КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/4376/2019 . Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
04 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року,
прокурора ОСОБА_8 ,
представника власника майна ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Накладено арешт на нерухоме майно, а саме:
Заборонено суб`єктам державної реєстрації прав, визначених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зокрема але не виключно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі Міністерству юстиції України (ідентифікаційний код юридичної особи 00015622) та його територіальним органам, ДП Національні інформаційні системи (ідентифікаційний код юридичної особи 39787008) виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській, Севастопольській, міським, районним, районним у містах Києві і Севастополі державним адміністраціям, акредитованим суб`єктам, нотаріусам (державним та/або приватним), іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») вчиняти будь-які реєстраційні дії, перелік яких міститься в Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», спрямовані на зміну, виникнення, перехід, припинення прав власності, реєстрацію обтяжень та арештів, реєструвати заяви в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень в тому числі, але не обмежуючись, державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень на нерухоме майно, скасування державної реєстрації речових прав та їх обтяжень на нерухоме майно, відкриття та/або закриття розділів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а також вносити до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записи про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень, записи про скасування державної реєстрації речових прав та їх обтяжень, зміни до таких записів щодо об`єктів нерухомого майна.
Не погоджуючись прийнятим рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що ОСОБА_7 та будь-якій іншій особі не оголошувалась підозра у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України.
Також апелянт зазначає, що мета арешту не відповідає п. 1,3,4 ч. 2 ст. 170 КПК України, тому відсутні правові підстави накладення арешту на об`єкти нерухомості.
Крім того апелянт зазначає, що ОСОБА_7 оскаржується в Київському окружному адміністративному суді податкові повідомлення-рішення, які стали приводом для відкриття кримінального провадження за фактом ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника арештованого майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини третьої зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу від 25.06.2019 р. було постановлено без виклику власника майна та його представника, який її оскаржує, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження не пропущений, апеляційна скарга подана в порядку ч. 2 ст. 395 КПК України.
Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Таким чином, ОСОБА_7 набував у власність об`єкти нерухомого майна шляхом їх будівництва, замовником якого він безпосередньо виступав, із залученням підрядних організацій та після введення багатоповерхових житлових будинків в експлуатацію здійснював внесення записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно із використанням послуг державних реєстраторів та приватних нотаріусів.
Набувши речові права на квартири у збудованих багатоповерхових житлових будинках ОСОБА_7 здійснювалась їх подальша реалізація на підставі договорів купівлі-продажу кінцевим вигодонабувачам.
При цьому, реалізація квартир ОСОБА_7 було здійснено як фізичною особою, тобто без реєстрації в державних органах влади в якості суб`єкта підприємницької діяльності.
Зважаючи на вказане, Головним управлінням ДФС у Київській області проведена документальна позапланова невиїзна перевірка діяльності фізичної особи - платника податків ОСОБА_7 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01.01.2013 по 31.12.2017.
У результаті проведеної перевірки установлені грубі порушення, допущені фізичною особою - платником податків ОСОБА_7 , які полягають у наступному.
Порушення пункту 177.5, п. 177.11 ст. 177 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) в частині неподання декларації про майновий стан і доходи за 2017 рік та несвоєчасне подання декларацій про майновий стан і доходи за 2013 та 2014 роки.
Порушення підпункту 168.2.1 п. 168.2 ст. 168, п. 177.1, п. 177.2 ст. 177 ПКУ в частині заниження податку на доходи фізичних осіб за 2013-2017 роки, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 7 561 954,20 грн., у тому числі у 2015 році - 142 593,00 грн., 2016 році - 2 574 113,49 грн., 2017 році - 4 845 247,71 грн.
Порушення пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в частині не подання звітів про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2013, 2014 та 2017 роки.
Порушення абз. 3 ч. 8 ст. 9 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» в частині не нарахування, не обчислення та несплати єдиного внеску всього на загальну суму 461 697,16 грн., у тому числі у 2013 році - 81 612,63 грн., 2014 році - 88 254,93 грн., 2015 році - 87 163,60 грн., 2016 році - 94 941,00 грн., 2017 році - 109 725,00 грн.
Порушення пункту 161 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень ПКУ в частині заниження військового збору від здійснення підприємницької діяльності, що підлягає декларуванню та сплаті до бюджету за 2015-2017 роки на загальну суму 862 508,74 грн., у тому числі у 2015 році - 14 990,10 грн., 2016 - 291 954,10 грн., 2017 - 555 564,54 грн.
Згідно розрахунку штрафних санкцій до акту перевірки від 10.12.2018 за №1101/10-36-13-03/ НОМЕР_1 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи - платника податків ОСОБА_7 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна за період з 01.01.2013 по 31.12.2017 сума несплачених обов`язкових платежів становить 8 886 160,10 грн., сума штрафних санкцій сягає 2 239 863,81 грн., а відтак загальна сума зобов`язань становить 11 126 023,91 грн.
У той же час, співробітники Національної поліції України разом із іншими службовими особами державних та місцевих органів влади, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використали надані їм владні повноваження та службове становище та всупереч інтересам служби вчинили дії, спрямовані на лобіювання інтересів та прикриття незаконної діяльності ОСОБА_7 , як забудовника багатоповерхових будинків у місті Ірпені, що призвело до тяжких наслідків.
За таких обставин, ОСОБА_7 створені та налагоджені безперешкодні умови для здійснення підприємницької діяльності в сфері будівництва багатоповерхових житлових будинків без реєстрації в податкових органах в якості суб`єкта господарювання, що стало можливим внаслідок злочинних домовленостей із працівниками правоохоронних органів та інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які у свою чергу вживали заходів, спрямованих на укриття та лобіювання інтересів останнього в обмін на отримання неправомірної вигоди для себе.
Наслідки такої злочинної діяльності, яка призвела до фактичного ненадходження до бюджетів 11 126 023,91 грн., підтверджена головним державним ревізором-інспектором відділу планування контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб і самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_9 якого допитано у процесуальному статусі свідка.
У зв`язку з наведеним прокурором 13.06.2019 прийнято рішення про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні об`єктів нерухомого майна, що перебувають у власності ОСОБА_7 згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
З метою забезпечення збереження речових доказів, а також з метою недопущення, в подальшому, можливого відчуження вказаних об`єктів нерухомого майна, на користь третіх осіб та його незаконного використання, запобігання можливості його пошкодження, псування, знищення, перетворення, сторона обвинувачення вважає, що є достатні підстави для накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, які належать на праві власності ОСОБА_7 .
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за №162173032 від 04.04.2019 за ОСОБА_7 зареєстровані речові права на наступне майно:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року зазначене клопотання прокурора було задоволено.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів, наданих прокурором до клопотання, кримінальне провадження здійснюється за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою слідчого судді накладено арешт на нерухоме майно, речові права на яке зареєстровано за ОСОБА_7 згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за №162173032 від 04.04.2019, разом з тим, стороною обвинувачення не надано, а слідчим суддею не встановлено наявність належних та допустимих доказів, які б підтверджували необхідність у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження. В матеріалах, доданих прокурором до клопотання зокрема і у Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань, відсутні будь-які дані, які б підтверджували відношення ОСОБА_7 до кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України та наявність повідомлення будь - якій особі в тому числі ОСОБА_7 про підозру.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, будь-яких яких даних щодо діяльності ОСОБА_7 , та доказів причетності його до вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.
Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що об`єкти нерухомого майна, набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, то існування правової підстави для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів відсутня.
Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ОСОБА_7 та третіх осіб.
З урахуванням того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурором не доведено необхідності у накладенні арешту на вказане майно, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання нерухомого майна, яке було арештовано, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.
Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.
На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 ,- задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити.
Забороненити суб`єктам державної реєстрації прав, визначених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зокрема але не виключно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі Міністерству юстиції України (ідентифікаційний код юридичної особи 00015622) та його територіальним органам, ДП Національні інформаційні системи (ідентифікаційний код юридичної особи 39787008) виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській, Севастопольській, міським, районним, районним у містах Києві і Севастополі державним адміністраціям, акредитованим суб`єктам, нотаріусам (державним та/або приватним), іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») вчиняти будь-які реєстраційні дії, перелік яких міститься в Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», спрямовані на зміну, виникнення, перехід, припинення прав власності, реєстрацію обтяжень та арештів, реєструвати заяви в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень в тому числі, але не обмежуючись, державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень на нерухоме майно, скасування державної реєстрації речових прав та їх обтяжень на нерухоме майно, відкриття та/або закриття розділів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а також вносити до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записи про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень, записи про скасування державної реєстрації речових прав та їх обтяжень, зміни до таких записів щодо об`єктів нерухомого майна, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3