ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/660/19 Справа № 180/1641/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000404, №0000499, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно зі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 6 квітня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 13 серпня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Марганці таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, та відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за наступних обставин.
24 червня 2018 року приблизно о 07 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, переліз через паркан на територію домоволодіння, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , опинившись у вищезазначеному дворі за приміщенням будинку, який розміщений на вказаній території, помітив вироби у вигляді труб та решіток з чорного металобрухту, загальною вагою 180 кг, брухту з нержавіючої сталі, загальною вагою 40 кг, та брухту з алюмінію, загальною вагою 3 кг, які належать ОСОБА_9 , та які таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів переніс за територію домоволодіння та склав викрадене поруч з парканом з метою подальшого його транспортування, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2292 гривні 31 коп.
28 липня 2018 року приблизно о 02 год. 10 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , який сидів на паркані загальноосвітньої школи № 1 ім. Т. Шевченка, розташованої за адресою: м. Марганець, вул. Перспективна, буд.3-А, та наніс останньому кулаком руки близько трьох ударів по тулубу, від яких ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на землю, після чого ОСОБА_7 шляхом ривка вихопив сумку, яка знаходилась на плечі ОСОБА_10 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 200 гривень, 4 банківські картки та документи на ім`я ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, в обсязі, пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, зміст якого викладений в обвинувальному акті, та засудити ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпроетровської області від 06 квітня 2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що судом невірно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, посилається на абз. 1, 2, 6, 7 п. 22 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності. Вказує, що суд першої інстанції не врахував той факт, що крадіжка була здійснена з території домоволодіння, яка огороджена парканом та вільний доступ до неї сторонніх осіб був обмежений, для його подолання обвинуваченому довелось застосувати свої фізичні можливості, щоб подолати вказану перепону. Крім того, прокурор посилається на те, що свідком ОСОБА_11 в судовому засіданні було зазначено, що вказані металеві вироби були складені ним у господарській прибудові до літньої кухні, що, на думку прокурора, у свою чергу є сховищем.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій та призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з цим апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню о огляду на наступне.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Вказані вище норми кримінально-процесуального закону при постановленні вироку судом першої інстанції не були виконанні.
Суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в частині злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора зазначено, що крадіжка була здійснена з території домоволодіння, яка огороджена парканом та вільний доступ до неї сторонніх осіб був обмежений, для його подолання обвинуваченому довелось застосувати свої фізичні можливості, щоб подолати вказану перепону та свідком ОСОБА_12 в судовому засіданні було зазначено, що вказані металеві вироби були складені ним у господарчій прибудові до літньої кухні, що в свою чергу є сховищем.

На підтвердження вказаних фактів прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколу огляду місця події від 24 липня 2018 року з фото таблицями, яке було задоволено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції 02 травня 2019 року.

Однак вищевказані свідки, будучи належним чином повідомленими про дату та час слухання кримінального провадження, в жодне судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак стороною обвинувачення належним чином не виконано вказані вимоги та не було забезпечено явку зазначених свідків для допиту до Дніпровського апеляційного суду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності з ч. 2 ст. 9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення.

Апеляційний суд позбавлений можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Без допиту вищезазначених свідків з метою перевірки винуватості ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний розгляд є неповним, тому апеляційний суд вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

В зв`язку зі скасуванням вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК Українипо вищенаведеним підставам, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо перегляду вироку за обставинами, зазначеними в його апеляційній скарзі.

Під час нового розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК Українисуду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити належним чином доводи апеляційної скарги прокурора, дослідити їх, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції,задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4