ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами керівника ТОВ СОФТ ОІЛ ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ СОФТ ОІЛ на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2019 року про накладення арешту на майно,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
представників юридичної особи ТОВ "СОФТ ОІЛ" адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2019 року задоволено клопотання слідчого з ОВС п`ятого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 , поданого під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0000034 від 30.09.2019.
Накладено арешт на оливу базову «SN 150» загальною вагою - 6 647,606 тон, загальною митною вартістю - 4 304 324,89 дол.США (112 785,8 тис. грн.), ціна за 1 тонну - 647,5 дол. США, виробник - «Motor Oil (Hellas) Corinth Refineries S.A.» (Греція) та на оливу базову «SN 150» загальною вагою - 4 879,73 тон, загальною митною вартістю - 2 696 246,01 дол. США (70 923,9 тис.грн.), ціна за 1 тонну - 552,54 дол. США, виробник - ПАО «НК» Роснефть» (Росія), одержувачем (імпортером) якої є ТОВ «Софт Оіл» (), яка зберігається (знаходиться) на потужностях, що використовуються ТОВ «Ойл Трансшипмент» за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, буд. 1-Н, шляхом заборони її відвантаження і переміщення з вказаної адреси.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчим доведена наявність підстав та розумних підозр вважати, що вищезазначене майно є доказом злочину, і може бути заходом забезпечення кримінального провадження, у тому числі з метою його конфіскації. Разом із цим, слідчий суддя дійшов висновку, про обґрунтованість клопотання слідчого, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження, дають підстави для висновку про те, що з метою не допущення переховування, забезпечення схоронності спірного майна, чи уникнення пошкодження предмету злочинного посягання, а також для забезпечення схоронності майна як речового доказу в рамках матеріалів досудового розслідування, накладення арешту в цьому кримінальному провадженні є необхідним, оскільки метою накладення арешту є забезпечення його збереження на час досудового слідства та судового провадження.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах власника майна ТОВ СОФТ ОІЛ просить скасувати ухвалу та прийняти нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, апелянт вказує на те що в ухвалі відсутні будь-які обґрунтування, з яких застосовано ч. 2 ст. 172 КПК України та не дотримано право власника майна на участь у судовому засіданні. Окрім того, звертає увагу, що в ухвалі не дотримано вимогу п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України, згідно якої у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб. Також, вказує, що судом внесено недостовірну, неправдиву, помилкову інформацію в систему АСДС під час проведення автоматизованого розподілу клопотання органу ДФС в частині визначення спеціалізації, щодо поданого органом ДФС клопотання, що призвело до винесення судового рішення незаконним складом суду.
В апеляційній скарзі керівник ТОВ «Софт Оіл» ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу та прийняти нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Вимоги скарги про скасування ухвали ОСОБА_5 обґрунтовує істотним порушенням слідчим суддею вимог матеріального права та процесуального закону. Разом із цим, апелянт вказує, що ухвалу постановлено незаконним складом суду, оскільки внесено недостовірну, неправдиву, помилкову інформацію в систему АСДС під час проведення автоматизованого розподілу клопотання органу ДФС у справі № 201/11723/19 (провадження №1-кс/201/6085/2019) в частині визначення спеціалізації. Окрім того вказує, що в ухвалі відсутні будь-які обгрунтування, з яких застосовано ч. 2 ст. 172 КПК України та не дотримано право власника майна на участь у судовому засіданні з розгляду клопотання про арешт майна. Апелянт звертає увагу суду й на те, що до клопотання про накладення арешту не додавалися і взагалі не містяться в матеріалах справи копія аналітичного висновку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Конекшн», на який слідчий суддя посилається як на доказ на користь необхідності накладення арешту на майно, а інші документи - допити ОСОБА_14 , висновок почеркознавчої експерти, висновок дослідження паливно-мастильних матеріалів ДП «Орган з сертифікаї нафтопродуктів та систем якості «МАСМА-СЕПРО», які досліджені слідчим суддею у судовому засіданні, жодного доказового значення при розгляді клопотання про арешт майна - базової оливи, не мають взагалі. Поряд із цим, ОСОБА_5 , вказує, що будь-яких доказів або підстав вважати, що ТОВ «Софт Оіл» причетне до вчинення злочину, що має ознаки ч. 2 ст. 204 КК України в матеріалах справи відсутні. Також, вважає, що базова олива, належна ТОВ «Софт Оіл» ознак, передбачених ст. 98 КПК України, не має, а тому слідчий суддя обмежився лише формальними висновками про відповідність майна, щодо якого вирішувалось питання про арешт, критеріям ст. 98 КПК України, і те, що воно є об`єктом протиправних дій, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1 ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні. Окрім цього, апелянт звертає увагу, що конфіскація майна ТОВ Софт Оіл» у кримінальному провадженні №0000034 не може бути застосована, оскільки ст. 204 та ст. 212 КК України, у переліку, який міститься у ст. 96-9 КК України, відсутні. Також, апелянт, вказує, що в ухвалі не дотримано вимоги п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України, згідно якої у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб. Окрім цього, апелянт звертає увагу, що всі надані слідчим до клопотання про накладення арешту копії документів не мають юридичної сили, оскільки взагалі не засвідчені в установленому порядку, а, отже, посилання на них слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі є незаконним та безпідставним.
В доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_10 в інтересах ТОВ СОФТ ОІЛ просить ухвалу скасувати, ухвали нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого. Так, апелянт, вважає, що при накладенні арешту слідчим суддею допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. ст. 23, 86, 87, 132, 170, 173 КПК України. Разом із цим, з огляду на очевидну відсутність будь-якого доказового значення арештованого майна стосовно розслідуваних злочинів, та відсутність підстав для його подальшої конфіскації, постановлення оскаржуваної ухвали за повної відсутності будь-якої, з визначених у ч. 2 ст. 170 КПК України, підстав для арешту партії оливи, належної ТОВ «Софт Оіл», свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Також, звертає увагу, що аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Конекшн» з рядом пов`язаних підприємств за 2018-2019 роки, на які послався слідчий суддя в ухвалі, не могли бути використані при ухваленні рішення, а відтак, його ухвалення на підставі цих матеріалів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зауважує, що недопустимі, недостовірні та неналежні докази, на які посилається слідчий суддя в ухвалі, спростовані самим колишнім директором ОСОБА_14 , не стосуються предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, тому не могли бути використані при ухваленні оскаржуваного судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, представників ТОВ СОФТ-ОІЛ" - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу керівника ТОВ СОФТ-ОІЛ" ОСОБА_5 та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
До початку апеляційного розгляду цього провадження, адвокат ОСОБА_6 відмовився від поданої ним в інтересах ТОВ СОФТ-ОІЛ" апеляційної скарги.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення лише з підстав, зазначених в апеляційній скарзі керівником ТОВ СОФТ-ОІЛ" ОСОБА_5 та доповненнях до неї, поданих адвокатом ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Метою арешту майна є забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні відомості повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханнямпро арешт майна, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
За змістом ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено, зокрема, підстави і мету, відповідно до положень статті 170 цього Кодексу, та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про невідповідність клопотання слідчого вказаним вимогам кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Як видно з матеріалів провадження, у своєму клопотанні слідчий, вказує на необхідність накладення арешту з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації та конфіскації майна.
Між тим, визначена слідчим мета не узгоджується з обставинами провадження, викладеними ним же у клопотанні, а наведені підстави для арешту є взаємовиключними.
Так, матеріалами провадження підтверджується, що СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 70000034 від 30 вересня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204 КК України.
Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на майно слідчий вказує на те, що визнана в межах цього провадження речовим доказом олива базова SN 150 була предметом злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204 КК України.
Проте, наведені твердження суперечать викладеним в клопотанні обставинам, оскільки предметом вчинення злочину, зокрема, передбаченого ст. 204 КК України є підакцизні товари, тоді як згідно із зазначеними слідчим у клопотанні відомостями олива базова цим товаром не є.

Окрім цього, слідчим не наведено обставин, за яких можливо вважати, що це майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, як за ч. 3 ст. 212 так і за ч. 2 ст. 204 КК України.
При цьому, клопотання не містить об`єктивний даних про те, потреба у встановленні яких саме обставин наразі існує та яким чином це пов`язано з арештом зазначеного у клопотанні майна.
Поряд із цим, посилаючись на необхідність накладення арешту з метою спеціальної конфіскації та конфіскації майна, слідчий не наводить належного обґрунтування своїх вимог, які б згоджувалось з положеннями ч. 5 ст. 170 КПК України.
Слідчий зазначає, що у відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 170 КК України, арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.
Разом із цим, частина п`ята цієї статті визначає, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Як видно з клопотання, слідчий визначає мету накладення арешту, передбачену, зокрема, п. 3 ч. 2 ст. 170 КК України, проте не вказує на оголошення підозри будь-кому у цьому провадженні та не наводить відомостей про те, санкція якої саме статті закону України про кримінальну відповідальність передбачає застосування конфіскації як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.
За вказаних умов, заявлені слідчим вимоги про накладення арешту на майно є такими, що не узгоджуються з матеріалами клопотання.
Окрім цього, у клопотанні слідчий заявляє вимоги про визначення способу накладення обтяження на майно, зокрема шляхом заборони відвантаження та переміщення з місця його перебування, однак ці вимоги суперечать положенням ч. 11 ст. 170 КПК України.
Згідно з загальними правилами застосування заходів забезпечення кримінального провадження, їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. ч. 1, 3 ст. 132 КПК України).
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що слідчий у клопотанні просить накласти арешт на майно, однак при цьому не наводить належного обґрунтування своїх вимог.
Отже, з тексту клопотання видно, що воно складається з викладення скороченого змісту фактичних обставин злочину, встановлених органом досудового розслідування та формального посилання на положення ст. 170 КПК України без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами цього кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, наведені обставини залишились поза увагою слідчого судді, що свідчить про неналежне дотримання вимог ст. 173 КПК України та слугує підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ч. 3 ст. 172 КПК України, не приймає рішення по суті клопотання прокурора.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги керівника ТОВ СОФТ-ОІЛ щодо невідповідності клопотання прокурора вимогам кримінального процесуального закону та її часткове задоволення, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу керівника ТОВ СОФТ ОІЛ ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2019 року про арешт майна в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000034 від 30 вересня 2019 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204 КК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого з ОВС п`ятого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_12 про арешт майна в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 30 вересня 2019 року - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4