомлення, про необхідність надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 доларів США, за позитивну здачу екзамену, через студента ОСОБА_8 , якому після цього дав незаконну вказівку отримати від ОСОБА_7 грошові кошти та передати йому, не ставлячи останнього до відома про свій злочинний намір. Після погодження ОСОБА_7 на незаконні вимоги ОСОБА_5 та повторної здачі екзамену з другою частиною групи, 10.06.2016 у протоколі №1 від 09.06.2016 засідання екзаменаційної комісії щодо приймання вказаного екзамену, ОСОБА_7 виставлено позитивну оцінку про здачу екзамену.

10.06.2016 року, близько 13.15 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку №41 по вул. Дорошенка у м. Львові, на виконання злочинних вимог ОСОБА_5 , передала через ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_5 та одержання ним неправомірної вигоди в розмірі 450 доларів США (згідно курсу валют НБУ станом на 10.06.2016 становить 11 250 гривень), за позитивну здачу комплексного державного екзамену з навчальних дисциплін «Цивільне право України» та «Кримінальне право України».

Відповідно ст. 129 Конституції України, норм КПК України, основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності.

Ухвалення судом вироку Іменем України є свідченням того, що саме держава Україна в особі суду надає правову оцінку особі та вчиненому нею діянню.

Вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими під час судового розгляду з точки зору їх належності, допустимості і достовірності; сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого вмотивованого судового рішення.

При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави , яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу УIII Конституції України.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Постанова Пленуму Верховного суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» зазначає, що визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно частин 1, 2 статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом ; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На підставі ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Обставини, викладені органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні щодо звинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не підтверджуються доказами та документами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду.

В судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину не визнав та пояснив, що 9 та 10 червня 2016 року він не був службовою особою, оскільки не здійснював функцій представників влади чи місцевого самоврядування та не обіймав посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, зокрема не входив до адміністрації Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка, не займав керівних посад у цьому навчальному закладі, не був головою екзаменаційної комісії чи його заступником (не керував ділянкою роботи). Факт включення його, як викладача, до складу екзаменаційної комісії не може достовірно свідчити про те, що він був службовою особою. Вважає, що стороною обвинувачення з цього приводу не надано жодних документів (посадової інструкції викладача, положення про екзаменаційну комісію, тощо), у яких би містився перелік повноважень ОСОБА_5 і давав підстави віднести його до категорії службових осіб. Окрім того, він не був наділений організаційно-розпорядчими функціями у вигляді прийняття рішень про виставлення студентам екзаменаційних оцінок, а тому відповідно до своїх повноважень об`єктивно не міг вчинити дії, за які йому нібито мали передаватись кошти. Процедура здачі вказаного іспиту не передбачає одноособового прийняття рішень про виставлення оцінки, таке рішення приймається колегіально відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх. Відтак, вважає, що прокурором не надано жодних доказів того, що він ( ОСОБА_5 ) міг прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_10 тієї чи іншої оцінки за іспит, а також того, що він міг вжити чи вживав заходів з цією метою до інших членів або секретаря екзаменаційної комісії. Окрім того, стверджує, що рішення, за вчинення якого йому 10.06.2016 р. нібито мали передаватись кошти, було прийнято днем раніше 09.06.2016 p., відповідно станом на 10.06.2018 р. йому не було за що отримувати ці гроші, оскільки вплинути на це рішення він об`єктивно не міг. Крім того, стверджує, що за своїми повноваженнями не створював і не міг створити умов, в яких ОСОБА_7 змушена була б давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Враховуючи, що ОСОБА_7 здала іспит 09.06.2016 p., станом на 10.06.2016 р. об`єктивно не існувало загрози нездачі нею іспиту, тобто, шкоди її правам та законним інтересам в принципі не могло бути завдано, відповідно не було потреби передавати комусь кошти. Окрім того, зазначає, що відповідно до матеріалів справи 10.06.2016 р. ОСОБА_7 передала старості своєї групи ОСОБА_9 гроші в сумі 450 доларів США, після чого свідок був затриманий правоохоронцями. Він (обвинувачений) особисто жодних коштів від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не вимагав і не отримував. Незважаючи на це, сторона обвинувачення інкримінує йому одержання неправомірної вигоди, мотивуючи це тим, що одержання грошей ОСОБА_9 є формою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 . Оскільки він злочину не вчиняв - просить його виправдати.

Відповідно до ст.ст.84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, передбачених ст. 91 КПК України покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків передбачених цією статтею.

Відтак, суд з врахуванням норм процесуального закону, безпосередньо дослідив під час судового розгляду наступні докази обвинувачення, прийшовши до наступного висновку.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що 9 та 10 червня 2016 року він входив до складу екзаменаційної комісії у Правничому коледжі ЛНУ ім. І.Франка, яка приймала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України у студентів заочної форми навчання. 9 червня 2016 року іспит здавала перша підгрупа студентів, до якої входила студентка ОСОБА_7 . У цей же день, тобто 09.06.2016 p., комісія прийняла рішення оцінити ОСОБА_7 на позитивну оцінку, а саме на «задовільно». Рішення екзаменаційної комісії про оцінку знань студента, виявлених при складанні екзамену, приймається на засіданні комісії відкритим голосуванням більшістю голосів її членів, які брали участь у засіданні. За результатами іспиту виставляється одна оцінка. 9 червня 2016 року на засіданні екзаменаційної комісії були присутні троє її членів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_5 . Голова комісії ОСОБА_13 був відсутній. Усі присутні члени екзаменаційної комісії, у т.ч. ОСОБА_5 , проголосували «за» виставлення студентці ОСОБА_7 позитивної оцінки. Протокол засідання екзаменаційної комісії з виставленням ОСОБА_7 позитивної оцінки був заповнений 9 червня 2016 року. Екзаменаційна комісія не оголошувала, що студентка ОСОБА_7 не здала іспит. Окрім того, ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_5 не міг самостійно прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_7 тієї чи іншої оцінки, оскільки процедура іспиту не передбачає одноособового прийняття рішень про виставлення оцінки, таке рішення приймається комісійно (колегіально) відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх. Свідок ОСОБА_11 також ствердив, що ОСОБА_5 не впливав на нього та інших членів екзаменаційної комісії з метою сприяння у позитивній здачі студенткою ОСОБА_7 іспиту.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показала, що 09.06.2016 р. вона складала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України у Правничому коледжі ЛНУ ім. І. Франка. Після здачі іспиту, 09.06.2016 р. у неї відбулась розмова з одногрупницею ОСОБА_14 , яка повідомила їй, що потрібно здати за іспит 450 доларів США, і що цю інформацію ОСОБА_14 нібито сказав ОСОБА_5 . У цей момент вона припустила, що ці кошти необхідно заплатити за іспит, який вона, за її словами, не здала. Однак, безпосередньо із ОСОБА_5 в цей день і раніше з приводу складання іспиту не спілкувалася. Не бачила вона також, чи дійсно ОСОБА_14 розмовляла з ОСОБА_5 09.06.чи 10.06.2016 р.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні не змогла пояснити, хто саме із членів екзаменаційної комісії їй сказав про те , що вона не здала іспит. Після вказаної розмови з ОСОБА_14 вона, порадившись з батьком, вирішила звернутися у правоохоронні органи з відповідною заявою, у якій вказала, що викладач ОСОБА_5 вимагає від неї гроші за позитивну здачу екзамену, хоча насправді особисто в неї такої винагороди обвинувачений не вимагав. На наступний день вона зателефонувала до ОСОБА_5 і попросила зустрітися, він відмовився; далі почала писати йому смс-повідомлення. Після здачі іспиту з другою підгрупою заочників 10.06.2016 р. вона на сходах підійшла до ОСОБА_5 і запропонувала йому взяти гроші, однак, ОСОБА_5 відмовився, сказав віддати все старості групи ОСОБА_15 . Вона вийшла з університет , домовилась про зустріч із старостою на вул. Дорошенка, де біля 13 год. передала останньому гроші в сумі 450 доларів США. ОСОБА_9 , відразу після передачі нею грошей, затримали правоохоронці. Окрім того, свідок ОСОБА_7 показала суду, що ОСОБА_5 жодних вимог щодо передачі винагороди за складання іспиту особисто їй не висловлював, не погрожував, передача коштів ОСОБА_5 була її власною ініціативою. Свідок також ствердила в судовому засіданні, що при передачі ОСОБА_9 грошей останній сказав, що такі питання він сам може вирішити за меншу суму, наприклад, за 300 дол. США, але гроші взяв і сказав, що ввечері передасть їх ОСОБА_5 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що станом на червень 2016 р. він був старостою групи студентів заочної форми навчання Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка. ОСОБА_7 підійшла до нього 09.06.2016 р. і сказала, що не може здати державний іспит, просила допомогти. 10.06.2016 р. він отримав від студентки ОСОБА_7 гроші в сумі 450 доларів США для передачі їх викладачу ОСОБА_5 за позитивну здачу останньою іспиту. При цьому, зазначив, що гроші йому у телефонній розмові сказав взяти ОСОБА_5 , однак, конкретну суму коштів і за що обвинувачений не говорив. Після одержання коштів від ОСОБА_7 свідок планував зустрітися із ОСОБА_5 , однак, був затриманий правоохоронцями. Крім того, повідомив, що отримував гроші від ОСОБА_7 лише один раз. Щодо обставин здачі іспиту ОСОБА_7 09.06.2016 р. йому нічого не відомо; його остання просто попросила передати викладачу гроші.

