ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1567/19 Справа № 194/267/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, який не має місця реєстрації та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 14.03.2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком на 3 роки 6 місяців,
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14.03.2017 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_8 , 18.02.2017 року о 09 год. 25 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-154» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, буд. 26-д, реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом вільного доступу, з полиці вітрини торгівельного залу, умисно, таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: пляшку віскі «Jameson», об`ємом 0,5 л, яку таємно заховав під куртку одягнену на нього та будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає попрямував до виходу з магазину, не заплативши, пройшов повз каси, намагаючись покинути торгівельний зал магазину «АТБ-Маркет», однак був затриманий працівниками охорони.
Таким чином, ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 31 від 23.02.2017 року, намагався викрасти майно ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 291,63 грн., при цьому вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_8 , в середині грудня 2016 року, у денний час доби, знаходячись за територією шахти «Тернівська» ВСП «Шахтоуправління Павлоградське» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованого по вул. Харківська, буд. 1 в м. Тернівка Дніпропетровської області, збирав металеві вироби, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання боєприпасів, умисно, незаконно придбав (знайшов) на землі, поліетиленовий пакет, в якому знаходилась паперова коробка з патронами в кількості 118 штук, з них: патрони в кількості 47 штук, калібру 5,45 мм, зразка 1974р. та спортивно-мисливські патрони в кількості 40 штук, калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. є боєприпасами, до стрільби придатні, а також 21 будівельний патрон МПУ-1, 5 стріляних гільз та 5 стріляних куль пістолетних патронів до пістолету Макарова та Стечкина, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. не є боєприпасами.
Одразу після цього, ОСОБА_8 , взяв коробку з патронами та незаконно переніс її за місцем свого мешкання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно, умисно зберігати боєприпаси, не маючи передбаченого законом дозволу.
20.02.2017 року о 11 год. 30 хв., ОСОБА_8 , взявши із місця свого мешкання паперову коробку, із знайденими в грудні 2016 року боєприпасами, та незаконно зберігаючи при собі вищезазначені боєприпаси, направився до недобудованого будинку, розташованого поблизу буд. № 9 по вул. Миру в м. Тернівка, Дніпропетровської області, щоб заховати раніше знайдені боєприпаси у підвалі, однак о 11 год. 50 хв. був затриманий працівниками поліції Тернівського відділення поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», в ході якого виявлена та вилучена паперова коробка з патронами в кількості 118 штук, з них: патрони в кількості 47 штук, калібру 5,45 мм, зразка 1974р. та спортивно-мисливські патрони в кількості 40 штук, калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. є боєприпасами, до стрільби придатні; а також 21 будівельний патрон МПУ-1, 5 стріляних гільз та 5 стріляних куль пістолетних патронів до пістолету Макарова та Стечкина, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. не є боєприпасами.

В апеляціях на вирок:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 70, ч. 4, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14.03.2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років. Таким чином, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, всупереч зазначеним вимогам призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Представник потерпілого ТОВ АТБ-Маркет - ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, надав до апеляційного суду заяву про розгляд справи без його участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників судового провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів, викликаних вживанням алкоголю із шкідливими наслідками, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не має постійного місця реєстрації, за місцем проживання не охарактеризований, обставини, що обтяжують покарання, до яких судом правильно віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів та призначив остаточне покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України із застосуванням положень ст.ст. 70, 72 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання. Неможливість застосування ч. 1 ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів мотивує тим, що застосування ст. 69 КК України передбачає наявність таких обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого. При цьому колегія суддів враховує наявність даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, наявність у нього судимостей. На переконання суду, зазначені обставини у сукупності позбавляють суд можливості застосувати щодо нього положення ст. 69 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України та роз`ясненнями, які містяться у п. 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці встановлені вимоги закону щодо обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі з максимальним строком на 5 років. З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що максимальне покарання ОСОБА_8 за вказаний злочин не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з цим, враховуючи, що вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року, ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 26 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 26 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: