ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 522/25229/16-к
провадження № 51-8543км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 12 липня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007581, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгорода Російської Федерації, не маючого постійного місця проживання та реєстрації, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Селидовського міського суду Донецької області від 19 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 09 березня 2016 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153 КК (в редакції від 01 вересня 2001 року), ч. 3 ст. 187 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 153 КК на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 27 вересня 2016 року приблизно о 12:00 проник до службового приміщення операторської кімнати готелю на вул. Водопровідній, 1 у м. Одесі, де побачив ОСОБА_8 , на яку вчинив напад, а саме демонструючи останній ніж та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, з метою пригнічення волі жінки до опору, завдав декількох сильних ударів по обличчю останньої, після чого відкрито заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Samsung Duos» та грошима на суму 10 грн, завдавши тим самим потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 2010 грн.

Крім того, у той же час та у тому ж місці, ОСОБА_7 у ході вчинення вищевказаного розбійного нападу, користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб та фізичною перевагою, схопив ОСОБА_9 за руку, поставив її на коліна перед собою, та із застосуванням фізичного насильства, відкрито демонструючи в руках ніж та погрожуючи його застосуванням, завдавши потерпілій численних ударів руками по обличчю та нозі, насильно проти її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Апеляційний суд Одеської області 12 липня 2018 року під час розгляду кримінального провадження в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасував вирок районного суду і постановив новий, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 153 КК на строк 5 років, за ч. 3 ст. 187 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі через суворість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи наведене, засуджений указує на те, що вирок апеляційного суду є занадто суворим та необ`єктивним і що апеляційний суд не врахував його щирого каяття й визнання вини. Також засуджений, посилаючись на рішення Великої Палати Верховного Суду, зазначає про те, що суд неправильно зарахував йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити без змін постановлені у кримінальному провадженні судові рішення.
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого, просив її задовольнити на підставах, указаних у цій скарзі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 153 та 3 ст. 187 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині засуджений не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог Закону.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Згідно з приписами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК, визнав обставинами, що пом`якшують покарання засудженого, щире каяття і вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки останній виховувався як круглий сирота, не має соціальних зв`язків, а також місця реєстрації та проживання, після звільнення з місць позбавлення волі не міг працевлаштуватися, як наслідок не мав джерел для існування. Такі обставини, на думку місцевого суду, істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, а тому цей суд дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 187 КК.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій указував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі через м`якість, у зв`язку з чим порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що при призначені засудженому покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК, а також призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених засудженим злочинів через м`якість, тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд указав на те, що той факт, що ОСОБА_7 виховувався як круглий сирота, не має соціальних зв`язків, місця реєстрації та визначеного місця проживання, після звільнення з місць позбавлення волі не міг працевлаштуватись, у наслідок чого, не мав джерел існування, не може бути визнано збігом тяжких особистих обставин, оскільки більшість із цих обставин є безпосереднім результатом протиправної та асоціальної поведінки ОСОБА_7 , а тому ці обставини не знижують ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, а навпаки, свідчать про підвищену суспільну небезпеку засудженого.
З урахуванням наведеного, а також тяжкості вчинених злочинів, серед яких один відноситься до категорії тяжких злочинів, а інший до особливо тяжких, даних про особи засудженого, який раніше неодноразово був судимий, не працює, не має соціальних зв`язків, наявності обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими його засуджено, визначивши остаточний його розмір на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Такі висновки апеляційного суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів.
Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Разом із тим, посилання засудженого на неправильне зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Так, місцевий суд, ухвалюючи вирок, постановив на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Апеляційний суд визнав такі висновки місцевого суду щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання правильними, тому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а рішення місцевого суду в цій частині без змін.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Надалі Законом України від 21 червня 2017 року № 2046-VIII (чинна редакція) викладено в такій редакції попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.

При цьому оскільки засуджений у касаційній скарзі оскаржує вирок апеляційного суду, а рішення щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення прийнято судом першої інстанції, Верховний Суд при вирішенні цього питання виходить із положень ч. 2 ст. 433 КПК, згідно з якої суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
У зв`язку з наведеним та з тим, що місцевий суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, Верховний Суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 836- VIII) у строк покарання ОСОБА_7 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року (дати набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення змінити.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 12 липня 2018 року та в порядку ст. 433 КПК вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3