Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

08 серпня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001089 за апеляційною скаргою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 11 лютого 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с.Кам`яне-Случанське Сарненського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.335 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11 лютого 2019 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.335 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік. Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік та з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо речового доказу.

ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи призовником, якого рішенням Сарненської районної призивної комісії від 2 жовтня 2018 року визнано придатним до проходження військової служби, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 05 травня 2018 року отримав в службовому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по АДРЕСА_3 , повістку про призов на строкову військову службу із зобов`язанням прибути у військовий комісаріат 03 жовтня 2018 року для відправлення на обласний збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 . Однак, ОСОБА_5 , будучи попередженим про необхідність явки до комісаріату 03 жовтня 2018 року та про кримінальну відповідальність за ухилення від призову, маючи прямий умисел на ухилення від призову, з мотивів небажання проходити строкову військову службу у складі Збройних сил України, всупереч ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призовим громадян України на строкову військову службу у 2018 році» №33/2018 від 15 лютого 2018 року, та, маючи об`єктивну можливість, без поважних причин і правових підстав не прибув на відправку на строкову військову службу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить висновку про часткове задоволення цієї скарги з таких підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального клдексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст.335 КК України, за викладених у вироку обставин та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК, що в апеляційній скарзі не оспорюється. Також в апеляційній скарзі прокурора не оспорено виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання та звільнення відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно ст.76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року, встановлено обов`язок суду у разі звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням покласти на таку особу обовязки, передбачені, ч.1 ст.76 КК України (періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання) та за необхідності додатково обов`язки, передбачені ч.2 ст.76 КК України.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 покарання, звільнивши від його відбування із застосуванням ст.75 КК України, всупереч вимог ч.1 ст.76 цього Кодексу, поклав лише один із, зазначених у даній частині цієї статті, обов`язок - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 неправильно застосувано закон України про кримінальну відповідальність, тобто ч.1 ст.76 КК України, а саме - не покладено на обвинуваченого обов`язок періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку покладений судом першої інстанції на ОСОБА_5 додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки необхідність встановлення даного додаткового обов`язку місцевим судом жодним чином не вмотивовано. Не містить доводів на обґрунтування встановлення цього обов`язку й апеляційна скарга прокурора.

Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції й ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Ставлячи вимогу про скасування даного вироку з ухваленням нового вироку, прокурор не навів жодного обґрунтування такої необхідності із посиланням на підставу, передбачену зазначеною нормою закону.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що в силу вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вказаний вирок підлягає зміні, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 11 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст.335 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік та, на підставі ст.75 КК України, звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3