Органом досудового слідства обвинувачений ОСОБА_5 обвинувачується за частиною 3 статті 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням.

Відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5, зазначає, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також і приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості; організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо); адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, і забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Судом встановлено, що 9 та 10 червня 2016 року ОСОБА_5 , приймаючи в складі екзаменаційної комісії державного іспиту не був службовою особою у розумінні вищенаведених нормативних положень, оскільки не здійснював функцій представників влади чи місцевого самоврядування та не обіймав посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, зокрема, не входив до адміністрації (керівництва) Правничого коледжу ЛНУ ім. І.Франка, не займав керівних посад у цьому навчальному закладі, не був головою екзаменаційної комісії чи його заступником (а тому не керував ділянкою роботи) тощо.

Факт включення викладача ОСОБА_5 до складу екзаменаційної комісії не може достовірно свідчити про те, що він був службовою особою. Стороною обвинувачення з цього приводу не надано жодних документів (зокрема, посадової інструкції викладача, положення про екзаменаційну комісію тощо), у яких би містився перелік повноважень ОСОБА_5 і давав підстави віднести його до категорії службових осіб.

Судом встановлено, що 9 червня 2016 р. ОСОБА_7 здавала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України. На цьому іспиті студент отримує одну спільну оцінку за обидві навчальні дисципліни. До складу екзаменаційної комісії входило четверо осіб: голова ОСОБА_13 та члени комісії: ОСОБА_11 (заступник голови), ОСОБА_16 і ОСОБА_5 . Рішення екзаменаційної комісії про виставлення конкретному студенту оцінки приймається на засіданні комісії відкритим голосуванням більшістю голосів її членів, які брали участь у засіданні і відображається у протоколі, який заповнюється секретарем. На засіданні екзаменаційної комісії 9 червня 2016 року були присутні усі члени, крім голови комісії ОСОБА_17 . Головуючим на засіданні був його заступник ОСОБА_11 ; секретар ОСОБА_18 .

Таким чином, процедура здачі вказаного іспиту не передбачає одноособового прийняття рішень про виставлення оцінки, таке рішення приймається колегіально відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх.
Відтак, слід прийти до висновку, що обвинувачений ОСОБА_5 , як член екзаменаційної комісії, мав право лише одного голосу, чого за будь-яких умов недостатньо для виставлення позитивної оцінки конкретному студенту.

Крім того, ОСОБА_5 відповідно до своїх повноважень не міг вплинути на інших членів екзаменаційної комісії, оскільки усі її члени є рівноправними, не перебувають між собою у відносинах підпорядкування, кожен має рівне право голосу. Не входило також до його повноважень оформлення (заповнення, ведення) протоколу засідання екзаменаційної комісії, що здійснювалося секретарем комісії.

