ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/9545/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1491/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 162 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених, які були виправдані - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їх захисника ОСОБА_9 без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26 12 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Вироком Київський районний суд м. Харкова від 26 12 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіти вищої, не одруженого, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч. 1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального провадження.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, освіти вищої, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч. 1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального провадження.

Як зазначено у вироку, згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого з ОВС відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною владними повноваженнями, у зв`язку з проведенням перевірки за заявою ОСОБА_10 від 24.01.2017 року щодо незаконної підприємницької діяльності ФО-П ОСОБА_11 та ФО-П ОСОБА_12 , діючи умисно, спільно та за попередньою змовою групою осіб зі старшим оперуповноваженим з ОВС відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_8 , з метою проникнення на територію нежитлових приміщень колективного підприємства «Сапфір», які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , без дозволу та всупереч встановленого порядку проходження на вказану територію, шляхом здійснення відповідного запису про осіб, які входять на територію, у журналі реєстрації відвідувачів та супроводу до приміщень представником підприємства чи орендатором приміщення, порушуючи положення ст. 30 Конституції України, якими заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку без вмотивованого рішення суду, 20 лютого 2017 року близько 11 години застосував фізичне насильство до охоронця ОСОБА_13 шляхом його поштовху руками і подолання його спротиву, застосовуючи фізичну силу при відкритті вхідних дверей прохідної, за пособництва ОСОБА_8 , який руками допомагав відривати вхідні двері та блокував ОСОБА_13 у турнікеті - вертушці прохідної, тобто усував перешкоди і сприяв вчиненню злочину, - незаконно проник на територію та у нежитлові приміщення колективного підприємства «Сапфір», що розташовані за адресою: м. Харків, вул. Тахіатаська, буд. №1 і належать на праві приватної власності юридичній особі дочірньому підприємству промисловій компанії «Нафтогазспецкомплекс України», та перебувають на праві довірчого управління майном у володінні та користуванні юридичної особи колективного підприємства « Сапфір».

Орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.162 КК України, - незаконне проникнення до іншого володіння особи, вчинене службовою особою із застосуванням насильства.

Згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_8 обвинувачується тому, що він обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого з ОВС відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною владними повноваженнями, у зв`язку з проведенням перевірки за заявою ОСОБА_10 від 24.01.2017 року щодо незаконної підприємницької діяльності ФО-П ОСОБА_11 та ФО-П ОСОБА_12 , діючи умисно, спільно та за попередньою змовою групою осіб зі старшим оперуповноваженим з ОВС відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_8 , з метою проникнення на територію нежитлових приміщень колективного підприємства «Сапфір», які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , без дозволу та всупереч встановленого порядку проходження на вказану територію, шляхом здійснення відповідного запису про осіб, які входять на територію, у журналі реєстрації відвідувачів та супроводу до приміщень представником підприємства чи орендатором приміщення, порушуючи положення ст.30 Конституції України, якими заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку без вмотивованого рішення суду, 20 лютого 2017 року близько 11 години сприяв ОСОБА_7 у вчиненні злочину шляхом пособництва, а саме допомагав йому руками відкривати вхідні двері прохідної та блокував охоронця ОСОБА_13 у турнікеті вертушці прохідної, тобто усував перешкоди, внаслідок чого ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство до охоронця ОСОБА_13 , шляхом його поштовху руками і подолання його спротиву, застосовуючи фізичну силу при відкритті вхідних дверей прохідної, незаконно проник на територію та у нежитлові приміщення

колективного підприємства «Сапфір», що розташовані за адресою: м. Харків, вул. Тахіатаська, буд. №1 і належать на праві приватної власності юридичній особі дочірньому підприємству промисловій компанії «Нафтогазспецкомплекс України», та перебувають на праві довірчого управління майном у володінні та користуванні юридичної особи колективного підприємства « Сапфір».

Орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.162 КК України, - незаконне проникнення до іншого володіння особи, вчинене службовою особою із застосуванням насильства.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На думку автора апеляційної скарги вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою винесення судом виправдувального вироку у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначив автор апеляційної скарги, суд обґрунтовуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 послався на те, що в судовому засіданні були дослідженні докази, наданні стороною захисту на підтвердження відсутності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені ними інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України журнал запису відвідування сторонніх осіб в якому вказано про відсутність реєстрації фізичних осіб 20.02.2017 року.

Однак суд не звернув увагу на те, що стороною обвинувачення надано протокол огляду компакт-диску на якому відображені події 20.02.2017 за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_8 який перетинає прохідну КП «Сапфір», а ОСОБА_8 фіксує охоронця ОСОБА_13 у турнікеті.

Крім цього, в ході судового розгляду допитаний охоронець КП «Сапфір» ОСОБА_13 який, вказав, що ОСОБА_7 пройшов турнікет, а в цей час ОСОБА_8 заблокував його на вертушці і ОСОБА_7 пройшов на територію КП «Сапфір». Далі ОСОБА_8 залишався на прохідній, а ОСОБА_7 через декілька хвилин повернувся до прохідної.

Аналогічні показання надав і представник потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_15 яка бачила на території КП «Сапфір» ОСОБА_7 .

Також, в ході судового розгляду дослідженні протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_13 , та ОСОБА_15 які впізнали на фото № 4 ОСОБА_7 який через прохідну пройшов на територію КП «Сапфір» 20.02.2017, а на фото № 8 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка тримала вертушку на прохідній КП «Сапфір» 20.02.2017 року.

Вказані доводи спростовують показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та підтверджує факт вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Також, суд при винесені рішення зазначає, що за змістом ч. 1 статті 162 КК України «Порушення недоторканості житла» - незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканість житла громадян.

ч. 2 ст. 162 КК України - ті самі дії, вчиненні службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Колективне Підприємство «Сапфір» розташоване за адресою:м. Харків, вул. Тахіатаська, 1, та є нежитловими приміщеннями.

Предметом даного злочину може бути житло або інше володіння особи. Потерпілим від цього злочину може бути тільки фізична особа громадянин України, особа без громадянства або іноземець.

Вказане твердження є хибним оскільки при проникненні до житла чи іншого володіння є те, що об`єкт знаходяться у власності. Причому форма власності значення не має. Такий широкий підхід до розуміння понять "житло", віднесення до "іншого володіння" офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення відповідає прецедентній практиці ЄСПЛ, який у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність саме такого підходу.

Крім того, обґрунтовуючи винесення виправдувального рішення, судом були взяті до уваги лише показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Допитані в ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свою винну у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, надали показання, які не узгоджуються і протирічать показанням свідків та іншим доказам дослідженим під час судового розгляду.

Також автор апеляційної скарги звертає увагу на істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону, яке виразилось у наступному.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 162 КК України.

Однак, при винесенні вироку суду, суд визнав невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Виправдані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисник ОСОБА_9 погодились з доводами апеляційної скарги в частині, щодо істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, виправданих та їх захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч1,2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З матеріалів провадження вбачається, що згідно обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за ч.2 ст. 162 КК України, а ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 162 КК України.

Під час судового розгляду вказане обвинувачення прокурором не змінювалось та він не відмовлявся від його підтримання в будь-якій частині.

Відповідно до п. 1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд в мотивувальній частині вироку, наводячи формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі (особам) і визнане судом недоведеним зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочин за пособництва ОСОБА_8 , а останній сприяв ОСОБА_7 у вчиненні злочину шляхом пособництва.

Крім того, судом зазначено, що орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.162 КК України, - незаконне проникнення до іншого володіння особи, вчинене службовою особою із застосуванням насильства.

Натомість, дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 162 КК України як пособництво у незаконному проникненні до іншого володіння особи, вчинене службовою особою із застосуванням насильства. (Т.1 арк. 2,3)

В той же час, як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 були виправдані за ч.2 ст. 162 КК України кожен.

Таким чином, викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом не доведеним суперечить висунутому обвинуваченню, в межах якого повинно було порозглядатись кримінальне провадження, а відтак колегія суддів констатує порушення вимог ст. 337, 374 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.1- 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України.

Отже, решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного та керуючись ч.6 ст.9, ст. 7, ч.1 ст. 407,409, 412, 415, 418, 419, 423, 424-426, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Виправдувальний вирок Київського районного суду м. Харкова від 26.12.2018 року яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України та виправдано їх на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад злочину, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4