ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1504/19 Справа № 205/938/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

якою залишено без задоволення клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,
ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2017 року з 21.06.2017 року по 11.01.2018 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції постановлюючи свою ухвалу взяв до уваги вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2016 року, який був скасований Апеляційним судом Дніпропетровської області 27.12.2016 року, а справу повернуто на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, 17.10.2017 року було ухвалено щодо нього новий вирок, за яким він відбуває покарання.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
В обґрунтування свого судового рішення суд зазначив, що вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2016 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На виконання цього вироку ОСОБА_7 був затриманий 31.05.2016 року.

Враховуючи те, що засудженому ОСОБА_7 , в рамках цього кримінального провадження, не було обрано запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а отже засуджений не мав строку попереднього ув`язнення, тому суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні його клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив відмовити у задоволенні вимог за апеляційною скаргою засудженого, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Пунктом 10 частини 1 статті 3 КПК України передбачено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Частина 4 статті 539 КПК України передбачає, що у судове засідання з розгляду клопотань про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається засуджений.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до матеріалів провадження та ухвали суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 не приймав участі в судовому розгляді клопотання, відомості щодо його відмови від участі в судовому засіданні відсутні.

Отже проведення судового розгляду відбулось з порушенням вимог ч. 4 ст. 539 КПК України, що є істотним, оскільки обмежує засудженого ОСОБА_7 в реалізації його прав.

Крім того, згідно із ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Однак, з ухвали суду від 27 лютого 2019 року встановлено, що судове засідання проводилося за участю прокурора ОСОБА_8 , який є учасником судового провадження відповідно до п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, що унеможливлює проведення судового засідання без застосування технічних засобів фіксації.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки судове засідання від 27 лютого 2019 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів фіксування процесуальних дій, у зв`язку з чим відсутній носій інформації зафіксованої процесуальної дії.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п. п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності засудженого, та у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до п. п. 3, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до п. п. 3, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , оскількиу відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженого слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4