Номер провадження: 11-кп/813/136/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.03.2018 року у кримінальному провадженні № 0003885 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 16.06.2016 року по 25.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, із взяттям під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислений з 27.03.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 18385 грн. 37 коп. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в особі КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» на відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого - 6880 грн. 49 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на проведення експертизи у розмірі 439 грн. 80 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 17.06.2016 року, на речі, вилучені в ході проведення процесуальних дій.

Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 16 червня 2016 року, близько 09 год. 40 хв., в квартирі АДРЕСА_2 , у нього виник конфлікт з його матір`ю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якого, ОСОБА_9 відкрив вхідні двері квартири, а його мати, знаходячись у приміщенні квартири, почала кликати про допомогу. На її крик, на сходову клітку під`їзду, вийшов ОСОБА_11 , який проживає по сусідству, та зробив зауваження ОСОБА_9 , внаслідок чого між ними також виник конфлікт. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

З цією метою, він пішов до приміщення кухні своєї квартири, взяв кухонний ніж, повернувся на сходову клітку та наніс вказаним ножем ОСОБА_11 удар в область черевної порожнини, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючої рани черевної порожнини, з ушкодженням брижі ободової (товстої) кишки, підшлункової залози, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначила, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, з таких підстав:
1) суд першої інстанції не дотримався приписів ст.ст. 7, 23, 370 КПК України, не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , яка була очевидцем події та зазначала про протиправність дій потерпілого по відношенню до обвинуваченого, а також не врахував протиріччя в показаннях ОСОБА_11 , щодо фактичних обставин справи;
2) суд не дав вмотивованої оцінки показанням обвинуваченого стосовно подій, які мали місце 16.06.2016 року та за наявності суперечливих доказів, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:
- показання потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 16.06.2016 року, перебуваючи за місцем свого проживання, почув крики про допомогу. Вийшовши в коридор, він побачив, як ОСОБА_9 на сходовій клітці бив свою матір ОСОБА_12 . На його зауваження ОСОБА_9 не відреагував та зайшов до квартири. Він не зміг самостійно підняти ОСОБА_12 , тому попросив сина, з яким удвох занесли її до кімнати. В той час, коли вони виходили, з`явився ОСОБА_9 та наніс йому одне ножове поранення в черевну порожнину, після чого була викликана швидка медична допомога. В подальшому він проходив курс лікування та шість діб перебував у реанімаційному відділені лікарні. Ударів ОСОБА_9 він не наносив, раніше неодноразово бачив його в стані алкогольного сп`яніння, він сварився з матір`ю, до нього приїжджали працівники поліції, давав обіцянки припинити, адже коли тверезий ОСОБА_9 нормальна людина. Цивільний позов підтримав у повному обсязі та просить його задовольнити;

- показання свідка ОСОБА_13 про те, що 16.06.2016 року, вранці, обвинувачений побив свою матір ОСОБА_12 та вигнав її на сходову клітку зі стільцем. Почувши крики про допомогу, батько вийшов та зробив зауваження ОСОБА_9 , а той зайшов у квартиру. Після того, як вони з батьком занесли ОСОБА_12 до кімнати, ОСОБА_9 , що перебував в стані алкогольного сп`яніння, наніс батькові ножове поранення в живіт, тому вони викликали поліцію. Ані він, ані його батько удари ОСОБА_9 не наносили, але після того, як ОСОБА_9 спричинив батькові ножове поранення, він намагався відібрати у нього ніж і вони стали боротися, в процесі чого ніж зігнувся. Йому відомо, що ОСОБА_9 зловживає спиртними напоями;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.06.2016 року від ОСОБА_13 ;

- протокол огляду місця події від 16.06.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого проведений огляд сходової площадки четвертого поверху будинку АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду предмету від 29.08.2016 року, згідно з яким проведено огляд кухонного ножа;

- постанову про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 29.08.2016 року, відповідно до якої, ніж, вилучений в ході огляду місця події, визнано речовим доказом;

- протокол огляду місця події від 16.06.2016 року та фототаблицею до нього, а саме, квартири АДРЕСА_4 ;

- ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 17.06.2016 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на речі: кухонний ніж з коричневою дерев`яною ручкою; три змиви речовини бурого кольору; чоловічі джинси темно-синього кольору з плямами речовини бурого кольору, шкарпетки бежевого кольору з плямами речовини бурого кольору, рушник блакитного кольору з плямами речовини бурого кольору, які належать потерпілому; спортивні штани чорного кольору, футболку білого кольору та черевики чорного кольору, які належать ОСОБА_9 ;

