Номер провадження: 11-кп/813/1478/19
Номер справи місцевого суду: 504/2430/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 11 липня 2019 року, у кримінальних провадженнях: № 00000650, внесеному до ЄРДР 15.04.2017 року, № 0000887, внесеному до ЄРДР 17.05.2017 року, № 0001237, внесеному до ЄРДР 08.07.2017 року, № 0001371, внесеному до ЄРДР 28.07.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Комінтернівське Одеської області, є громадянином України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за:

- ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Під вартою знаходиться з 28.07.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи - (висновок експерта № 17-3525/04, від 30.11.2017 року) в сумі 16360 (шістнадцять тисяч триста шістдесят) грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи (висновок експерта № 17-3527/04, від 26.10.2017 року) в сумі 5952 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят дві) грн.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Відповідно до оскарженого вироку:
21.04.2017 року о 01 годині ОСОБА_7 проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_2 , біля вхідних воріт помітив автомобіль «Peugeot 307» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_8 та яким користується ОСОБА_9 . З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, за допомогою каменю розбив праве переднє пасажирське скло, а потім із салону автомобілю повторно, таємно та навмисно викрав:
- автомагнітолу «Digital», вартістю 500 гривень;
- гаманець, в якому виявив посвідчення водія серії НОМЕР_2 видане центром 5143 від 05.02.2016 на ім`я ОСОБА_9 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Daimler-Benz 280» реєстраційний номер НОМЕР_3 , серії НОМЕР_4 видане РЕВ №2 при УДАІ ГУМВС України в Одеській області 14.04.2010 року, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 16.05.2017 року о 08 годині з метою вчинення крадіжки чужого майна, ОСОБА_7 прибув до домоволодіння по АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , де через паркан проник у подвір`я. Перебуваючи в дворі за вказаною адресою, ОСОБА_7 , використовуючи фрагмент металевої арматури, яку знайшов на місці, пошкодивши металопластикове вікно, проник у приміщення житлового будинку, де на той час перебувала малолітня ОСОБА_11 після чого в її присутності, відкрито викрав мобільний телефон «LENOVO A 2010 a», вартістю 1000 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_5 , яка не представляє матеріальної цінності, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.
Крім того, на початку липня 2017 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що його дядько ОСОБА_12 , залишив місце свого мешкання, а саме будинок АДРЕСА_3 та в будинку нікого не має, виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , на своєму автомобілі марки «ДеоНексіа» приїхав до домоволодіння АДРЕСА_3 . Знаходячись біля будинку діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, проник, перескочивши паркан, на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де за допомогою викрутки, яку попередньо взяв з собою, зламав вхідні двері та проник до приміщення будинку з якого таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 106 988 гривень.
28.07.2017 року біля 10 години ОСОБА_7 з метою працевлаштування, прибув до дитячого навчального закладу «Теремок», який розташований по вул. Київській, 19 в смт. Доброслав Одеської області.
Перебуваючи в дворі за вказаною адресою, біля будівлі дитячого навчального закладу, через москітну сітку на вікні їдальні, яке було відчинено, ОСОБА_7 побачив жіночу сумку, що знаходилась всередині приміщення на підвіконні, яку вирішив викрасти.
З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, руками зняв москітну сітку, після чого таємно та навмисно викрав жіночу сумку, що знаходилась всередині приміщення на підвіконні, яка не представляє матеріальної цінності, в якій знаходились грошові кошти в сумі 480 грн., два срібних ланцюжки, довжиною 65 см, вартістю 400 грн. кожен на суму 800 грн., ножиці, вартістю 200 грн., дві пари окуляр, вартістю 150 грн. кожні на суму 300 грн., окуляри, вартістю 200 грн., гаманець, вартістю 50 грн., а також портмоне, пакет кави, дві картки «ПриватБанк», картка «ОщадБанк», кулон з камінням жовтого кольору, косметичка з лікарськими препаратами, ключі від автомобілю та будинку, які не представляють матеріальної цінності, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2030 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказував на те, що справа за обвинуваченням за ч.3 ст. 186 КК України є сфабрикованою, він не був ознайомлений з обвинувальним актом, судом не було враховано стан його здоров`я, судом неправильно було вказано дату його народження, у зв`язку з чим просив апеляційний суд розібратися, крім того зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_7 не ставив питання про участь у судовому засіданні, у зв`язку з чим до суду доставлений не був.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині виправлення дати народження обвинуваченого та зарахування в строк відбування покараннястроку попереднього ув`язнення, проти задоволення інших вимог заперечувала.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється правильність кваліфікації і доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1)у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України;
2) відповідно до положень Загальної частини КК України;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Що стосується доводів обвинуваченого стосовно того обвинувачення за ч.3 ст. 186 КК України сфабриковане, апеляційний суд звертає увагу на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування отримав. ( т.1, а.к.п. 166).
Крім того, з матеріалів провадження, а саме з диску аудіофіксації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України визнав у повному обсязі та дав відповідні пояснення по суті справи.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що доводи обвинуваченого про сфабрикованість справи є голослівними, не підтверджуються жодними доказами, крім того спростовуються матеріалами провадження.
Доводи обвинуваченого відносно значної кількості помилок, допущених в ході слідства не підтверджені жодними доказами, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх голослівними та необґрунтованими.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів КПК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, зокрема той факт, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.
Крім того, суд першої інстанції врахував негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, той факт, що ОСОБА_7 неодружений, офіційно не працевлаштований.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.
Що стосується доводів обвинуваченого відносного незадовільного стану його здоров`я, апеляційний суд звертає увагу на те, що виписка, яка була додана обвинуваченим до апеляційної скарги не містить відомостей, які б вказували на тривалу хворобу чи непрацездатність, а містить результати дослідження та рекомендації. Крім того, вказана виписка датована 10.06.2017 року, а відомості про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого станом на момент розгляду апеляційної скарги відсутні.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченому, відповідно до положень ст. 65 КК України, тому доводи апеляційної скарги про призначення надто суворого покарання апеляційний суд вважає безпідставними.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є обґрунтованими з таких підстав.
Законом України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові, від 29.08.2018 року, (справа №13-31кс18) норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

За таких обставин, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакціїзакону № 838-VIII, від 26.11.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 28.07.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку вказана дата народження ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є помилкою, оскільки в паспорті ОСОБА_7 вказана дата народжння народження ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до п. 2) ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4) ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 11 липня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити.

Зазначити у вступній частині оскарженого вироку дату народження ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.07.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 21.11.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4