ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/913/18 Номер провадження 11-кп/814/981/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченоїОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000196 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 червня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ялта Автономної Республіки Крим, зареєстрована в АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, розлучена, непрацююча, судима, останній раз 23 липня 2015 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту, звільнена 27 листопада 2015 року по відбуттю покарання,

визнана винуватою та засуджена:

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджена на 4 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченої на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 5148 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів за таких обставин.

На початку червня 2017 року обвинувачена, перебуваючи на території домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , повторно, шляхом вільного доступу, з приміщення житлового будинку, в якому вона проживала без реєстрації, таємно викрала швейну машинку «Подольська» вартістю 800 грн., а також чотири ножі до ручного рубанку вартістю 440 грн.

В другій декаді червня 2017 року ОСОБА_8 повторно, таємно, з приміщення цього ж будинку викрала молот вартістю 170 грн., а з приміщення сараю, розташованого на території цього домогосподарства, - плиту опалення вартістю 273, 33 грн.

14 червня 2018 року близько 18 год. обвинувачена, перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_10 , розташованого в цьому ж селищі по АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрала велосипед потерпілого ОСОБА_11 вартістю 1333, 33 грн.

19 червня 2018 року близько 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа відчинила навісний замок дверей погрібника, звідки повторно, таємно, викрала металеву драбину вартістю 232, 50 грн.

4 липня 2018 року близько 11 год. 15 хв. обвинувачена, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля приміщення Котелевського ВП Гадяцького ВП ГУ НП в Полтавській області, розташованого в смт. Котельва Полтавської області, по вул. Береговій, 18, повторно, відкрито намагалася заволодіти велосипедом «Україна» вартістю 800 грн, що належить потерпілій ОСОБА_12 , однак з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки була затримана працівниками поліції.

Цього ж дня близько 15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на подвір`ї Управління праці та соціального захисту населення Котелевської районної державної адміністрації Полтавської області, розташованого в цьому ж селищі по вул. Полтавський шлях, 223, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала належний потерпілому ОСОБА_13 велосипед «Люкс» вартістю 1380 грн.

Цього ж дня біля 16 год. 30 хв обвинувачена, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу магазину спортивних товарів «Крос», розташованого на цій же вулиці в будинку №211, повторно, таємно викрала велосипед «Україна» вартістю 800 грн., що належить потерпілій ОСОБА_14

16 липня 2018 року близько 6 год ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку ОСОБА_15 по АДРЕСА_4 , в цьому ж населеному пункті, повторно, таємно викрала його мобільний телефон загальною вартістю 1383, 33 грн.

7 серпня 2018 року близько 13 год обвинувачена, перебуваючи в цьому ж селищі, на території домогосподарства потерпілого ОСОБА_16 по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала з приміщення літньої кухні його мобільний телефон «IRBIS SF 08» та інші речі, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 830 грн., а потім повторно, таємно викрала 300 грн. з кишені рюкзака потерпілої ОСОБА_17 .

За змістом апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_8 просить перекваліфікувати її дії за епізодом від 19 червня 2018 року за фактом викрадення драбини з домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України.

При цьому зазначає, що з травня 2016 року по серпень 2018 року разом із співмешканцем ОСОБА_18 орендувала помешкання потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та мала вільний доступ до приміщень домогосподарства, а тому відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення.

Крім того, вважає за необхідне її дії за епізодом 4 липня 2018 року за фактом замаху на грабіж велосипеда потерпілої ОСОБА_12 кваліфікувати як замах на крадіжку, оскільки відразу після того як взяла велосипед, була затримана працівниками поліції.

З огляду на відсутність цивільних позовів потерпілих, щире каяття та позитивну характеристику з місця попереднього ув`язнення просить пом`якшити призначене покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена, крім наведеного, прохає зарахувати їй в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України.

Також порушує питання про кваліфікацію крадіжки речей з домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 , а саме швейної машинки, ножів до рубанка та молота як одного продовжуваного злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, оскільки дії ОСОБА_19 охоплювались єдиним умислом.

Зазначає, що крадіжку металевої драбини за епізодом від 19 червня 2018 року потрібно перекваліфікувати з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, так як ОСОБА_8 мала вільний доступ до приміщень на території домогосподарства.

Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за фактом замаху на грабіж велосипеда потерпілої ОСОБА_12 на ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України.

При цьому зазначає, що обвинувачена перебувала в стані алкогольного сп`яніння, не знала, чий велосипед викрадає та вважала, що люди не звернуть на неї уваги. Наголошує, що ОСОБА_8 відвела велосипед лише на 15-20 метрів від місця крадіжки, де і була затримана працівниками поліції.

Також просить врахувати відсутність у держави програми профілактики боротьби з п`янством та алкоголізмом і наголошує, що вчинені ОСОБА_8 злочини не потягли за собою тяжких наслідків, а потерпілі не мають до неї претензій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку доводів апеляційних скарг, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин і кваліфікація таких її дій в апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення» та помилкову кваліфікацію дій за епізодом крадіжки металевої драбини від 19 червня 2018 року за ч.3 ст.185 КК України є слушними.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до приписів ст.409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Така невідповідність згідно з приписами ст.411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правову кваліфікацію діяння.
Відповідно до ч.2 ст.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Засуджуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за епізодом крадіжки металевої драбини від 19 червня 2018 року місцевий суд залишив поза увагою таке.
Частина 3 ст.185 КК України передбачає крадіжку, зокрема, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом.
Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.
Обвинувачена в суді першої інстанції стверджувала, що з травня 2016 року разом із співмешканцем ОСОБА_18 за усною домовленістю орендувала помешкання потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 та мала вільний доступ до всіх приміщень домогосподарства.
Такі її показання підтвердив допитаний судом свідок ОСОБА_18 .
Жодних доказів, які б спростовували факт проживання обвинуваченої в цьому помешканні за згоди потерпілого прокурором не надано.
Більше того, місцевий суд, формулюючи у вироку обвинувачення, яке визнав доведеним за іншими епізодами крадіжок майна з цього ж домогосподарства, встановив, що ОСОБА_8 проживала там без реєстрації та мала вільний доступ до всіх приміщень.
За таких обставин висновки суду про наявність кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення є помилковими, а тому дії ОСОБА_8 за епізодом крадіжки металевої драбини від 19 червня 2018 року з домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
В зв`язку з цим з резолютивної частини вироку необхідно виключити вказівку про призначення обвинуваченій покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Доводи сторони захисту про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 за фактом незакінченого замаху на грабіж велосипеда потерпілої ОСОБА_12 на ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України є непереконливими.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Пленум Верховного Суду України в пунктах 3, 4 постанови №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, належить кваліфікувати як грабіж в тому разі, якщо ці дії продовжені винною особою з метою заволодіння майном.
Фактичні обставини, за яких ОСОБА_8 намагалася викрасти велосипед потерпілої ОСОБА_12 ніким із учасників провадження не оспорюються.

Формулюючи обвинувачення, визнане доведеним за цим епізодом, місцевий суд правильно встановив, що ОСОБА_8 розпочала таємно викрадати майно, але після того, як була виявлена потерпілою та свідками, продовжила свої дії до затримання працівниками поліції.

Обґрунтовуючи свої висновки про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої як незакінчений замах на грабіж, суд належним чином врахував і дав оцінку показанням потерпілої ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 .

Так, відповідно до показань потерпілої, вийшовши з приміщення відділення поліції вона побачила обвинувачену, яка вела її велосипед та побігла за нею і кричала, щоб та зупинилась. В цей час один із поліцейських догнав обвинувачену, яка продовжила тікати з велосипедом та затримав її.

Показання потерпілої підтвердив свідок ОСОБА_21 , який затримав обвинувачену з велосипедом ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні також пояснив, що чув крики «зупинись», розумів, що вони адресовані ОСОБА_8 та бачив, як обвинувачена тікала з велосипедом, поки не була затримана.

Ці показання потерпілої та свідків є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються дослідженими місцевим судом доказами.

З огляду на те, що обвинувачена розпочала таємно викрадати майно, але після виявлення її дій потерпілим та свідками продовжила їх з метою заволодіння велосипедом, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про кваліфікацію епізодів крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 на початку та в другій декаді червня 2017 року як одного продовжуваного злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, були предметом перевірки під час ухвалення оскаржуваного вироку.

При цьому місцевий суд навів належне обґрунтування своїх висновків про наявність в даному випадку повторності тотожних злочинів.

Мотивуючи відсутність підстав для визнання цих епізодів продовжуваним злочином, суд правильно врахував, що кожен із них вчинений в різний час, в період між викраденням майна потерпілого ОСОБА_9 обвинувачена викрадала майно інших потерпілих в інших місцях, кожен із епізодів мав власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникав щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Тому відсутні визначені законом підстави стверджувати, що в цьому випадку мав місце продовжуваний злочин.

Доводи апеляційних скарг про суворість призначеного судом покарання та про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Враховуючи особу ОСОБА_8 , яка має непогашені судимості в тому числі за умисні тяжкі корисливі злочини, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, вчинила ряд епізодів злочинів проти власності з метою особистої наживи, що характеризує її особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом остаточного покарання, яке є мінімальним, передбаченим в даному випадку кримінальним законом, та застосування приписів ст.75 КК України.

Разом з тим, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Оскільки ОСОБА_8 вчинила злочин в тому числі на початку червня 2017 року, тобто в період дії цього Закону, враховуючи, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є імперативною вимогою закону, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2018 року по 16 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 411 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом крадіжки 19 червня 2018 року з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_8 на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2018 року по 16 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4