АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/485/19 Справа № 711/6472/18 Категорія: ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий по І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не

працюючого, не одруженого, раніше судимого: 03.01.2018 року

Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст.

186 КК України на 2 роки позбавлення волі; 18.07.2018 року

Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст.

185 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, та за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18.07.2018 року визначено остаточне покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зараховано ОСОБА_7 строк покарання відбутий повністю за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18.07.2018 року.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту взяття під варту - 04 січня 2019 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 04 січня 2019 року по дату вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - тримання під вартою в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 351, 84 грн.; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 повторно 12.10.2016 року близько 09.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинив закінчений замах на крадіжку. Так, ОСОБА_7 12.10.2016 близько 09год. 00хв. маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна зайшов до будинку АДРЕСА_2 , вхідні двері якого були відчинені, в той час коли власник будинку ОСОБА_9 відпочивав в спальній кімнаті, таємно, умисно, з корисливого мотиву, підійшов до ліжка та взяв мобільний телефон «Microsoft mobile Rm 1031», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4/1973 від 23.12.2016 року на час викрадення могла становити 1560 грн., який поклав до правої кишені штанів, після чого взявши зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Samsung» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1973 від 23.12.2016 на час викрадення могла становити 46 грн., вирушив у сторону виходу з будинку, чим міг завдати ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1606 грн., але свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий власником будинку та викрадені речі були вилучені.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , просила вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.03.2019 відносно ОСОБА_7 змінити, а саме: виключити з резолютивної частини вироку формулювання «за ч. 4 ст. 70 КК України», натомість призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 роки позбавлення волі. В решті вирок суду - залишити без змін.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор просила вирок Придніпровського районного суду 25.03.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо призначення покарання шляхом часткового складання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Не заперечуючи вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що вирок суду у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Також, згідно ч. 4 ст. 70 за правилами, передбаченими в частинах 1-3 зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно наданих суду документів, та досліджених під час судового розгляду даних, які характеризують особу обвинуваченого на момент винесення рішення встановлено, що вироком Чорнобаївського районного суду від 18 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі та 20.09.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по фактичному відбуттю покарання.

У зв`язку із чим, сторона обвинувачення вважає, що судом першої інстанції застосовано закон який не підлягає застосуванню та помилково призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, та до покарання призначеного за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 18 липня 2018 року.

Таким чином, вирок Придніпровського районного суду від 25.03.2019 підлягає зміні через застосування закону, який не підлягає застосуванню. Апелянт вважає, що вирок суду підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 04 січня 2019 року по дату вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в частині задоволення вимог апеляції прокурор заперечував, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував щодо задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням в житло та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

В апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні оскаржено вирок місцевого суду лише в частині призначення покарання, при цьому апелянт не заперечувала доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій.

З огляду на апеляційні вимоги, колегія суддів перевіряє вирок місцевого суду тільки в частині призначеного покарання та остаточного його визначення.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 три роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, та за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18.07.2018 року визначено остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зараховано ОСОБА_7 строк покарання відбутий повністю за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18.07.2018 року.

Колегія суддів апеляційного суду вважає вірним рішення місцевого суду про те, що оскільки судом першої інстанції було встановлено, що вироком Чорнобаївського районного суду від 18 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі за злочин, вчинений 13 вересня 2016 року, а 20.09.2018 звільнений з місць позбавлення волі по фактичному відбуттю покарання, то в зв`язку з тим, що злочин, за яким засуджується ОСОБА_7 , був ним вчинений до постановлення вищевказаного вироку, то місцевий суд вірно вважав необхідним визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, також колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним те, що місцевий суд відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зарахував ОСОБА_7 строк покарання відбутий повністю за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18.07.2018 року.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з рішенням місцевого суду в частині призначення покарання, вважає його таким, що відповідає вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення в строк призначеного за вироком суду покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України N838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 знаходився під вартою не в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення і строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у місцях попереднього ув`язнення не відноситься до строку попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що така норма закону не може бути застосованою до обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції необґрунтовано зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 січня 2019 року по дату вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких підстав рішення суду в цій частині є незаконним та підлягає до зміни в цій частині, а в решті частини є законним, тому повинно залишатись в законній силі.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 04 січня 2019 року по дату вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті частини цей же вирок залишити без змін.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :