Постанова

Іменем України
15 травня 2019 р.

м. Київ

Справа № 569/8290/16-к
Провадження № 51-9483 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 24 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002436 , за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівне, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 24 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час тримання під вартою в період із 21 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року по 24 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 04 вересня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 квітня 2016 року приблизно о 22 годині, перебуваючи на березі річки Устя, що в м. Рівне навпроти будинку № 3А по пров. у Шпанівському у м. Рівне, на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_8 із метою вбивства умисно наніс не менш як 11 ударів кулаками обох рук в обличчя, голову та по тулубу потерпілого, заподіявши середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження. Після цього з метою доведення умислу до кінця, розуміючи, що стан потерпілого є безпорадним внаслідок втрати свідомості, ОСОБА_7 затягнув ОСОБА_8 в річку Устя, де, схопивши обома руками за шию, занурив під воду і почав утримувати, чим спричинив механічну асфіксію від утоплення у воді, яка і стала причиною смерті.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам, відсутність у вироку належного обґрунтування доведеності наявності у ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_8 шляхом задушення, невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу, безпідставність висновку суду про намагання ОСОБА_7 уникнути відповідальності, неправильність рішення суду про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбутого покарання час тримання під вартою з 21 червня 2017 року по 24 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, призначити покарання, наближене до мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 115 КК України, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбутого покарання зарахувати час тримання під вартою з 21 червня 2017 року по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в цьому суді. На обґрунтування своєї вимоги зазначає про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України, оскільки в ньому відсутні належні та достатні мотиви прийнятого рішення про виключення як обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Стверджує, що ОСОБА_7 необхідно було зарахувати весь період тримання під вартою з 21 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та погодився з доводами касаційної скарги прокурора в частині неправильності застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення скарги захисника та підтримала скаргу сторони обвинувачення в частині необґрунтованості рішення суду апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог частин 1,2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про яку зазначено в касаційній скарзі захисника, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України не є предметом перевірки касаційного суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК Україниу касаційних скаргах не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

При цьому є безпідставними твердження захисника про недостатню аргументацію у вироку суду оцінки показань ОСОБА_7 та неналежного обґрунтування наявності у засудженого умислу на вбивство ОСОБА_8 шляхом задушення. Місцевий суд у вироку детально вказав на зміст досліджених ним доказів, у тому числі, які вказують на об`єктивну та суб`єктивні сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та підтверджують направленість умислу ОСОБА_7 саме на вбивство. Водночас суд належно оцінив показання ОСОБА_7 , вказавши в якій частині вони узгоджуються з іншими доказами, наданими суду, а які з них є безпідставними.
Вирок суду в цій частині щодо його вмотивованості відповідає вимогам абзацу 1 ч. 2 ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання було враховано, що вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, він був раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебував, обставин, що пом`якшують покарання, судом встановлено не було, а обтяжуючою покарання обставиною місцевий суд визнав: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому є правильним висновок суду про відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Те, що ОСОБА_7 , який частково визнав свою вину, не заперечив, що його діями заподіяно смерть людини, не свідчить про щире каяття засудженого, як про це зазначено в касаційній скарзі захисника.

Одночасно суд апеляційної інстанції правильно виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покаранняобставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаному місцевим судом доведеним, не зазначено про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, цієї обставини не було зазначено в обвинувальному акті, а ОСОБА_7 не захищався від такого обвинувачення
З огляду на те, що відповідно до ст. 377 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, колегія суддів погоджується з таким рішенням апеляційного суду, яке відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України належним чином мотивоване.
У касаційні скарзі прокурор не заперечує, що, попри те, що ОСОБА_7 та свідки у цьому провадженні зазначали, що злочин було вчинено безпосередньо після вживання алкогольних напоїв, в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення не було вказано, що ОСОБА_7 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння і не зазначено цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

Виключення вказаної вище обтяжуючої покарання обставини не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та визначення його в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 115 КК України, як про це просить захисник.

Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нового злочину.

У касаційних скаргах не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень.

Разом із тим, доводи про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону України № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене у касаційних скаргах питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_7 , який вчинив злочини 16 квітня 2016 року був взятий під варту 21 квітня 2016 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Разом з тим, суд помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII та зарахував період з 21 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 04 вересня 2018 року.

Суд апеляційної інстанції не виправив помилки місцевого суду.

Така позиція судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд

у х в а л и в:

касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 24 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 04 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3