Зазначене підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_5 .

Зокрема, ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_5 не міг самостійно прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_7 тієї чи іншої оцінки, оскільки іспит приймався комісійно, а також, що ОСОБА_5 за своїми повноваженнями не міг вплинути (давати вказівки) на членів комісії з метою сприяння у позитивній здачі студенткою ОСОБА_7 іспиту і не здійснював спроб такого впливу.

Прокурором не надано жодних доказів протилежного, зокрема того, що ОСОБА_5 міг прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_7 тієї чи іншої оцінки за іспит, а також того, що він міг вжити чи вживав заходів з цією метою до інших членів або секретаря екзаменаційної комісії.

Таким чином, ОСОБА_5 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст.368 КК України.
За змістом ст. 368 КК України службова особа отримує неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення певних дій в майбутньому, або за минулі дії, які так чи інакше обумовлювались з тим, хто дає неправомірну вигоду, ще до їх вчинення.

Рішення про виставлення студентці ОСОБА_7 позитивної оцінки за іспит було прийнято екзаменаційною комісією 09.06.2016 p., що підтверджується протоколом № 1 від 09.06.2016 р. засідання екзаменаційної комісії, дослідженим в судовому засіданні. Разом з тим, гроші ОСОБА_7 передала старості своєї групи ОСОБА_9 10.06.2018 p., тобто, на наступний день після здачі нею іспиту.

У п. 17 Постанови Верховний суд України роз`яснює, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових у своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинно містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Свідок ОСОБА_7 ствердила суду, що гроші за складання іспиту їй сказала давати ОСОБА_14 , а не ОСОБА_5 , і що зі ОСОБА_5 09.06.2016 р. (у день подання заяви в поліцію) і до цього вона взагалі не спілкувалася. ОСОБА_7 також зазначила, що ОСОБА_5 нічого від неї не вимагав, погроз не висловлював. Інші докази, наявні в матеріалах справи, теж не підтверджують факт вимагання, оскільки у них відсутні будь-які фрази чи висловлювання ОСОБА_5 , які б містити чіткі і беззаперечні вимоги або відкриті погрози до ОСОБА_7 .

Досудовим слідством особа ОСОБА_14 не встановлювалась і не допитувалась в судовому засіданні, відтак, неможливо перевірити, як сам факт розмови останньої із ОСОБА_5 щодо неправомірної вимоги за успішну здачу екзамену ОСОБА_7 , так і достовірність в цій частині показань останньої. Окрім того, також досудовим слідством не перевірені показання свідка ОСОБА_7 щодо оголошення їй негативної оцінки за іспит 09.06.2016р. (не встановлені студенти, які також складали іспит в цей день і були присутні при оголошенні оцінок, а можливо і змісту розмов членів комісії щодо тих студентів, які не проявили достатніх знань і отримали незадовільну оцінку) і суду такі докази не надані.

За таких обставин показання ОСОБА_7 в цій частині є непереконливим.

Таким чином, така ознака злочину, передбаченого ст.368 КК України, як вимагання, не доведена.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України (у формі одержання неправомірної вигоди), є закінченим з моменту переходу предмета хабара у фактичне володіння службової особи, тобто з моменту, коли така особа мала доступ до грошей і могла ними розпоряджатися.

Як встановив суд, ОСОБА_7 10.06.2016 р. передала старості своєї групи ОСОБА_9 гроші в сумі 450 доларів США, після чого він був затриманий правоохоронцями. ОСОБА_5 жодних коштів як від ОСОБА_7 так і від ОСОБА_9 не одержував, доступу до них не мав, розпоряджатись ними не міг.

ОСОБА_9 не був близьким родичем ОСОБА_5 , членом його сім`ї, підлеглим. Відповідно не можна прирівнювати одержання грошей ОСОБА_9 до одержання їх ОСОБА_5 , оскільки у ситуації, коли гроші не перейшли у фактичне володіння ОСОБА_5 , недоведеним є його корисливий мотив, як обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Суб`єктивною стороною ст.368 КК України є виключно прямий умисел та корисливий мотив. Відповідно до ст.24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала його настання.

