Дата документу 09.07.2019 Справа № 334/4621/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/641/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/4621/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 (дистанційно),

розглянувши у закритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2019 року задоволено клопотання слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу.

Застосовано до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 19 червня 2019 року до 17 серпня 2019 року.

Згідно зі змістом судового рішення, на початку лютого 2019 року, в денний час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, залишившись наодинці зі своєю похресницею ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи малолітній вік останньої, вирішив втілити в життя свій злочинний умисел.

В подальшому, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, та не могла чинити опір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій ОСОБА_9 , умисно вчинив насильницькі дії сексуального характеру з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме, оголення статевих органів, непристойні доторкання до них руками та статевим органом та різного виду маніпуляції, чим стимулював власне статеве збудження, водночас фіксуючи свої дії на камеру мобільного телефону моделі «іРhоnе 4».

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.153 КК України, а саме дії сексуального характеру не пов`язані з проникненням у тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Орган досудового розслідування вважав, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, з наступних підстав: при обранні особистого зобов`язання, застави чи домашнього арешту підозрюваний зобов`язується не відлучатися із житла, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого. Враховуючи особу підозрюваного, та суспільний резонанс вчиненого ним злочину є ризик того, що підозрюваний буде переховуватися від органів досудового розслідування та знаходячись на волі буде продовжувати вчинювати аналогічні злочини; до теперішнього часу не надійшли заяви від осіб, що заслуговують на особливу довіру та які б виявили бажання бути поручителями підозрюваного ОСОБА_9 , що виключає можливість застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді особистої поруки, передбаченого п.2 ч.1 ст.176 КПК України. Також у разі їх надходження підозрюваний буде знаходитися на свободі, що не виключає наявності вказаних ризиків.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, а також наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, зазначаючи, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці цінностей суспільства.

В апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що суд допустив спрощений підхід під час розгляду клопотання про застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Всупереч вимогам ч.1 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд не встановив, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України було внесено 19.06.2019 року о 14:27:09, в цей же день близько 15:00 йому повідомлено про підозру та о 18 год. 00 хв. судом обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. У зв`язку з таким коротким проміжком часу між внесенням відомостей до ЄРДР у зазначеному кримінальному провадженні, повідомлення особі підозри та в цей же день (декілька години між цими подіями) постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу не дає підстави вважати, про наявність повного і неупередженого розслідування, зібрання допустимих та належних доказів вини та відповідно формування обґрунтованої підозри, що у своїй сукупності ставить під сумнів законність оскаржуваної ухвали.

Судом не було взято до уваги, що слідчим в обґрунтування клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_9 по кримінальному провадженню №0002092 від 19.06.2019 року, правова кваліфікація за ч.4 ст.153 КК України, було зазначено протокол обшуку за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_9 та протокол огляду, проведеними по кримінальному провадженню № 0000547 від 12.02.2019 року, правова кваліфікація за ч.1 ст.303 КК України. Таким чином, слідчим суддею в основу прийнятого рішення покладено недопустимі докази, отримані з порушення норм чинного законодавства та до внесення відомостей до ЄРДР.

Вказує, що прокурором не було доведено наявність хоча б однієї обставини, передбаченою ч.1 ст.194 КПК України, у свою черги судом всупереч ч.2 ст.194 КПК України не було відмовлено в застосуванні запобіжного заходу.

Органом досудового розслідування не було доведено жоден з ризиків передбачених ст.177 КПК України. Підозрюваний ОСОБА_9 після проведення у нього обшуку не переховувався від органів досудового розслідування, натомість після вилучення всіх мобільних телефонів повідомив контакти своєї матері, через яку тримав зв`язок, в подальшому ним було придбано телефон і одразу інформовано про свій номер. Ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення відсутній, оскільки все, що стосується кримінального правопорушення у нього було вилучено під час обшуку, а саме: ноутбук, жорсткий диск, мобільні телефони. Також недоведений ризик незаконного впливу на потерпілу та свідка, оскільки останній підозрюваний контактує з похресницею без присутності її матері, протягом семи місяців він піклується про неї, виконує роль люблячого хресного батька та повністю усвідомив ненормальність його колишніх вподобань.

Судом не було враховано дані про особу підозрюваного, яких раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, за якими характеризується позитивно, має на утримання родину, стан здоров`я ОСОБА_9 , оскільки обираючи запобіжний захід судом не було з`ясовано, чи є ОСОБА_9 осудною особою в розумінні КПК України, чи підлягає він притягненню до кримінальної відповідальності та чи можливо взагалі за вказаних обставин, застосовувати відносно нього, запобіжний захід, пов`язаний з позбавленням волі.

На підставі викладеного, просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили ухвалу слідчого судді скасувати і обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, у зв`язку з наступним.

Згідно з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

На думку колегії суддів, слідчий суддя цих вимог закону дотримався.

Так, з наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, у судовому засіданні заслухані пояснення підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , вислухана думка прокурора, слідчого та з`ясовані інші обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу.

Відповідно до вимог ст.178 КПК України, слідчим суддею врахована вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 , дані про його особу в їх сукупності, тяжкість покарання що загрожує, а також конкретні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , слідчий суддя правильно встановив, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про достатність підстав вважати обґрунтованою підозру ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.

Враховуючи, що відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» обґрунтована підозра передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року» термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.

Як вбачається з ухвали слідчого судді та журналу судового засідання, на основі наданих стороною обвинувачення матеріалів, які обґрунтовують клопотання, слідчий суддя встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, детальний перелік яких міститься в клопотанні слідчого.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

Наявні у провадженні докази вказують на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, у об`ємі як вимагає закон, на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходячи із критеріїв «розумної підозри», тобто наявності фактів і іншої інформації, яка могла б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_9 міг вчинити злочин, слідчий суддя оцінив надані стороною обвинувачення докази на предмет їхньої достатності, а доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину мають перевірятися органом досудового розслідування у встановленому законом порядку.

Крім того, до завдань суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слідчий суддя встановив, що доводи зазначені у ньому є обґрунтованими, а заявлені у клопотанні ризики на даний час існують.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

В рішеннях Європейського суду з прав людини зазначені ризики, які дають підстави для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу, а саме ризик неявки підозрюваного на судовий розгляд у справі «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопаді 1969 року, ризик перешкоджання з боку підозрюваного процесу здійснення правосуддя у справі «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року, вчинення ним подальших правопорушень у справі «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року.

Між тим, колегія суддів вважає, що ризик переховування підозрюваного від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового вироку, та це слід робити з урахуванням низки інших відповідних фактів, які можуть або підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення, тобто суд повинен враховувати, зокрема, особистість обвинуваченого.

При прийнятті рішення слідчий суддя цілком обґрунтовано врахував, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке законом віднесено до категорії тяжких злочинів, вчинив злочин відносно малолітньої дитини 2015 року народження, яка не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, дані про особу підозрюваного, який раніше не судимий, не одружений, працює, на утриманні дітей немає, що дає підстави вважати, що останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки він підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а тому існує об`єктивна загроза його втечі, а обізнаність про адресу проживання потерпілої, оскільки він є хрещеним батьком малолітньої особи, щодо якої вчинив злочин, робить надто високим ризик незаконного впливу на потерпілу та її представника, а також можливість подальшого вчинення кримінального правопорушення.

Доводи захисника щодо наявності у підозрюваного постійного місця проживання та роботи, а також те, що підозрюваний попросив вибачення у матері малолітньої потерпілої, яка його пробачила, не спростовують існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на момент розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вказані обставини можуть бути враховані при розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст.201 КПК України.

Враховуючи викладене, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року зазначені ризики, які дають підстави для обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу, коли тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства, які виправдовують попереднє ув`язнення.

Згідно з положеннями ст.5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Таким чином, слідчим суддею зазначеним обставинам при розгляді клопотання слідчого було надано належної оцінки з точки зору його конкретності та обґрунтованості, відповідності вимогам процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини і вони обґрунтовано покладені в обґрунтування висновку про наявність підстав для обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Застосування більш м`яких запобіжних заходів, що передбачені КПК України, є недоцільним, так як вони не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного та цього не може бути достатнім для запобігання зазначених ризиків.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення проведення обшуку колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обшук за місцем проживання було проведено на підставі ухвали слідчого судді за участю ОСОБА_9 , власниці квартири ОСОБА_9 та двох понятих, в денний час доби, який на думку колегії суддів завдав найменшої шкоди власнику майна, яка не працює. Під час обшуку підозрюваний добровільно надав працівникам поліції фото та відеоматеріали і техніку з носіями інформації, де вони зберігаються. Зауважень до проведення обшуку від останнього не надходило. Таким чином, обшук за місцем проживання підозрюваного було проведено відповідно до вимог ст.236 КПК України.

Що стосується доводів про не з`ясування судом, чи є ОСОБА_9 осудною особою, або під час вчинення злочину не міг усвідомлювати свої дії, то вони є безпідставними, оскільки для з`ясування таких обставин необхідно призначити судово-медичну експертизу, провести яку за такий короткий проміжок часу не представляється можливим. Зазначені захисником обставини підлягають перевірці під час досудового розслідування.

Враховуючи положення ч.4 ст.183 КПК України, слідчий суддя при застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовано не визначив розмір застави, оскільки ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у злочині, вчиненому із застосуванням насильства.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, на думку колегії суддів, правильність висновків слідчого судді не спростовують, тому підстав для задоволення цієї скарги не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу та застосовано до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 19 червня 2019 року до 17 серпня 2019 року, - без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4