КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
за участі:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А
Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019 задоволено клопотання прокурора в судовому провадженні щодо продовження строку обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 і продовжено ОСОБА_7 строк обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою терміном на 60 днів до 24 грудня 2019 року включно. Цією ж ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 з тримання під вартою на цілодобовий арешт.
На вказану ухвалу захисники обвинуваченого ОСОБА_7 ? ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали спільну апеляційну скаргу, в якій просять апеляційний суд скасувати ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019 та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 відмовити та змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт в нічний час доби із забороною залишати в певний час доби місце проживання ? АДРЕСА_1 з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисники посилаються на те, що ОСОБА_7 без обвинувального вироку суду утримується під вартою з 21.04.2015, тобто в перерахунку до положень ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 №838-VІІІ) ОСОБА_7 перебуває під вартою вже понад 9 років, тоді як максимальна санкція кримінального закону (ч.3 ст.365 КК України), як найтяжчого злочину, який інкримінується обвинуваченому, складає 10 років. Наголошують, що з оскаржуваної ухвали вбачається повна відсутність доказів, які б підтверджували ризики, передбачені ст.177 КПК України, можливість втечі обвинуваченого є лише припущенням прокурора, тоді як половина вже допитаних потерпілих своїми показаннями суду не підтверджують провину ОСОБА_7 . Інші ризики по справі також відсутні. Зазначають, що в минулому тримання під вартою ОСОБА_7 продовжувалось судом через наявність суспільного інтересу до даної справи, який превалював над принципом особистої свободи ОСОБА_7 , гарантованої ст.29 Конституції України та ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). Також в апеляційній скарзі захисники посилаються на низку рішень Європейського суду з прав людини, ухвалених як проти України, та і інших держав, в яких констатовано порушення ст.5 Конвенції.
Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи захисників та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурорів, які заперечили проти апеляційної скарги захисників, думку потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, їх пояснення, перевіривши в заявлених апелянтами межах матеріали контрольного провадження, яке надійшло із суду першої інстанції у зв`язку з поданої апеляційною скаргою, перевіривши доводи наявної апеляційної скарги, колегія суддів керується наступним.
Даний апеляційний перегляд здійснюється відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 № 4-р/2019 у справі №3-208/2018(2402/18) за конституційною скаргою ОСОБА_11 , яким визнано невідповідність положень ч.2 ст.392 КПК України, які унеможливлюють окреме апеляційне оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, Конституції України (є неконституційним).
Однак, враховуючи відсутність нормативного регулювання даного питання в діючому процесуальному законі, суд апеляційної інстанції насамперед виходить із загальних засад кримінального провадження, передбачених ч.1 ст. 7 КПК України, а також керується іншими джерелами, які визначають порядок здійснення кримінального провадження на території України. Зокрема суд враховує, що відповідно до ч.3 ст.36 КПК України, участь прокурора в кримінальних провадженнях в суді є обов`язковою. Щодо інших учасників кримінального провадження, а саме обвинуваченого, то його участь є обов`язковою при надходженні від нього особисто, або від захисника, поданого в його інтересах, клопотання про участь в судовому засіданні.
Щодо суті апеляційних вимог, то колегія суддів виходить з наступного.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Частиною другою ст.177 КПК України визначено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про запобіжний захід, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, необхідно враховувати в тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки.
Частина перша ст.183 КПК України визначає тримання під вартою як винятковий запобіжний захід, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Клішин проти України", яке з огляду на положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", приписів ст.9 Конституції України, а також ч.5 ст.9 КПК України є джерелом права в Україні, підстави тримання під вартою мають бути підтверджені фактами.
В цій частині рішення Європейського суду з прав людини кореспондує з положеннями національного закону, зокрема ч.1 ст.194 КПК України, які покладають на суд обов`язок встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини про існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на які вказує прокурор.
Правила ч.3 ст.199 КПК України визначають, що клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, визначених ст.184 цього Кодексу, повинно також містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явились нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.
Тобто, при розгляді питання про продовження строку тримання під вартою кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок додаткового обґрунтування необхідності продовження такого строку, яке повинно підкріплюватись відповідними доказами. Окрім цього, суди мають посилатися на конкретні обставини, які обґрунтовують, чому не можна застосувати альтернативні запобіжні заходи.
Також, виходячи з положень ч.3 ст.199 та ст.184 КПК України, копія клопотання слідчого/прокурора про продовження строку тримання під вартою, так само як і клопотання про застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку його розгляду.
У відповідності до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Втім, вказаним критеріям ухвала Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019 не відповідає.
Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019 на підставі усного клопотання прокурора, заявленому в судовому засіданні, ОСОБА_7 продовжено дію раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 24.12.2019 включно.
Приймаючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що, на його думку наявні ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик переховування обвинуваченого від суду. Також суд вказав, що взяв до уваги обставини справи та зазначив, що по даному кримінальному провадженню не допитана значна кількість потерпілих, не досліджені письмові докази.
Втім, посилаючись на існування ризику переховування ОСОБА_7 від суду, як і в цій частині, так і щодо інших тверджень, суд першої інстанції не навів жодного обґрунтування своїх висновків, обмежуючись лише загальними фразами.
Зокрема, суд не навів жодного з доказів, які б підтверджували наявність ризиків, заявлених стороною обвинувачення, не вказав на обставини, які виправдовують утримання ОСОБА_7 під вартою з 21.04.2015 без вироку суду та не зважив на існування обставин, визначених ст.178 КПК України, пов`язаних з характеризуючими особу обвинуваченого даними.
Так, судом першої інстанції не враховано, що згідно відомостей обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, яке збігається з місцем його реєстрації, до затримання проходив службу в органах внутрішніх справ, до кримінальної відповідальності притягується вперше (а.с. 1-80), має міцні соціальні зв`язки, що підтверджується копією свідоцтва про одруження та копією свідоцтва про народження дитини, яка є неповнолітньою (а.с. 96, 97). Крім того, згідно наданої стороною захисту медичної документації, ОСОБА_7 з 05.04.2018 по 11.06.2018, знаходячись під варто, переніс три оперативних втручання і потребує подальшого лікування (а.с. 94-95).
На переконання колегії суддів, стан здоров`я обвинуваченого, який потребує обов`язкового медичного супроводу, наявність у нього сім`ї (дружини та неповнолітньої дитини), постійного місця проживання, яке обвинувачений не змінював і воно збігається з місцем його реєстрації, репутації ОСОБА_7 , який раніше не судимий, до взяття під варту був постійно працевлаштований в органах внутрішніх справ, умов застосованого запобіжного заходу не порушував, а також з огляду на відсутність будь-яких відомостей, які б могли розцінюватись судом як такі, що містять долю ймовірності втечі ОСОБА_7 ? нівелюють висновки суду першої інстанції про доведеність існування ризику переховування обвинуваченого від суду.
Крім того колегія суддів також враховує, що в контексті практики Європейського суду з прав людини, ризик втечі не може бути встановлений лише на основі суворості можливого покарання (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мамедов проти Росії").
До того ж ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.4 ст.41, ст.340, ч.4 ст.41, ч.3 ст.365, ч.1 ст.263 КК України. Виходячи з розміру санкцій інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, найтяжчим є злочин, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.365 КК України, санкція якого становить від семи до десяти років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років.
Колегія суддів зважає, що з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII) строк попереднього ув`язнення, починаючи з 21.04.2015, який ОСОБА_7 вже відбув, без обвинувального вироку, відповідає наближеному до максимальної межі розміру санкції найтяжчого з інкримінованих йому злочинів ? понад дев`ять років та два місяці позбавлення волі.
Таким чином, відбутий обвинуваченим строк попереднього ув`язнення, який прирівнюється до максимально можливого строку призначення покарання обвинувальним вироком, навіть у разі доведення його вини, додатково підтверджує відсутність ризику втечі чи переховування ОСОБА_7 від суду.
Стосовно доводів прокурора про те, що стороною обвинувачення було надано суду першої інстанції докази на підтвердження втечі підозрюваних/обвинувачених у аналогічних справах при зміні запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з позбавленням волі, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, поза як такі докази не стосуються даного кримінального провадження та характеризують поведінку інших осіб.
Щодо висновків суду першої інстанції про обґрунтованість продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з огляду на конкретні обставини справи, то апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу також на слідуючому.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував, що встановлення законодавством обмежень щодо можливості як обрання так і продовження судом запобіжного заходу з урахуванням конкретних обставин справи є несумісним з гарантіями §3 ст.5 Конвенції (рішення у справах "Кабальєро проти Сполученого Королівства", "Пірузян проти Арменії", "Бойченко проти Молдови").
Апеляційний суд вважає, що попереднє ув`язнення не може бути формою очікування обвинувального вироку.
Разом з тим, тяжкість обвинувачення та складність справи не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення, на чому також неодноразово в своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (справа "Ідалов проти Росії", "Тодоров проти України", "Гарицький проти Польщі", "Храїді проти Німеччини").
