Постанова
іменем України
4 червня 2019 року

м. Київ
справа № 755/2274/17
провадження № 51-7632км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0015669, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачувався та був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту його затримання у порядку виконання цього вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2016 року по 30 березня 2017 року.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК та призначено за цією статтею покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він 12 листопада 2016 року приблизно о 2-ій годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у квартирі своєї колишньої дружини ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з умислом на заподіяння смерті ОСОБА_9 , який проживає з останньою в цій квартирі, на ґрунті ревнощів до ОСОБА_8 за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, кухонним ножем умисно заподіяв ОСОБА_9 різану рану шиї зліва з ушкодженням внутрішньої яремної вени.
Тим самим ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 з різаною раною шиї вистрибнув з балкону квартири, щоб врятуватися від продовження злочинних дій ОСОБА_6 .
Апеляційний суд дійшов висновку про відсутність доказів, які би вказували на те, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого з мотивів ревнощів, у зв`язку з чим перекваліфікував його дії із закінченого замаху на умисне вбивство на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає помилковим висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 умислу на вбивство та вказує на неправильну юридичну оцінку його дій за ч. 1 ст. 121 КК. На думку прокурора, при ухваленні рішення щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_6 належним чином не було враховано обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранення, причини припинення злочинних дій, поведінки ОСОБА_6 стосовно потерпілого до та після вчинення злочину. Вказує на те, що при обранні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд послався на ті ж дані про особу винного, які вже були враховані судом першої інстанції, а також не врахував ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого призначене йому покарання, на думку прокурора, слід вважати м`яким.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити, призначити йому покарання із застосуванням

ст. ст. 69 і 75 КК. Вважає, що судом апеляційної інстанції не враховано в повному обсязі такі обставини: ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, розкаявся, характеризувався позитивно, працевлаштований, молодого віку, має на утриманні матір-інваліда 2 групи.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу захисника вважав необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою і просив відмовити у її задоволенні.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , яка просила свою касаційну скаргу задовольнити та відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, засудженого ОСОБА_6 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Відповідно дост. ст. 370, 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційним судом дано діям ОСОБА_6 неправильну кримінально-правову оцінку за ч. 1 ст. 121 КК, є обґрунтованими.
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК, мотивуючи тим, що судом першої інстанції не здобуто безспірних доказів, які би свідчили про наявність у діях обвинуваченого прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому апеляційний суд указав, що при наявності у ОСОБА_6 умислу на вбивство йому нічого не заважало довести свої дії до кінця, оскільки він мав достатньо часу і можливостей завдати ОСОБА_9 стільки ударів ножем, скільки необхідно для того, щоб настала смерть потерпілого, однак він цього не зробив, що підтверджує відсутність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної ознаки складу злочину, яка необхідна для правової кваліфікації скоєного ним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.

Проте, приймаючи рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК, апеляційний суд залишив поза увагою наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК та положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд України в своїх рішеннях (справи № 5-10кс14, № 5-32кс14) неодноразово вказував, що вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.
Також звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Ціль досягнення суспільно небезпечного результату це конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, у тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчиняти замах на їх досягнення.
Однак, ухвалюючи рішення щодо зміни кваліфікації, поза увагою апеляційного суду залишилися висновки місцевого суду про те, що ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 з різаною раною шиї вистрибнув з балкону квартири, щоб врятуватися від продовження злочинних дій ОСОБА_6 . З огляду на викладене, ОСОБА_6 було засуджено самеза ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, як за закінчений замах на умисне вбивство.
Цей висновок місцевий суд обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_8 про те, що 11 листопада 2016 року до них прийшов провідати доньку ОСОБА_6 , якого вони залишили ночувати в своїй квартирі в окремій кімнаті. Вночі ОСОБА_6 декілька раз заходив до їх кімнати, де спали дитина, потерпілий і ОСОБА_8 та звав останню поговорити. Коли ОСОБА_8 відмовила ОСОБА_6 , той зайшов вчергове та завдав удар ножем у шию потерпілого. Після цього ОСОБА_9 вибіг з кімнати, а ОСОБА_6 рушив за ним, однак потерпілий встиг із різаною раною шиї вистрибнути з балкону квартири та втекти. В цей час ОСОБА_8 вирішила зателефонувати до поліції, проте ОСОБА_6 утримував її на кухні, був агресивний. Впевнившись у тому, що ОСОБА_9 немає, ОСОБА_6 вимив руки від крові та пішов з квартири геть, а вона зателефонувала до поліції.
Крім того, у вироку суд послався на показання ОСОБА_6 , який указував, що в момент нанесення удару потерпілому хотів усунути його зі своєї сім`ї, повернувши у такий спосіб своє місце поряд з донькою. А після того, як потерпілий вистрибнув через балкон, він вийшов з кімнати та помив ніж на кухні.
З огляду на ці та інші докази, зазначені у вироку, зокрема, дані, що містяться у протоколі огляду місця події, висновку експерта про виявлення у ОСОБА_9 тілесного ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї зліва з ушкодженням яремної вени, місцевий суд вказав, що виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого ОСОБА_6 діяння, а саме, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранення, причин припинення злочинних дій, поведінки винного та потерпілого, що передувала події, їх стосунків, суб`єктивного ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, винуватість обвинуваченого є доведеною у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Отже, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та дійшов передчасного висновку провідсутність достатніх даних, які би вказували на те, що ОСОБА_6 діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого, ухваливши рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

З огляду на встановлене порушення колегія суддів касаційного суду позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 пром`якість покарання, призначеного ОСОБА_6 , і про наявність підстав для пом`якшення покарання із застосуванням положень ст. ст. 69 і 75 КК.
При новому апеляційному розгляді суд має, з огляду на викладене в цій постанові, перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
У зв`язку зі скасуванням ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та з огляду на те, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 листопада 2017 року ОСОБА_6 було залишено без змін запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з установи виконання покарань, куди він був поміщений для відбування за вказаними рішеннями покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з установи виконання покарань.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3