Доказів того, що у ОСОБА_5 був прямий умисел на вимагання та отримання неравомірної вимоги немає; передача коштів обвинуваченому була ініціативною ОСОБА_7 , що остання ствердила в судовому засіданні під час її допиту.

Щодо письмових доказів звинувачення, безпосередньо досліджених під час судового слідства, а також їх належності та допустимості, то слід зазначити наступне.

Із протоколу засідань екзаменаційної комісії № 1 від 9 червня 2016 р. та № 2 від 10 червня 2016 р. Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка вбачається, що навпроти прізвища ОСОБА_7 стоїть оцінка «задовільно» («3») в екзаменаційній відомості від 09.06.2016 p.; у протоколі засідання ЕК № 2 від 10.06.2016 р. відсутнє прізвище ОСОБА_7 . Наведене свідчить про те, що повторно 10.06.2016 р. студентка ОСОБА_7 не оцінювалася, рішення про виставлення позитивної оцінки за іспит було прийнято екзаменаційною комісією саме 09.06.2016р., а не 10.06.2016р., як вважає автор обвинувального акту.

Показання в цій частині свідка ОСОБА_7 , суд оцінює критично, оскільки її показання є суперечливим, непослідовними і такими, що спростовуються належними та допустимими доказами, зокрема, означеними протоколами засідання екзаменаційної комісії. Свідок не змогла пояснити суду, хто саме із членів комісії озвучив їй про незадовільну оцінку з іспиту 09.06.2016р. і запропонував перездати іспит 10.06.2016р.

Свідок ОСОБА_11 , як член екзаменаційної комісії та викладач університету, ствердив, що повторне складання державного іспиту є недопустимим і законодавством не передбачено. Оцінки виставляються студентам в день складання іспиту; в даному випадку оцінка ОСОБА_7 була виставлена 09.06.2016р., про що свідчать протоколи екзаменаційної комісії від 09.06. та від 10.06.2016р.

Об`єктивність показань свідка ОСОБА_11 в цій частині стверджується Тимчасовим положенням про організацію освітнього процесу у Львівському Національному університеті імені Івана Франка, затвердженого ректором 24.11.2015р. та ухваленого Вченою радою університету та Положенням про екзаменаційну комісію в університеті, якими не передбачено повторне складання студентом державного іспиту. Студент, який отримав незадовільні оцінки на державних екзаменах або не захистив дипломну роботу, допускається до повторного складання державних екзаменів протягом трьох років після закінчення університету.

Доводи сторони обвинувачення про те, що мала місце імітація повторної здачі іспиту студенткою ОСОБА_7 та створення умов, за яких остання вимушена була передати неправомірну вигоду ОСОБА_19 через старосту групи не підтверджується належними доказами, є припущеннями, і не може кореспондуватись із принципом презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи поза розумним сумнівом.

Свідок ОСОБА_11 показав, що не пригадує рівня знань студентки ОСОБА_7 , які вона проявила на іспиті; припускає, що він міг бути невисоким, тому їй як і іншим студентам могло бути запропоновано краще готуватись до державних іспитів. Можливо ОСОБА_7 потрактувала це по своєму, і в подальшому вирішила ініціювати передачу неправомірної вимоги ОСОБА_5 .

Такі показання свідка ОСОБА_11 не є доказом вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В судовому засіданні було досліджено протокол огляду місця події від 10 червня 2016 р. та додаток до нього - відеозапис цієї слідчої дії, та судом встановлено, що такий не підписаний усіма учасниками огляду місця події; в додатку до вказаного протоколу - відеозапису цієї слідчої дії, відсутній час і дата відеозйомки, відтак, не можливо встановити, коли така здійснювалась.

Щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 23 червня 2016 р. та додатку до нього - відеозапису цієї негласної слідчої дії, то слід зазначити, що якість відеозапису дуже низька, чути постійні шуми, зображення видно нечітко, слова і фрази нерозбірливі, внаслідок чого неможливо достовірно ідентифікувати осіб, які зняті на відео, та зрозуміти розмови; у згаданому протоколі не вказується, хто саме здійснював відеозйомку і за допомогою якого технічного пристрою (зокрема, відсутні відомості щодо марки, моделі, серійного номера відеокамери та цифрового носія інформації); текст протоколу не співпадає зі словами і фразами, які зафіксовані на відеозаписі, що були досліджені безпосередньо в судовому засіданні; зокрема, частина слів та фраз, які відображені у протоколі, не підтверджується відеозаписом.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Відтак, при залученні до проведення негласних слідчих дій інших осіб, які не є працівниками правоохоронних органів, слідчий або прокурор повинен винести відповідне процесуальне рішення (постанову).

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

На дослідженому в судовому засіданні відеозаписі (додатку до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 23 червня 2016 р.) видно, що саме ОСОБА_10 10.06.2016 р. здійснювала відеозйомку прихованою камерою.

У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 червня 2016 p., наявній в матеріалах справи, у резолютивній частині у п. 4 є вказівка про залучення ОСОБА_7 на умовах конфіденційного співробітництва до проведення контролю за вчиненням злочину.
Однак, в матеріалах справи відсутні процесуальні рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_10 до іншої негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи, в межах якої і здійснювалась відеозйомка.

Крім того, в матеріалах справи також відсутні процесуальні рішення чи акти (зокрема, протоколи) про вручення ОСОБА_7 технічної апаратури, якою проводилась відеозйомка, та про подальше вилучення її в ОСОБА_10 .

Таким чином, матеріали НСРД не містять даних ані про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалося проведення аудіо-, відеоконтролю особи, ані відомостей про осіб, які проводили такі заходи або були залучені до них, ані відомостей про вилучення цих технічних засобів та носіїв первинної інформації.

З огляду на наведене, суд вважає, що участь ОСОБА_7 10.06.2016 р. у негласній слідчій дії аудіо-, відеоконтролі особи та проведення нею під час цієї негласної слідчої дії відеозйомки було процесуально незаконним.

Відповідно до ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні,у тому числі будь-які докази, які самі по собі, або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.

Як встановив суд, при відкритті матеріалів досудового розслідування стороні захисту не надавались для ознайомлення документи, що стали підставою проведення негласних слідчих дій, а саме ухвала Апеляційного суду Львівської області про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю особи від 10 червня 2016 р. та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 червня 2016 р.; такі відсутні в Реєстрі матеріалів досудового розслідування (додатку до обвинувального акта).

Ці документи прокурор надав лише на стадії судового розгляду, посилаючись на те, що на момент відкриття матеріалів справи в порядку ст. 290 КПК вони були засекречені.

Порядок розсекречення матеріалів негласних слідчих дій регулюється Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 р. У вказаному нормативно-правовому акті, з-поміж іншого, зазначається наступне: 1) після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій матеріали НСРД підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (п. 5.9.); 2) до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України (п. 5.30.).

Таким чином, виключно від ініціативи та волі прокурора залежить, розсекречувати матеріали НСРД чи ні. Однак, якщо прокурор має намір використовувати їх як докази в суді, він зобов`заний розсекретити вказані матеріали до закінчення досудового розслідування і ознайомити з ними сторону захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Відповідно до постанови прокурора про припинення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 червня 2016 р. НСРД у даному кримінальному провадженні були припинені 14 червня 2016 р. Разом з тим, ухвала Апеляційного суду Львівської області про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю особи та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину були розсекречені лише 6 червня 2018 p., тобто майже через два роки після завершення негласних слідчих дій. При цьому, відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відбулося 31 січня 2017 р.

Суд звертає увагу на те, що документи, які стали підставо для проведення НСРД, не є додатковими в розумінні ч. 11 ст. 290 КПК України, які можуть відкриватись, як додаткові матеріали стороні кримінального провадження на стадії судового розгляду, а мають процесуальний статус належних та допустимих доказів, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні , та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у порядку встановленому кримінальним процесуальним Кодексом.

Прокурору було відомо про ці акти ще на момент закінчення досудового розслідування і вони перебували в його розпорядженні, відповідно не можна стверджувати, що цей документ є новим, якого не існувало на момент закінчення досудового розслідування.

Наведене свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК і є процесуальною підставою для визнання цих доказів недопустимими відповідно до вимог ст.89 КПК України.

В Постанові Верховного суду України від 16.03.2017 р. у справі № 671/463/15-к з цього приводу зазначається, що « невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну , процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв 'язку щодо відкриття матеріалів, І яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як І докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обгрунтованість прийнятого судом рішення».

Крім того, в Постанові Великої Палати Верховного суду від 16 січня 2019 р. у справі № 751/7557/15-к (пункти 57-63) суд вказує, що «Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть ' вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за і ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст.36 КПК, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно є результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. З ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами».

Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ч. 4 ст. 442 КПК України наступний: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Вказаний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду є обов`язковим для нижчестоящих судів і відповідно до ч. 4 ст. 442 КПК України може бути змінений лише самим Верховним Судом.
Відповідно до ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Ухвалюючи вирок у справі, суд також враховує, що обвинувальний акт від 18.10.2017 р. у кримінальному провадженні складений слідчим, затверджений прокурором, вручений ОСОБА_5 , його захиснику ОСОБА_6 та надісланий у суд поза межами процесуальних строків з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

У рамках кримінального провадження № 0000642 від 09.06.2016 р. ОСОБА_5 , 13.12.2016 р. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України. Відтак, двомісячний строк, протягом якого повинно було закінчитись досудове розслідування, спливав 13.02.2017 р. Однак, оскільки прокурор направив обвинувальний акт до суду 08.02.2017 p., досудове розслідування у даній справі було закінчено достроково саме 08.02.2017 р. Після цієї дати строки досудового розслідування прокурором не продовжувалися.
Згідно із ч. 1 ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки.

Згідно із ч. 1, 4 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду; обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Пунктом 13 частини 2 статті 36 КПК України регламентовано, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати обвинувальний акт.
Тобто, прокурор має право затвердити обвинувальний акт виключно під час досудового розслідування у межах його строків.
Системний аналіз положень п.15 ч.1 ст.3, ст.28, п.13 ч.2 ст.36, 110, 116, 283, 288, 291 КПК України вказує на те, що слідчий та прокурор мають право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, в тому числі і визначені ч.2 ст.283 КПК України, тільки в рамках досудового розслідування, строки якого визначенні положеннями ст. 219 КПК України.

Таким чином, строки досудового розслідування по даному кримінальному провадженню закінчилися 08.02.2017 p., обвинувальний акт після першого та другого направлення до суду за результатами підготовчих засідань 02.03.2017 р. та 23.06.2017 р. (з урахуванням ухвали апеляційного суду від 12.09.2017 р.) був повернутий прокурору, після чого строки досудового розслідування не продовжувались. Разом з тим, 18.10.2017 р. було прийнято нове процесуальне рішення - обвинувальний акт, а також вчинено наступні процесуальні дії: складення нового обвинувального акта слідчим, затвердження його прокурором, вручення його ОСОБА_5 і його захиснику ОСОБА_6 , скерування обвинувального акта до суду.

Враховуючи, що вказані процесуальні рішення та дії були вчинені поза межами строків досудового розслідування без належного їх продовження, всупереч судовим рішенням, обвинувальний акт не може вважатися таким, що складений та затверджений уповноваженими на це особами, оскільки слідчий та прокурор мають право вчиняти процесуальні дії і приймати процесуальні рішення тільки у межах строків досудового розслідування.

Така обставина свідчить про порушення прав на захист та справедливий розгляд справи у розумні строки, права на дотримання належної правової процедури та принципу правової визначеності.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається на сторону обвинувачення. Адже ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому сторона обвинувачення зобов`язана доводити винуватість особи поза розумним сумнівом як у вчиненні кримінального проступку, так і у вчиненні злочину. Якщо сторона обвинувачення не доведе вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим - судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Згідно ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

З урахуванням наведеного, в межах пред`явленого обвинувачення, суд вважає, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Заходи забезпечення кримінального провадження відсутні. Процесуальні витрати відсутні. Цивільний позов не заявлено.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373-376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України визнати невинуватим та виправдати.

На вирок може бути подана апеляція до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд протягом тридцять днів з моменту його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1