Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/581/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000457 від 16.09.2018, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання по АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого зі співмешканкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та її неповнолітніми дітьми ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , утриманців не маючого, не маючого інвалідності, військовозобов`язаного, пільг не маючого, доходу не маючого, не депутата, маючого закордонний паспорт, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки.
В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_11 .

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини просив вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Мізюка вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів розкаявся та відшкодував потерпілому завдану шкоду, що визнано судом як обставини, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Наявні підстави, за яких суд мав би призначити покарання обвинуваченому з дотриманням положень ст.. 69-1 КК України, які суд не врахував при призначенні покарання.

Короткий зміст суті справи:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у приміщення та вчинив таємні викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані з проникненням у приміщення і вчинені повторно.

На початку грудня 2017 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху товариства з обмеженою відповідальністю «Побужський феронікелевий комбінат» (далі - ТОВ "ПФК"), через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого таємно викрав роликовий підшипник «NU 324 ЕМ» вартістю 2757 грн. 48 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Крім цього, на початку грудня 2017 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «N 320 ЕМ (320М)» вартістю 1599 грн. 60 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Також, в кінці грудня 2017 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «NU 324 ЕМ» вартістю 2757 грн. 48 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Крім того, в кінці грудня 2017 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «N 320 ЕМ (320М)» вартістю 1599 грн. 60 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Також, на початку січня 2018 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «32324 (70-32324М)», вартістю 3680 грн. 47 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Крім того, на початку січня 2018 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «32324 (70-32324М)», вартістю 3680 грн. 47 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Також, в кінці січня 2018 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «32324 (70-32324М)», вартістю 3680 грн. 47 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018 та роликовий підшипник «NU 324 ЕМ» вартістю 2757 грн. 48 коп., чим заподіяв товариству збитків на загальну суму 6437 грн. 95 коп.
Крім того, на початку лютого 2018 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «NU 324 ЕМ» вартістю 2757 грн. 48 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Також, на початку березня 2018 року в нічний час, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , переодягнувся в спеціальний одяг працівника металургійного цеху ТОВ "ПФК", через очисні споруди пройшов на територію товариства, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де за допомогою металевої трубки відкрив внутрішній замок вхідних дверей і таємно проник в приміщення металургійного цеху, з якого повторно таємно викрав роликовий підшипник «N 320 ЕМ (320М)» вартістю 1599 грн. 60 коп. згідно висновку експерта від 26.09.2018, чим заподіяв товариству збитків на зазначену суму.
Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.
Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.3 ст.185 КК України кваліфікувавши його дії як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, вперше вчинив девять умисних закінчених злочинів, які відносяться до категорії тяжких; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків; обставини, що обтяжують покарання відсутні; відсутність претензій зі сторони потерпілої особи; Судом першої інстанції при призначенні покарання врахована досудова доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого надану Голованівським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області, в якій зазначено, що виправлення обвинуваченого без обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства; виконання покарання можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. А тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, призначивши покарання, яке у даному випадку буде відповідати цілям покарання.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання,а також при визнані обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Суд при постановлені вироку, послався на ст.66 КК України і визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, і не знайшов обставив передбачених ст.67 КК України.
Таким чином суд зобов`язаний був призначити покарання обвинуваченому за правилами ст.69-1 КК України.
Враховуючи, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років то максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.69-1 КК Украйни, повинно бути не більше 4 років позбавлення волі, на що не звернув увагу місцевий суд та призначив покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Водночас, із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 убачається, що він у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування завданого збитку суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було.
Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що можливо застосувати положення статті 69-1 КК України до обвинуваченого, який вчинив злочин за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, та призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2