Дата документу 09.09.2019 Справа № 320/3296/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3296/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/862/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія ст. 181 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2019 року м . Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України,
застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на строк 2 місяці до 19 жовтня 2019 року включно, з покладанням на підозрюваного певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту на строк 60 днів.
За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він, обіймаючи посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, здійснюючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, незважаючи на обізнаність з вимогами нормативно-правових актів, усупереч обов`язку їх неухильного дотримання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, маючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, будучи представником влади та працівником правоохоронного органу, тобто, службовою особою, маючи відповідну фахову підготовку та досвід роботи в органах внутрішніх справ України, свідомо і цілеспрямовано став на шлях злочинної діяльності та умисно вчинив злочин, а саме проник до іншого володіння та незаконно провів у ньому обшук, вчинений службовою особою, за наступних обставин.

Капітан поліції ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого дільничного офіцера поліції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, всупереч вимог ст.ст. 264, 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.ст. 233-237 Кримінального процесуального кодексу України провів обшук приміщення кафе «Vada», розташоване за адресою: бульвар Шевченка, 77 у м. Запоріжжі.

Так, 1 вересня 2018 на ім`я начальника Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області полковника поліції ОСОБА_10 старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції вказаного відділку поліції капітаном поліції ОСОБА_7 було складено та подано рапорт про те, що в ході комплексного опрацювання Вознесенівського району м. Запоріжжя від жителів району надійшла велика кількість скарг на діяльність кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, 77, крім того, в ході моніторингу бази даних «Армор» встановлено, що на діяльність вказаного кафе надходили неодноразові скарги на лінію «102».

Вказаний рапорт було зареєстровано у журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за № 25997.

1 вересня 2018 року приблизно о 22 годині (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи на добовому чергуванні та виконуючи функції представника влади, будучи службовою особою та будучи наділений владними повноваженнями у супроводі працівників поліції, на підставі вказаного рапорту прибув до кафе «Vada», яке на праві приватної власності належить ТОВ «АВ ГРУПП ІНВЕСТ» та перебуває в оренді у ФОП « ОСОБА_11 », де пред`явив працівникам кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вимогу надати йому для перевірки дозвільні документи господарської діяльності суб`єкта господарювання та ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності оформлених на фізичну особу підприємця ОСОБА_11 .

Від представника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ОСОБА_7 отримав для ознайомлення оригінали документів: договір суборенди нерухомого майна № 2-17 від 01.07.2017; ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 2018-0829-64-52749 від 18.05.2018 з додатками,витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які є підставою для здійснення підприємницької діяльності у тому числі роздрібною торгівлею спиртними напоями.

Незважаючи на наявність дозвільних документів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, будучи службовою особою, всупереч волі законного володільця, в нічний час доби, з 22 год. 00 хв. 01.09.2018 до 02 год. 55 хв. 02.09.2019, проник до іншого володіння особи, в приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником котрого є ОСОБА_11 , зокрема до барної стійки, підсобного службового приміщення, вхід та доступ до яких був обмежений, де за відсутності визначених законом підстав провів обшук, котрий виразився в активних діях: самостійному проходженню до закритих приміщень, відкриття цих приміщень, відкритті зачинених шаф, холодильників, не маючи особливого дозволу суду і без належного дозволу володільця іншого майна, без додержання особливого порядку, передбаченого ст.ст. 214, 216, 233, 234 КПК України, діючи умисно, незаконно, перевищуючи владу та явно виходячи за межі наданих йому прав віднайшов та незаконно вилучив алкогольну продукцію з марками акцизного збору у кількості 79 пляшок.

Усвідомлюючи протиправність своїх дій, задля придання видимості легітимності своїх дій ОСОБА_7 склав протокол огляду, в якому вказав, що огляд проводився у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вказану алкогольну продукцію, не маючи на те правових підстав, ОСОБА_7 вилучив.

Своїми незаконними діями ОСОБА_7 умисно порушив законні права ОСОБА_11 , котрі виразилися в порушенні конституційного права на недоторканість іншого володіння особи.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється в незаконному проникненні до іншого володіння особи, незаконному проведенні в ньому обшуку, вчиненому службовою особою, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

20 березня 2019 року відомості про вказане кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000114, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

9 серпня 2019 року о 14 год. 20 хв. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, у кримінальному провадженні № 0000114, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 березня 2019 року.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя зазначив, що слідчим не доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам, оскільки підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, має стійкі соціальні зв`язки.
Крім того, враховуючи тривалість часу, який сплив з дня вчинення інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, слідчим не доведено наявність тих ризиків, на які він посилається в клопотанні для обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
З урахуванням викладеного, слідчий суддя пришов до висновку про можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 такого більш м`якого запобіжного заходу, ніж цілодобовий домашній арешт, як особисте зобов`язання.
В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні злочину та передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та можливе покарання, може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Крім того, використовуючи своє становище та досвід отриманий на службі в міліції та Національній поліції, може знищити або вжити заходів до знищення або переховування документів, щодо своєї злочинної діяльності, котрі ще не віднайдені та не вилучені органом досудового розслідування, а також, речей та інших доказів по кримінальному провадженню, які можуть бути використані як докази його вини.

Також ОСОБА_7 може тиснути та впливати на потерпілого та свідків, деякі з яких до теперішнього часу ще недопитані, здебільшого свідками у кримінальному проваджені є колеги ОСОБА_7 , які на даний час ще не допитані, і шляхом домовленості та залученням невстановлених колег по службі ОСОБА_7 також може здійснювати тиск на потерпілого ОСОБА_11 .

Звертає увагу, що ОСОБА_7 може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки він є офіцером Національної поліції, підозрюється у вчинені злочину середньої тяжкості, що дає підстави вважати, що він може при здійснені впливу на свідків вчинити інший умисний тяжкий чи особливо тяжкий злочин як проти життя та здоров`я осіб (свідків) так і службовий злочин, метою ухилення від кримінальної відповідальності за інкримінований злочин.

З урахуванням викладеного вважає, що більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з обмеженням вільного пересування цілодобового домашнього арешту підозрюваного ОСОБА_7 , на думку слідчого, не зможе запобігти вищевказаним ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, у зв`язку з тим, що лише повна заборона вільного пересування може запобігти вказаним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а також гарантувати виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків.
Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про обрання у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту на строк 60 днів, з покладанням на підозрюваного певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити.
Захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, зазначив, що будь-яких ризиків немає, а на теперішній час кримінальне провадження вже перебуває на розгляді в суді.
Підозрюваний ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що він самостійно намагався зв`язатися зі слідчим.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.
Як вбачається з наданих матеріалів та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, за вчинення якого передбачено покарання до п`яти років позбавлення волі.
Виклад обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зроблено з посиланням на матеріали провадження, що їх підтверджують, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, врахувавши зазначені вище вимоги закону, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність даних, які б давали йому підстави обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя оцінив в сукупності всі обставини, передбачені ст.ст. 177, 178 КПК України, що враховуються при обрані запобіжного заходу, належним чином мотивував своє рішення, встановивши обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

При цьому, слідчий суддя вказав на відсутність доказів на підтвердження наявності ризиків, зазначених у клопотання, а також доказів, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання можливим ризикам.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання прокурор не доведе обставин, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
На думку колегії суддів, з урахуванням даних про особу підозрюваного та його процесуальну поведінку, прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт.
Отже, за недоведеністю неможливості застосування до даної особи альтернативного запобіжного заходу, розв`язання відповідного клопотання у відношенні ОСОБА_7 було виваженим та із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з яким пов`язано вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу.
Зокрема, слідчий суддя взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Доводи прокурора щодо тяжкості вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення, наявності обґрунтованої підозри, ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, жодним чином не впливають у даному випадку на обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у відношенні ОСОБА_7 , оскільки така міра запобіжного заходу в силу існуючих обставин, що мали місце як під час розгляду клопотання слідчого, так і в суді апеляційної інстанції, не дають законних підстав для її застосування.
Відомостей про те, що підозрюваний, після обрання у відношенні нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання: переховувався від органу досудового розслідування або суду; намагався знищити або приховати речі чи документи, що можуть бути використані як докази його вини; здійснював незаконний вплив на потерпілого чи свідків; вчинив інше кримінальне правопорушення прокурором не надано.
В судовому засіданні апеляційної інстанції не надано даних на підтвердження порушення підозрюваним умов перебування під особистим зобов`язанням.
Колегія суддів також враховує фактичну поведінку підозрюваного після застосування до нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, який від органу досудового розслідування не переховувався, на виклики слідчого з`являвся, не чинив перешкод кримінальному провадженню, за викликом апеляційного суду самостійно з`явився до судового засідання для розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування у відношенні нього більш суворого запобіжного заходу.
З огляду на зазначене, фактична поведінка підозрюваного на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлені в клопотанні слідчого ризики є мінімальними.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в даному кримінальному провадженні в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли, а прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу.
Разом з цим, колегія суддів враховує, що на час апеляційного розгляду досудове розслідування у даному кримінальному провадженні закінчено та обвинувальний акт направлено до суду для розгляду, а тому в подальшому питання щодо запобіжного заходу має вирішуватися судом першої інстанції, в провадженні якого знаходиться зазначене кримінальне провадження, у встановленому законом порядку.
Отже, підстав для скасування ухвали слідчого судді та задоволення поданої прокурором апеляційної скарги судова колегія не вбачає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 181, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та у відношенні ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4