ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/3336/19 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-сс/807/1079/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, який має вищу освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_6 .

Захисник підозрюваного ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 11 жовтня 2019 року, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000141 від 07 травня 2018 року задоволене; застосовано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період часу з 23-00 години до 06-00 години наступної доби в межах строку досудового розслідування до 01 грудня 2019 року, з покладенням певних обов`язків.

Своє рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри, ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України, а також те, що прокурором доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.

Проте прокурором не доведено наявність ризиків, передбачених п.п.2,5 ч.1 ст.177 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_8 просить оскаржувану ухвалу скасувати, в задоволення клопотання прокурора відмовити.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що матеріали провадження не підтверджують тієї обставини, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 -1 КК України.

Клопотання прокурора, в порушення вимог п.5 ч.1 ст.184 КПК України, не містить викладу обставин, на підставі яких прокурор прийшов до висновку про наявність ризиків, та посилання на матеріали, якими вони обґрунтовуються. Більш того, матеріали, додані до клопотання, не свідчать про наявність таких ризиків.

Ризик переховуватися від органів досудового розслідування та суду не обґрунтовано в клопотанні. ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, за яке передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років. Отже, єдине можливе обґрунтування слідчим вказаного ризику є виключно тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим.

Підозрюваний не вчиняв дій, які б свідчили про його намір переховуватися від органів слідства чи суду, інші дані, які б свідчили про наявність цього ризику, відсутні. Навпаки, ОСОБА_6 виявляє належну процесуальну поведінку, з`являється за кожним викликом слідчого, прокурора та суду, та в повному обсязі виконує обов`язки, покладені на нього ч.7 ст.42 КПК України на підозрюваного.

Крім того, ОСОБА_6 має постійне місце проживання у м. Дніпрі, має матір похилого віку, що свідчить про міцні соціальні зв`язки.

Ризик знищити документи або речі, які мають істотне значення для кримінального провадження також прокурором у клопотанні не обґрунтовано, що свідчить про те, що його доводи в цій частині є також виключно припущеннями.

Крім того, за місцем мешкання ОСОБА_6 вже двічі проведено обшуки і всі речі чи документи, які слідство вважало цінними і важливими для розслідування кримінального провадження, вилучені і спотворити їх у ОСОБА_6 немає можливості.

В клопотанні слідчого зазначено ризик незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження, але клопотання не містить посилання на жодні обставини, які б свідчили на користь того, що підозрюваний вчиняв чи буде вчиняти такі дії, особливо з урахуванням того, що ОСОБА_6 невідомий перелік свідків, яких планується допитати.

В клопотанні прокурор не навів мотивів, чому саме неможливо досягти мети запобігання вказаним ризикам шляхом застосування до підозрюваного іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

Так, підозрюваний ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання і міцні соціальні зв`язки.

Наведені відомості свідчать про те, що, навіть якщо припустити наявність обґрунтованої підозри та існування хоча б одного із заявлених ризиків, досягнення мети застосування запобіжного заходу було б можливе шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, зокрема, у вигляді особистого зобов`язання.

Згідно з ухвалою слідчого судді, у провадженні СВ ДВП ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000141 від 07 травня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 361-1, ч.2 ст.361 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, ігноруючи вимоги постанови Національної комісії з Питань регулювання електроенергетики України №28 від 31 липня 1996 року «Про затвердження Правил користування електричною енергією», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та іншими невстановленими досудовим слідством особами, вчинили ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних зі створенням та збутом шкідливих технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем чи мереж електрозв`язку, а саме систему постачання та обліку спожитої електроенергії, що призводить до спотворення або блокування процесу обробки інформації щодо спожитої електричної енергії.

Відповідно до злочинної схеми, ОСОБА_10 , маючи спеціальні знання в галузі енергетичного сектору, комп`ютерних технологій, мав на меті створення та збут шкідливих технічних засобів, які в подальшому слід було встановлювати біля лічильників обліку спожитої електроенергії у конкретного замовника, тим самим спотворювати показники обсягу фактично спожитої електричної енергії або повністю блокувати їх роботу.

Розробивши злочинну схему, ОСОБА_10 , приблизно в першій половині 2018 року, усвідомлюючи неможливість одноособово займатися вказаним видом злочинної діяльності, залучив до її реалізації своїх знайомих: ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших невстановлених досудовим слідством осіб.

Так, з метою реалізації спільного умислу та досягнення злочинної мети, згідно попередньо розподілених функцій та обов`язків, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та інші невстановлені досудовим слідством особи повинні були здійснювати пошук клієнтів, які б бажали придбати для несанкціонованого впливу на їх лічильники спожитої електроенергії раніше зазначені шкідливі технічні засоби, отримання технічних характеристик лічильників та року їх випуску в залежності від яких в подальшому виготовлялись шкідливі технічні засоби, їх збут та надання консультацій щодо необхідних налаштувань їх роботи.

До функцій та обов`язків ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та інших невстановлених досудовим слідством осіб входило виготовлення шкідливих технічних засобів, відповідно до замовлень, технічних характеристик електролічильників та року їх випуску. З цією метою, діючи відповідно до розподілу обов`язків, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 за адресою мешкання останнього: АДРЕСА_2 , обладнали майстерню для виготовлення приладів призначених для втручання в роботу електролічильників, де приблизно з вересня 2018 року, з відома інших членів злочинної групи, створювали з метою використання, розповсюдження та збуту, шкідливі технічні засоби.

Так, на початку жовтня 2018 року до ОСОБА_11 звернулась ОСОБА_14 з пропозицією продажу їй шкідливого технічного засобу для блокування роботи приладу обліку електричної енергії «НІК 2303АРК 1», 2008 року випуску, надавши технічні характеристики лічильника та рік його випуску, попередньо отримавши згоду.

Отримавши необхідні технічні характеристики, та рік випуску електролічильника, ОСОБА_15 , згідно відведеної йому ролі, передав вказані дані ОСОБА_10 , а той в свою чергу ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , які приблизно на початку жовтня 2018 року, в майстерні, розташованій за адресою мешкання останнього, з заздалегідь придбаних ними радіодеталей та супутніх елементів, з використанням промислової елементної бази, кустарно виготовили прилад в корпусі чорного кольору, який, згідно з висновком судового експерта №25288 від 11 грудня 2018 року, генерує випромінювання радіочастотного діапазону 532,0075 МГц та може повністю припиняти роботу приладу обліку електроенергії «НІК 2303 АРК 1» 2008 року випуску.

В подальшому, 08 жовтня 2018 року приблизно о 15-45 годині ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою та з відома ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших невстановлених досудовим розслідуванням членів злочинного угрупування, заздалегідь отримавши виготовлений шкідливий технічний засіб з метою несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем чи мереж електрозв`язку, знаходячись на автомобільній стоянці біля будівлі «Запорізької обласної універсальної наукової бібліотеки», за адресою: АДРЕСА_3 , в рамках проведення оперативної закупівлі, збув його ОСОБА_16 , отримавши 7500,00 гривень, продемонструвавши прилад та надавши консультацію щодо необхідного налаштування роботи.

Таким чином, ОСОБА_6 підозрюється у створенні з метою використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем чи мереж електрозв`язку, вчинені за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України.

03 жовтня 2019 року у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді; захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу слідчого судді законно та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 КПК України.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.
На думку колегії суддів, слідчий суддя зазначені вимоги закону врахував не в повній мірі при розгляді вищевказаного клопотання.
Так, 03 жовтня 2019 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361-1 КК України (а.с.29-31), а саме у створенні з метою використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем чи мереж електрозв`язку, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
За змістом клопотання, на думку органу досудового розслідування, причетність до вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_6 підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Відповідно до п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).
В той же час, до клопотання прокурора взагалі не додано доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому правопорушення, тобто доказів, які б підтверджували обґрунтованість підозри, про яку повідомлено останньому.
На обґрунтування підозри до клопотання додано: заяву ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 03 серпня 2018 року про вчинене кримінальне правопорушення, висновок судової електротехнічної експертизи №25288 від 11 грудня 2018 року, протоколи огляду від 08 жовтня 2018 року; протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 08 жовтня 2018 року; копію протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10 жовтня 2018 року.
Згідно з заявою ПАТ «Запоріжжяобленерго» про вчинене кримінальне правопорушення, в ході моніторингу мережі «Інтернет» на предмет розповсюдження шкідливих технічних засобів, призначених для втручання в автоматизовані системи обліку електроенергії ПАТ «Запоріжжяобленерго», було виявлено адміністрування різних сайтів, через які можливо придбати т.з. неодимові магніти. На вказаних сайтах для зв`язку та здійснення замовлення зазначені номери мобільних телефонів (а.с.9).
З протоколу огляду від 08 жовтня 2018 року убачається, що грошові кошти у сумі 7500,00 грн були видані ОСОБА_14 для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо незаконного збуту шкідливого технічного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку ОСОБА_11 (а.с.17).
Згідно з протоколом огляду від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_14 пояснила, що коробку з пристроєм вона отримала під час проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо незаконного збуту шкідливого технічного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку від ОСОБА_11 . На задній кришці приладу є вирізаний напис «Х/18» (а.с.18).
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_14 зазначила, що на фотознімку №3 вона впізнає чоловіка на ім`я ОСОБА_17 , який 08 жовтня 2018 року продав їй за 7500,00 грн прилад, призначений для несанкціонованого втручання у роботу мереж електрозв`язку (а.с.19).
Відомості, зазначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 10 жовтня 2018 року, підтверджують факт збуту шкідливого технічного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку, ОСОБА_11 ОСОБА_14 (а.с.20-зворот).
З висновку судової електротехнічної експертизи №25288 від 11 грудня 2018 року убачається, що наданий на дослідження прилад в корпусі чорного кольору з написом «Х/18» генерує випромінювання радіочастотного діапазону, виготовлений кустарно з використанням промислової елементної бази. При прикладенні антени випромінювача до лицьової сторони та зверху досліджуваного лічильника «НІК 2303 АРК1» зав.№0 р.в. відбувалось повне припинення обліку електроенергії (а.с.10-16).
Отже, в зазначених документах немає даних, які б вказували на ОСОБА_6 , як на особу, яка причетна до вищевказаного злочину.
Не надано таких доказів прокурором і при апеляційному розгляді.
На викладене слідчий суддя уваги не звернув та додані до клопотання докази не проаналізував, відповіді на доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри в оскаржуваній ухвалі немає.
Отже, висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри є передчасними.
За змістом статті 194 КПК України, у випадку, якщо прокурор не довів обґрунтованість підозри, застосування до особи запобіжного заходу виключається.
З урахуванням вказаного, колегія судів вважає, що оскільки слідчий суддя під час розгляду клопотання не з`ясував всіх обставин, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали - про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 11 жовтня 2019 року, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000141 від 07 травня 2018 року задоволене; застосовано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період часу з 23-00 години до 06-00 години наступної доби в межах строку досудового розслідування до 01 грудня 2019 року, з покладенням певних обов`язків, скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_6 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу 29.10.2019 Справа № 334/3336/19