Дата документу 24.10.2019 Справа № 335/7270/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1626/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/7270/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

Приблизно в кінці березня 2017 року в денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», діючи умисно, зателефонував на мобільний номер оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_1 , де шляхом телефонної розмови з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 , замовив особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс» на загальну суму 5 800 грн. В ході продовження телефонної розмови із невстановленою особою, ОСОБА_7 домовився зустрітися з ним в районі вул.Чумаченко Комунарського району м.Запоріжжя з метою отримання вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу та передати за нього невідомій особі грошові кошти у сумі 5 800 грн.

Після того, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», на власному автомобілі «ЗАЗ ДЕО» д/н НОМЕР_2 приїхав в район вул.Чумаченко Комунарського району м.Запоріжжя, де в ході розмови із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 отримав від останнього речовину сіро - зеленого кольору рослинного походження загальною масою 313, 539 грам, в якій згідно з висновком експерта №7 - 547 від 04 травня 2017 року, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс» загальною масою 292, 657 грам в перерахунку на суху речовину, після чого передав невідомій особі на ім`я ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 800 грн., тим самим незаконно придбав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.

В подальшому ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, перевіз його на власному автомобілі марки «ЗАЗ ДЕО» д/н НОМЕР_3 до місця свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 . Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 , використовуючи металеві ножиці та електронні ваги, переважив незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс» шляхом його розрізання ножицями на рівні частини з метою його підготовлення до незаконного збуту та за допомогою зважування на електронних вагах розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб по 57 поліетиленових ЗІП - пакетах та 2 поліетиленових пакетів. Після проведення вказаної процедури ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб розфасований по 57 поліетиленових ЗІП - пакетах та 2 поліетиленових пакетах особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс» з метою його подальшого незаконного збуту за отримання в результаті цього грошової винагороди до моменту проведення співробітниками поліції санкціонованого обшуку, тобто до 06 квітня 2017 року, в ході проведення якого в період часу з 08 години 59 хвилин до 09 години 42 хвилин було виявлено та вилучено 57 поліетиленових ЗІП - пакетів з речовиною сіро - зеленого кольору рослинного походження, 2 поліетиленових пакети з речовиною сіро - зеленого кольору рослинного походження, металеві ножиці та електронні ваги сірого кольору, на яких знаходяться нашарування речовини сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновку експерта №7 - 547 від 04 травня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом «Канабіс» масу якого встановити не виявилося можливим через незначну кількість на вказаних предметах.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК. Свої вимоги мотивував тим, що він дійсно придбав, перевіз та зберігав за місцем свого проживання наркотичний засіб «марихуану», але виключно з метою особистого вживання, без мети збуту. Висновки суду про доведеність його вини ґрунтуються на недопустимих доказах, оскільки вони отримані з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Стороною обвинувачення не була доведена його вина поза розумним сумнівом, а відтак суд мав всі підстави для зміни правової кваліфікації його дій з ч.2 ст.307 КК на ч.1 ст.309 КК. Виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочину, а також його доводи про невинуватість та фальсифікацію доказів з боку органу досудового розслідування не були спростовані, про що обвинувачений наводив відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який повністю відмовився від всіх своїх доводів, наведених ним в апеляційній скарзі, повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому та просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК; захисника, який повністю підтримав позицію обвинуваченого та просив призначити останньому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК; прокурора, який заперечив проти доводів та вимог обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши змінені доводи і вимоги обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від всіх доводів своєї апеляційної скарги, в повному обсязі визнав свою вину, розкаявся у вчиненому та наполягав на призначенні йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК.

Відтак, оскільки подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи вимоги обвинуваченого про призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин. Разом з тим, обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює інженером електронної техніки на ТОВ «Капітель Л.Т.Д.», має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Ще на початку обшуку в його помешканні добровільно заявив співробітникам поліції про наявність у нього наркотичних речовин, частину яких він зберігав з метою збуту. Обвинувачений добровільно пройшов курс лікування від наркоманії. Будь-яких негативних наслідків в результаті вчиненого обвинуваченим злочину не настало. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині та покаявся у скоєному, зазначив, що дуже шкодує про вчиненні ним протиправні діяння.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому у відповідності до положень ст.69 КК вони дають законні підстави для можливості призначення ОСОБА_7 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК, у виді 3 років позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром буде необхідним та більш ніж достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст.65 КК. Крім того, дане покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Що стосується доводів сторони захисту про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Відповідно до ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте встановлені у даному провадженні дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання. Крім того, дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається сторона захисту як на підставу для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, були враховані колегією суддів при прийнятті рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК. Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, так і положень ст.75 КК є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів критично ставиться до клопотання обвинуваченого про передачу його на поруки трудовому колективу ТОВ «Капітель Л.Т.Д.», оскільки вирішення даного питання можливе лише за умови вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості. Натомість у даному кримінальному провадженні обвинуваченим вчинено тяжкий злочин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині визначення розміру покарання змінити.

Із застосуванням ст.69 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання до 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4