ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/539/19 Номер провадження 11-кп/814/756/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтави апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 18 березня 2019 року по кримінальному провадженню , внесеному до ЄРДР за № 0000120 від 05.02.2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руновщина Полтавського району Полтавської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, зі слів працюючого вантажником «Агробуд» з 28.02.2019 року, не інваліда, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 ( у бабусі ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 ( у мачухи ), раніше судимого, останній раз
-05.10.2015 року Полтавським райсудом Полтавської області за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Згідно ухвали Ленінського райсуду м. Полтава від 25.07.2018 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання - 1 рік 7 місяців 14 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 18 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено покарання у вигляді 1 ( одного ) року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 7 ( семи ) місяців позбавлення волі за вироком Полтавського райсуду Полтавської області від 05.10.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 1 ( одного ) року 7 ( семи ) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
Строк покарання постановлено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання - з 18.03.2019 року.
За вироком суду , ОСОБА_7 02 лютого 2019 року близько о 22:00 год., перебуваючи в гостях у знайомого в с. Руновшина Полтавського району Полтавської області, з метою викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав у потерпілої гр. ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiomi Redmi» 4X 2/16Gb імей 1: НОМЕР_1 вартістю 2 425 грн., розпорядившись ним на свій розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягав застосуванню та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого через м`якість, та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 05.10.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України , оскільки останній вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком , в період умовно-дострокового звільнення , але неправильно визначено за сукупністю вироків остаточний строк цього покарання 1 рік 7 місяців позбавлення волі, оскільки це суперечить положенням ст. 71 КК України згідно з якою при її застосуванні остаточний строк повинен бути більшим , ніж покарання, призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Окрім того, при призначені покарання судом не враховано, ступінь тяжкості вчиненого, особу винного, який раніше неодноразово судимий та скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, майнову шкоду не відшкодував.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу , подану заступником прокурора області підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та в його інтересах адвокат в цілому не заперечували з приводу задоволення апеляції. Просили призначити менш суворе покарання.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення учасників судового провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку , є обгрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Докази у справі не досліджувались і кримінальне провадження розглянуте в порядку статті 349 КПК України.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій ніким не оспорюються , не переглядаються і апеляційним судом відповідно до положень статті 404 КПК України.

Водночас , приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання суд припустився помилки , а тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого через м`якість , що наведені в апеляційній сказі , заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положеннями статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема неправильне тлумачення закону , яке суперечить його точному змісту.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також, частиною 4 вказаної статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , ОСОБА_7 05.10.2015 року засуджений Полтавським райсудом Полтавської області за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Згідно з ухвалою Ленінського райсуду м. Полтава від 25.07.2018 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання - 1 рік 7 місяців 14 днів.

Оскільки новий злочин обвинувачений вчинив 02 лютого 2019 року , тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за правилами статті 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте , визначаючи остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, суд припустився помилки , визначивши строк цього покарання менший , ніж строк невідбутого покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає , що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає в тому числі і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Згідно статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема : необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене вище апеляція прокурора є слушною та підлягає задоволенню , а вирок суду скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України з постановленням нового у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи витання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини , відсутність обставин, що його обтяжують , а також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, вважає необхідним залишити покарання за новим вироком у виді і розмірі , визначеному судом першої інстанції , а покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком , остаточно визначити у виді двох років позбавлення волі.

Призначаючи покарання у виді 2 років колегія суддів враховує , що злочин обвинуваченим вчинений в період іспитового строку , коли обвинувачений був звільнений з місць позбавлення волі , що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку , схильність до злочинної діяльності і вперте небажання ставати на шлях виправлення.

Таке покарання , на думку колегії суддів , буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413,414,420 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити;

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати;

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції 1 (один) рік позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_7 не відбуте покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 05.10.2015 року , визначивши йому остаточне покарання 2 ( два) роки позбавлення волі ;

В іншій частині вирок залишити без змін;

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С У Д Д І :

___________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4