Відтак, посилання суду першої інстанції на те, що по справі не допитано значну кількість потерпілих та не досліджено письмові докази, колегія суддів, з огляду на тривалість здійснення даного кримінального провадження, вважає таким, що не залежить від процесуальної поведінки обвинуваченого, а відтак не може розцінюватись як підстава для продовження ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
При цьому, на переконання колегії суддів, існуючий по справі суспільний інтерес ? не можна оцінювати як такий, що переважає над конституційним правом конкретної особи ? ОСОБА_7 на особисту свободу, гарантовану ст.29 Конституції України, поза як в такому випадку буде нехтуватись презумпція невинуватості.
Частиною п`ятою статті 199 КПК України визначений обов`язок суду відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо сторона обвинувачення не доведе, що обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явились нові ризики, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Натомість суд першої інстанції, попри відсутність доказів на підтвердження наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків (ст.177 КПК України), а також без обґрунтованого виправдання подальшого утримання ОСОБА_7 під вартою, не врахував вимог ч.5 ст.199 КПК України, і як наслідок дійшов до хибного висновку щодо необхідності продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Сіренко та ін. проти України", для продовження строку тримання під вартою суди мають посилатись на конкретні обставини, які обґрунтовують, чому не може бути застосовано альтернативний запобіжний захід.
Натомість, суд першої інстанції не навів підстав для продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою та не зазначив причини, які унеможливлюють застосування до обвинуваченого альтернативного, більш м`якого запобіжного заходу, попри те, що на цьому зауважувала сторона захисту в судовому засіданні від 22.10.2019.
Крім того, в порушення вимог ч.4 ст. 184, 199 КПК України, суд продовжив ОСОБА_7 строк тримання під вартою за відсутності відповідного письмового клопотання прокурора.
Отже, суд першої інстанції допустився порушення процесуального порядку продовження строку тримання під вартою, який чітко регламентований кримінальним процесуальним законом.
До того ж продовження обвинуваченому строку тримання під вартою без письмового клопотання прокурора позбавило ОСОБА_7 права збирати та подавати докази на спростовування викладених в клопотанні доводів, що є порушенням права на захист обвинуваченого.
Одночасно звертає на себе увагу та обставина, що зі змісту обвинувальному акту щодо ОСОБА_7 , затвердженого старшим групи прокурорів ? прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури ОСОБА_12 від 10.11.2015, який є предметом розгляду в суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 не інкримінується заподіяння шкоди в цілому, в тому числі спричинення тяжких наслідків жодному з потерпілих, про яких згадується в даному обвинувальному акті. Разом з тим, відповідно до ст.198 КПК України таке судження на даній стадії не має преюдиціального значення для суду під час здійснення судового розгляду по суті.
Відтак, враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також з огляду на відсутність підтвердження висновків суду жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду, ухвала Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019 у відповідності до правил п.п. 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню.
Разом з тим, судом першої інстанції також не було надано оцінки доводам сторони захисту щодо можливості застосування до ОСОБА_7 іншого, не пов`язаного з триманням під вартою запобіжного заходу, у виді домашнього арешту.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Вренчев проти Сербії", вказується, що в усіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів.
За таких обставин, враховуючи думку потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав позицію сторони захисту про можливість застосування до ОСОБА_7 домашнього арешту в певний період доби, а також беручи до уваги, що кримінальне провадження в Подільському районному суді міста Києва по обвинуваченню ОСОБА_7 ч.4 ст.41, ст.340, ч.4 ст.41, ч.3 ст.365, ч.1 ст.263 КК України ще не завершилось, колегія суддів, з урахуванням сукупності вищенаведених обставин, в тому числі стану здоров`я обвинуваченого, вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний період доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Саме такий вид запобіжного заходу на думку колегії суддів буде забезпечувати виконання ОСОБА_7 покладених на нього судом обов`язків, відповідатиме меті та завданню заходів забезпечення кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 194, 196, 199, 401, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 22.10.2019, якою клопотання прокурора щодо продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 задоволено і продовжено ОСОБА_7 строк обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою терміном на 60 днів до 24 грудня 2019 року включно ? скасувати.
Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний період доби на строк 60 (шістдесят діб), заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 у період з 22-ї години до 06-ї години ранку наступного дня, за виключенням часу пов`язаного з розглядом кримінального провадження, до 26 січня 2020 року включно.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідності до вимог ч.5 ст.194 КПК України, наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до суду;
- не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає та зареєстрований;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України.
Обвинуваченого ОСОБА_7 негайно звільнити з-під варти та зобов`язати невідкладно прибути до місця свого проживання.
Строк дії обов`язків визначити на строк 60 діб, тобто до 26 січня 2020 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3