ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1131/19 Справа № 202/7679/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001732 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.07.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 13.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію від 08.04.2014 року,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська 31.07.2012 року визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, одне з яких є тяжким злочином та засуджено до 6 років позбавлення волі.
13.06.2014 року ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року.
Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Отже, відповідно до кримінального законодавства, амністією є звільнення особи від відбування покарання, при цьому погашення судимості відбувається в загальному порядку.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання 13.06.2014 року, саме з цієї дати має обчислюватися строк погашення судимості, який у відповідності до п. 8 ст. 89 КК України складає шість років.
24.10.2018 року ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в той час, коли він вже мав судимість за умисний злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів, однак судом першої інстанції це враховано не було.
Вищезазначену обставину встановлено на стадії досудового розслідування та зазначено в обвинувальному акті. Крім того, прокурором під час промови в судових дебатах вказано на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання.
При цьому, суд у відповідності до ч. 2 ст. 67 КК України, у зв`язку з тим, що не визнає певні обставини, що обтяжують покарання, має навести мотиви свого рішення у вироку.
Також вказує на те, що суд у вироку не навів мотивів не визнання певних обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено певні обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 24.10.2018 року близько 00.20 години, ОСОБА_7 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, проходячи біля будинку №15 по вул. Богдана Хмельницького в м. Дніпро, ОСОБА_7 помітив колодязь кабельної каналізації, зачинений металевою кришкою люка, у якій перебували телефонні кабелі, які він визначив предметом свого злочинного посягання.
24.10.2018 року близько 00.30 години, ОСОБА_7 знаходячись за зазначеною адресою, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, руками зняв металеву кришку колодязя кабельної каналізації та проник до нього.
Знаходячись в той же час та в тому ж місці, доводячи свій злочинний намір до кінця, таємно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 вирізав за допомогою заздалегідь заготовленого труборіза телефонний кабель, який належить ПАТ «Укртелеком» типу ТПП 10x2x0,32 загальною довжиною 62,5 метри, вартість якого складає 12.20 гривень за 1 метр, та типу ТПП 10x2x0,4 довжиною 147 метрів, вартість якого складає 14.38 гривень за 1 метр, на загальну вартість 3002,06 грн. Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на суму 3002,06 гривень.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів, колегія суддів вважає слушними та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2012 року засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
13.06.2014 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року.
Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Отже, відповідно до кримінального законодавства, амністією є звільнення особи від відбування покарання, при цьому погашення судимості відбувається в загальному порядку.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання 13.06.2014 року, саме з цієї дати має обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 8 ст. 89 КК України складають шість років.
Новий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 24.10.2018 року, тобто в той час, коли він вже мав судимість за умисний злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів.
Відповідно до обвинувального акта, досудовим слідством обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, встановлено рецидив злочинів.
Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З вироку суду вбачається, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, між тим, апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 має не зняту та непогашену у встановлений законом строк судимість за злочини, передбачені ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, а тому вони утворюють рецидив злочинів, отже, суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не зазначив у вироку щодо наявності у ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не достатньо було враховано, що обвинувачений ранішепритягувався до кримінальної відповідальності, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції встановлена наявність рецидиву злочину.

Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, у відповідності до ст.12 КК України є тяжким злочином, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке прокурором не оскаржується.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.1 ч.1 ст.413, п.1 ч.1 ст.420 КПК України.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, із застосуванням ст.75 КК України та визначенням іспитового строку у виді 2 років, та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, відповідно до апеляційної скарги прокурора з доповненням.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.

Зазначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4