ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/131/19 Справа № 200/6088/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000319, щодо
ОСОБА_5 , який народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2018 року,
за участю:

секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,

представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнано виннуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_5 від призначеного судом покарання на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів, цивільний позов та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та звільнено від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, за таких обставин.
Так, 03.04.2012 року приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшла до ОСОБА_11 та ОСОБА_16 і реалізовуючи свій злочинний намір, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, стала виражатися нецензурною лайкою на адресу потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 та безпричинно наносити останнім численні удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість діб, але не більше як три тижні (двадцять один день); та потерпілій ОСОБА_16 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. В цей час громадяни ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які знаходилися у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачивши злочинні дії ОСОБА_5 почали вимагати від ОСОБА_5 припинити хуліганські дії, намагаючись відсторонити ОСОБА_5 від потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 . Проте ОСОБА_5 , не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, що тривали значний час, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, стала висловлюватися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і діючи умисно почала завдавати ОСОБА_17 , та ОСОБА_18 численні удари по різним частинам тіла, чим чинила опір громадянам, які припиняли її хуліганські дії та заподіяла потерпілим ОСОБА_19 та ОСОБА_18 фізичний біль.
Потерпіла ОСОБА_11 бажаючи припинити злочинні дії ОСОБА_20 телефоном покликала на допомогу ОСОБА_14 . Через декілька хвилин ОСОБА_14 , прибув у двір будинку АДРЕСА_2 та побачивши злочинні дії ОСОБА_5 почав вимагати від ОСОБА_5 припинити хуліганські дії та намагався відсторонити ОСОБА_5 від потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 . ОСОБА_5 , не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, що тривали значний час, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, стала висловлюватися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_14 і діючи умисно, нанесла не менше двох ударів кулаком руки по різним частинам тіла, таким чином чинила опір громадянам, які припиняли її хуліганські дії та заподіяла ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: синця в лобній області по середині та садна по тильній поверхні правої кисті у основи п`ятого пальця.
Отже ОСОБА_5 умисно чинила опір громадянам, які припиняли її хуліганські дії. Після цього хуліганські дії ОСОБА_5 були припинені ОСОБА_14 , який силою утримував ОСОБА_5 до прибуття працівників міліції.
В апеляційній сказі обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_5 посилається на те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, (а.с.т. 3 а. 3-7), зазначені у клопотанні про допит свідків особи є свідками захисту й фактична заборона на їх допит є грубим порушенням прав обвинуваченого гарантованих законом.
Апелянт вказує й на те, що судом не досліджено докази та не вчинено інші процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, судом проігноровано (не містяться посилання в рішенні, не вжито заходів для дослідження) наявність журналу нотаріальних дій ОСОБА_11 та відповідей органів юстиції (від 17.11.2015), які доводять факт вчинення ОСОБА_11 нотаріальних дій в значних обсягах 25 дій та більше в період перебування на стаціонарному лікуванні в той час, як за показами ОСОБА_13 доньку навіть не пустили до неї в лікарню у зв`язку із тяжким станом. Окрім цього, судом залишено поза увагою, що згідно наявного в матеріалах справи цивільного позову від 10.06.2014 (а.с. 34-37, т.3) ОСОБА_11 вимагає та обґрунтовує, надаючи експертний висновок за № 20/04-2013, стягнення матеріальної (грошової) компенсації за втрату грошей у зв`язку із непрацездатністю, відповідно не виконання нею функцій нотаріуса, в той час як ці обставини спростовуються наявними у матеріалах провадження доказами. На переконання ОСОБА_5 , відмова у задоволенні обґрунтованих клопотань та недослідження наведених обставин свідчить про прикриття суддею неправдивих свідчень потерпілих, які фактично спотворювали сумнівну картину подій, які відбувалися.
Безпідставно судом першої інстанції проігнорована ухвала суду від 25 червня 2013 року (ар.с. 59 т.3) про витребування від ОСОБА_11 для огляду у суді журналу реєстрації нотаральних дій за період с 03.04.2012 по 25.04.2012. У скарзі також зазначається про те, що взагалі під час розгляду справи не встановлювалися особи, які приймають участь у справі. Так, вирок складено українською мовою, однак прізвища осіб визначено, як ОСОБА_16 відповідно до паспортних даних, вона ОСОБА_13 , ОСОБА_17 відповідно до паспортних даних, вона ОСОБА_21 , статус останньої взагалі незрозумілій та не встановлювався, ні судом, а ні слідством. За численними клопотаннями сторони захисту цих осіб не допитували.
Під час судових дебатів захисником ОСОБА_9 було заявлено про існування на теперішній час в провадженні прокуратури №2 провадження, внесеного до ЄРДР за №0002972, в ході розслідування якого була проведена комісійна судова медична експертиза за № 2413 від 20.10.2017 та встановлена відсутність медичних показань для перебування ОСОБА_11 на лікарняному протягом 23 дня, що свідчить про умисне, цілеспрямоване підроблення фактів з метою спотворення фактичних обставин справи та безпідставного притягнення особи до відповідальності, судом проігноровано наявність таких фактів та не надано їм належної оцінки.
Також, суд першої інстанції відмовився долучати до матеріалів справи письмові пояснення захисту до дебатів, тобто грубо обмежив обвинуваченого у праві на захист та висловлювання своєї думки з приводу обвинувачення. У суді неодноразово (с.а.160,171-175 т.6) заявлялися клопотання про витребування медичної документації потерпілих з метою з`ясування достовірності наданих потерпілими свідчень, однак судом не проведено дій для з`ясування обставин справи та отримання достовірної інформації та фактичних обставин справи.
Окрім того, суд не звернув уваги на суперечності у поясненнях свідка ОСОБА_22 та свідка ОСОБА_23 .. Так, ОСОБА_22 заявила, що першою почала бійку невідома їй молода жінка, а не обвинувачена ОСОБА_5 , при цьому свідок ОСОБА_23 заявила, що ініціатором конфлікту виступила ОСОБА_5 . При цьому квартира з якої ОСОБА_23 начебто бачила події злочину за її ж власними свідченнями здається в оренду, сама ОСОБА_24 там не проживає, документів, які б взагалі підтверджували будь-яке її відношення до цієї квартири, суду не надала. Апелянт зауважує, що ОСОБА_24 проживає на АДРЕСА_3 . До того ж, місце події з вікна цієї квартири не проглядається, оскільки під вікном квартири знаходиться навіс. (с.ар.245. т.1) (с.а.7 т.З фото 5).
Апелянт також вказує на те, що суд першої інстанції не повинен був вважати допустимими певні докази, які були зібрані органами досудового розслідування. Так, в матеріалах справи фігурує парасолька чорного кольору, яким ОСОБА_5 начебто наносила удари потерпілим. Однак, ця парасолька не може бути речовим доказом саме з мотивів допустимості. Вказана парасолька не була знайдена та вилучена співробітниками міліції на місці вчинення злочину, його передав міліції потерпілий ОСОБА_14 (але зі слів ОСОБА_18 цей речовий доказ вона сфотографувала та надала до міліції) через деякий час після події злочину. Яким чином парасолька опинилась у нього та чому він не був виявленим на місці події відразу невідомо. Що ОСОБА_14 робив весь цей час із парасолькою, ломав його, бруднив або наносив на нього будь-які інші «сліди» злочину - невідомо. Не було встановлено чи містить на собі цей доказ будь-які сліди злочину та він не пред`являвся для впізнання іншим потерпілим в порядку передбаченому процесуальним законом.
Як видно зі змісту апеляційної скарги, апелянт в цілому оспорює висновки суду про наявність у її діях хуліганського мотиву як обов`язкової ознаки злочину, передбаченого статтею 296 КК, стверджуючи, що дії обвинуваченої зумовлені лише особистою неприязню до потерпілої та на ґрунті конфлікту з ними.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що у вироку зазначено про те, що в задоволені цивільного позову ОСОБА_11 в частині стягнення моральної та матеріальної шкоди відмовлено. Вимоги в частині стягнення витрат на реставрацію пальто та сукні, зламаних окулярів - залишено без розгляду.
Разом з цим, суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов при застосуванні до обвинуваченої вимог п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, роз`яснив право потерпілої ОСОБА_11 на звернення з відповідним позовом до суду в порядку цивільного судочинства.
Отже, на думку прокурора, в порушення вимог статей 370, 374 КПК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та захисників, які підтримали скаргу сторони захисту, прокурора, який підтримав скаргу сторони обвинувачення, представників потерпілих, які заперечували проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Апеляційні доводи обвинуваченого та прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченої про те, що судом порушені вимоги ст. 22 КПК, оскільки саме суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, обвинувачена та її захисник у ході судового розгляду заявляли клопотання про допит свідків, які на їх думку могли дати показання, що свідчать про невинуватість обвинуваченої, однак суд маючи клопотання невмотивовано відмовив у задоволенні, що свідчить про неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК).
Окрім того, з пояснень обвинуваченої у судовому засіданні, які суд навів у вироку, як докази винуватості ОСОБА_5 , видно, що обвинувачена стверджувала про наявність між нею та потерпілими особистих неприязних стосунків. Суд вказані твердження обвинуваченої не відкинув та не спростував, тоді як повинен був досліджуючи всі докази у їх сукупності мотивувати своє рішення, посилаючись на обставини, які підлягають доказуванню у судовому засіданні ( ст. 91 КПК).
Не надав суд також належної оцінки показам свідків ОСОБА_18 ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , які вказували що була бійка, а не побиття потерпілих.
В цьому випадку суду належало врахувати рішення Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к), де надано правові висновки щодо кваліфікації злочину за ст. 296 КК, а саме зазначено таке.
Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Отже, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, однак суд не достатньо повно встановив в даному випадку мотив злочину, що є безумовної підставою для скасування судового рішення.
На думку колегії суддів, саме допущена неповнота судового розгляду потягла ухвалення невмотивовано та передчасного рішення суду.
Також, не можна не звернути уваги на інші порушення судом кримінального процесуального закону.
Так, 26 лютого 2018 року захисником ОСОБА_9 було заявлено клопотання про відвід судді, однак в порушенні вимог кримінального процесуального закону вказане клопотання не було розглянуто про що свідчать аудіозапис судового процесу та журнал судового засідання ( а.п. 153 т.6), де клопотання про відвід залишено без розгляду, тоді як захисником вказана заява про відвід надавалася вперше, що не може свідчити про зловживання стороною захисту своїми правами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, протягом судового розгляду стороною захисту заявлялися клопотання про виклик та допит свідків захисту з проханням надати допомогу стороні захисту у витребуванні додаткових матеріалів, які спростовують обвинувачення за ст. 296 КК, однак суд першої інстанції в порушення вимог ст. 22, 23 КПК, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, не створив необхідних умов для реалізації стороною захисту процесуальних прав.
Так, в матеріалах провадження на а.п. 169-173 т.6 наявні висновки комісійної судово-медичної експертизи щодо спростування висновків СМЕ щодо встановлення тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_11 . Саме вказані висновки комісійної СМЕ вказують на необґрунтованість тривалості перебування потерпілої у медичному закладі, що безпосередньо впливає на висновки щодо тяжкості отриманих тілесних ушкоджень.
Суд першої інстанції не надав у вироку оцінки цього висновку СМЕ та показів обвинуваченої з цих підстав, що ставить під сумнів справедливість судового розгляду в повному обсязі. Саме це стало підставою для заяви про відвів судді ( а.п. 183, 184 т.6) , яку суд необґрунтовано залишив без розгляду, в порушені вимог ст. 81 КПК.
Також, колегія суддів не може погодитися з тим, що судом було відмовлено у розв`язанні клопотання сторони захисту перед судовими дебатами, оскільки дебати не були ще оголошені судом та враховуючи вимоги діючого законодавства суду належало би розглянути клопотання та потім провести дебати.
Отже, судом було порушено право обвинуваченої на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді. З урахуванням того, що у кримінальному провадженні апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак, відповідно до ст. 404 КПК України, процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КПК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_26 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4