Дата документу 03.10.2019 Справа № 328/55/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1168/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/55/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, українця, громадянина України, який працює охоронцем кафе «Лагуна», одруженого, маючого професійно-технічну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України впродовж іспитового строку на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Нагляд за поведінкою ОСОБА_7 , відповідно до ч.3 ст.76 КК України покладено на відповідний уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-хімічної експертизи №16-291 від 21.12.2018 року в розмірі 1144 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , приблизно в третій декаді квітня 2018 року (більш точного часу в ході слідства не встановлено), маючи єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу КАНАБІСУ без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 р. та Закону України про кримінальну відповідальність, на присадибній ділянці за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 посадив 5 рослин роду коноплі, які в подальшому проростали на його ділянці.

В третій декаді жовтня 2018 року (більш точного часу в ході слідства не встановлено) ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту та реалізуючи його, зрізав 5 кущів рослини роду коноплі, після чого переніс їх на горище, де з чотирьох кущів рослин роду коноплі, зірвав верхівки, які склав у поліетиленові пакети та переніс в будинок, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб КАНАБІС. В приміщенні будинку ОСОБА_7 висушив рослини роду коноплі, тим самим виготовив наркотичний засіб КАНАБІС. В подальшому наркотичний засіб знаходився в місці, куди не мають доступу сторонні особи, а саме кладовій кімнаті приміщення будинку, тим самим ОСОБА_7 став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб КАНАБІС, періодично вживаючи його шляхом змішування з спиртовмісною рідиною без мети збуту. Останній кущ рослини роду коноплі ОСОБА_7 розділив на дві частини та залишив на горищі свого житлового будинку, де став його зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.

19.12.2018 року в період часу з 10 години 32 хвилин до 12 години 22 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду ОСОБА_10 проведений санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено в кладовій кімнаті будинку сухі верхівки рослинного походження з пряним запахом, які знаходились в алюмінієвій мисці, білому пакеті з написом «пакет для настоящих мужчин», жовтому полімерному пакеті, червоному тазику, в двох чорних пакетах без написів, в пластиковому відрі об`ємом 12 літрів, в трьох полімерних пакетах білого кольору з написом «економ», зеленому полімерному пакеті з написом «Sony», в пакеті з червоними ручками світло-коричневого кольору з написом «Original Flory», в полімерному прозорому пакеті. У вітальні будинку виявлено та вилучено електронні ваги з нашаруванням речовини рослинного походження, 2 пакети чорного кольору, в яких знаходились сухі верхівки рослинного походження з пряним запахом, скляна пляшка об`ємом 0,5 літра з рідиною всередині. На горищі приватного будинку вилучено 2 частини куща рослини з пряним запахом в сухому стані.

Згідно висновку експерта № 16-291 від 21.12.2018 року, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 сухі частини рослин (стебла з листям та верхівками ) зеленого кольору (які відділені від частин рослин загальною масою 1936,1г), в полімерному пакунку, сухі частини рослин (листя та верхівки) зеленого кольору в полімерному пакеті чорного кольору, сухі частини рослин (верхівки) зеленого кольору в трьох полімерних пакетах сірого кольору, трьох полімерних пакетах білого кольору з логотипом «Економ» на боковій поверхні, полімерному пакеті зеленого кольору з логотипами фірм побутової техніки на боковій поверхні, двох полімерних пакетах жовтого кольору з зображенням плодів полуниці на боковій поверхні, полімерному пакеті зеленувато-коричневого кольору з написом «Original Flory» на боковій поверхні, двох полімерних пакетів білого з чорним кольору з написом «пакет для настояних мужчин» на боковій поверхні, та прозорому безбарвному полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину склала відповідно: 1061,42 г, 292,65 г, 919,14 г, 608,72 г, 403,08 г, 488,2 г, 354,48 г, 105,58 г, 253,53 г, 200,87 г, 20,64 г, 144,35 г, 126,62 г, 37,54 г, 7,984 г. Загальна маса КАНАБІСУ який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить 5024,804 г.

КАНАБІС, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. №770 (поточна редакція від 23.05.2018) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, в Таблиці 1) є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 р. зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за № 512/4733 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», наркотичний засіб - КАНАБІС маса якого становить 2500 г і більше відноситься до особливо великих розмірів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. На думку апелянта, судом неправильно прийняте рішення про призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, що судом не було в повній мірі враховано тяжкість вчиненого правопорушення, масу вилученого канабісу, яка більш ніж у двічі перевищує особливо великий розмір наркотичних засобів.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України 6 років позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, відомості про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, обставини які пом`якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність таких що його обтяжують.

Так, судом враховано особу обвинуваченого, який скоїв злочин, який віднесений до тяжких злочинів, раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, будь-яких негативних наслідків в результаті вчиненого обвинуваченим злочину не настало, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має постійне місце проживання, за місцем проживання та місцем роботи характеризується виключно позитивно, офіційно працевлаштований, на диспансерному обліку у лікарів психіатра, нарколога, хірурга та невропатолога не перебуває. При цьому страждає на ІХС, стенокардія, гіпертонічна хвороба ІІ стадії, група ризику ІІІ, ступінь 2. Згідно довідки Медичного наркологічного центру від 19.02.2019 року обвинувачений пройшов курс лікування від наркотичної залежності в центрі з 29.01.2019 року по 19.02.2019 року, діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, епізодичне вживання канабіноїдів з шкідливими наслідками.

Також при призначенні покарання судом першої інстанції враховано досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої орган пробації вважав, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, разом з тим на теперішній час існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків відповідно до ч.2 ст. 76 КК України.

Обставини, про які вказував апелянт, як підстави для скасування вироку масу вилученого канабісу, яка більш ніж у двічі перевищує особливо великий розмір наркотичних засобів, враховувалось судом, оскільки це віднесено до кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, а тому повторно не враховуватись судом при визначенні розміру покарання та можливості звільнення особи від реального відбування покарання. В той же час, прокурор просить призначити покарання в розмірі, що значно не перевищує розмір покарання, призначеного судом першої інстанції.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 є обґрунтованим.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, встановлені дані про особу обвинуваченого та визнання вини і щирого каяття, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, ст.76 КК України.

Отже, висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на останнього обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4