ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/977/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2,3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001288 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 12 вересня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2,3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 12 вересня 2019 року обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 12 вересня 2019 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, яка підписана обвинуваченим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_7 , ставиться питання про скасування ухвали та звільнення ОСОБА_8 із зали суду.

Апелянти зазначають, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права, є незаконною та необґрунтованою.

Посилаються на порушення права обвинуваченого на захист на досудовому слідстві та при підготовчому судовому засіданні.

06.09.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про нову підозру, після чого в той же день без надання можливості підозрюваному ОСОБА_8 за участю захисника надати показання по новій підозрі, заявити клопотання, були відкриті матеріали кримінального провадження та складено обвинувальний акт.

Судом не було викликано до суду адвоката ОСОБА_7 у підготовче судове засідання 11.09.2019 року.

Розгляд справи було перенесено на 12.09.2019 року у зв`язку із відмовою ОСОБА_8 приймати участь у судовому засіданні без захисника. Натомість до справи додана недостовірна довідка про те, що судове засідання не відбулося у зв`язку із знаходженням судді в іншому судовому засіданні.

Перед судовим засіданням старшим конвойного підрозділу було заборонено спілкування захисника з обвинуваченим, внаслідок чого позицію захисту з обвинуваченим узгоджено не було.

Також апелянти посилаються на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК, проте у порушення вимог ст. 315 КПК судом попередньо не обговорено і не прийнято рішення щодо клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору, а одразу прийнято та розглянуто клопотання прокурора про продовження тримання ОСОБА_9 під вартою. В ухвалі від 12.09.2019 року суд лише навів висловлені позиції сторін, та відмовляючи у поверненні обвинувального акту, не вказав чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Наводять апелянти і доводи про те, що клопотання прокурора подано із порушенням вимог КПК. Зокрема, прокурором порушено вимоги ч 2 ст. 184 КПК України про те, що клопотання має бути вручено обвинуваченому не пізніше ніж за 3 години до початку його розгляду. Всупереч цьому, суд прийняв клопотання та розглянув його без ознайомлення з ним підозрюваного та захисника.

Крім того прокурором у суді заявлено про скоєння ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину, про що суд зазначив в ухвалі, незважаючи на те, що злочин за ч 3 ст. 185 КК України до особливо тяжких не відноситься.

У підготовчому засіданні суд не виконав вимогу ч 2 ст. 303 КПК України та не розглянув заяви щодо порушень тримання ОСОБА_8 в ІТТ та незаконних дій відносно членів сім`ї підозрюваного, копії яких було надано суду.

Посилаються на те, що рішення про продовження строку тримання під вартою прийнято у підготовчому судовому засіданні безпідставно, з істотними порушеннями вимог КПК. Ухвалою від 12.09.2019 року без будь-яких застережень суд позбавив обвинуваченого ОСОБА_8 права на звільнення з-під арешту при умові внесення застави, виключивши її( не вказавши в ухвалі, як умову зміни запобіжного заходу).

Судом в одній і тій же ухвалі, а не різних судових актах відповідно до ст. 198 КПК, викладено рішення про продовження запобіжного заходу двом обвинуваченим ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 ухвалі від 12.09.2019 року запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено без змін та продовжено з 12.09.2019 року строком на 60 днів без визначення дати закінчення цього строку.

Наведені судом мотиви щодо необхідності залишення обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою, не відповідають фактичним обставинам справи.

Сім`я ОСОБА_9 не в змозі зібрати суму 40421 грн. та внести заставу, розмір якої встановлено ухвалою Херсонського міського суду від 24.07.2019 року.

Посилаються апелянти на порушення вимог КПК при затриманні ОСОБА_9 та при врученні повідомлення про підозру.

Без врахування судом залишено, що до порушення кримінальної справи у ОСОБА_9 були вилучені документи, які не повернуті до теперішнього часу і це перешкодило йому зареєструвати шлюб та працевлаштуватися з офіційним оформленням.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 своєчасно під особистий підпис повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, заяву про особисту участь в судовому засіданні не подавав.
Адвокат ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, заяву про відкладення судового засідання не подавав.
Участь зазначених учасників судового провадження не є обов`язковою, а тому відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Із виділених матеріалів кримінального провадження, що надійшли із суду першої інстанції, вбачається, що під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24 липня 2019 року до ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13 вересня 2019 року включно. Визначено заставу у розмірі 40140 грн.

06.09.2019 року до Херсонського міського суду надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 2, 3 ст. 185 КК України.

Ухвалою цього суду від 12.09.2019 року за результатами підготовчого засідання призначено судовий розгляд на 03.10.2019 року, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін, та продовжено з 12.09.2019 року строком на 60 діб.

У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту відмовлено.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 314 КПК України в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвали лише про повернення обвинувального акту.

Враховуючи, що законодавець обмежив коло процесуальних рішень суду ухвалених під час підготовчого судового засідання, які підлягають апеляційному оскарженню, колегія суддів в апеляційному порядку не має підстав перевіряти доводи апеляційної скарги про те, що суд відмовив у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта та призначив судовий розгляд обвинувального акта , який на думку апелянтів, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а також про те, що суд не розглянув заяви та не виконав вимоги ч 2 ст. 303 КПК України, не перевірив скаргу на порушення вимог закону при утриманні ОСОБА_9 в ІТТ під час підготовчого судового засідання, оскільки вони наведені стосовно ухвали суду в частині призначення судового провадження до розгляду, яке в апеляційному порядку не підлягає оскарженню.

Посилання апелянтів на те, що суд не взяв до уваги порушення вимог закону про допит ОСОБА_9 під час досудового розслідування колегія суддів не приймає до уваги, оскільки оцінку дотримання вимог КПК України під час досудового розслідування надає суд за результатами розгляду кримінального провадження по суті.

Перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії апеляційного перегляду ухвали суду про продовження запобіжного заходу до закінчення судового розгляду.

Колегія суддів перевіряє доводи апеляційної скарги наведені щодо ухвали суду лише в частині продовження строку тримання ОСОБА_9 під вартою, оскільки саме в цій частині судове рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Перевіряючи доводи, викладені в його апеляційній скарзі, та вимогу про необхідність скасування ухвали суду і звільнення з-під варти ОСОБА_8 колегія суддів враховує наступне.

Як видно із матеріалів провадження, ризики, які стали підставою для застосування запобіжних заходів у виді тримання під вартою, були встановлені на стадії досудового розслідування. Так, в ухвалі від 24.07.2019 року слідчим суддею було встановлено існування ризиків переховуватися від слідства та суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, перешкодити кримінальному провадженню іншим чином.

Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу має перевірити чи не зменшилися на цій стадії судового розгляду встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання ( продовження) запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості , що характеризують особу обвинувачених.

Частиною 1 ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Як видно із виділених матеріалів кримінального провадження, що надійшли із суду першої інстанції провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні двох епізодів тяжких злочинів проти власності, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років.

Обвинувачення у вчинені тяжкого злочину у співучасті з іншою особою підвищує суспільну небезпечність скоєного, і відповідно суспільну небезпечність осіб, які обвинувачуються у злочині.

Обвинувачений офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, обвинувачується у чиненні злочинів через незначний проміжок час у після звільнення з установи виконання покарання за відбуттям строку покарання за попереднім вироком, що характеризує його як особу, схильну до скоєння кримінальних правопорушень.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує, те, що судовий розгляд кримінального провадження продовжується, ще не були допитані всі свідки, потерпілі, не досліджені докази, а також інші відомості що характеризують обвинуваченого, зокрема посередня характеристика, відсутність законного джерела доходів, слід дійти висновку, що продовжує існувати ризик незаконного впливу на свідків, потерпілих, переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне провадження.

Відомості, що характеризують обвинуваченого, зокрема наявність у нього сім`ї були враховані як на стадії застосування запобіжного заходу, так і при їх продовженні.

Доказів того, що на час постановлення оскаржуваної ухвали сталися суттєві зміни у соціальних зв`язках обвинуваченого чи виникли інші обставини, які б доводили те, що заявлені раніше ризики зменшилися, апелянт не надав.

Наявність у обвинуваченого дружини та матері не можуть бути визнані такими чинниками, які самі по собі зменшують встановлені у кримінальному провадженні ризики, зокрема незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інші кримінальні правопорушення, та не можуть слугувати запорукою належної процесуальної поведінки ОСОБА_9 в якості обвинуваченого.

Неможливість офіційного працевлаштування обвинуваченим через відсутність документів, на переконання колегії суддів, також не можна визнати підставою для скасування ухвали, оскільки ці обставини нічим не підтверджені, та крім того вони не зменшують заявлених ризиків.

Підставою для скасування судового рішення є не будь-яке порушення вимог КПК України, а лише допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Та обставина, що суд вирішив питання про запобіжні заходи щодо двох обвинувачених одним процесуальним рішенням, не є обставиною, що ставить під сумнів законність цього рішення щодо ОСОБА_8 .

Клопотання прокурора розглянуто у присутності обвинуваченого та його захисника, які наводили свої заперечення щодо продовження тримання під вартою, що спростовує твердження про порушення права на захист.

Посилання апелянтів на те, що питання про запобіжні заходи мали бути вирішені судом лише після прийняття рішення за клопотанням захисника про повернення обвинувального акту, є неприйнятними, оскільки за відсутності обставин, визначених п. 1-4 ч 3 ст. 314 КПК України, суд проводить підготовку до судового розгляду та зобов`язаний вирішити всі клопотання.

Твердження апелянтів про те, що суд не мав розглядати клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу, оскільки у порушення вимог ч 2 ст. 184 КПК України клопотання не було вручено обвинуваченому за три години до початку його розгляду судом, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки зазначена процесуальна норма стосується клопотання про застосування запобіжного заходу, а не клопотання про продовження строку його дії.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованих злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, та сукупність інших відомостей, передбачених ст. 178 КПК України, колегія суддів погоджується з рішенням суду про виправданість тримання обвинуваченого під вартою.

На стадії досудового розслідування слідчий суддя визначив заставу у розмірі 40140 грн.

За приписами ч.3 ст. 183 КПК України слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК.

Частиною 7 ст. 182 КПК України визначено, що у випадках, передбачених ч.3, 4 ст. 183 КПК, підозрюваний, обвинувачений або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Отже, зазначені норми закону зобов`язують слідчого суддю чи суд визначити заставу при застосуванні запобіжного заходу, яку в будь-який час тримання обвинуваченого під вартою визначені законом особи мають право внести.

Отже твердження про те, що суд продовжуючи строк тримання під вартою позбавив обвинуваченого права внести заставу, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апелянтів про те, що ухвала в частині продовження строку не містить дату закінчення строку її дії у межах строку встановленого цим Кодексом, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суд зазначив в ухвалі наскільки днів продовжив строк тримання під вартою і з якої дати цей строк має відліковуватися, що узгоджується із положеннями ст. 197, 199 КПК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування ухвали суду в частині, що стосується ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 12 вересня 2019 року в частині продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2