ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1703/19 Справа № 212/7574/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0002479 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.12.2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.2ст. 309, ч.2ст. 307, ч.1 ст. 69, ст.311, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 30.10.2014 року на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 27 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 850 гривень, зі сплатою на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 24.08.2018 року, знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту «Уфимська», яка розташована по вул. Уфимська в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі знайшов предмет, схожий на кастет та підібрав його, який в подальшому незаконно носив при собі.

Приблизно о 13.50 годин 27.08.2018 року, працівниками поліції біля будинку № 33Б по вулиці Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу був зупинений ОСОБА_7 , та в ході зовнішнього огляду в кармані його сумки був виявлений та вилучений металевий предмет, схожий на кастет, який є холодною зброєю ударно дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом кастетів, який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати через неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, зазначивши в мотивувальній частині, що умисні дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.2 ст. 263 КК України, за ознакою носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Доповнити мотивувальну частині вироку посиланням на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу, проте Кримінальним кодексом України вчинене діяння кваліфікується по іншому, а саме як носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Крім того, під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 07.12.2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжкого, відбув покарання, звільнився 30.10.2014 року та має непогашену судимість за вчинення умисного злочину.

Вважає, що судом першої інстанції, без наведення мотивів, не враховано відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, думки обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності в аспекті достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч.2 ст. 263 КК України, носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, - караються штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або арештом на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Але ,як вбачається з вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України, суд першої інстанції кваліфікував як незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

В зв`язку з цим, колегія суддів зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого за такою ознакою, як «незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу» Кримінальним кодексом України не передбачена, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині слід задовольнити, вважати ОСОБА_7 засудженим за вказаною статтею КК України за ознакою: незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу, та виключити посилання суду на незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного Закону.

Згідно вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 07.12.2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжкого. По відбуттю покарання звільнився 30.10.2014 року, та має непогашену судимість за вчинення умисного злочину.

Однак, суд першої інстанції, у вироку без наведення мотивів, не врахував відповідно до п.1 ч.1ст. 67 КК України обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню. Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - скасуванню, з ухваленням апеляційною інстанцією, на підставі ст. 420 КПК України, нового.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а саме те, що він щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні неповнолітню дитину.

В якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 , звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 30.10.2014 року, та маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину, знову вчинив умисний злочин.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л ИЛ А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та ухвалити новий.

Виключити з вироку посилання суду на юридичну кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 за ознакою: незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 263 КК України, за ознакою носіння кастету без передбаченого законом дозволу, до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,- 850 гривень.

Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4