Справа № 371/948/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3255/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 156 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Філонівка Новоанінського району Волгоградської області Російська Федерація, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначенойому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано останнього в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року апеляційні скарги прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України - без зміни.

Верховний суд постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 жовтня 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що наприкінці серпня 2017 року, більш точної дати та часу не встановлено, малолітня ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшла до місця проживання ОСОБА_7 на його запрошення, а саме до будинку АДРЕСА_1 , щоб допомогти по господарству.
Цього ж дня, у ОСОБА_7 , який побачив, що ОСОБА_10 закінчила роботу по господарству, виник умисел на вчинення розпусних дій щодо неї. Переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_10 , знаючи при цьому, що вона являється малолітньою особою та знаючи, що вона являється ученицею Карапишівської загальноосвітньої школи I-III ступенів, ОСОБА_7 завів останню до ванної кімнати будинку АДРЕСА_1 , який на праві приватної власності йому належить.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку, та безпорадним, з огляду на вік, стан малолітньої ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, роздягнув ОСОБА_10 та почав купати у душі останню, при цьому доторкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_10 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав шкоду нормальному моральному та фізичному становленню малолітньої ОСОБА_10 , а також сприяв формуванню у неї антиморальних поглядів.
На початку червня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, але не пізніше 08 червня 2018 року, малолітня ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшла до місця проживання ОСОБА_7 , з метою допомогти по господарству.
Цього ж дня, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у ОСОБА_7 , виник умисел на вчинення розпусних дій відносно останньої. Переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення вказаних дій сексуального характеру відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 завів останню до ванної кімнати будинку АДРЕСА_1 , який на праві приватної власності йому належить.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку, та безпорадним, з огляду на вік, стан малолітньої ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, роздягнув ОСОБА_10 та почав купати у душі останню, при цьому доторкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_10 , після чого разом з ОСОБА_10 пішов до кімнати, де поставив її оголеною перед дзеркалом та продовжував доторкатись до статевого органу, грудей та сідниць малолітньої ОСОБА_10 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав шкоду нормальному моральному та фізичному становленню малолітньої ОСОБА_10 , а також сприяв формуванню у неї антиморальних поглядів.
09 червня 2018 року близько 12 год. 50 хв. малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знову прийшла до місця проживання ОСОБА_7 , щоб допомогти по господарству.
Цього ж дня, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що роботи по господарству немає та у нього виник умисел на вчинення розпусних дій відносно останньої. Переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 наказав останній йти до ванної кімнати будинку АДРЕСА_1 , який на праві приватної власності йому належить.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку, та безпорадним, з огляду на вік, стан малолітньої ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, роздягнув ОСОБА_10 та почав купати у душі останню, при цьому доторкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_10 , після чого разом з ОСОБА_10 пішов до кімнати, де вів цинічні розмови з нею на сексуальні теми, демонстрував малолітній ОСОБА_10 свій статевий орган та ходив по приміщенні будинку оголеним, продовжував доторкатись до статевого органу, грудей та сідниць малолітньої ОСОБА_10 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 шкоду нормальному моральному та фізичному становленню малолітньої ОСОБА_10 а також, у відповідності до висновків судово-психіатричної експертизи № 360 від 23 липня 2018 року, проведеної комунальним закладом Київської обласної ради «Об`єднане психіатрично-наркологічне медичне об`єднання» спричинив ОСОБА_10 негативні психологічні (моральні) страждання.
В апеляційній скарзі прокурор Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 просить вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
В обґрунтування своїх вимог вказала, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не наведено жодних мотивів застосування положень вказаної статті закону про кримінальну відповідальність.
Так, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який хоч і вказує на свій похилий вік та незадовільний стан здоров`я, однак вчинив три тяжкі злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , що спричинили, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 360 від 23 липня 2018 року, для останньої негативні психологічні (моральні) страждання.
Крім того, судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття, при цьому у вироку не зазначено, які саме його дії свідчили про каяття у вчиненому. Також судом належним чином не враховано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно.
Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання, не вирішив питання про застосування чи не застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого, санкцією ч. 2 ст. 156 КК України.
В апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 просить вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 максимально тяжке покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час виступу в судових дебатах вона та потерпіла ОСОБА_10 були введені в оману захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , у зв`язку з чим просили суд першої інстанції про пом`якшення покарання.
Наразі апелянт вважає, що у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому покарання з випробуванням.
Крім того, законний представник звертає увагу на те, що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 у виді розпусних дій були неодноразовими, активними, протиправними та перебували у прямому причинному зв`язку із заподіянням потерпілій ОСОБА_10 шкоди психічному здоров`ю, на що вказує висновок експерта.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 також підтримав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг та просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України касаційним судом визнано необґрунтованим, й таким, що не сприяє меті покарання. Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Доводи апеляційної скарги прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості заслуговують на увагу.
Відповідно доч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, оскільки не в повній мірі врахував ту обставину, що вчинений останнім злочин, у відповідності до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, містить підвищену суспільну небезпеку та вчинено його щодо малолітньої особи.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню внаслідок його м`якості з ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який містить підвищену суспільну небезпеку, оскільки статеві злочини щодо малолітніх є надзвичайно небезпечними, так як призводять до глибоких душевних травм і переживань та порушення нормального розвитку особистості. Дані про особу обвинуваченого, котрий раніше не судимий, вперше притягуєтьсядо кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, пенсіонер, розведений, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, має постійне місце проживання, на утриманні неповнолітніх дітей немає, нагороджений ювілейною медаллю «20 років перемоги у ВВВ 1941-1945р.р.», а також медаллю «За освоєння надр та розвиток нафтогазового комплексу Західного Сибіру». Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування моральної шкоди та обставиною, яка обтяжує покарання останнього, згідно ст. 67 КК України є вчинення злочину повторно.

При цьому, згідно висновку Миронівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області від 31 жовтня 2018 року ризик небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб оцінюється як середній. Виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та він не становить високої небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Наведені вище обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , його похилого віку, поганого стану здоров`я, наявності державних нагород, відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_10 в сумі десять тисяч гривень, висновку органу пробації, що виправлення останнього можливе без реального позбавлення волі, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі встановленої ч. 2 ст. 156 КК України. Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових злочинів, відповідатиме положенням ст. 50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Враховуючи наведене, підстав для посилення вказаного покарання, як про те ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав і не має відношення до виховання дітей, то апеляційний суд не застосовує до нього додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК Українив частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 упокарання за ч. 2 ст. 156 КК Україниіз застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі настрок 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Початком відбування покарання ОСОБА_12 урахувати з часу йогозатримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________