Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4464/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
представника потерпілої: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186 та ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді 180 годин громадських робіт ; за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років обмеження волі.

Покарання за сукупністю злочинів призначено на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років обмеження волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання припинив свою дію 26.11.2018 року.

Строк відбуття покарання обчислено з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь 16490 грн. заподіяної матеріальної шкоди та 5000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Речові докази та процесуальні витрати в кримінальному провадженні відсутні.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 22.07.2018 року близько 13 години 50 хвилин знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , шляхом ривка, відкрито викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 14520 грн., а саме: золотий ланцюжок, вагою 20 грамів з кулоном 4 грами, які знаходились на шиї потерпілої.

Повторно, 17.08.2018 року близько 11 години ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , шляхом ривка, відкрито викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 16490 грн., а саме золотий ланцюжок, вагою 5 грамів, з золотим хрестиком, вагою 3 грами, золоте кольє, вагою 20 грамів, які знаходились на шиї потерпілої.

Діями, які виразилися у відкритому викрадені чужого майна (грабіж) ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.186 КК України.

Діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна ( грабіж), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст.186 ч.2 КК України.

В поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_7 на її користь матеріальної та моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду в сумі 28000 грн. та 50000 грн. моральної шкоди, а в решті вирок залишити без змін.

Стверджує, що на підготовчому судовому засіданні нею було подано позовну заяву про стягнення з обвинуваченого 28000 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди. Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав розмір матеріальної шкоди та частково визнав розмір моральної шкоди на суму 25 тис. грн., прокурором було повністю підтримано її позовні вимоги. Вартість викрадених речей була оголошена в судовому засіданні під час надання нею показів, але суд всупереч норм ст.242 КПК України без призначення товарознавчої експертизи надав перевагу доказам зібраним органом досудового слідства. Щодо моральної шкоди потерпіла стверджує, що судом не в повній мірі враховано, що вона є інвалід 3-ї групи, моя хвороба пов`язана з наслідками аварії на ЧАЕС, під час нападу, як жінка перенесла дуже великий стрес, від якого не можу відійти і на даний час. Крім цього, викрадені золоті вироби є подарунком дорогої для неї людини, а тому викрадення цих речей її дуже пригнічує, оскільки втратила дорогі і пам`ятні для неї речі.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Стверджує, що під час судових дебатів сторона обвинувачення звернула увагу суду на про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі, та просила призначити покарання з іспитовим сроком. Сторона захисту повністю погодилась з позицією обвинувачення, просили суд врахувати особу обвинуваченого (не судимий), його відношення до скоєного злочину; визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування шкоди, та просила призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі та застосування до обвинуваченого іспитовий строк. Суд зазначив, але проігнорував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , серед яких щире каяття, сприянні розкритті злочину, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу потерпілої та заперечив проти апеляційної скарги захисника, доводи та пояснення обвинуваченого та захисника про підтримання своєї апеляційної скарги та часткове визнання апеляційної скарги потерпілої, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілої та заперечив проти апеляційної скарги захисника, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги потерпілої та про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.186 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та в апеляційних скаргах учасників провадження не оспорюється.

При цьому вирок суду оскаржений в частині вирішення цивільного позову та призначення обвинуваченому покарання, що і є предметом апеляційного розгляду.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Виро суду першої інстанції не в повному обсязі відповідає зазначеним вимогам.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 , то колегія суддів дійшла висновку, що вони знайшли часткове підтвердження під час апеляційного провадження.

Так, згідно ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому (ч.1 ст. 129 КПК України). При вирішенні цивільного позову суд керується нормами ст. ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст. 23, 1166-1168 ЦК України.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону в частині стягнення на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 16490 грн. вартості викраденого майна, визначеної в ході досудового розслідування та зазначеної в обвинуваченні, дотримався в повній мірі, а в частині стягнення моральної шкоди в розмірі тільки 5 000 грн. прийшов до помилкового висновку, у зв`язку з чим в цій частині вирок повинен бути змінений зі збільшенням розміру стягнутої на користь потерпілої моральної шкоди в межах, визнаних обвинуваченим.

Так с довідки ПТ «Ломбард «Роял Кредит» ТОВ «Дом Україна» і компанія» від 10.09.2018 року, наданої на ім`я слідчого Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_12 (а.к.п.136) вбачається, що вартість одного грама золота проби 585 становила 605 грн. Виходячи з вартості грама золота, зазначеної у вказаній довідці, органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 у викраденні золотих прикрас вартістю 16490 грн. Саме таке обвинувачення було предметом розгляду суду першої інстанції, за межі виходити суд повноважень не має.

При цьому, в заявленому потерпілою ОСОБА_10 під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції цивільному позові (а.к.п.24-25) остання не наводить та не долучає до нього будь-яких доказів щодо вартості викрадених обвинуваченим ОСОБА_7 у неї золотих прикрас сам е на суму 28000 грн. не було надано таких доказів і в подальшому в ході судового розгляду кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, з клопотаннями про призначення тоаврознавчої експертизи не зверталася. Вказані обставини були предметом дослідження судом першої інстанції, який дійшов обгрунтованого висновку про задоволення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди на загальну суму 16490 грн., з яким погоджується і колегія суддів.

Зазначені висновки суду першої інстанції були перевірені судом апеляційної інстанції шляхом повторного дослідження матеріалів провадження, зокрема наведеної вище довідки, отриманої на стадії досудового розслідування, а також цивільного позову потерпілої, заявленого під час судового провадження, заслуховування пояснень потерпілої та обвинуваченого. Будь-яких нових обставин, які б давали підстави для зміни розміру матеріальної шкоди, під час апеляційного провадження не встановлено.

Колегія суддів звертає увагу, що доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 , яка була підтримана її представником ОСОБА_9 , з приводу того, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав розмір матеріальної шкоди, що підтверджується журналом судового засідання від 15.08.2018 року (а.к.п.186-189) не спростовують того, що суд не може виходити за межі пред`явленого обвинувачення, в тому числі і щодо визначеної органом досудового розслідування розміру шкоди, яка у відповідності до положень ч.1 ст.91 КПК України підлягає доказуванню. Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження матеріальної шкоди на суму 28000 грн. потерпілою суду не надано.

Що стосується розміру відшкодування моральної шкоди, то доводи потерпілої знайшли своє часткове підтвердження.

Відповідно до вимог ст. 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті, у т.ч. якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

Як визначено у ст.23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд першої інстанції положення вказаних вимог Закону та доводи потерпілої щодо підстав для відшкодування такої шкоди врахував, разом з тим при визначенні розміру відшкодування прийшов до помилкового висновку про достатність стягнення тільки 5000 грн., без врахування часткового визнання обвинуваченим позову в цій частині на суму 25 000 грн., що останній підтвердив і в ході апеляційного перегляду даного провадження.

Враховуючи зазначені обставини , колегія суддів вважає за можливе збільшити розмір відшкодування моральної шкоди саме до 25 000 грн.. При цьому доводи потерпілої, що дану шкоду необхідно оцінити саме в 50 000 грн., свого підтвердження не знайшли. Саме зазначена сума 25 000грн. на думку апеляційного суду є достатньою для відшкодування потерпілій моральної шкоди, завданої таким злочином з огляду на глибину душевних страждань потерпілої та відповідності принципу розумності і справедливості.

Таким чином, вбачаються підстави до часткового задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 та зміни оскаржуваного вироку суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди.

Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , то колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.50 даного Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, згідно якого: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини проти власності. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом встановлено - щире каяття, сприяння в розкритті злочину , добровільне часткове відшкодування шкоди.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межі санкцій ч.1 та ч.2 ст.186 КК України із врахуванням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а також із застосуванням ч.1 ст.69 КК України. При його визначенні судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, особу винного, який характеризується за місцем проживання позитивно, на спеціалізованих обліках не перебуває, офіційно не працює, в силу ст.89 КК України раніше не судимий. При цьому, судом першої інстанції враховано обставинами, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, сприяння в розкритті злочинів, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 , на підставі чого було прийнято рішення про застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Тому, суд першої інстанції, враховуючи наведені обставини, правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченої не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді не позбавлення, а обмеження волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що сторона обвинувачення зазначила про можливість виправлення обвинуваченого без призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі, а сторона захисту повністю погодилась з позицією обвинувачення, а також, що суд проігнорував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є безпідставними, оскільки ці обставини були предметом дослідження судом першої інстанції та в повному обсязі враховані при призначенні покарання із застосуванням положень ст.69 КК України. І додаткових підстав для з звільнення обвинуваченого від відбування такого покарання у відповідності до положень ст. 75 КК України , яке і так вже призначено із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто більш м`яке, ніж передбаченого санкцією статті, сторона захисту не зазначає. При цьому про обов`язковість наявності таких додаткових підстав зазначається в практиці Верховного Суду, який звертає увагу на те, що положення ст.ст. 69 та 75 КК України не можуть застосовуватися з одних і тих же підстав.

А так обставина, що прокурор в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не обмежує суд в прийнятті ним рішення, відмінного від думки прокурора. При цьому слід зазначити, що всі обставини, на які посилався прокурор, було враховано судом, тільки не для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням за ст. 75 КК України, а для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ст. 186 ч.2 КК України, на підставі ст. 69 даного Кодексу.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене таким чином покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та його особі, а також що воно є явно несправедливим та таким, що не відповідає меті його застосування. Підстав для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання згідно ст. 75 КК України апеляційним судом також не вбачається.

Підсумовую наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України підлягає зміні в частині вирішення цивільного позову потерпілої. В решті вирок є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 . за ч.1 ст.186 та ч.2 ст.186 КК України змінити, збільшивши суму відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 , до 25 000грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: