Справа № 302/281/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14.03.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_1 (головуючої),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , її законного представника - батька ОСОБА_9 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 , розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/43/19 (ЄРДР 16.06.2016 за №0000279) за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 03 серпня 2017 року щодо нього.
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого,
визнано винуватим за ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід домашній арешт цілодобово за місцем проживання в АДРЕСА_1 з обов`язком: прибувати до суду періодично згідно судових повісток (викликів) до набрання вироком законної сили залишено строком дії по 02 жовтня 2017 року включно.
Цивільний позов потерпілої сторони задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в користь законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 150 000 грн. моральної шкоди; 6 240 грн. 20 коп. матеріальної шкоди, а всього 156 240 грн. 20 коп.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за періоди: з 16.06.2016 по 18.06.2016.; з 21.06.2016 по 19.07.2016.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. Так, 15.06.2016, біля 23 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, неподалік ріки, що за сільським цвинтарем у с.Негровець, Міжгірського району, Закарпатської області, наздогнав потерпілу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешк.анку АДРЕСА_2 , яка поверталась разом з подругою ОСОБА_11 , до своєї бабусі ОСОБА_12 у АДРЕСА_3 , у якої в той час гостювала. Побачивши ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_8 та ОСОБА_11 почали втікати від останнього. Однак, в той час, коли ОСОБА_6 майже їх наздогнав, то ОСОБА_8 зачепилась і впала на землю, а ОСОБА_11 , не зупиняючись, направилась додому сама. Тоді ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та намагався її поцілувати, але ОСОБА_8 пручалась та не давала йому змоги здійснити дану дію. Надалі, ОСОБА_6 з метою згвалтування потерпілої, застосовуючи до неї фізичне насильство шляхом притискання руками до себе, повалив на землю та подолавши її опір, стягнув з неї штани та труси, продовжуючи застосовувати фізичне насильство і незважаючи на фізичний спротив потерпілої, вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом. В результаті насильницьких дій ОСОБА_6 , згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 13.09.2016, у потерпілої ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: трьох саден лівої скулової ділянки, двох саден підлопаткової ділянки більше зліва, правої сідничної ділянки та двох саден переддвір`я вагіни, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. Крім цього, під час судово-медичного обстеження у піхві потерпілої ОСОБА_8 виявлено сперматозоїди, які відповідно до висновку експерта № 522 від 19.08.2016, походять від підозрюваного ОСОБА_6 , що свідчить про вчинення останнім статевого акту з еякуляцією в пристінок піхви, без порушення дівочої пліви.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та провадження по справі закрити з підстав недоведення його вини. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, які б підтвердили його причетність до вчиненого кримінального правопорушення. Також і свідки не могли підтвердити даний факт, а вилучені при проведенні огляду в будинку АДРЕСА_1 його особисті речі та речі, які вилучені при проведенні огляду місцевості, вважає недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням вимог КПК України, а саме, проведення огляду житла без відповідної ухвали слідчого судді. Також вказує, що висновок судово-медичної експертизи №132 від 08.07.2016 експертом складений в порушення вимог п. 2.13.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (дослідження) затвердженої наказом №6 від 17.01.1995 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за №248/784 від 26.07.1995, без дозволу слідчого та не внесено до постанови про призначення судово-медичної експертизи від 16.06.2016 відомостей про залучення лікаря гінеколога Міжгірської РЛ ОСОБА_13 та матері малолітньої потерпілої ОСОБА_14 . Також не врахованого того, що лікар ОСОБА_13 є колегою матері потерпілої, а тому вона не могла неупереджено оцінити ступінь ушкоджень, так як знаходилася під впливом своєї колеги. Крім того, вважає, що експертом, в порушення вимог ст. 241 КПК України, без постанови прокурора на проведення освідування, для проведення судово-імунологічного та судово-цитологічного дослідження, було відібрано біологічні зразки. Крім того, ні слідчим, ні прокурором не складено протокол про отримання зразків для експертизи. Вказує, що слідчим визнано речовим доказом речі, які судовий експерт використав при дослідженні, без витребування таких з медичного закладу та не було їх оглянуто. Вважає, що всі висновки судових експертиз слід визнати недопустимими доказами, так як при їх призначенні було порушено право обвинуваченого на захист, не роз`яснено йому прав. Не була дотримана процедура роз`яснення відповідальності, прав та обов`язків експерту, у відповідності до ст. 102 КПК України.
Також вважає, що всі слідчі та процесуальні рішення прийняті в період з 16 по18 червня 2016 року не можуть визнаватися допустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки в цей час він незаконно утримувався в адмінбудівлі Міжгірського відділення поліції та відносно нього проводилося катування працівниками поліції.
Крім того, вказує, що судовий розгляд відбувся без захисника ОСОБА_15 від якого він не відмовлявся.

Захисник потерпілої - адвокат ОСОБА_10 в запереченні на апеляційну скаргу, вказує, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга як безпідствна задоволенню не підлягає. Вважає перекрученими твердження апелянта щодо показань потерпілої відносно припинення ним насильницьких дій по відношенню до неї. Потерпіла стверджувала, що нею чинився опір, та фізичне насильство ОСОБА_6 припинив, у зв`язку з завершенням статевого акту. Вважає безпідставне посилання ОСОБА_6 на те, що свідок ОСОБА_16 залежний від правоохоронних органів та батьків потерпілої, а тому надав показання, які не можуть братися судом до уваги. Також є безпідставним посилання ОСОБА_6 щодо визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими, оскільки всі докази по справі зібрані у відповідності до вимог КПК України. Вважає, що право на захист обвинуваченого не порушено, так як на досудовому слідстві та під час судового розгляду справи в нього був адвокат.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пояснення потерпілої, її законного представника та представника потерпілої, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірив докази: заслухав пояснення обвинуваченого, потерпілої, свідків, дослідив письмові докази, даючи їм оцінку на відповідність законності, допустимості, належності. Вирок ухвалений з дотриманням положень ст. 368 КПК України та відповідної оцінки перевірених доказів згідно до ст. 94 КПК України.
Апеляційний суд вважає вирок таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто єзаконним, обгрунтованим й вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 152 КК України, тобто в межах висунутого обвинувачення згідно ст. 337 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними органом досудового розслідування доказами та які всебічно перевірені в судовому засіданні. Із кваліфікацією діяння погодились як потерпіла сторона, так і сторона захисту.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину в інкримінованому йому злочині не визнав, в тому числі і у суді апеляційної інстанції.

Однак, показання обвинуваченого про відсутність факту події вчиненого ним протиправного діяння, спростовані показаннями самої потерпілої та свідків, безпосередньо даними в суді першої інстанції та підтверджені потерпілою в суді апеляційної інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_8 підтвердила надані нею в суді першої інстанції покази та зазначила, що обвинувачений ОСОБА_6 зґвалтував її, при цьому після вчиненого пригрозив їй, щоб вона нікому не розказувала про вчинене.

Показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо місця та часу зустрічі обвинуваченого з потерпілою.

Твердження обвинуваченого відносно того, що свідок ОСОБА_16 давав свідчення проти нього, оскільки він є залежним від правоохоронних органів, у зв`язку з причетністю до вчинення ним протиправних дій та залежністю від батьків потерпілої, апеляційний суд вважає надуманими, необґрунтованими та не підтвердженими доказами.

Крім того, доводи апелянта ОСОБА_6 відносно того, що свідки не можуть підтвердити або спростувати винуватість чи невинуватість його у вчиненні кримінального правопорушення, так як очевидцями не були, а тому їх показання є недостатніми для доведення його вини, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки показання вищевказаних свідків є послідовними, об`єктивними, узгодженими між собою та вказують на обставини, які передували вчиненню обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, так і після нього, про що суд вмотивовано навів у вироку.

Зазначені свідки хоча і не були присутні під час вчинення злочину, однак бачили потерпілу до вчинення злочину та після нього, зокрема свідок ОСОБА_16 бачив на потерпілій брудний та мокрий одяг, а також і на обвинуваченому, та зміну психологічного стану потерпілої, зокрема її стурбованість і остання зразу розповіла йому про те, що сталося.

Показання допитаних судом свідків узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме, висновком судово-медичної експертизи № 132 експерта ОСОБА_20 , згідно якого у потерпілої виявлено ушкодження у вигляді саден на шкірних покривах скулової ділянки, лівої підлопаткової ділянки, правої сідничної ділянки, а також 2 садна в ділянці переддвір`я вагіни, які вкладаються в час події 16.06.2016. Ці тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупограних предметів по механізму тертя - ковзання, якими могли бути нігті пальців рук сторонньої особи і кваліфіковані експертом як легкі, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я. Згідно цього ж висновку експерта цілісність дівочої пліви не порушена і малоймовірно, що потерпіла неповнолітня ОСОБА_8 жила статевим життям. За цим же висновком експерта для судово-імунологічного і цитологічного дослідження відібрано мазки та тканини із змістом піхви, зразок слюни і волосся потерпілої ОСОБА_8 (Т.1 а.с. 66-68 ).

Згідно висновку експерта № 397 від 22-23.06.2016 при судово-імунологічному дослідженні мазків і тампона із вмістом піхви ОСОБА_8 знайдені сперматозоїди та згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 523 на брюках потерпілої ОСОБА_8 виявлено сперму, що могла походити від ОСОБА_6 (Т. 2 а.с. 105-110).

Водночас, висновком судово-медичної експертизи № 133 експерта ОСОБА_21 підтверджено наявність у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень: на лівій підлопатковій ділянці два садна, на задній поверхні ліктьової ділянки справа та на передній третині лівого плеча садно та синець округлої форми і на нижній третині лівого плеча подряпина лінійної форми. Ці тілесні ушкодження спричинено твердим тупогранним предметом з обмеженою нерівною контактуючою поверхнею, по механізму тертя-ковзання, якими могли бути нігті сторонньої особи, і відносяться до легких без короткочасного розладу здоров`я та вказують на супротив потерпілої під час посягання на її статеву свободу.

Твердження сторони захисту, що висновок експерта ОСОБА_20 №132 є недопустимим доказом, оскільки проведений з порушенням вимог КПК України, апеляційний суд вважає необгрунтованим.

Так, підставою для проведення вказаної експертизи є постанова слідчого про призначення судово-медичної експертизи, що не суперечить вимогам чинному на той час КПК, яким не вимагалось рішення слідчого судді про проведення експертизи в порядку ст. 241 КПК України.

Що стосується обов`язкового дозволу слідчого на проведення експертизи, то відповідно до п. 1.2 Правил проведення судово-медичних експертиз з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи затверджених наказом МОЗ України від 17.02.1995 залежно від характеру, експертизи у відділі проводяться згідно постанови або письмового відношення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді а також за ухвалою судді. У виняткових випадках для своєчасного вилучення зразків для лабораторного дослідження допускається проведення обстеження за заявою потерпілих, а також за заявою батьків або законних представників неповнолітніх, що експертом і було зроблено, а саме відібрано біологічні зразки від потерпілої за участі лікаря в присутності її законного представника (матері).

Вилучення біологічних зразків від обвинуваченого ОСОБА_6 проводилося за постановою прокурора в присутності захисника та немає підстав вважати зазначену дію недійсною.

Також є безпідставним твердження щодо визнання недопустимими доказів здобутих під час огляду місця події, зокрема за місцем проживання ОСОБА_6 з тих підстав, що слідчий не мав права увійти в приміщення без вмотивованої ухвали суду. Огляд був проведено з письмового дозволу власниці будинку ОСОБА_22 , що не потребувало ухвали суду.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо недотримання процедури роз`яснення експерту про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, так як власноручний підпис експерта у відповідній графі висновку про ознайомлення з правами та обов`язками та попередження про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України свідчить про його обізнаність з правами, обов`язками, наслідками їх невиконання та може бути підставою і доказом для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист обвинуваченого, так як відповідно до постанови старшого слідчого СВ Міжгірського відділення поліції Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області від 16.06.2016 йому залучався захисник з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Закарпатській області. Згідно доручення від 16.06.2016 № 1186 призначено адвоката ОСОБА_15 для здійснення захисту ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000279. Постановою слідчого від 16.06.2016 призначеного адвоката залучено для участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань в якості захисника ОСОБА_6 . Таким чином, органом досудового розслідування вжито заходів для забезпечення прав обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі права на захист, такий захисник був присутнім при проведенні подальших процесуальний дій, в тому числі при врученні повідомлення про підозру, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В подальшому, у зв`язку із укладенням угоди із захисником ОСОБА_7 , участь захисника за призначенням ( за рахунок держиви) була припинена, що не може розцінюватись порушенням права на захист.

Апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи апелянта щодо недостовірності показів потерпілої ОСОБА_8 з тих підстав, що її не було попереджено про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, із журналу судового засідання від 05.05.2017 року (а.с.59-62), головуючий перед початком допиту потерпілої попередив її про обов`язок говорити правду, так як вона не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, законному представнику та психологу слідкувати, щоб на неповнолітню не чинився тиск.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_6 не зміг пояснити апеляційному суду наполягання потерпілої ОСОБА_8 про підтримання обвинувачення у вчиненні ним злочину відносно неї, її детальні та послідовні показання щодо обставин злочину ним не спростовані.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що вирок є незаконним та необґрунтованим апеляційний суд відхиляє, оскільки суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, в повному обсязі дослідив докази та прийшов до правильного переконання, що ОСОБА_6 винен у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України. Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, які суд проаналізував та дав оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України .

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив свою вину, оскільки його твердження спростовуються показами потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , матеріалами провадження, які є допустимим та належними доказами у даному кримінальному провадженні.

Не знайшли свого підтвердження і апеляційні доводи обвинуваченого про незаконні методи слідства.

Із постанови про закриття кримінального провадження від 31.05.2017 вбачається, що слідчим в особливо важливих справах СВ прокуратури Закарпатської області проведено досудове розслідування за заявою ОСОБА_6 про протиправні дії працівників Міжгірського ВП Хустського ВП ГУНЕП в Закарпатській області під час його затримання, проведення обшуку та утримання у приміщенні відділення поліції, за наслідком якого, кримінальне провадження, відомості про яке 14.12.2016 були внесені до ЄРДР за №0000035, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Міжгірського ВП Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.365, ч.1 ст.371, ч.2 ст.375, ч.2 ст.162 КК України.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності проведеного досудового розслідування кримінального провадження, не здобуто і в процесі апеляційного розгляду.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу необгрунтованою, оскільки ті питання, про перевірку яких апелянт порушив в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції, належним чином всі докази перевірені, суд дав оцінку кожному доказу з точку зору належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку та свої висновки належним чином у вироку мотивував.

Суд правильно вказав, що підстав для визнання доказів неналежними та недопустимими немає, оскільки вони зібрані у порядку та спосіб, передбачений КПК України.

Апеляційний суд приходить до переконання про достатність доказів доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні згвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , про що суд першої інстанції з повнотою обгрунтовано виклав у вироку, в тому числі судження щодо сприйняття віку потерпілої обвинуваченим, та не вбачає таких обставин, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України. Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини та наслідки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, а також і обставини, що обтяжують покарання, зокрема, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.

Призначене покарання апеляційний суд вважає справедливим, як і вирішення судом цивільного позову.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 03 серпня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст. 152 КК України залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: