Номер провадження: 11-кп/813/603/19
Номер справи місцевого суду: 496/285/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біляївка, Біляївського району, Одеської області, громадянин України, одружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним за ч. 3 ст. 368-3 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500,00 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК України, у виді п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500,00 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, а саме за проведення судової експертизи, у сумі 2474,00 гривень,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, наказом (розпорядженням) начальника Біляївського РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» ОСОБА_9 № 01-к про переведення на іншу роботу від 27.01.2017 р., ОСОБА_7 переведено на посаду інженера II категорії групи з контролю за дотриманням договірних величин Біляївського РЕМ ПАТ «Одесаобленерго», яке є юридичною особою приватного права.
В середині вересня 2017 року, ОСОБА_10 , яка є фізичною особою-підприємцем, звернулась до ОСОБА_7 , за номером його мобільного телефону « НОМЕР_1 », як до службової особи Біляївського РЕМ ПАТ «Одесаобленерго», з питань некоректної роботи ввідного автоматичного вимикача, встановленого у ветеринарній клініці «Дальник», з метою забезпечення його належного функціонування.
22.09.2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прибув до ветеринарної клініки «Дальник», що належить ОСОБА_10 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де, після огляду ввідного автоматичного вимикача повідомив ОСОБА_10 про можливість заміни автоматичного вимикача з номінальним струмом (Іn) 16 ампер на вимикач з номінальним струмом 30 ампер (що збільшить і потужність вимикача), шляхом встановлення робочої частини вимикача з більшим номінальним струмом в корпус вимикача з маркировкою меншого номінального струму без проходження установленої нормативно-правовими актами процедури такої заміни (збільшення договірних величин), а також подальшого приховування порушення норм використання зазначеного обладнання, за умови передання йому неправомірної вигоди у сумі 200 (двісті) доларів США.
В подальшому ОСОБА_7 роз`яснив ОСОБА_10 , що у випадку відмови від запропонованих ним умов, ОСОБА_10 втратить багато часу та ще більше грошових коштів на законну процедуру встановлення вказаного електричного обладнання (збільшення договірних величин).
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення, ОСОБА_7 17.10.2017р. о 14 годині 37 хвилин прибув до ветеринарної клініки «Дальник», яка знаходиться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, провулок Маяцький 4, буд. 2-б, де замінив ввідний автоматичний вимикач, який був встановлений у клініці з номінальним струмом (Іn) 16 ампер на ввідний автоматичний вимикач, який був привезений ОСОБА_7 з маркуванням на корпусі - 16 ампер, але з фактичним номінальним струмом - 63 ампер.
Такими діями ОСОБА_11 фактично збільшив договірні величини споживача ОСОБА_10 , а саме, збільшив силу номінального струму ввідного автоматичного вимикача, що має наслідком збільшення величини потужності, яку електропередавальна організація дозволила споживачу для одночасного використання (збільшення близько на 18 кВт, з 6 до 24 кВт), без внесення необхідних змін до проектної електро-технічної документації споживача, чим порушив вимоги нормативно-правових актів, які регламентують процедуру такого збільшення та свою посадову інструкцію. Зокрема, ОСОБА_11 порушив вимоги Постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (далі ПКЕЕ). Зокрема, ОСОБА_7 було порушено п. п. 3.1, 3.8, 3.33, 3.34, 4.1, 4.3, 4.4, 6.41, 6.42, 7.6, 8.2 ПКЕЕ, які встановлюють закону процедуру заміни вищезазначеного електричного обладнання.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 17.10.2017 року о 15 годині 13 хвилин, знаходячись в будівлі ветеринарної клініки «Дальник», яка знаходиться за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, провулок Маяцький 4, буд. 2-6, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на 17.10.2017р. (2653,79 гривень до 100 доларів США) становить 5307,58 гривень, за заміну, вищезазначеного автоматичного вимикача, а також, за бездіяльність з використанням наданих йому службових повноважень в інтересах ОСОБА_10 , а саме - приховування порушень ПКЕЕ та електро-технічної документації споживача за вищевказаною адресою, не реагування на невідповідності в схемі розрахункового обліку вимогам нормативно-технічних документів та не складання акту-вимоги та акту про порушення ПКЕЕ, що є порушенням посадової інструкції ОСОБА_11 та ПКЕЕ. Зокрема, ОСОБА_7 було порушено п. п. 6.41, 6.42, 7.6, 8.2 ПКЕЕ.
Після зазначеної заміни автоматичного вимикача, 17.10.2017 в період часу до 15 години 16 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні ветеринарної клініки «Дальник», за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Великий Дальник, провулок Маяцький 4, буд. 2-б, та діючи, як службова особа, маючи відповідні повноваження, власноруч склав та підписав акт контрольного огляду засобів обліку електричної енергії №05003629 від 17.10.2017 щодо споживача ОСОБА_10 , який, відповідно до ПКЕЕ є офіційним документом та складається за результатами контрольного огляду споживача електричної електроенергії, містить зафіксовану на бланку інформацію, яка посвідчує певні факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру.
Крім того, ОСОБА_7 вніс до акту контрольного огляду засобів обліку електричної енергії №05003629 від 17.10.2017 завідомо неправдиві відомості. Так, в частині позначення «Тип ввідного комутаційного апарату» (дообліковий автоматичний вимикач) ОСОБА_7 власноручно зазначив: «ІЕК Іном 16 А» (що відповідає номінальному струму дооблікового вимикача - 16 ампер), при цьому достовірно знаючи, що номінальний струм ввідного автоматичного вимикача, який був особисто замінений ОСОБА_7 , складає - 63 А (ампер).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та кваліфікації його дій, стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилається на те, що судом порушено принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

За таких обставин прокурор просив скасувати вирок в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 3 ст. 368-3 КК України у вигляді штрафу в розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500, 00 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 рік 6 місяці, за ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій у сфері енергопостачання на строк 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим за ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК України, у вигляді п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 рік 6 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін, посилаючись на те, що судом порушено принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор в повній мірі підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав доводи апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК Українив апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши вирок, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню і тяжкості кримінального правопорушення знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, цих імперативних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді вказаного кримінального провадження.

У відповідності до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Між тим, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.

Враховуючи, що правила, передбачені ст. 70 КК України, стосуються як основних, так і додаткових покарань, призначені додаткові покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій у сфері енергопостачання строком на 1 рік, не є максимальними за санкціями інкримінованих ОСОБА_7 статей, апеляційний суд погоджується з твердженням прокурора про порушення судом правил призначення основних та додаткових покарань, оскільки суд не дотримався вимог ч. 1 ст. 70 КК України, та призначаючи додаткові покарання ОСОБА_7 як за ч. 3 ст. 368-3 КК України, так і за ч. 1 ст. 366 КК України, визначивши їх однаковими за розміром, внаслідок чого, шляхом поглинення однакових за видом та розміром призначених ОСОБА_7 додаткових покарань, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання є занадто м`яким.

Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з постановленням нового вироку, відповідно до вимог ст. 420 КПК України. Керуючись ст. ст.407,409,413,414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.12.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 368-3 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500,00 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК України, у вигляді п`ятиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500,00 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням контрольно-ревізійних функцій в сфері енергопостачання на строк 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.12.2018 року залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4