Справа № 127/2485/18
Провадження №11-кп/801/681/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Віннницького міського суду Вінницької області від 15 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, одружений, не працюючий, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням йому покарання:

за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 1 ст. 313 КК України у виді до 3 років обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено йому остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
до набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду, початок відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
-стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 17458 (сімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят вісім) гривень 98 копійок;
скасовано арешт, накладений згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 на фрагмент скла, металеву миску, шпатель, електроні ваги, лезо, полімерну картку із нашаруванням порошкоподібних речовин; дві скляні колби, мірний стакан, дві скляні трубчасті ємності із полімерними трубками, полімерну ємність із фрагментами фольги, полімерний шприц об`ємом 50 мл із нашаруванням порошкоподібних речовин; три полімерні пакети зі стрічкою замком та однією металевою ложкою із гранульованою речовиною жовтого кольору; полімерну ємність з лакмусовими папірцями; полімерну каністру об`ємом 10л із рідиною бурого кольору; полімерну каністру об`ємом 10л із прозорою рідиною; полімерну ємність об`ємом 5 л із двошаровою рідиною буро-білого кольору; карабін ОП СКС К 7.62мм № НОМЕР_1 ; Карабін ТИГР К 7,62*54R № ЛО8501362; ТОЗ 34, КАЛ-12 № 3811; малокаліберна зброя Марлін 795 К 22 LR № 92446061; однозарядний пістолет «Black Powder Only Prdesa Spain» № 14-13-06912603КЗ 1; дев`ять бойових патронів калібру 9 мм до ПМ маркуванням 270/95 та 38/82; сто шістдесят один патрон калібру 7,62 та металевий пристрій схожий на міну другої світової війни;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту психотропної речовини амфетамін, в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці, даті та часу, всупереч Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою хімічних реактивів та спеціального хіміко-технологічного обладнання, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно виготовив вказану психотропну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав прекурсори - сірчану кислоту та фенілнітропропен, які зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно придбав призначене для цього обладнання, яке зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
В подальшому 19.09.2017 в період часу з 18.45 год. до 22.15 год., працівниками Управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції у Вінницькій області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено: фрагмент скла, металеву миску, шпатель, електронні ваги, лезо, полімерну картку із нашаруванням порошкоподібних речовин; дві скляні колби, мірний стакан, дві скляні трубчасті ємності із полімерними трубками, полімерну ємність із фрагментами фольги, полімерний шприц об`ємом 50 мл із нашаруванням порошкоподібних речовин; три полімерні пакети зі стрічкою замком та однією металевою ложкою із гранульованою речовиною жовтого кольору; полімерну ємність з лакмусовими папірцями; полімерну каністру об`ємом 10 л із рідиною бурого кольору; полімерну каністру об`ємом 10 л із прозорою рідиною; полімерну ємність об`ємом 5 літрів із двошаровою рідиною буро-білого кольору; Карабін ОП СКС К 7.62 мм № УН 1362; Карабін ТИГР К 7,62*54R № ЛО8501362; ТОЗ 34, КАЛ-12 № 3811; малокаліберна зброя Марлін 795 К 22LR № 92446061; однозарядний пістолет «Black Powder Only Prdesa Spain» № НОМЕР_2 ; дев`ять бойових патронів калібру 9 мм до ПМ маркуванням 270/95 та 38/82; сто шістдесят один патрон калібру 7,62 та металевий пристрій схожий на міну другої світової війни.
Згідно висновку експерта № 2266 від 08.11.2017 року в нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні фрагмента скла, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0060 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні металевої миски, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0089 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні електронних вагів, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0019 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні полімерної картки, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0071 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні металевого леза, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0088 г. В нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору, на поверхні шпателя з металевою пластиною, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0145 г
Згідно висновку експерта № 2267 від 20.11.2017 року надана на експертне дослідження рідина рожево-коричневого кольору із осадом білого кольору, загальним об`ємом 3254,0 мл, що знаходиться в ємності з полімерного матеріалу, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, фенілнітропропен, масою 0,6434 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 21,8780 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини - амфетамін становить 21,9252 г, що згідно Наказу МОЗ України № 685 від 21.06.2017 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (понад 15 г).
Згідно висновку експерта № 2263 від 05.12.2017 року прозора масляниста рідина, об`ємом 8750,00 мл, що знаходиться у полімерній ємності, є розчином сірчаної (сульфатної кислоти) концентрацією 93,94 %мас. (г/100г), дана речовина є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Прозора рідина з різким запахом оцту, об`ємом 6080,0 мл, що знаходиться у полімерній ємності, є розчином оцтової кислоти, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
Згідно висновку експерта № 2264 від 11.12.2017 року надані на експертне дослідження кристалічні речовини жовтого кольору містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 2,7881 маса фенілнітропропену становить 2,5263 г. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 5,1317 маса фенілнітропропену становить 4,7360 г. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 153,4977 г маса фенілнітропропену становить 139,8057 г.
Загальна маса вилученого прекурсора фенілнітропропен, становить 147,7114 г, що згідно Наказу МОЗ України № 685 від 21.06.2017 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (понад 20 г).
Згідно висновку експерта № 2265 від 28.12.2017 року на внутрішній поверхні круглої, плоскодонної, термостійкої скляної колби ємністю 3,0 л, із маркуванням «Labexpert 29/32 3000 мл ТС ГОСТ 25336-82», яку, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000005 г. На внутрішніх поверхнях скляного зворотного холодильника ОСОБА_10 (на 8 кульок), скляного зворотного холодильника ОСОБА_10 (на 6 кульок), та фрагментах гумових трубок світло-коричневого кольору які, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000001 г. Нашарування речовини жовтого кольору, яке знаходиться на внутрішній поверхні скляного стакану та на поверхнях двох фрагменті фольги, які, згідно тексту постанови про призначення експертизи вилучено під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000055 г та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропопен, масою 0,000004 г. Наданий на дослідження посуд та індикаторний папір мають спеціальне хіміко-технологічне призначення, а саме:
- скляні плоскодонні, термостійкі колби використовуються для роботи при атмосферному тискові і для зберігання рідких речовин;
- зворотні холодильники Алліна (кулькові) є посудом загального призначення і використовується для робіт, при проведенні яких пари, які виділяються при нагріванні, охолоджуються в холодильній трубці і рідина, яка при цьому утворюється знову стікає в реакційну ємність;
- індикаторний папір використовується перевірки РН середовища рідин;
- мірний циліндр використовуються для вимірювання об`єму рідин.
Скляний стакан, закритий полімерної кришкою із фрагментами фольги всередині, одноразовий медичний шприц, ємністю 50,0 та полімерні трубки не мають спеціального хіміко-технологічного призначення.
Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав бойові припаси та вибухову речовину - тротил, які в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 .
В подальшому, 20.09.2017 працівниками ВТВ ГУНП у Вінницькій області, під час огляду місця події та знешкодження вибухового пристрою було виявлено та вилучено металеві фрагменти від вибухового пристрою та вміст її речовини до вибуху.
Згідно висновку експерта № 237 від 09.10.2017 року, надана на дослідження речовина світло-коричневого та коричневого кольорів, є вибуховою речовиною тротилом.
Згідно висновку експерта № 238 від 01.12.2017 року, на поверхні наданих на дослідження металевих уламків виявлено нашарування речовини блідо-жовтого та коричневого кольорів, яка є вибуховою речовиною тротилом.
Згідно висновку експерта № 491 від 24.11.2017 року встановлено, що 92 патрони - є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - гвинтівочними патронами калібру 7,62x54 мм, призначеними для стрільби з гвинтівок та карабінів конструкції Мосіна, ручних кулеметів Дегтярьова, снайперських гвинтівок Драгунова (СВД) та іншої зброї під даний патрон. Дані патрони придатні для стрільби. 5 патронів виготовлені на заводі в м. Фрунзе у 1975 році, 81 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1973 році, 4 виготовлені на заводі в м. Новосибірськ у 1986 році, 1 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1970 році, 1 патрон виготовлений на заводі в м. Новосибірськ у 1969 році.
Таким чином, ОСОБА_7 після придбання, добровільно не здав до органів влади вибуховий пристрій з вмістом тротилу та 92 патрони калібру 7,62x54 мм, призначених для стрільби з гвинтівок та карабінів конструкції Мосіна, ручних кулеметів ОСОБА_11 , снайперських гвинтівок Драгунова (СВД) та іншої зброї під даний патрон, та продовжив їх незаконне зберігання, чим порушив вимоги визначені «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622 зі змінами та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 року № 576.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 311 КК України та в його діях присутній корисливий мотив злочину, за що законодавством передбачено конфіскацію майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про наявність підстав призначити ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі, зважаючи на те, що обвинувачений щиро розкаявся та визнав свою вину, сприяв розкриттю злочинів, відсутня завдана шкода, позитивно характеризується, працює, має на утриманні дружину та двох батьків похилого віку, раніше не судимий, має хронічні хвороби.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги сторони захисту та залишенні без задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та зміні вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309, ч.3 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.1 ст. 263 КК України є вірною.

Однак, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання, що за своїм видом є явно несправедливим через суворість.
Так, суд у вироку вказав, що він враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої тяжкості та тяжкими та зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які його обтяжують.
У той же час далі у вказаному судовому рішенні судом зазначено, що ним враховано обставини справи, особу обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся.
Отже, суд фактично визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 , з чим погоджується апеляційний суд.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння у розкритті злочину, оскільки обвинувачений з моменту відкриття кримінального провадження до закінчення його судового розгляду давав щирі, послідовні, змістовні та незмінні показання.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, хоча незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину без мети збуту в особливо великому розмірі, проте, в невеликому об`ємі для власного вживання, апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 309 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією вказаної норми закону та призначення покарання за ч.3 ст. 311 КК України у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 даної статті.
Крім цього, згідно досліджених в засіданні суду апеляційної інстанції довідок, обвинувачений працював у ТОВ «Електро-Снаб» на посаді комірника відділу електротоварів, де зарекомендував себе як фахівець та ініціативний працівник, одружений, на його утриманні перебувають батьки похилого віку, має хронічні захворювання.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим, від відбування якого обвинуваченого звільнити з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк та таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання з застосуванням ст. 75 КК України додаткове покарання за ч.3 ст. 311 КК України та на підставі ч.1 ст. 70 КК України у виді конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України призначенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.3 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 311 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

- за ч.1 ст. 313 КК України на 3 роки обмеження волі,

- за ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Застосований судом до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з під-варти із зали суду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: