ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2516/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/2918/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 12 липня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000492 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків та виконання вимог КПК України.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваній ухвалі про те, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 належним чином не викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме:
- не вказано час, місце, склад осіб, обставини, за яких відбулась попередня змова вказаних осіб з участю ОСОБА_8 на вчинення вказаного злочину, яким чином розподілені ролі співучасників, на які правовій підставі функціонувала букмекерська контора ««BET CLUB», розташована за адресою: м. Харків, вул. Червоні Ряди, 14, хто є її власником, суб`єктом підприємницької діяльності, правові підстави перебування за вказаною адресою ;
- не зазначено конкретні факти, які свідчить про те, що в приміщенні букмекерської контори відбувалось зайняття діяльністю, яка виходить за межі діяльності букмекерської контори, та є забороненою, враховуючи, що сама по собі букмекерська діяльність не заборонена законом;
- не зазначена кількість невстановлених осіб, які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_8 , та не міститься будь-яких посилань на власника букмекерської контори, видів діяльності вказаного суб`єкта господарської діяльності.
- не зазначено, на якій підставі ОСОБА_8 працювала в букмекерській конторі, яку посада займала, що входило до її функцій, який отримувала дохід, заробітну плату, та яким чином;
- не зазначено, кому належить обладнання, комп`ютерна техніка, яка використовувалась у злочинній діяльності;
- не наведено жодного конкретного факту участі конкретних осіб, які робили грошові ставки, у забороненій грі, розміру цих ставок;
- ствердження в обвинувальному акті на систематичність зайняття ОСОБА_8 забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом не містить посилання на конкретні дати, прізвища осіб, які робили грошові ставки, отриманий прибуток
- не зазначено, за яких обставин, від кого, коли ОСОБА_8 отримала 9 236 грн, які, як зазначено в обвинувальному акті, є прибутком від протиправної діяльності. Не зазначено також, чий саме це прибуток;
- не зазначено, чи отримувала особисто ОСОБА_8 дохід від діяльності, що проводилась у букмекерській конторі, чи отримувала вона якусь заробітну плату чи дохід, куди направлялись кошти від діяльності букмекерської контори, якщо такі кошти взагалі були

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 12 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в новому складі суду.
В обґрунтування своєї вимоги апелянт вказує на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000492 повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що в свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, а висновки суду, що зазначені в оскаржуваній ухвалі, не є підставами саме для повернення цього обвинувального акту прокурору.
Крім того, апелянт вказує, що матеріали стосовно групи невстановлених осіб, які зазначені в обвинувальному акті, у тому числі власника букмекерської контори, а також обладнання, комп`ютерної техніки, яка використовувалася у злочинній діяльності, організації та утримання приміщення, виділені в окреме провадження, де досудове розслідування на даний час триває, про що також зазначено у цьому процесуальному рішенні.
Також прокурор зазначає, що висновки суду щодо відсутності в обвинувальному акті відомостей про покладені на обвинувачену функціональних обов`язків є необґрунтованими, оскільки спростовуються змістом цього обвинувального акту. Висновки суду про не доведення прокурором жодного конкретного факту участі конкретних осіб, які робили грошові ставки у забороненій грі, розміру цих ставок, а також інші обставини, які зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, є передчасними, оскільки не досліджувалися та не повинні досліджуватися на цій стадії процесу.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилися до суду апеляційної інстанції. Були 5 вересня 2019 року повідомлені належним чином про час та місце апеляційного розгляду, хоча в телефонній розмові, при отриманні виклику телефонограмою помічника судді, повідомили, що вважають виклик в такий спосіб незаконним. При цьому належить врахувати, що ч.1 ст.135 КПК України чітко передбачає можливість виклику осіб до суду, шляхом, в тому числі, здійснення виклику по телефону або телефонограмою, що свідомо проігноровано захисником та обвинуваченою. Тексти телефонограм з фіксацією дати здійснення такого повідомлення стороні захисту, залучені до матеріалів кримінального провадження. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченої та її захисника, які без поважних причин не з`явилися в судове засідання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Не ставлячи під сумнів посилання суду першої інстанції на правові висновки, які зазначені в оскаржуваній ухвалі та містяться у справах Європейського суду, про те, що формулювання обвинувачення повинно бути конкретним, колегія суддів не погоджується з висновками суду щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції, що зазначені у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, містять твердження про неконкретність формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті №0000492, мають формальний характер, а з урахуванням стадії судового розгляду підготовче судове засідання, будь-яка оцінка пред`явленого обвинувачення щодо його фактичного змісту є втручанням в оцінку доказів, що є процесуально неприпустимим.
Зокрема, суд першої інстанції зазначає в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали про неконкретність і незрозумілість викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме не зазначення в обвинувальному акті які конкретні дії ОСОБА_8 свідчать про вчинення нею злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, а також з якими особами та за яких обставин вона вчинила цей злочин. Процесуальна оцінка об`єктивної сторони злочину, згідно вимог чинного КПК України, можлива лише при ухваленні остаточного судового рішення, передбаченого ст.373 КПК України, тобто за наслідками лише судового розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог, передбачених ст.ст. 318-380 КПК України.
Крім того, формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які зазначенні в обвинувальному акті №0000492, містять посилання прокурора на вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.1 ст.203-2 КК України за обставин, які він вважає встановленими під час досудового розслідування. Цей обвинувальний акт має чітку його структуру, а саме формулювання обвинувачення (арк.5 т.1 суд. пров-ня), виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, із зазначенням місця, часу та способу вчинення кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення (арк.3-5 т.1 суд. пров-ня), а тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про недотримання прокурором в цій частині вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.
Висновки суду про невідповідність або неконкретність формулювання обвинувачення, а саме щодо неповноти зазначення прокурором в обвинувальному акті фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого за ч.1 ст.203-2 КК України, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки доведення обґрунтованості обвинувачення покладається на прокурора, а суд, відповідно до норм ч.6 ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що чітко узгоджується з нормами ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім того, прокурор, відповідно до ст.ст.338, 340 КПК України, не позбавлений процесуальної можливості, якщо під час судового розгляду вставлені нові фактичні обставини, а також з урахуванням наявності двох ухвал апеляційного суду з цих питань, змінити обвинувачення або відмовитися від його підтримання, що також свідчить про передчасність судового рішення, що постановлено судом першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновки суду щодо суті пред`явленого обвинувачення є передчасними, оскільки вони висловлені судом без дотримання процедури судового розгляду.
З огляду на викладене, висновки суду, що зазначені у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291КПК України є передчасними, а постановлене рішення про повернення обвинувального акту прокурору - може негативно вплинути на розумність строків судового розгляду кримінального провадження, передбачених ст.7 п.п. 2, 21 та ст.ст.9, 28 КПК України.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості та слушності апеляційних доводів і вимог прокурора в частині необхідності скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового судового розгляду.
Разом з цим, статтею 407 КПК України передбачений вичерпний перелік процесуальних рішень, які суд апеляційної інстанції може прийняти за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, серед яких немає такого рішення, як призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, дотримання розумних строків та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних принципів, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів, дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування ухвали, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1ст.415КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте,відповідно до вимог ч.6 ст.9КПК України,у випадках,коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження,застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1ст.7КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження уданому випадку є передбаченіп.п.1,2,15,21ч.1ст.7КПК України верховенство права, законність,розумність строків,а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини,які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 9 ч.6; 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 412 ч. 1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 12 липня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4