ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/46/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/499/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1, ст. 125, ч.1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвокатів: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001317 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 березня 2019 року,відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 122 КК України і призначено покарання:
-за ч.1 ст. 125 КК України у вигляді 200 (двохсот) годин громадських робіт;
-за ч.1 ст. 122 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
Звільнено від покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із застосуванням п. 1 ч.1 ст.49 КК України, за закінченням строків давності.
Звільнено від покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України у зв`язку із застосуванням акту амністії на підставі п. «В» ст.1 Закону України «Про амністію» від 22.12.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 28553,89 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 35000 грн , а всього 63553,89 грн.
Провадження за цивільним позовом ОСОБА_11 закрито на підставі п. 7 ч.1 ст. 255 ЦПК України.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 липня 2015 року близько 03 години 20 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, після раптово виниклої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс декілька ударів кулаком по обличчю ОСОБА_11 , чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синця на лівій щоці, подряпин правого передпліччя та плеча, які згідно висновку експерта 135/Г від 14.07.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Крім того, ОСОБА_7 11.07.2015 року близько 03 години 30 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, після раптово виниклої сварки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс декілька ударів кулаком по обличчю ОСОБА_10 , чим своїми противоправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді подвійного перелому нижньої щелепи, які згідно висновку експерта №158/Г від 14.07.2015 року відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоровя.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в Генічеському районному суді в іншому складі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, що на думку адвоката, призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Зазначає, що на підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого, судом було взято за основу покази свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що в нічний час проїжджаючи на велосипеді бачив на відстані 100 метрів від нього, як когось б`ють, з учасників події, свідок впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , поряд з цим, суд зазначив, що вказані події мали місце на відстані 15 метрів. Апелянт стверджує, що суд оцінки даним доказам не надав.
Вказує, що визнавши протокол впізнання особи за фотознімками від 01.09.2015 року за участю потерпілих ОСОБА_13 , як допустимий, належний та достатній доказ, суд залишив поза увагою те, яким чином надавалися учасникам слідчої дії фотографії для проведення процесуальної дії, разом із тим те, що понятими були працівники поліції, поряд з цим, захисник порушує питання щодо безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_7 під проведення вказаної слідчої дії.
Під час допиту свідка ОСОБА_14 було встановлено, що фотографії для впізнання він отримав від працівників карного розшуку, а понятими під час слідчої дії були головний бухгалтер та прибиральниця, які працюють у поліції, що на думку захисника чітко вказує на недопустимість даного доказу.
У зв`язку з чим, адвокатом було заявлено клопотання про виклик до суду в якості свідків зазначених понятих, однак суд не надав доручення для виклику вказаних осіб та не здійснив їх допит, чим на думку апелянта порушив принцип рівності сторін.
Стверджує, що суд всупереч положенням п.3 ч.2 ст.87, ч.2 ст. 89 КПК України визнав як доказ, протоколи проведення слідчих експериментів, від участі в яких, обвинуваченого ОСОБА_7 відсторонили.
Суд лише формально обмежився переліченням досліджених доказів, зокрема показання свідків, потерпілих та послався на письмові докази у кримінальному провадженні, однак належної правової оцінки їм не надав.
На переконання апелянта, поза увагою суду залишися покази обвинуваченого та ОСОБА_7 про те, що останній мав погане самопочуття та хворів.
Зазначає, що судом не визначені підстави прийняття одних доказів та відхилення інших доказів, разом із тим, доводам адвоката щодо порушення права на захист при проведенні слідчих експериментів та невідповідності протоколів впізнання вимогам діючого КПК України.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор, потерпілий ОСОБА_10 , його представник адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги адвоката.
Мотиви Суду.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч 1 ст. 122 КК України ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Суд підставно поклав в основу вироку показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в суді прямо вказали на обвинуваченого як на чоловіка, який 11.07.2015 року наніс їм удари кулаком, від яких вони отримали тілесні ушкодження.
Показання потерпілих були послідовними як під час досудового розслідування в ході проведення слідчих експериментів так і під час судового розгляду, а тому суд обґрунтовано прийняв до уваги і обставини, встановлені під час проведення слідчих експериментів із потерпілими та зафіксовані у відповідних протоколах.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що протоколи слідчих експериментів із потерпілими є недопустимим доказами через те, що ОСОБА_7 від участі у цих слідчих діях відсторонили, чим порушили його право на захист, колегія суддів вважає безпідставними.
Як видно із провадження ОСОБА_7 на час проведення слідчих експериментів із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не мав статусу підозрюваного, будь-яких доказів того, що він мав намір чи бажання прийняти участь у цих слідчих діях , але слідчий відмовив у його допуску, стороною захисту не надано, а отже твердження про відсторонення ОСОБА_7 і порушення його права на захист є голослівними.
Суд не мав підстав для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимим доказами, а тому вірно прийняв їх до уваги у сукупності з іншими доказами.
Показання потерпілих щодо локалізації та характеру нанесених їм ударів узгоджуються із висновками судово-медичної експертизи №158/Г-к від 14.07.2015 року, та судово-медичної експертизи №135/Г від 14.07.2015 року.
Свідчення потерпілих у повній мірі узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_15 , який дав свідчення про те, що відвозив потерпілих до лікарні і на них були сліди від ударів, показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив факт наявності у потерпілих тілесних ушкоджень у прийомному відділенні лікарні, а також із показаннями свідка ОСОБА_17 який у суді пояснив, що11.07.2015 року бачив чоловіка, який наносив удари чоловікам і в суді він вказав на ОСОБА_7 як на особу, що наносив удари потерпілим.
Суд перевірив доводи сторони захисту про недостовірність показань свідка ОСОБА_17 та навів мотив, з яких він відкинув ці твердження.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду, оскільки свідок ОСОБА_17 пояснив, що він бачив момент нанесення ударів потерпілим та прямо вказав на ОСОБА_7 як на чоловіка, який заподіяв потерпілим тілесні ушкодження.
Твердження апелянта про те, що суд не надав оцінку показання цього свідка колегія суддів вважає безпідставними.
Підстав вважати, що свідок ОСОБА_17 оговорює обвинуваченого та надає недостовірні відомості колегія суддів не вбачає.
Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_17 не міг впізнати раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , якого бачив у нічний час та зі значної відстані, носять характер припущення та суперечать показанням цього свідка, який в суді вказав, що ОСОБА_7 наносив удари потерпілим.
Вірно суд прийняв до уваги і обставини, зафіксовані у протоколах пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 01.09.2015 року проведеними за участю потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які по фото №3,4 впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка спричинила їм тілесні ушкодження.
Із заяви захисника видно, що ОСОБА_7 відмовився від участі у проведенні впізнання особи( Т.2 а.п. 132).
Слідчий у відповідності до положень 228 КПК України у присутності двох понятих провів впізнання за фотознімками, про що підтвердив під час допиту в суді першої інстанції.
Нормами КПК України не визначено де саме слідчий має отримати фотознімки для пред`явлення до впізнання.
Доказів того, що понятими під час проведення цієї слідчої дію були працівники поліції матеріали провадження не містять, не додано таких доказів і до апеляційної скарги.
З відповіді Генічеського ВП ГУНП вбачається, що ОСОБА_18 в Генічеському ВП не працює ( Т.2 а.п. 53).
Суд неодноразово вживав всіх необхідних заходів щодо виклику ОСОБА_18 та Величко, які були понятими під час пред`явлення впізнання, в т.ч. і шляхом постановлення ухвали про привід, однак їх явка не була забезпечена.
Та обставина, що не були допитані вказані особи, які були понятими при проведенні зазначеної вище процесуальної дії, не свідчить про неповноту судового розгляду та не може бути визнана підставою для скасування вироку , як про те вказує захисник і призначення нового розгляду, а також не тягне за собою визнання недопустимим як доказу-протоколів пред`явлення для впізнання особи за фотознімками.
Не можна погодитися із доводами апелянта про те, що понятими були особи, яких не можна визнати незаінтересованими.
Положеннями ч.7 ст.223 КПК України чітко регламентовано, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.
Тобто законодавець установлює імперативну вимогу залучення двох незаінтересованих понятих при проведенні наведеної вище слідчої дії.
Понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.
При цьому участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах.
Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.
Матеріали провадження не містять жодного доказу про те, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , будучи понятими мали власний процесуальний у цьому кримінальному провадженні.
Належним чином суд перевірив і доводи обвинуваченого про непричетність до скоєння злочину та навів мотиви , чому він відхилив такі доводи. Дослідив суд і докази, які були надані стороною захисту , зокрема здійснив допит свідка ОСОБА_7 та оцінив ці докази у сукупності з іншими.
Суд обґрунтовано дійшов висновку, що твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, так як був у іншому місці, суперечать іншим доказам та спростовуються показаннями потерпілих, свідка ОСОБА_17 .
Показання свідка ОСОБА_7 також не підтверджують правдивість свідчень обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки свідок не зміг підтвердити того, що 11.07.2015 року близько 03.00 год. обвинувачений був саме у нього вдома, а не на місці вчинення злочину.
Наведені у вироку докази суд підставно визнав належними та допустимим і у своїй сукупності вони доводять, що саме обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження потерпілим.
В ході судового розгляду судом було дотримано вимоги закону щодо забезпечення змагальності сторін і надав рівні можливості сторонам подати свої докази та доводити перед судом їх переконливість.
Суд навів у вироку мотиви, з яких він приймає до уваги одні докази та відкидає інші, дав оцінку доказам з точки зору їх допустимості , достовірності.
Твердження захисника про те, що суд у вироку лише перелічив докази, проте не дав їм оцінку, слід визнати безпідставними.
Визначених ст. 412, 415 КПК України підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду апеляційна скарзі захисника не містить.
Підстав вважати, що суд допустив однобічність та неповноту судового розгляду, як про те вказує захисник, колегія суддів не вбачає. Суд дослідив всі надані сторонами докази.
Під час апеляційного розгляду клопотань про повторне дослідження доказів від учасників судового провадження не надходило.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч 1 ст. 122 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах, а вирок суду ухвалений із дотриманням вимог КПК України щодо його законності та обґрунтованості.
Вирок суду в частині визначення виду та міри покарання, а також в частині звільнення від відбування покарання не оскаржується, а тому згідно положень ч 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404,405,407, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2