ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/551/17 Номер провадження 11-кп/814/218/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 368 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Київського районного суду м.Полтава від 24 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Дубрівка Дубенського району Рівненської області, громадянка України, з вищою освітою, тимчасово непрацююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , несудима,
визнана невинуватою та виправдана у зв`язку з недоведеністю її участі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст.368 КК України.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Припинено дію ухвали Київського районного суду м. Полтава від 24.10.2016 та скасовано заборону (арешт) на використання майна, скасовано заборону на розпорядження майном і документами, що належать ДП „Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою.

Припинено дію ухвали Київського районного суду м. Полтава від 24.01.2017 та скасовано арешт на земельну ділянку (кадастровий номер :08:011:0079), площею 3.82 га., цільове призначення якої: для ведення особистого селянського господарства, розміщену на території Привільненської сільської ради Дубенського району Рівненської області; на житловий будинок на праві приватної власності, з часткою власності 1/1, розміщений за адресою: Рівненська область Дубенський район, с.Дубрівка, вул.Партизанська, 18; на частину квартири АДРЕСА_2 .

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст.368 КК України за таких обставин.
ОСОБА_9 під час виконання обов`язків директора Державного підприємства «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», відповідно до наказу Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) № 22-дп від 30.06.2015 року, тобто обіймаючи посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в липні 2015 року в робочий час у службовому кабінеті ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за адресою: м. Полтава, вул. Крамського, 9, під час обговорення з директором АОПП «Великосорочинське» ОСОБА_10 термінів виконання робіт по виготовленню технічної та проектної документації на замовлення АОПП «Великосорочинське», значна кількість яких перебувала на виконанні у ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», з метою отримання неправомірної вигоди, шляхом використання наданих їй повноважень, повідомила ОСОБА_10 про великі обсяги проведення робіт на його замовлення, пов`язаних з виготовленням значної кількості друкованого матеріалу, та потребу в розширенні матеріальної бази, а саме - засобів друку, без яких буде складно виготовити такий обсяг замовлень, що потягне за собою великий термін їх виконання, та надала технічні характеристики необхідної техніки, її модель та марку.
За таких обставин ОСОБА_10 , розуміючи, що без ненадання вказаної речі неможливо буде отримати технічні документи в установлені законом терміни, погодився на надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 у вигляді товарно-матеріальних цінностей.
27.07.2015 ОСОБА_9 , виконуючи обов`язки директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», перебуваючи в ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за місцем його фактичного знаходження за адресою: м.Полтава, вул.Крамського, 9, будучи службовою особою, діючи з прямими умислом та корисливою метою, одержала від директора Аграрного орендно-приватного підприємства «Великосорочинське» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді принтера «Konika Minolta Bizhub 185 (AOXY 026)» та кабелю «TechLink USB O-USB(B) 2m (525642)», вартість яких складає 8100 грн., для себе за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на прискорення термінів виконання землевпорядних робіт на замовлення АОПП «Великосорочинське».
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 02.08.2016, будучи службовою особою, виконуючи обов`язки директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», діючи повторно, в службовому кабінеті директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за адресою: м. Полтава, вул. Крамського, 9, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища, у розмові із ОСОБА_11 , який діяв за проханням ОСОБА_12 , що виступав в інтересах ОСОБА_13 , та у якого існували договірні зобов`язання між ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» по виготовленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_13 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ставківської сільської ради Зіньківського району Полтавської області, запропонувала ОСОБА_11 надати їй неправомірну вигоду у вигляді картриджа для принтера. Неправомірну вигоду ОСОБА_9 мала намір отримати за прискорення термінів усунення недоліків по технічній документації на замовлення ОСОБА_13 , по якій вони сплинули, а також з метою уникнення укладення додаткової угоди з ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», яка передбачає собою додаткову оплату грошових коштів на виконання проектно-вишукувальних робіт, з метою отримання неправомірної вигоди, шляхом використання наданих їй повноважень.
Цього ж дня ОСОБА_11 , після узгодження з ОСОБА_12 , у центральному офісі Полтавського ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м.Полтава, відповідно до меморіального ордеру №@2PL382410, здійснив оплату рахунку через касу в сумі 1303,42 грн., з призначенням платежу: «оплата згідно рахунку СФ-0000395 від 27.07.2016 року, ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою».
10.08.2016 ОСОБА_9 за місцем знаходження ПП «НЕО», за адресою: м. Полтава, вул.Сінна, 32, на підставі видаткової накладної № PH-0000211 від 10.08.2016 особисто отримала для себе за вчинення дій з використанням службового становища, в інтересах третьої особи - ОСОБА_13 предмет неправомірної вигоди у вигляді картриджа «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800» вартістю 1225 гривень.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції, аналізуючи весь обсяг доказів у кримінальному провадженні, вказав, що прокурором не було надано жодного доказу на підтвердження отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди із використанням службового становища для себе чи третьої особи.

Із показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вбачається, що як свідки, так і обвинувачена не розцінювали факт придбання принтера та картриджа як неправомірну вигоду, оскільки будь-яких домовленостей про прискорення чи першочерговість виконання договорів або вчинення інших дій, пов`язаних з використанням ОСОБА_9 службового становища, не було.

Про це свідчить і той факт, що ОСОБА_10 у період з липня 2015 року і до 16.01.2017 і ОСОБА_12 у період з серпня 2016 року і до 16.01.2017 не звертались до правоохоронних органів із заявами про вимагання від них неправомірної вигоди з боку ОСОБА_9 .

Стороною обвинувачення не встановлено, які умови створила ОСОБА_9 , за яких ОСОБА_10 та ОСОБА_12 змушені були погодитись та дати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів. Також не встановлено, які заходи мали вживатись ОСОБА_9 до ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у разі відмови надати неправомірну вигоду, які саме права і законні інтереси мала намір порушити ОСОБА_9 і які шкідливі наслідки мали настати для ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Окрім того, відомостей щодо прийняття прокурором рішення про проведення негласних слідчих дій у період 2015 та 2016 років, відповідних постанов про контроль за вчиненням злочину (як того вимагає положення ч. 4 ст. 246 КПК України), прокурор суду не надав.
Протоколи за результатами проведення обстеження публічно недоступного місця та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 від 29.10.2015, проведено без дозволу слідчого судді та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, а 11.10.2016, 01.12.2016 та 30.12.2016 - без постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (як того вимагає положення ч.4 ст.246 КПК України), а тому судом визнано ці докази, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України. За таких обставин вказані докази, у відповідності до положень ст.87 КПК України, визнано судом недопустимими, які не можна використати як доказ у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , оскільки їх здобуто з порушенням вимог КПК України.
Інші надані прокурором докази встановлюють лише факт отримання обвинуваченою ОСОБА_9 як директором на користь Інституту (державного органу) від ОСОБА_10 - принтера та від ОСОБА_12 - картриджа до принтера, у той же час не спростовують її твердження про те, що вказані речі використані на потреби Інституту. Органом досудового розслідування не надано доказів, які підтверджували б, що обвинувачена приймала пропозицію, обіцянку або одержувала неправомірну вигоду для себе, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третіх осіб за вчинення чи не вчинення нею як службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє, чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Не погоджуючись із висновками суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст.368 КК України - штраф у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного обвинуваченій майна.

Процесуальні витрати покласти на обвинувачену.

При цьому, зазначив, що за фактом отримання ОСОБА_9 принтера судом не в повній мірі враховано показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , не надано належну оцінку висновку товарознавчої експертизи майна від 23.11.2016, платіжному дорученню №2146 щодо купівлі АОПП „Великосорочинське від 23.07.2015 принтеру, рахунку №СФ-0210628 від 21.07.2015, замовленню №РОЗ 501657891 від 27.07.2015 виданого на ім`я покупців: АОПП „Великосорочинське та ОСОБА_18 ; договорам з АОПП „Великосорочинське №13 від 02.02.2015, №23 від 11.02.2015 (який діяв на момент пред`явлення вимог), №60 від 21.04.2015 та №144 від 14.09.2015, протоколам проведених НС(Р)Д та додаткам до них, інформації щодо руху коштів ДП „Полтавський НДПІ землеустрою з 21.07.2015 по 22.07.2015.

За фактом отримання ОСОБА_9 картриджа судом безпідставно не взято до уваги те, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , та не надано належної оцінки листу за підписом в.о. директора ДП „Полтавський НДПІ землеустрою Іскри за №01-16/3054 від 17.08.2016 щодо усунення недоліків та долучених необхідних документів, протоколу огляду відеозапису від 28.09.2016 та наявності грошових коштів на рахунку підприємства та відповідної можливості купівлі техніки за рахунок Інституту.

Вважає, що ОСОБА_9 створено умови для отримання неправомірної вигоди, оскільки вона вирішувала, кому саме надати для оплати заздалегідь заготовлене замовлення, а також висловлювала позицію про неможливість виготовлення проекту землеустрою у інший спосіб. Крім того, саме обвинувачена висловлювала прохання про надання зазначеної неправомірної вигоди.

Твердження суду про обов`язковість винесення постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, в порядку ст.271 КПК України, з метою проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю особи та обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць не відповідає вимогам чинного КПК України, а тому визнання недопустимими доказами складених протоколів НС(Р)Д є незаконним.

Винуватість ОСОБА_9 повністю доведена викладеними належними, допустимими та достовірними доказами.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення вказаної апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй злочину.

Приписами ч. 2 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 в справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Не відступила від такого правового висновку Велика Палата Верховного Суду і в постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.

В той же час, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні не відкривались стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.

Тому протоколи за результатами проведення обстеження публічно недоступного місця та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 від 29.10.2015, 11.10.2016, 01.12.2016 та 30.12.2016 місцевим судом правильно визнано недопустимими доказами.

Стаття 368 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто обов`язковою ознакою складу цього злочину є отримання неправомірної вигоди саме за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Судом встановлено, що між АОПП «Великосорочинське» та Державним підприємством «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» існували договори на виконання робіт по формуванню обмінних файлів на земельні ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Великосорочинської сільської ради Миргородського району Полтавської області, що підтверджується договорами, показаннями обвинуваченої і свідка ОСОБА_10 .

Також Державним підприємством «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» виготовлявся проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_13 , про що зазначають свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та сама обвинувачена.

Органами досудового розслідування правильно встановлено, що принтер «Konika Minolta Bizhub 185 (AOXY 026)» був придбаний АОПП «Великосорочинське», а картридж «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800» - ОСОБА_20 , та вказана техніка була передана обвинуваченій.

Проте, як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_12 з ОСОБА_11 вказували, що вони придбали і передали вказану техніку ОСОБА_9 в якості спонсорської допомоги Інституту, а не за виготовлення Інститутом документації на земельні ділянки. При цьому ОСОБА_9 не наполягала на придбанні техніки, не ставила будь-яких умов про виконання підприємством робіт у разі придбання чи відмови у придбанні. Свідки стверджували, що обвинувачена їм вказувала, що дана техніка необхідна для роботи підприємства, та вони самі не розцінювали свої дії як надання неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення певних дій ОСОБА_9 .

Також свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_14 зазначили, що АОПП «Великосорочинське» працює з ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» тривалий час, оскільки неодноразово замовляли виготовлення проектної документації, тому стверджують, що придбання принтера для Інституту ніяким чином не вплинуло на строки виконання документації та виконання договорів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що принтер та картридж знаходилися в ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 зазначили, що дана техніка використовувалися на підприємстві виключно для виробничих потреб і не передавалася у власність чи володіння обвинуваченої.

Тобто, органами досудового розслідування не доведено, що обвинувачена отримала неправомірну вигоду за вчинення нею конкретних дій із використанням службового становища в інтересах зацікавлених осіб, та не встановлено, яких саме дій, а також те, що придбану техніку ОСОБА_9 отримала для себе чи для власного використання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку зробив обґрунтований висновок про недоведеність факту вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.3 ст. 368 КК України, та необхідність її виправдання.

Інші наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, які їй інкриміновано.

Тобто, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину є правильним та обґрунтованим.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтава від 24.05.2018 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4