Постанова
Іменем України
12 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 180/2056/17
провадження № 51-574 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпровського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000151 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за:
- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він наприкінці лютого на початку березня 2017 року у м. Нікополі незаконно, з метою подальшого збуту придбав речовину, загальною масою не менше 5,152 г., в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін. Зберігаючи при собі, перевіз її у м. Марганець, де розфасував у сліп-пакети, 40 із яких з метою збуту зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, а 25 штук - при собі.

04 березня 2017 року зазначену психотропну речовину, загальна маса метамфетаміну у якій складала 0,5406 г, було вилучено працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час у м. Марганці знайшов 9-мм самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом із сигнального пістолета «Blow», тим самим умисно, незаконно придбав його, переніс до місця свого проживання де зберігав без передбаченого законом дозволу до 04 березня 2017 року.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог ст.ст. 420, 374 КПК України, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, не визнав ОСОБА_6 винуватим і не призначив йому покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів, оскільки застосував формулювання «вважати засудженим», що не є тотожним «призначити покарання».

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав скаргу прокурора в частині скасування вироку апеляційного суду.

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного покарання у касаційному порядку не оскаржуються. Зміст касаційної скарги зводиться до твердження про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час постановлення вироку, а саме про те, що апеляційний суд не визнав у своєму вироку ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та не призначив йому покарання.

Посилання прокурора на відсутність у вироку апеляційного суду вказівки про визнання засудженого винуватим, є безпідставним, оскільки вирок місцевого суду скасовано лише в частині призначеного покарання. Апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацією його дій і в цій частині залишив вирок місцевого суду без зміни.

Що стосується твердження про відсутність у вироку апеляційного суду висновку щодо призначення винному покарання, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При розгляді доводів касаційної скарги прокурора Суд не відступає від позиції, висловленої в постановах ВС №№ 51-4017км18 від 01 листопада 2018 року, 51-5850км18 від 21 березня 2019 року та 51-612км19 від 06 червня 2019 року.

Суд наголошує, що призначення покарання це діяльність суду по вибору виду і розміру покарання щодо особи, винної у вчиненні злочину. Тому суд ще раз звертає увагу на те, що при постановленні апеляційним судом нового вироку, яким винній особі призначається інше покарання, відмінне від того, яке призначив місцевий суд, застосування терміну «вважати засудженим» не припустимо, оскільки в такому випадку особа фактично залишається без покарання.

Саме такі випадки були предметом перегляду у вищезазначених постановах ВС, який встановив, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду, не погодився із розміром призначеного покарання та призначив засудженим інше покарання, відмінне за своїм розміром. Тобто, у вищенаведених випадках апеляційний суд постановив вважати винну особу засудженою до покарання, яке їй не було призначено місцевим судом, а сам апеляційний суд такого покарання не призначив, вказавши, що винну особу слід «вважати засудженою» до такого покарання.

Натомість, з аналізу оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 убачається, що у даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції фактично погодився із видом та розміром призначеного засудженому покарання. Суд не погодився лише із рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Тобто, у даному випадку покарання саме по собі не змінювалося, воно залишилося тим самим, з вироку місцевого суду по суті було виключено висновок про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства. За таких обставин, хоча суд касаційної інстанції й погоджується із тим, що застосування терміну «вважати засудженим» є недоречним, проте у даному конкретному випадку суд не вважає, що
це порушення є настільки істотним, що воно вплинуло чи могло вплинути на правильність судового рішення та потягти за собою його скасування. Не навів таких доводів у касаційній скарзі й прокурор.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення .
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_7 ОСОБА_3