- протокол огляду предмету від 29.08.2016 року, відповідно до якого проведено огляд конверту, з якого вилучено три змиви речовини бурого кольору, конверту з написом: «№418 Волосся, вилучене з ножа 2016», конверту з написом: «№418 змиви з ножа 2016 року»;

- постанову про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 29.08.2016 року, відповідно до якої, змиви крові, які було виявлено та вилучено на місці події, волосся та змиви з ножа, які були виявлені в ході проведення імунологічної експертизи №418, визнано речовими доказами;

- протокол огляду предмету від 29.08.2016 року, відповідно до якого проведено огляд брюк чоловічих з джинсової тканини темно-синього кольору, шкарпеток чоловічих блідо-коричневого кольору, рушника махрового світло-блакитного кольору;

- постанову про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 29.08.2016 року, відповідно до якої, чоловічі джинси темно-синього кольору з плямами речовини бурого кольору, шкарпетки бежевого кольору з плямами речовини бурого кольору, рушник блакитного кольору з плямами речовини бурого кольору, в які був одягнений ОСОБА_11 в момент скоєння кримінального правопорушення, визнано речовим доказом;

- протокол огляду предмету від 29.08.2016 року, відповідно до якого, проведено огляд спортивних штанів чорного кольору, футболки білого кольору, черевиків чорного кольору;

- постанову про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 29.08.2016 року, відповідно до якої, спортивні штани чорного кольору, футболку білого кольору, черевики чорного кольору, які належать ОСОБА_9 та були вилучені в нього в порядку ст. 208 КПК України, визнано речовими доказами;

- висновок експерта №340 від 05.07.2016/15.07.2016 року, відповідно до якого, в області гумки одного шкарпетка виявлено накладення коричневого кольору представлені помаркою, яка утворена в результаті динамічного контакту з поверхнею, що має накладення, схожі на кров;

- висновок експерта №713 від 11.06.2016/18.11.2016 року, відповідно до якого на трьох змивах з місця події за адресою: АДРЕСА_5 , виявлена кров людини групи А з ізогемаглютинином зі супутнім агентом Н за ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від особи-носія даної групової приналежності, у тому числі від потерпілого ОСОБА_11 ;

- висновок експерта №745 від 04.08.2016/18.08.2016 року, відповідно до якого на джинсах, рушнику, шкарпетках ОСОБА_14 виявлена кров людини групи А з ізогемаглютинином - В, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_11 , та виключає від підозрюваного ОСОБА_9 ;

- висновок експерта №1838 від 08.07.2016/05.08.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 були виявлені наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення живота, проникаюче в черевну порожнину, з пошкодженням брижі, шлунково-дванадцятипалої зв`язки, підшлункової залози, яке супроводжувалось внутрішньочеревним крововиливом (до 2 літрів крові), з формуванням заочеревинної гематоми і розвитком геморагічного шоку тяжкого ступеня. Дані ушкодження утворилися від дії гострого, колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа при його зануренні в тіло. З урахуванням характеру ушкоджень можна виключити можливість їх утворення як в результаті нанесення ударів тупими предметами (руками, ногами і п.т.), так і від ударів об тупі предмети при падінні. Враховуючи дані медичні документації слід вважати, що дані ушкодження виникли незадовго до звернення ОСОБА_11 в стаціонар, і таким чином могли бути заподіяні 16.06.2016 року. Зазначені ушкодження, відповідно до п.2.1.3 «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. З урахуванням всіх ушкоджень і наявності одиничної рани живота можна судити, що дані ушкодження могли утворитися в результаті одноразової травматичної дії. На підставі наявних даних встановити точне взаєморозташування потерпілого і особи, яка заподіяла ушкодження, не представляється можливим. Однак, з урахуванням анатомічної локалізації ранового каналу (описаного в медичній карті ООКЛ) можна судити, що дія травмуючої сили була направлена спереду назад;

- протокол слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 ;

- протокол перегляду відеозапису від 31.08.2016 року, відповідно до якого слідчим надано для перегляду ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_10 , диск з записом слідчого експерименту від 30.08.2016 року;

- протокол слідчого експерименту від 17.06.2016 року за участю ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ;

- протокол слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участю свідка ОСОБА_13 ;

- протокол перегляду відеозапису від 31.08.2016 року, відповідно до якого слідчим надано для перегляду ОСОБА_9 та його захиснику ОСОБА_10 , диск з записом слідчого експерименту від 30.08.2016 року за участю свідка ОСОБА_13 ;

- висновок експерта №459-Б від 29.08.2016 року, відповідно до якого, наданий на дослідження ніж, виявлений та вилучений 16.06.2016 року в ході огляду місця події за адресою: проспект Добровольського, 97 виготовлений промисловим способом за типом кухонних ножів, які є різновидом ножів господарсько-побутового призначення і до категорії холодної зброї не відноситься.

Дослідивши наведені вище докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними, а заперечення ОСОБА_9 своєї причетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, обгрунтовано розцінив, як спробу ввести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин чи зменшити ступінь відповідальності.

При цьому, клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимим доказу, а саме протоколу проведення слідчого експерименту, є необґрунтованим, оскільки проведення зазначеної процесуальної дії зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.2 а.п. 7), який обвинувачений ОСОБА_9 отримав під розписку (т.2 а.п. 19) після відкриття йому матеріалів кримінального провадження та ознайомлення з ним.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, вік, стан здоров`я, відсутність судимостей, проживання з матір`ю 1939 року народження, яка хворіє.

Обставиною, яка, відповідно до положень ст. 67 КК України, обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується протоколом №000514 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 16.06.2016 року.

Суд врахував також, що ОСОБА_9 раніше неодноразове притягувався до адміністративної відповідальності, незадовільно характеризується, а також думку потерпілого, щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.

Відповідно до довідки КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» №939 від 07.07.2016 року, ОСОБА_9 перебуває на обліку з 11.04.2005 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності.

З висновку судово-психіатричних експертів №110 від 09.08.2016 року випливає, що ОСОБА_9 виявляє прояви «органічного» та «психопатичного» патопсихологічних симптомокомплексів. У нього діагностується характерологічне зрушення з перевагою емоційно-нестійких, імпульсивних, недостатньо цілеспрямованих психічних процесів та поведінки, що характерно для осіб, які страждають на алкоголізм та виявляють зміни особистості по алкогольному типу. Алкогольне сп`яніння, як відомо, спотворює функціонування емоційних процесів, обтяжує та спотворює характерні прояви. У ситуації, що вивчається у справі, при скоєнні інкримінованого йому діянні підекспертний не знаходився в якому-небудь юридично-значимому стані, в тому числі, і у стані фізіологічного афекту, який би міг суттєво вплинути на його свідомість та поведінку, а знаходився у стані алкогольного сп`яніння (простого, непатологічного), що не позбавляло його здатності усвідомлювати характер здійснених вчинків та їх можливі наслідки, в тому числі і правові.

За результатами проведення судово-психіатричного дослідження комісія експертів-психіатрів дійшла висновків, що ОСОБА_9 , на період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на будь-який хронічний хворобливий психічний розлад, недоумство, інший, в тому числі тимчасовий розлад психічної діяльності не страждав. Виявляв психічні порушення у вигляді «Психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності» (що відповідало клінічним проявам рубрики F10.2 за діагностичними критеріями «Міжнародної класифікації хвороб» 10-го перегляду), які за глибиною та ступенем виразності не позбавляли його здатності в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними.

В період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, ОСОБА_9 знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, у структурі якого не відмічалось якісно порушеної свідомості, будь-яких хвилювань психологічного рівня (марення, галюцинацій).

В даний час, ОСОБА_9 також не страждає на хронічний психічний розлад, недоумство. Виявляє психічні порушення у вигляді «Психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. На даний час утримання, але в умовах, що виключають вживання» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F10.2 за діагностичними критеріями «Міжнародної класифікації хвороб» 10-го перегляду). Здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом може приймати участь у проведенні слідчих дій, стати перед слідством та судом.

Виходячи з того, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_9 злочин відноситься до категорії тяжких, а також наведені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції дослідив та надав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, в тому числі й показанням обвинуваченого, потерпілого та свідка.

Натомість, вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильнозастосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення.
З оскаржуваного вироку випливає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, попереднє ув`язнення обвинуваченого зараховане у строк відбування покарання з 16.06.2016 року по 25.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, оскаржуваним вироком застосовано до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, із взяттям під варту в залі суду, строк відбування покарання обвинуваченому обчислений з 27.03.2018 року.

Таким чином, на час апеляційного розгляду, вирок стосовно ОСОБА_9 не набрав законної сили, тому попереднє ув`язнення обвинуваченому має бути зараховане у строк відбування покарання, а саме період часу з 16.06.2016 по 25.04.2017 року та з 27.03.2018 по 15.10.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміни судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.03.2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити.
Абзац другий резолютивної частини ухвали викласти в наступній редакції:
«На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 16.06.2016 року по 25.04.2017 року та з 27.03.2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 15.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4